Decisión de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Anzoategui, de 28 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución28 de Noviembre de 2014
EmisorJuzgado Superior Primero del Trabajo
PonenteUnaldo José Atencio
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, veintiocho (28) de noviembre de dos mil catorce

204º y 155º

ASUNTO: BP02-R-2014-000535

En la demanda que por Cobro Diferencia de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano A.J.L., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 8.154.606, en contra de la sociedad mercantil PROTECCIÓN Y VIGILANCIA, C.A. (PROVICA), inscrita originalmente por ante el Juzgado Primero de Primera instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Carabobo el 17 de julio de 1973, luego inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Carabobo en fecha 27 de julio de 1984, bajo el N º 1, Tomo 172-A, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, en fecha 1º de octubre de 2014, procede a dictar sentencia definitiva de primera instancia, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde declara: 1) CON LUGAR la impugnación del poder realizado por la parte actora y por ende la no comparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia de juicio; 2) LA CONFESIÓN DE LA DEMANDADA, en cuanto a los hechos pretendidos en la demanda; 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión.

Contra la referida sentencia de primera instancia, ejercen recursos de apelación ambas partes, por el demandante, el abogado en ejercicio J.R.C., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 77.520, y en representación de la demandada, ejerció recurso de apelación el ciudadano J.B., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 2.143.987, actuando con el carácter de representante legal estatutario de la demandada, asistido de la abogada en ejercicio KARELYS SIFONTES, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N º 113.672, siendo admitidos ambos recursos de apelación, fueron remitidas las actuaciones ante este Tribunal de alzada, quien en fecha 17 de octubre de 2014, recibió el expediente, y en fecha 27 de octubre de 2014, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto que se llevó a cabo el día catorce (14) de noviembre de dos mil catorce (2014), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), únicamente comparecieron al acto, el ciudadano J.B., ya identificado, actuando con el carácter de representante legal y estatutario de la demandada, asistido de la abogada en ejercicio KARELYS SIFONTES, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N º 113.672, quien expuso oralmente los alegatos de la apelación; mientras que el demandante y también recurrente A.J.L., no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, siendo que en fecha 19 de noviembre de 2014, se profirió el fallo en la presente causa.

Acto seguido, estando en la oportunidad procesal correspondiente, procede este Tribunal Superior a decidir con relación a la apelación interpuesta, para lo cual observa:

I

Alega la parte demandada recurrente, su disconformidad con la sentencia proferida en primera instancia, por dos aspectos esenciales, el primero, el referido al desconocimiento o impugnación del poder apud-acta, señala que el otorgamiento del poder cumplió con los requisitos legales, la secretaria dejó constancia de la comparecencia del ciudadano J.B., y lo ocurrido fue un error material, lo que ocasionó que no se evacuaran las pruebas promovidas por la demandada y se declarara la confesión, en virtud de la declaratoria de incomparecencia a la prolongación de la audiencia de juicio, que a pesar de haber asistido así fue declarado por la impugnación del poder.

Como segundo aspecto denunciado, la parte demandada recurrente refiere que existen vicios en la sentencia, tales como, el bono nocturno, que no se especifica cual es el cómputo; en cuanto a los días domingos, no se especifica cual es el número de días que efectivamente trabajó el demandante y que fueron condenados, ni tampoco se ordena que se descuente el pago que se le hizo al demandante; la hora doceava (12º) que fue condenada, no especifica cual es el salario que debe considerar el experto; con respecto a la hora de descanso, procede a condenar a salario normal, lo cual en criterio de la demandada debe ser a salario básico, tomando en cuenta que el trabajador devengaba un salario básico más no variable y en cuanto a las prestaciones sociales, señala la recurrente el descuento de las prestaciones sociales recibidas, ni ordena que se considere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por último, indica la demandada recurrente que, la sentencia no indica cuál es el objeto que se determina, por lo que, en su criterio, no cumple con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual, solicita que se declare la nulidad de la sentencia.

Así las cosas, para la resolver la apelación sometida al conocimiento de esta alzada, se observa:

En primer lugar, con respecto a la denuncia de la impugnación del poder, este tribunal de alzada verifica que, corre al folio ciento dieciséis (116) de la segunda pieza del expediente, poder apud acta otorgado en fecha 25 de julio de 2014, conferido por el ciudadano J.R.B.M., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 2.143.987, a la abogada en ejercicio KARELYS SINFONTES, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N º 113.672, del cual ciertamente, tal como lo señaló el tribunal A quo, fue otorgado a título personal, no en calidad de representante legal o estatuario de la demandada PROTECCIÓN Y VIGILANCIA, C.A. (PROVICA), de manera que, no puede atribuirse a un error material, de error de trascripción, la falta absoluta de manifestación de voluntad de otorgar el poder en representación de la demandada, y siendo que la primera oportunidad procesal en que compareció el demandante, que fue la prolongación de la audiencia de juicio de fecha 12 de agosto de 2014, que corre a los folios ciento diecinueve (119) y ciento veinte (120) de la segunda pieza, éste procedió a impugnar el poder, ante la circunstancia que quien compareció en representación de la demandada PROTECCIÓN Y VIGILANCIA, C.A. (PROVICA), fue la abogada en ejercicio KARELYS SIFONTES, quien en ese momento no acreditó válidamente la representación de la demandada, lo procedente era, tal como lo hizo el tribunal A quo, declarar con lugar la impugnación del poder y la confesión, ante la incomparecencia de la demandada.

Sin embargo, revisando la actuación del Tribunal A quo, este tribunal de alzada observa que en el acto de prolongación de la audiencia de juicio, se debió evacuar las documentales promovidas por la demandada, para concederle la oportunidad de ejercer el control y contradicción de la prueba a la parte demandante que sí compareció a la audiencia de juicio, lo cual no se hizo, sino que se dejó constancia de la incomparecencia de la demandada, y se fijó oportunidad para proferir el fallo.

En este sentido, a pesar de la omisión advertida por esta alzada, se observa que en la sentencia el Tribunal A quo le otorgó valor probatorio a las documentales promovidas por la demandada, en virtud de ello, una reposición al estado de evacuar las referidas documentales, sería una reposición inútil, y es por ello que, no le asiste la razón a la demandada recurrente, pues a pesar de su incomparecencia al acto de prolongación de la audiencia, el tribunal valoró las documentales promovidas por la demandada y que debían evacuarse en dicho acto, no hubo silencio de pruebas, y por otro lado, quien pudiera estar inconforme con dicha actuación, es la parte demandante, que ejerció recurso de apelación, pero no asistió a la audiencia y al declararse desistida la apelación, entiende este tribunal de alzada que se conformó con los términos en que fue dictada la sentencia de primera instancia.

Por lo antes señalado, tomando en cuenta que el ciudadano J.B. le otorgó poder sólo a título personal a la abogada KARELYS SIFONTES y no en representación de la demandada PROTECCIÓN Y VIGILANCIA, C.A. (PROVICA) – folio 116 de la segunda pieza-, aunado al hecho que, el Tribunal A quo valoró las documentales promovidas por la demandada en la sentencia para resolver la controversia planteada, resultando inútil una reposición como la solicitada por la demandada recurrente, conforme al artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de lo señalado, no le asiste la razón a la parte demandada recurrente, por lo que se desestima la apelación ejercida en cuanto a la impugnación del poder de fecha 25 de julio de 2014 – folio 116 de la segunda pieza- y la incomparecencia a la prolongación de la audiencia de juicio de fecha 12 de agosto de 2014. Así se decide

De seguidas, este Tribunal de alzada aborda el segundo aspecto denunciado por la parte demandada recurrente, quien señala que en el bono nocturno, no se especifica cual es el cómputo; en cuanto a los días domingos, indica que no se especifica cuál es el número de días que efectivamente trabajó el demandante y que fueron condenados, ni tampoco se ordena que se descuente el pago que se le hizo al demandante; la hora doceava (12º) que fue condenada, no especifica cual es el salario que debe considerar el experto; con respecto a la hora de descanso, procede a condenar a salario normal, lo cual en criterio de la demandada debe ser a salario básico, tomando en cuenta que el trabajador devengaba un salario básico más no variable y en cuanto a las prestaciones sociales, señala la recurrente que no ordena el descuento de las prestaciones sociales recibidas, ni ordena que se considere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y considera un tiempo de servicio de diez (10) años, por último, indica la demandada recurrente que, la sentencia no indica cuál es el objeto que se determina, por lo que, en su criterio, no cumple con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual, solicita que se declare la nulidad de la sentencia.

Al respecto, en cuanto al bono nocturno, el tribunal A quo condenó el referido concepto, conforme a la jornada de trabajo establecida y reconocida por ambas partes, en el que ciertamente se verifica que, no establece expresamente el recargo legal del 30 % conforme 156 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable a la relación de trabajo hasta el 6 de mayo de 2014, y el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, vigente a partir del 7 de mayo de 2012.

En este sentido, este tribunal de alzada considera que le asiste la razón al apelante, en el sentido que se debe especificarle al experto, que el bono nocturno consiste en el recargo del 30 % sobre el valor de la jornada diurna, del cual se evidencia un pago realizado por la demandada en cada uno de los recibos de pago, que debe ser descontado por el experto para determinar la diferencia, razón por la que prospera parcialmente la apelación, modificándose en consecuencia el fallo apelado en lo que respecta a la diferencia de bono nocturno en la forma señalada por este tribunal de alzada. Así se decide

En cuanto a los días domingos, indica la recurrente que no se especifica cuál es el número de días que efectivamente trabajó el demandante y que fueron condenados, ni tampoco se ordena que se descuente el pago que se le hizo al demandante. Al respecto, es preciso señalar que conforme a los alegatos y las pruebas de las partes, el tribunal A quo consideró que el actor laboró el día domingo que no era su día de descanso, sino el día viernes, y por disposición del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis hasta el 6 de mayo de 2012, y el artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, se señala que el día domingo es feriado, por lo que debe ser cancelado como tal, con el recargo previsto en los artículos 144 y 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que es de un cincuenta por ciento (50%) de recargo, sobre el salario normal.

Así las cosas, se verifica que ciertamente el Tribunal A quo, no le indica al experto la cantidad de domingos que se deben considerar como laborados ni tampoco indica expresamente cuál es el recargo, ni señala que debe descontarse lo que pagó la demandada por ese día (evidentemente sin el recargo), para que arroje la finalmente la diferencia condenada.

Conforme a lo señalado, le asiste la razón al apelante, por lo que, en cuanto a los días domingos laborados, se modifica la sentencia recurrida, estableciendo este tribunal de alzada como parámetro al experto contable que, los días domingos y feriados, según lo afirmado en el libelo, son 496 días, los cuales deben calcularse con el recargo del 50% conforme a lo previsto en los artículos 144 y 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debiendo descontarse, lo que pagó la demandada en cada uno de los recibos de pago que constan en los autos. Así se decide

Con respecto a la hora doceava (12º), señala la recurrente que no se especifica cual es el salario que debe considerar el experto. A tal efecto, este tribunal de alzada verifica que ciertamente, no señala el tribunal A quo cual es el salario en que se debe pagar, sólo refiere a los artículos 144 y 155 de la Ley Orgánica del Trabajo y 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, en el artículo 144 señala que las horas extras, en este caso, este tribunal de alzada establece que la hora doceava (12º), debe pagarse al salario normal durante la respectiva semana, en este caso la quincena, con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, debiendo descontarse lo percibido por el demandante por ese concepto, quedando así el fallo modificado en lo que respecta a la hora doceava (12º). Así se decide

En lo que se refiere a la hora de descanso, la recurrente señala que se condenó a salario normal, lo cual debió hacerse en criterio de la demandada, con base al salario básico. Revisada la sentencia, este Tribunal de alzada verifica que el Tribunal A quo, consideró que la hora de descanso cancelada al trabajador, debe ser recalculada con base al salario normal de la respectiva quincena, sin aplicarle recargo por hora extraordinaria, pues se trata de una hora interjornada. En ese sentido, comparte la alzada el criterio sostenido por el A quo, al señalar que la hora de descanso debe ser calculada al salario normal, el cual debe incluir el recargo del bono nocturno, no puede ser calculado a salario básico como lo pretende la demandada, pues precisamente, una de las pretensiones del actor es que sea incluida el valor del bono nocturno en la hora de descanso, lo cual fue establecido por el tribunal A quo conforme a los hechos alegados, las defensas opuestas y las pruebas de los autos, razón por la cual, no puede prosperar en derecho la apelación en cuanto a este punto. Al ser la hora de descanso, parte de la jornada, al ser considerara como nocturna la jornada, debe pagarse la hora de descanso con el recargo respectivo, conforme a lo dispuesto en los artículos 156 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable a la relación de trabajo hasta el 6 de mayo de 2014, y el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, vigente a partir del 7 de mayo de 2012. Así se decide

En cuanto a las prestaciones sociales, señala la recurrente que el Tribunal A quo, no ordena el descuento de las prestaciones sociales recibidas, ni ordena que se considere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y considera un tiempo de servicio de diez (10) años.

A tal efecto, el tribunal A quo, con respecto a la prestación de antigüedad, señaló:

“El experto será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes, deberá tomar como tiempo de servicio prestado por el ciudadano A.L. desde el 03 de julio del 2003 hasta el 31 de enero del 2013, que equivale a nueve (9) años y seis (6) meses, veintiocho días, que equivale a diez (10) años, para un total de 585 días de prestaciones sociales y 90 días adicionales, en el entendido que este cálculo debe ser comparado con el régimen nuevo (300 días), según lo establecido en el literal “d” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo; Los Trabajadores, Las Trabajadoras, para determinar cual le favorece al trabajador, asimismo deberá los intereses de prestaciones sociales, debiendo descontar lo recibido en Bs.11.554,45, y en caso de existir diferencia no debe exceder la suma demandada de Bs.15.305,20.”

Al respecto, en cuanto al tiempo de servicio de diez (10) años, ello deviene por aplicación del literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, que establece la procedencia de los treinta (30) días por cada año de servicio o fracción superior a los seis (6) meses, por lo que no observa este tribunal de alzada error de juzgamiento en cuanto al tiempo de servicio que ha quedado plenamente establecido.

En lo que respecta al descuento de las prestaciones sociales, este tribunal de alzada considera que le asiste la razón al apelante, en el sentido que el tribunal A quo ordenó descontar del monto que arroje la experticia, sólo la cantidad de Bs. 11.554,45, siendo que de las actas procesales, al folio ciento ochenta (180) de la segunda pieza del expediente, existe una documental valorada por el Tribunal A quo, donde se evidencia que el actor recibió además del monto de Bs. 11.554,45 correspondiente al Fideicomiso depositado, la cantidad de Bs. 27.937,40 por concepto de Antigüedad, cuya cantidad debe descontarse para calcular la diferencia de Prestación de Antigüedad. Igualmente, debe hacerse mención al experto, que la antigüedad debe calcularse conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo hasta el 6 de mayo de 2012, y a partir del 7 de mayo de 2012, aplicar lo dispuesto en el literal a) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, luego comparar la cantidad que arroje el cálculo de la Antigüedad previsto en el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, conforme a lo señalado por el Tribunal A quo, quedando así modificada la sentencia recurrida en cuanto a la Prestación de Antigüedad. Así se decide

Por último, señala el recurrente que la sentencia no indica cuál es el objeto que se determina, por lo que, en su criterio, no cumple con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual, solicita que se declare la nulidad de la sentencia.

Al respecto es preciso señalar que, salvo las modificaciones ordenadas por esta alzada donde se establecen nuevos parámetros de la experticia, el Tribunal A quo consideró necesaria la realización de experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que de la sentencia recurrida, se evidencia cuáles son los conceptos condenados y los parámetros que debe utilizar el experto para realizar los cálculos, con arreglo a la controversia entre las partes y lo deducido en la presente causa, por lo que resulta improcedente la apelación en cuanto a este aspecto, máxime cuando la misma parte demandada recurrente al realizar las observaciones anteriores y decididas por esta alzada, parte del supuesto que está conteste con la experticia complementaria del fallo, pero con las observaciones que hizo valer en la audiencia de apelación, de manera que, no le asiste la razón al apelante en cuanto a este aspecto, razón por la cual, no prospera en derecho su apelación en el aspecto señalado. Así se decide

Por los antes señalado, este Tribunal de alzada considera que debe declararse parcialmente con lugar la apelación ejercida, quedando modificada la sentencia, sólo en lo que respecta al bono nocturno, los días domingos, la hora doceava y la prestación de antigüedad, en los términos ya señalados. Así se decide

II

Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: 1) DESISTIDO EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte demandante recurrente; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada recurrente; en consecuencia, 3) SE MODIFICA la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui de fecha 1º de octubre de 2014, que declaró parcialmente con lugar la pretensión, sólo en lo que respecta al bono nocturno, los días domingos, la hora doceava y la prestación de antigüedad, en los términos ya señalados. Así se decide

Publíquese. Regístrese. Déjese constancia de la presente decisión en el copiador respectivo

Dada, Firmada y sellada, en el Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil catorce. Años 204 º y 155º

El Juez,

Abg. Unaldo J.A.R.

La Secretaria,

Abg. A.R.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, se certificó y registró la presente decisión en el copiador respectivo. Conste

La Secretaria,

BP02-R-2014-000535 UJAR/ua/AR

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