Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Febrero de 2015

Fecha de Resolución18 de Febrero de 2015
EmisorJuzgado Segundo Superior Del Trabajo
PonenteJesús Del Valle Millan Figuera
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Jueves diecinueve (19) de febrero de 2015.

204º y 155º

Exp Nº AP21-R-2014-001977

Exp Nº AP21-L-2013-003255

PARTE ACTORA: Y.A. TOVAS LEON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.630.925.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: N.Z. y C.Y.C.S., abogadas inscritas bajo los IPSA Nros. 18.979 y 35.350 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: EL MURO DE BERLIN, C.A. Inscrita en el Registro Mercantil II del Distrito Capital bajo el N° 27, tomo 13-a-Sgdo. De fecha 17-1-1991.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: G.A.H.L., abogado inscrito en el IPSA bajo el Nro 78.275.

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por la abogada N.Z., apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 03-12-2014, por el Juzgado (6º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.

Antecedentes

  1. - Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado N.Z., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha TRES (03) DE DICIEMBRE DE 2014, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Recibidos los autos en fecha nueve (09) de enero de 2015, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha dieciséis (16) de enero de 2015 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día MARTES TRES (03) DE FEBRERO DE DOS MIL QUINCE (2015) A LAS 02:00 P.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el día MARTES DIEZ (10) DE FEBRERO DE 2015 A LAS 3:00 PM donde se dicto el correspondiente dispositivo del fallo.

  2. - Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

    1. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

    El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

    … En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana De Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley , declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Y.A.T.L. contra la entidad de trabajo BAR RESTAURANT EL MURO DE BERLIN C.A. (THE PLACE TASCA RESTAURANT) C.A. SEGUNDO: Se condena en costa a la parte perdidosa costa a la parte perdidosa…

  3. - En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

    El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

    .

    A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

    “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

    La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

    B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

    …Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

    C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

    …La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

    En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

    1. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

  4. - La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que los puntos de su apelación se basan en tres (3) puntos: 1.-Silencio de Prueba, errónea valoración de pruebas documentales y fraude procesal, manifiesta que en el escrito de prueba de la parte demandada, consigno una serie de anexos que son recibos de cajas registradoras como forma de pago del salario muy bien sabemos que esto no es un recibo de pago de salario, porque no llena los elementos esenciales de las asignaciones y deducciones de un salario de cualquier trabajador, dice que es continuado el fraude procesa, en el sentido de que la ciudadana Juez en el momento que tiene que sentenciar silencia una prueba de cotejo, que en las diferentes prolongaciones de la audiencia de juicio, cada vez que se establecía una reprogramación el detective nunca llegaba a la audiencia; y siempre había varias prolongaciones en virtud de la quinta prolongación se le dice que sentenciara con lo que había en las actas procesales, en su sentencia ella dice que las partes desistieron de la prueba y que ella lo único que hizo fue homologarla, indica textualmente la sentencia del Tribunal a-quo en el folio N° 07 de la pieza N° 02 “igualmente en la audiencia de juicio, la parte a la cual se le opone desconoce la firma del actor de los documentos correspondiente al folio 177 al 178, 181,182 y 183 en tal sentido la parte demandada insistió en la prueba y promovió la prueba de cotejo, la cual habida cuenta ante el tiempo transcurrido la parte demandada promovente desistió de la prueba y la parte actora acepto, homologando el desistimiento en dicho acto y las misma carecen de valor probatorio”, manifiesta que después que se ha hecho una prueba de cotejo por un ente gubernamental como lo es el CICPC es ilógico que las partes desistan de una prueba ya practicada y ejecutada el silencio de prueba es porque simple y sencillamente le falsificaron la firma a su representado, la evidencia esta en el informe; pero tampoco en la sentencia la Juez dice que se va apartar del informe de los funcionario del CICPC, 2.- Condenatoria en costas, manifiesta que el Tribunal recurrido condena en costas a su representado ganando este menos de tres (03) salarios mínimos, 3.- Negativa de la relación laboral, indica que hay una declaración de uno de los encargados del Muro de Berlín, que es de nombre E.G. que afirma que si que el lo empleo como cantante y como costumbre este cantante lleva sus implementos de trabajos, pero eso no significa que tenga carácter de trabajador, la juez también desestimo la relación laboral de conformidad al articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde dice que como el llevo los implementos de trabajo el no era cantante y no había esa relación laboral; en tal sentido se le violentan la relación laboral que duro seis meses en el Muro de Berlín, como la juez va a silenciar una prueba de cotejo y va a condenar en costas y no va aperturar de oficio la comisión de un hecho punible, como lo fue la falsificación de la firma, y a parte de eso le da valor a unos recibos de una caja registradora y no toma en cuenta al principio que ante la duda debe dársele valor al trabajador.-

  5. - El representante judicial de la parte demandada manifestó en contra del recurso de apelación de la parte actora lo siguiente: vista la fundamentación de la apelación, señala que: “la presente causa comienza por una pretendida relación laboral como cantante por parte del ciudadano Y.T. como expresamente lo tiene el libelo de la demandada que era en dúo el y su compañera en el folio 01 del libelo de la demanda, esta pretensión indica que al hablar del libelo de la demanda de dúo son dos personas, lo cual es un punto inicial del observación para este Tribunal, toda vez que se desconoció totalmente la relación laboral, ya que la veces que se solicito el servicio del ciudadano Y.T. como esta expresado en la contestación de la demanda, era para un show de un cantante en un restaurante llamado el Muro de Berlin, hecho que se acepto en la contestación de la demanda, como un servicio profesional en la cual evidencia que su pago era realizado por días, lo cual ratifico y confirmo en la declaración de parte y se expira al final de su show, todo esto nos lleva que el pago efectuado que era de Bs. 2.000 como duo, lo cual esta determinado en los recibos de pagos que fueron aceptados no como salario, no como relación laboral sino como un profesional independiente como músico, lo cual se hicieron 14 presentaciones que generaron 14 recibos de los uno no fue reconocido, en ningún momento y bajo ninguna forma se procedió a un fraude procesal toda vez que uno de los recibos se reconoce que es su firma y otros de los recibos fueron impugnados y reconocidos, esta representación Judicial solicito una prueba de cotejo la cual fue acordada por el tribunal, una vez realizada se debió rendir la declaración del experto CICPC, quien en reiteradas oportunidades no compareció, y en la ultima oportunidad la ciudadana Juez que se puede constatar del video de forma visual, pregunta a la parte si se insistía en la prueba o no, en virtud de las reiteradas incomparecía del experto, lo cual su representación dijo que no se insistía en la prueba y la aceptación de los accionantes al decir que se sentenciaría con lo que constara en autos, debemos señalar que no constaba ni estaba en auto la declaración del experto de la prueba de cotejo, debiendo señalar que ya seis (6) recibos fueron aceptados, lo que no se aceptaron fueron cuatro (04), hecho este que no modifica en ninguna forma el fallo dictado por la ciudadana Juez, toda vez que se evidencio que eran cinco oportunidades mas que se presentaron como show que se realizo el pago de Bs. 2000 como dúo, se debe señalar que en cuanto a los recibos no aportaban sino únicamente el pago y fue bien valorado por la ciudadana Juez en la sentencia recurrid, se debe determinar que en las pruebas establecidas se determino que no había exclusividad, ya que no solamente se presentaba con mi representado sino con otros, evidenciándose claramente de la declaración de los propios testigos de la parte actora cuando estableció que cantaba en otros locales, por lo cual la valoración realizada por todas y cada una de las pruebas fueron perfectamente realizadas y no hubo silencio de prueba y este llevaba sus instrumentos, por ello solicita que declare sin lugar la presente apelación, declarando sin lugar la demanda”.

  6. -Declaración de parte ante la Alzada, Juez: ¿Cómo era su trabajo?, trabajador: mi trabajo comenzó un 22 de noviembre de 2012, fui contrato por el señor E.G. una vez que hable con el, me indico que trabajaría de miércoles a sábado y que el horario iba a ser de 10:00 p.m a 2:00 a.m, el primer día hice la prueba me lleve todos mis implementos de trabajo mi piano, mi ipod, mi consola, mis micrófonos hice mi prueba y le gusto desde ese momento en adelante fui contratado hasta los 7 meses que estuve, en ningún momento E.G. me dijo a mi o me llamaba para decirme ven a cantar hoy y mañana no, desde el primer momento el me dice a mi usted va a trabajar de miércoles a sábado con el horario que me dio, esos días fueron seguidos de miércoles a sábado estuve yo allí desde las 10:00 p.m hasta las 2:00 a.m siempre estuve allí compartiendo con el publico, con mi show.- Juez: ¿Cómo le pagaban a usted?, Trabajador: En efectivo, todas las noches me pagaban en efectivo, diario.- Juez: le pagaban diario y firmaban un recibo, Trabajador: si me hacían firmar un recibo porque si no, no me daban mi dinero.- Juez: ¿Los recibos son los mismos que están en el expediente, Trabajador: si son como ticket de caja que ellos me daban, yo me le quedaba viendo, pero si no firmaba no me daban mi dinero, yo soy padre de familia y pues necesito mi sueldo para poder sustentarse Juez: ¿A usted lo contrataron, para escucharlo a usted como artista independientemente?, con quien este acompañado, o lo contrataron para que trabajara en dúo o en trío, esa parte que no la entiendo ¿como fue ese convenio que llego a usted con el dueño del restaurante?, Trabajador: cuando yo voy por primera vez a ese local, pedí hablar con el encargado con el señor E.d.G., hablamos y me dijo que viene tal día con tus cosas haces la prueba y le gusto y ahí fue que me contrato para estar ahí fijo, porque yo no voy a ir a un lugar donde voy a cantar una o dos veces y después voy a esperar a que me llamen cuando, si tengo que mantener a mis hijos, Juez: hasta allí lo entendí pero, ¿pero usted cantaba solo o acompañado, con varias personas, con un coro, individual su show en que consiste?, Trabajador: Cuando el señor me contrata, yo voy a ser la prueba y después mas adelante fue que el mismo me propuso que tuviera un acompañante, para que llamara a la gente, pero desde el primer momento yo siempre fui hacer mi prueba, Juez: ¿Pero como cantaba usted?, no me ha dicho si usted cantaba solo o acompañado, ¿como es eso?, por favor trate de explicarme con sus propias palabras Trabajador: en los primeros meses si cante solo, 2 meses aproximadamente, después vino una muchacha donde ella me ayudo hacer el dúo, y después seguimos así a dúo musical, pero primeramente me contrato a mi el señor E.d.G. como director o como dueño de mi grupo, Juez: ¿A esa señora quien le pagara? Trabajador: Yo mismo, a mi me pagaban Bs. 2000 y de eso le pagaba a ella, ella no demando porque yo le comunique, pero ella no quiso, entonces como a mi fue que me pagaron mal, porque un día me dicen mira hasta hoy no cantas, porque ya tenemos otras persona para que cante en tu lugar, lo único que le exigí a ellos fue que, por favor me cancelaras el tiempo que estuve trabajando y yo me voy tranquilo y E.d.G. me dijo que llamaba, yo llamaba y nunca contestaron el teléfono y por eso contacte a la doctora, Juez: en otro sitio usted a trabajado bajo la misma modalidad, ¿Cómo trabajaba en otros?, Trabajador: En otros sitio si igual, pero quiero aclarar que cuando trabaje en el Muro de Berlín, no trabajaba mas en ningún sitio, no me daba chance, ya que me daban media hora descanso en cada show, en media hora yo no puedo ir para la oficina a cantar en que tiempo no me daba tiempo, esperaba mi tiempo de descanso allí en el local, hasta que llegaba el otro set hacia tres (03) set por noches”.

    1. De los Alegatos de las partes.

    A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

  7. - LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, adujo: A.- Que su representado comenzó a prestar sus servicios personales a tiempo indeterminado, bajo subordinación, dependencia, cuenta ajena, y bajo el pago de un salario, en fecha 22 de noviembre de 2012 y que se desempeñaba como CANTANTE, durante toda la relación laboral. B.- Que cumplía una jornada laboral de 10:00 P.m. hasta las 03:00 A.m, los días jueves, viernes y sábados, hasta el 22 de junio de 2013, cuando fue despedido sin justa causa, alega que al momento del despido se encontraba amparado por inamovilidad laboral, conforme al Decreto Presidencial de año 2013. C.- Que devengaba un salario de Bs 2.000,00 por jornada, por lo que semanalmente devengaba la cantidad de Bs. 6.000,00 para un total de Bs. 24.000,00 mensuales. D.- Que los representantes de la empresa se han negado a pagarle sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales devenidos de la relación laboral procediendo a demandar los siguientes conceptos y cantidades:

    CONCEPTOS

    MONTOS

    Prestación de Antigüedad Bs. 19.285,71

    Fondo de Garantía Bs.19.285,71

    Intereses sobre Antigüedad Bs. 1.071,53

    Indemnización por terminación de la relación laboral Bs. 19.285,71

    Vacaciones Fraccionadas Bs. 3.750,oo

    Bono Vacacional Fraccionado Bs. 3.750,oo

    Utilidades Fraccionadas año 2012 Bs. 2.232,14

    Utilidades Fraccionadas año 2013 Bs.5.580,36

    Bono nocturno desde noviembre 2012 a junio 2013 Bs. 27.600

    Bono de Alimentación desde noviembre 2012 a junio 2013 Bs. 2.388,75

    Días feriados trabajados y no pagados Bs.1.928,57

    TOTAL BS. 86.872,45

    E.- Asimismo solicitó el pago de los intereses de mora, la indexación judicial y la condenatoria en costas.

  8. - La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: A.- Opuso como PUNTO PREVIO, que el ciudadano Y.A.T.L. tenga la cualidad del trabajador dependiente regular o permanente, por cuanto se trata de una persona que como músico profesional independiente, actuaba en forma conjunta con otra cantante de forma esporádica y no permanente, a quien se le pagaba por actuación en las oportunidades que era requerido. B.- Niega rechaza y contradice la remuneración diaria de Bs 2.000 y la cantidad mensual de Bs 6.000., al igual que la jornada de trabajo, manifestando que nunca laboro de jueves a sábado desde las 10:00 p.m. a 3:00 a.m. C.- Asimismo procedió a negar, rechazar y contradecir, que alguno de los representantes legales de su representada haya despedido al accionante en fecha 22 de junio de 2013, por cuanto nunca tuvo la relación de trabajador, negando la existencia de la misma. D.-Finalmente Igualmente negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los conceptos demandados por el actor en su escrito libelar, por cuanto nunca existió relación laboral alguna que le haya dado el derecho a prestaciones sociales, y demás conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar.

    CAPITULO SEGUNDO.

    Del análisis probatorio.

    De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

    1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

  9. - PRUEBA DE TESTIGOS:

    En cuanto a la prueba testimonial de los ciudadanos VELIS SULAMAY MUJICA MUJICA y M.G.M., se evidencia que la Juez de la recurrida dejo constancia que solo compareció a la audiencia de juicio, la ciudadana M.G.M., quien señalo lo siguiente: “Que conoce al actor por medio de su esposo, indicó que ya que asistía al establecimiento, y lo veía cantando los días jueves, viernes y sábados; señalo que asistía a dicho establecimiento todos los meses; igualmente manifestó que conocía al actor como cantante, e incluso lo había visto cantar en otras tascas”. Esta Alzada les confiere pleno valor probatorio a la referida deposición, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

    1. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

  10. - DOCUMENTALES:

    Documentales cursantes a los folios 169 al 176 referentes a recibos de caja en los cuales se evidencia el pago como orquesta de dos (2) días del mes de marzo de 2012, seis (6) días del mes de mayo de 2013, y dos (2) días del mes de junio de 2013. Este Juzgador les otorga pleno valor probatorio a tales documentales de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

    Documentales cursantes a los folios 177 al 178, 181, 182 y 183, a las cuales la parte demandada, insistió en la prueba y promovió la prueba de cotejo, la cual habida cuenta, ante el tiempo transcurrido, la parte demandada promovente, desistió de la prueba, y la parte acepto, homologando el desistimiento en dicho acto. Motivo por el cual quien decide las desecha del material probatorio. Así se establece.

  11. - PRUEBA DE TESTIGOS:

    En cuanto a la prueba testimonial de los ciudadanos E.G.F., Elisaul R.M. y J.M., quién decide evidencia que a la audiencia de juicio compareció el ciudadano Elisaul R.M., quien señalo lo siguiente: “Que trabaja para la Sociedad Mercantil Muro de Berlín, como encargado de la empresa y llamaba al actor ocasionalmente de dos o tres veces a la semana para que fuera a prestar su show, señaló que el local tiene un horario de funcionamiento, desde las 7.:00 pm, hasta la 1:30 a.m los días jueves, viernes y sábados, manifestando que el actor trabajaba cuando el lo llamaba y el aceptaba por que no tenia compromiso alguno, señaló que cuando se presentaba lo hacia como dúo o trío recibiendo su paga en efectivo al final de su show. En ocasiones presentaba show en otros lugares o matrimonios; no recordaba con exactitud la fecha exacta en que comenzó a prestar servicio, indicó que antes del show del actor, el local presentaba un teatro, señaló que el show del actor duraba tres set de 45 minutos cada uno; igualmente señalo que el actor no fue despedido, solo se le dijo que lo volvería a llamar para que continuara prestando sus servicios cuando mejorara la situación del local”. Esta Alzada le confiere pleno valor probatorio a la referida deposición, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la LOPTRA. ASÍ SE ESTABLECE.

  12. - DECLARACIÓN DE PARTE

    En la declaración de parte realizada al ciudadano Y.A.T. manifestó que empezó a prestar servicio para la demandada, el 22 de noviembre de 2012 indicando que llegó al establecimiento y se entrevistó con el encargado el cual le realizó una prueba y acto seguido le dijo que comenzaría a trabajar los días jueves, viernes y sábado, en un horario de 10 pm a 3 am, con un sueldo de Bs. 2.000,oo diario, recibiendo su pago en efectivo al culminar su show, sin poder trabajar para otros locales por la falta de tiempo; señaló que durante los 7 meses de la vigencia de la relación nunca dejo de asistir a presentar su show; igualmente señaló que sus instrumentos que son un aparato de pista y se acompañaba con un piano.

    CAPITULO TERCERO.

    De las consideraciones para decidir.

    1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

  13. - Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

  14. - La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos , 10º y 15º, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

  15. - Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: “…la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

    1. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde la parte actora alegó una relación de trabajo ordinaria, la cual es desconocida por la representación de la entidad de trabajo.

  16. - Trabada la litis en estos términos, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba, de demostrar una naturaleza distinta a la laboral (presunción iuris tantum, artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Ahora bien, oída la exposición del recurrente el Tribunal encuentra una vez revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, lo siguiente:

    A.- Del análisis efectuado a las actas que conforman el expediente, específicamente de la contestación de la demanda, se constata que la Sociedad Mercantil EL MURO DE BERLIN, C.A.., alegó en una de sus defensas centrales que existió un requerimiento de servicios Profesionales como músico independiente, el cual actuaba en forma conjunta con otra cantante de forma esporádica y o permanente, a quien se le pagaba por actuación en las oportunidades que era requerido; no realizando actuaciones en forma continua; solo se presento en el lapso de siete (7) meses, en catorce (14) oportunidades; no puede ser considerado trabajador fijo o permanente, aunado al hecho de ser una persona que podía realizar sus actuaciones en forma independiente y a cualquier persona o establecimiento que se lo requería, o había exclusividad; una vez admitida la prestación de servicio, pero bajo la figura de músico independiente sustentada en un requerimiento de servicios Profesionales como cantante por un tiempo determinado; le corresponde a la parte accionada desvirtuar la presunción de laboralidad, en consecuencia la carga de la prueba correspondía a la demandada y no a la parte actora, operando en este caso la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como quedó establecido por éste Tribunal anteriormente. ASÍ SE ESTABLECE.

    B.- En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva, contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería del vínculo jurídico que se configura entre las partes, y que se desprendan los elementos característicos de ésta. En este orden de ideas, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

    (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto

    . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

    C.- En tal sentido, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, la cual se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que ésta prestación debe ser remunerada. Por ende para hablar de la existencia de una relación de trabajo obligatoriamente tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél. ASI SE ESTABLECE.

    D.- Analizando la situación fáctica que dio origen a la relación que vinculara a las partes, alega el accionante haber prestado servicios para la demandada, en los siguientes términos: Que comenzó a prestar sus servicios personales a tiempo indeterminado, bajo subordinación, dependencia, cuenta ajena, y bajo el pago de un salario, en fecha 22 de noviembre de 2012 y que se desempeñaba como CANTANTE, durante toda la relación laboral; que cumplía una jornada laboral de 10:00 P.m. hasta las 03:00 A.m, los días jueves, viernes y sábados, hasta el 22 de junio de 2013, cuando fue despedido sin justa causa, alega que al momento del despido se encontraba amparado por inamovilidad laboral, conforme al Decreto Presidencial de año 2013; que devengaba un salario de Bs 2.000,00 por jornada, por lo que semanalmente devengaba la cantidad de Bs. 6.000,00 para un total de Bs. 24.000,00 mensuales; que los representantes de la empresa se han negado a pagarle sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales devenidos de la relación laboral procede a demandar la suma de Bs. 83.872,45.-

    E.- Al respecto y al examinar la forma cómo se prestó el servicio, se debe establecer si efectivamente la misma se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario. En este sentido, de acuerdo a la sentencia de fecha 13-8-2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y recogida en la sentencia anteriormente transcrita, la cual señala el mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; señala dicha sentencia:

    Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es (……)

    ‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

    a) Forma de determinar el trabajo (...)

    b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

    c) Forma de efectuarse el pago (...)

    d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

    e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

    f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

    . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

    Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

    a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

    b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

    c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

    d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

    e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

    F.- De todo lo antes establecido, este juzgador procede a aplicar el criterio antes expuesto al caso bajo estudio:

    1. Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, esta Alzada observa que de acuerdo a lo alegado por las partes, así como los elementos probatorios, se evidencia que la prestación de servicio desempeñada por el actor era de cantante conjuntamente con otra compañera que lo asistía en las presentaciones que realizaban en dúo. ASÍ SE ESTABLECE.

    2. Tiempo de trabajo, y otras condiciones de trabajo: En cuanto al tiempo de trabajo y otras condiciones esta Alzada evidencia de autos que el accionante prestaba servicios para la empresa demandada como cantante junto a su compañera los días jueves, viernes y sábados. ASÍ SE ESTABLECE.

    3. Forma de efectuarse el pago: En cuanto a la manera de percibir y pactar la remuneración se evidencia que el actor recibía pagos en efectivo por cada show que realizaba a la demandada, y que dichos pagos se reflejaban a través de unos recibos o ticket de caja, los cuales indica pago de orquesta y/o dúo; asimismo se evidencia de a cuerdo a lo expresado en la declaración de parte del actor, que era el propio accionante quien le cancelaba a su compañera el pago por cada show que realizaba, por lo que a criterio de quien decide la remuneración percibida por el demandante no tiene carácter salarial. ASÍ SE ESTABLECE.

    4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se evidencia que el accionante ofrecía sus servicios como cantante con otra compañera de forma independiente. Igualmente se observa que el accionante no era supervisado por parte del personal de la demandada en sus labores, por el contrario de las declaraciones efectuadas, se evidencia que en lo casos que el accionante no podía asistí al show, él mismo enviada a su compañera para que le cubriera dicho evento. No evidenciándose ningún tipo de sanción o amonestación por su inasistencia. ASÍ SE ESTABLECE.

    5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: De autos se desprende que el accionante prestaba sus servicios en el local de la demandada, aportando el mismo sus instrumentos musicales, tales como piano, pistas musicales, utilizando su propia voz. ASÍ SE ESTABLECE.

    6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: De las pruebas cursantes en autos se observa que el actor recibía pagos en efectivo de la demandada por cada show que realizaba, tal como se desprende de los ticket´s de pago cursantes a los folio 169 al 180 de la primera pieza del expediente. En este caso la parte actora asumía los riesgos de su actividad, ya que sí no realizabas sus actividades de acuerdo a lo pautado no le cancelaban; lo cual no es característico de una relación laboral bajo condiciones de dependencia y subordinación. ASÍ SE ESTABLECE.

    7. Ahora, en relación a los criterios incorporados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la determinación de la naturaleza laboral o no de una determinada relación podemos decir:

    * En cuanto a la Naturaleza jurídica del pretendido patrono, se trata de una Sociedad Mercantil Inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital bajo el N° 27, tomo 13-a-Sgdo, en fecha 17 de enero de 1991, quien solicito de los servicios profesionales como cantante o músico independiente del ciudadano Y.A.L..

    * En cuanto al objeto social de la demandada, La misma ofrece sus servicios de alimentación y distracción, y en este caso específico la demandada ofrece servicios de comidas, bebidas y música en vivo.

    * En cuanto a los bienes e insumos con los que se verifica la prestación del servicio, la empresa demandada solicitó los servicios como músico cantante independiente, del hoy accionante para la realización de show los días jueves, viernes y sábado; no manteniendo una exclusividad con la demandada, ni impidiéndole al demandante que ofreciera sus servicios a otros establecimientos o eventos.

    * En cuanto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, se observa que el pago se realizaba en efectivo, una vez culminado cada show que realizaba el accionante, emitiendo un ticket de la caja registradora por concepto de pago de orquesta y que las herramientas de trabajo eran suministradas por el actor.

    * En cuanto a la prestación del servicio por cuenta ajena, podemos decir que no se observa que la demandada suministrara elementos de trabajo al actor, así como tampoco se observa que el demandante dependiera económicamente de la demandada, ya que era libre de ofrecer y prestar servicios, podía atender otros clientes.

    G.- Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

    H.- En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta en este caso con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos; ante la presunción legal, cobran fuerza no solo los elementos probatorios que fueron analizados en autos, sino la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios, sobre todo, el hecho de que el demandante en total conocimiento de su profesión como cantante o músico independiente realizaba su show.

    1. Haciéndose el especial señalamiento que durante toda la duración de la relación, el actora nunca recibió pago alguno por concepto bono de alimentación, u otro concepto laboral que le pudiera corresponder,; asimismo se observa que su demanda tiene por objeto la cancelación de prestaciones sociales y sus intereses, así como los otros beneficios laborales, siendo que no existe en autos algún elemento que demostrase que durante la relación que se pretende sea laboral; el actor haya hecho reclamo alguno de reconocimiento de pago de algunos de los señalados beneficios laborales, lo cual a todas luces resulta un tanto desconcertante cuando se tiene la certeza de la naturaleza laboral de una relación, todo lo cual lleva a quien decide considerar que el actor prestaba sus servicios de profesional independiente conjuntamente con su compañera como dúo y por lo tanto no reúne los elementos necesario para configurarse como trabajador de la entidad de trabajo demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

    J.- En base a todo lo anteriormente señalado considera este Tribunal que el accionante prestó servicio para la demandada de forma autónoma e independiente, y que el vínculo existente entre el demandante de autos y la demandada, no cumple los elementos propios de una relación de trabajo, por lo tanto quedó desvirtuada la presunción de laboralidad en el presente caso. ASÍ SE ESTABLECE.

    K.- Quedando resuelto los puntos objeto de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la abogada N.Z., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 03 de diciembre de 2014, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se Confirma el fallo apelado. No habiendo condenatoria en costas.

    CAPITULO CUARTO.

    DISPOSITIVO

    Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la abogada N.Z., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 03 de diciembre de 2014, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Confirma el fallo apelado. TERCERO: No habiendo condenatoria en costas.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

    Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecinueve (19) días del mes febrero de 2015.

    DR. J.M.F.

    JUEZ

    SECRETARIO

    ABG. HÉCTOR RODRIGUEZ

    NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

    SECRETARIO

    ABG. HÉCTOR RODRIGUEZ

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