Decisión nº 425-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 15 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución15 de Octubre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteYoleida Montilla
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 15 de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-037676

ASUNTO : VP02-R-2014-001092

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Por cuanto se recibio la presente actuación en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales del derecho, J.A. y M.A., actuando como defensores del ciudadano F.J.V.A., titular de la cédula de identidad N° V-19.765.188, contra la decisión N° 7C-1294-12, de fecha 29 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, entre otros pronunciamientos, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y decreto medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo con la siguientes características: clase: camión, tipo: chuto, marca: white modelo road boss, color: blanco, placas: 901XH1, AÑO: 1980, serial de carrocería: 4JRCFPGO40389, a los referidos ciudadanos, a quienes se les atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

En fecha 30 de septiembre de 2014, fue recibido el presente asunto por ante esta Alzada, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., siendo reasignada la ponencia a la Jueza Profesional YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, en virtud de haber sido acordada la suspensión médica de la titular de la Sala, la cual se avoca y suscribe la ponencia de la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 02 de octubre de 2014, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

los profesionales del derecho, J.A. y M.A., actuando como defensores del ciudadano F.J.V.A., presentaron escrito recursivo contra la decisión N° 7C-1294-12, de fecha 29 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y decreto medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo con la siguientes características: clase: camión, tipo: chuto, marca: white modelo road boss, color: blanco, placas: 901XH1, AÑO: 1980, serial de carrocería: 4JRCFPGO40389, a los referidos ciudadanos, a quienes se les atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, argumentando lo siguiente:

…1. LA PRIMERA DENUNCIA LA APOYA LA DEFENSA EN LOS NUMERALES 4, 5 Y 7 DEL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL POR INCURRIR LA RECURRIDA EN VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 20 NUMERAL 1 DE LA LEY CONTRA EL CONTRABANDO AGRAVADO, EN DONDE SE TIPIFICA A NUESTRO DEFENDIDO COMO CONTRABANDISTA, YA QUE LAS CIRCUNSTANCIAS SEÑALADAS EN DICHA DISPOSICIÓN LEGAL NO SE MATERIALIZARON Y POR LO TANTO LA RECURRIDA SENTENCIA N°-7C-1291-14, FUE ANTESPUESTA POR EL MENCIONADO TRIBUNAL DE CONTROL CAUSA: 7C-30483-14, LA HA APLICADO ERRÓNEAMENTE YA QUE NUESTRO DEFENDIDO, ES EL MECÁNICO Y NO TIENE NADA QUE VER CON DICHA ACUSACIÓN POR PARTE DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO (sic) Y POR PARTE DE LA CIUDADANO JUEZ PE CONTROL.

Ciudadanos Magistrados, la defensa en el acto procesal de la presentación de nuestro defendido por ante el Juez de Control, nuestra defensa le solicitamos a la Juez Profesional del Tribunal Séptimo de Control del Estado (sic) Zulia, desestimara totalmente el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, por el cual estaba siendo presentado nuestro defendido y puesto a su disposición, al término de dicha audiencia oral dicho pedimento fue declarado sin lugar por la recurrida, y decretando con lugar la petición fiscal y se le acordó a nuestro defendido la Medida Cautelar Privativa Judicial Preventiva de Libertad, incurriendo la recurrida en la violación a la ley, por errónea aplicación del Artículo (sic) 20 numeral 1 de la Ley Contra el Contrabando Agravado.

Ciudadanos Magistrados, la recurrida en Aplicación del precepto legal anteriormente señalado, ya que las circunstancias requeridas por la ley no se configuran y por lo tanto dicho delito no se ha materializado, no está demostrado en autos la continuidad y permanencia de nuestro defendido de autos en la comisión de hechos punibles, no existe ningún señalamiento por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, de que nuestro defendido tenga como medios de vida sea el contrabando ya que, nuestro defendido se desempeña como mecánico desde haces mas de 6años en, EL TALLER " EL MOROCHO", Ubicado en el Sector Bajo Seco, Av. 91, casa 96-30, a cargo del Ciudadano, C.O. PAEZ PAEZ. N° Telefónico (o414- 978.382, y no lo pueden culpar en la comisión de hechos punibles, igualmente no hizo referencia la vindicta publica alguna investigación fiscal instruida no tiene la experticia de los tanques de combustibles ya que la cantidad emitidas por los funcionarios están viciados, por cuanto nuestro defendido alega que los tanque no contienen dicha cantidad presentada por los funcionarios, ya que nuestro defendido alega que el venia de San Isidro donde estaba estacionado dicho vehículo, retenido por los cuerpos del comando de la Guardia Nacional, y al momento de su Retención dentro de la bomba, donde llego a la bomba por cuanto los tanque iban vados y el solo le coloco 3mil (sic) bolívares los que en cantidad del combustible solo alcanza a cubrir medio tanque, y con esa cantidad podía llegar al taller de reparaciones donde iba a llevar y donde, El trabaja y debería llevar el vehículo retenido, por cuanto dicho vehículo presenta una falla mecánica en las Ballestas delanteras, y esa fue la información que nuestro defendido le alego al momento de su Detención y que camino al taller llegaría donde un amigo para consultar dicha falla y si tenía esas Ballestas, llamaría a su patrón para comprar las Ballestas delanteras.

Ciudadanos Magistrados, también es de considerar que la Representación Fiscal al igual que el Ciudadano juez, no tomaron en consideración que nuestro defendido no presenta algún tipo de antecedentes, penal que lo pudiera involucrar en algún hecho punible que hubiesen cometidos anteriormente.

Ciudadanos Magistrados, el Artículo 20 numeral 1 de la Ley sobre el delito de contrabando (según la GACETA OFICIAL. EXTRAORDINARIA N° 6.017, de fecha jueves de 30 de Diciembre del 2010) establece textualmente:

"SERÁN SANCIONADOS O SANCIONADAS CON PENAS DE PRISIÓN DE SEIS A DIEZ AÑOS, A QUIENES 1. CARGUEN, DESCARGUEN O DISPONGAN SUMINISTROS, RESPUESTQS, PROVISIONES DE A BORDO, DESTINADOS AL USO O CONSUMO EN LOS VEHÍCULOS DE TRASPORTE, S8N EL CUMPLIMENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES."

Ciudadanos Magistrados, el delito de CONTRABANDO AGRAVADO no se puede haber configurado, porque a.l.a.y.l. diversos elementos de convicción presentados ante el Juez de Control en el acto procesal de la presentación, por la Vindicta Pública para su estimación y valoración, evidentemente este hecho punible no se pudo haber materializado o consumado, por cuanto los elementos o circunstancias que requiere la ley para que dicho delito se configure o materialice, no están debidamente demostrado en los autos y demás elementos de convicción presentado por el Ministerio Público, según los autos el hecho investigado se produjo en forma aleatoria u ocasional, no existiendo ninguna EXPERTICIA por parte de los funcionarios que aprendieron a nuestro defendido , no demostraron que dichos tanque contenía ¡a cantidades expuesta por el fiscal del ministerio publico ya que actuó de mala fe sin tener las pruebas de la cantidad de dichos tanques, como evidencia al momento de la presentación, por cuanto solo se deja llevar por las actas policiales de los guardias nacionales, y de acotar que la mayoría de las actas policiales siempre están viciadas, si a ellos no se ¡es dan un dinero para liberado al momento y si no llegan algún tipo de negociación entonces, alteran las actas policiales y perjudican a las personas sin tener nada que ver con dicha acusación.

Finalmente, ciudadanos Magistrados les solicito respetuosamente para que declaren Con Lugar el presente recurso de apelación de autos.

Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas y tomando en consideración que el delito de Contrabando Agravado no se ha materializado o configurado, por nuestro defendido solo realizaba su trabajo, como mecánico, es por ello le solicito respetuosamente declaren Con Lugar la presente denuncia y ordenen revocar y anular parcialmente la decisión impugnada, ordenando desestimar totalmente dicho delito, y a nuestro defendido solicitarle la pronta libertad , o le otorguen a mi defendido o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, en virtud de que la recurrida ha incurrido evidentemente en la violación a la ley, por errónea aplicación del Artículo 20 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de contrabando.

CUARTO: SOLUCIONES Y PETICIONES PLANTEADAS POR LA DEFENSA

a. Por haber cumplido la defensa con las exigencias legales que requiere el trámite procedimental sobre la Apelación de Autos, se ordene la ADMISIBILIDAD del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por la defensa y de conformidad al Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

b. Si declaran con lugar la presente denuncia, ordenen revocar parcialmente la decisión impugnada, ordenando igualmente desestimar totalmente el delito de Contrabando y de esta manera al quedar imputado nuestro defendido, de esta manera le otorguen a nuestro defendido su inmediata libertad o una medida cautelar sustitutiva a ¡a privación judicial de libertad, en virtud de que la recurrida ha incurrido evidentemente en la violación a la ley, por errónea aplicación del Artículo 20 numeral 1 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando.

Ciudadanos Magistrados, si esta es la solución procesal adoptada y no existiendo peligro de fuga y de obstaculización en el logro de la verdad, respetuosamente solicito ordenen Revocar la Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad y en su defecto se le conceda una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad de ¡as contempladas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Tomando en consideración además ciudadanos Magistrados, que el combustible incautado en su totalidad no es la presentada por la representación fiscal ni tampoco por los funcionarios actuante en el momento de su retenciones que alegan que nuestro defendido en ningún momento le coloco gasolina, como lo señala la Representación del ministerio Publico, por cuanto nuestro defendido le coloco 3mil (sic) bolívares de Gasolina y no Gasolina, cabe señalar que dicha Representación Fiscal, esta ocasionándole un Daño irreparable a nuestro defendido y está alterando los resultados presentados ante la Ciudadana Juez de Control, tratando de demostrar que la cantidad de Combustible de Gasoil, comprada por nuestro defendido es Gasolina cuando no es cierto, así como la cantidad presentada por los funcionarios de la Guardia Nacional, al momento de su detención no es 320 litros de Gasoil, y mucho menos como lo expone la Representación Fiscal, donde alega que es gasolina, es decir, no es una cantidad que pudiese ser considerada como de una mayor cuantía y por lo tanto pudiésemos estar en presencia de UNA MALA REPRESENTACIÓN FISCAL y no el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, por todas las razones anteriormente expuestas y tomando en consideración además la política penitenciaria que presenta el centro de Arresto El Mente, por la cantidad de imputados que tiene dicho centro de arresto y es por ello que el Estado Venezolano debe considerar este tipo de delito, donde el Juzgamiento normalmente se realiza con la persona en libertad, que es la esencia verdadera del sistema ora! y acusatorio.

Ciudadanos Magistrados, le solicito muy respetuosamente lean Cuidadosamente y puedan juzgar, a nuestro defendido de acuerdo a las Leyes Venezolanas como deberían ser, consigno copia de la Causa: 7C-30483-14 y la Decisión: 7-1294-14, así como también. Una Carta de Trabajo del Taller donde nuestro defendido trabaja como Mecánico....

III

DE LA CONTESTACIÓN

Los profesionales del derecho E.R.C., Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público del estado Zulia, A.C.C.A. y A.J.F.F., Fiscales Auxiliares Interinas adscritas a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

…El imputado de autos, F.J.V.A., fue puesto a disposición del Ministerio Público, para su debida presentación e imputación en fecha 29 de agosto de 2014, por ante el Juzgado de Control correspondiente quien previa distribución fue el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulla, al mencionado imputado se le atribuyó, a través de la sala de Flagrancia del Ministerio Público, la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la. Ley sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 26, numeral 2 ejusdem, y se le solicitó la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo decretada por el Juzgado de Control, en decisión N° 1294-12 de esa misma fecha y en virtud del expediente N° 7C-30483-14.

Asimismo se encuentran agregadas a la presente investigación los siguientes elementos de convicción; 1) Acta de Investigación Penal de fecha 28-08-2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento N° 111, Comando Zonal 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en los que se realizó la aprehensión del imputado; 2) Constancia de retención preventiva de fecha 28-08-2-2014 mediante la cual se deja constancia de los objetos que se colectaron e incautaron en el procedimiento practicado; 3) Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas de fecha 28-08-2014, en la cual se dejó constancia del lugar en el que se practicó la aprehensión del imputado de autos; 4) Experticia de reconocimiento de vehículo de fecha 28-08-2014, realizada al vehículo clase CAMIÓN, tipo CHUTO, marca WHITE, modelo ROAD BOSS, color BLANCO, placas 901XHI, año 1980, serial de carrocería 4JRCFPG04389, retenido en la presente investigación; 5) Registros de cadena de custodia de fecha 28-08-2014, mediante los cuales se describen los objetos incautados así como las muestras colectadas a los dos tanques de almacenamiento de combustible, colocados en el interior del vehículo ya descrito.

Es importante mencionar, que de las actas levantadas, en la presente investigación se evidencia que el imputado de autos se encontraba dentro del vehículo descrito, el cual tiene uno de los dos tanques de combustible sin ningún canal de conducción hacia el motor de dicho vehículo, por lo que el hoy imputado fue aprehendido por los funcionarios policiales.

PUNTO PREVIO

En primer lugar, es importante hacer del conocimiento a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que la audiencia de presentación realizada en relación al hoy imputado F.J.V.A. fue celebrada en fecha 29-08-2014, quedando notificadas las partes de la decisión

dictada por la Juez Séptima de Control, en cuanto a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de tomar en cuenta los lapsos procesales establecidos en el Código Orgánico Procesa! Penal para la realización de los actos posteriores, entre ellos los recursos correspondientes a que hubiere lugar, específicamente la interposición del Recurso de Apelación de Autos, de lo cual tuvieron conocimiento ambos ciudadanos abogados recurrentes del fallo dictado, quienes ejercieron lo correspondiente.

Tomando en cuenta que el lapso para presentar el aludido recurso de Apelación de Auto, culminará, según lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, al término de cinco días contados a partir de la notificación, es decir, al quinto día hábil siguiente a la fecha de la decisión recurrida, teniendo la defensa un lapso preclusivo para recurrir el fallo in comento en fecha 05-09-2014.

En virtud de lo expuesto, y observando que dicho recurso fue interpuesto de FORMA EXTEMPORÁNEA, pues fue consignado en el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia en fecha 08-09-2014 corno lo demuestra en el sello de recibido de dicho departamento, se verifica que-efectivamente existe una de las causales de Inadmisibilidad establecidas en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal… (Omissis)…

Es por ello que estas Representaciones Fiscales solicitan SEA DECLARADO INADMISIBLE el Recurso de apelación de Autos interpuesto por la defensa- por ser EXTEMPORÁNEO, en virtud de lo establecido en los artículos 428, literal b y 440, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a todo evento y en el supuesto negado de ser considerada por la Corte de Apelaciones procedente el Recurso interpuesto, procedemos a dar contestación al mismo en los siguientes términos.

De la revisión de la decisión emanada por el Tribunal AQUO, (sic) la cual impone al ciudadano F.J.V.A., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por ser AUTOR EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 26. numeral 2 ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, se observa, que el Ministerio Público en relación a la calificación jurídica atribuida a los hechos expuso en la Audiencia de Presentación de Imputado, todos los elementos de convicción existentes en la investigación que demuestra su presunta participación.

Se desprende que las Representantes Fiscales, en su exposición adminicularon todos y cada uno de los elementos en contra del referido imputado, siendo que el mismo fue identificado como el conductor de un vehículo provisto de dos tanques uno de los cuales no tiene ningún canal de conducción de combustible hacia el motor, por lo que se determinó que el mismo se encuentra alterado, siendo esto constatado por los funcionarios actuantes, asimismo dichos funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento N° 111, Comando Zonal IV de la Guardia Nacional Bolivariana, realizaron labores de investigaciones.

Por lo tanto, se observa claramente que existen actuaciones que reflejan la participación del imputado en tos hechos que se investigan.

Cabe señalar, que estarnos en la fase preparatoria o de investigación, en la cual el Ministerio Público, cuenta con las primeras diligencia de investigación urgentes y necesarias, practicadas por los funcionarios policiales adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento N° 111, Comando Zonal 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes levantaron el acta de investigación penal e inspección técnica en el sitio.

Ahora bien, la decisión emanada de la Juzgadora, debe ser analizada íntegramente y no en partes puesto que esta mencionó todos los elementos de convicción que se encontraban en la investigación para determinar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la decisión recurrida estableció de manera clara los elementos inmersos en las actas procesales, que dieron origen a la imposición de la Medida de Privación, por la presunta comisión del delito ya referido, aunado al hecho cierto que de las actas que conforman la presente causa, existen elementos de convicción para demostrar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido articulo establece los siguientes requisitos:

1.-Un hecho punible que merezca pena privativa, de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido co-autores o participes en la comisión del un hecho punible; y 3,- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Con respecto al primer requisito estamos en presencia, de un hecho punible como lo es ser AUTOR EN COMISIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 26, numeral 2 ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, el cual establece una pena privativa de libertad elevada, y evidentemente no se encuentra prescrito dicho cielito de tal magnitud, en relación al segundo requisito es importante recordar que la investigación es un cúmulo de elementos destinados a establecer la verdad de los hechos, y que tienen que ser analizados de manera conjunta y no como elementos aislados, pues concatenados cada uno de ellos nos llevará a esclarecer los hechos, en este sentido los elementos de convicción anteriormente señalados por el Ministerio Público y expuestos en el acto de presentación del imputado, y mencionados en su decisión por el Juzgador, si son fundados elementos de convicción en contra del ciudadano imputado de autos.

En cuanto a lo alegado por la defensa en relación a que el Ministerio Público no hizo referencia a una investigación fiscal instruida y que no se encuentran agregadas las experticias de reconocimiento necesarias, es importante tornar en cuenta que en el acto de presentación de imputados se valoran todos y cada uno de los elementos recabados en el procedimiento practicado por el órgano actuante al momento de realizar la detención flagrante del Imputado en la comisión del hecho punible, siendo tales elementos los que serán valorados para alegar la existencia de una presunción razonada en la comisión del delito imputado.

Por lo tanto, se trata de un hecho flagrante que posteriormente será investigado, a través de recabar los resultados de las diligencias solicitadas a los órganos de investigación correspondientes, necesarias para la realización del acto conclusivo, basado en el resultado de esas diligencias de investigación, que se obtendrán a lo largo de la investigación.

Es importante destacar, que en nuestro país, existe una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en las materias que le competen, según sus especialidades, para salvaguardar los preceptos de justicia, el orden dentro de la sociedad, en la materia de Contrabando nos encontramos con Ley Sobre el Delito de Contrabando, creada por la necesidad de regular este tipo de delito, toda vez que se ha convertido en uno de los mayores males sociales, que afectan nuestra economía nacional, y el contrabando de combustible, el cual es un recurso proveniente del petróleo y que en la actualidad el combustible es sacado del país para ser llevado a naciones limítrofes, donde el precio de éste puede llegar a tener un costo hasta 40 veces más que el estipulado en Venezuela

El contrabando de combustible, consiste en la introducción o extracción de gasolina o gasoil sin que se cumplan para ello los requisitos y procedimientos establecidos en las leyes que regulan la materia, este comercio quebranta las normas, leyes, reglamentos, licencias, impuestos, prohibiciones y todos los procedimientos que utilizan los países para organizar el comercio. Este comercio incluye compras y venías que son absolutamente ilegales y que persigue fines lucrativos creando así un perjuicio a la colectividad.

Como corolario de lo anterior, es menester destacar que así como los derechos contenidos en tos artículos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a !a interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisa la Representación Fiscal, que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni e! derecho a la presunción de inocencia que le asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento, respecto de la responsabilidad penal del procesado.

El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, siendo este el caso ya que el Juez Décimo de control mencionó los fundamentos que lo llevaron a imponer al imputado de la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad.

Este importante concepto definido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la tutela judicial efectiva, es una garantía jurisdiccional que se atribuye a toda persona, otorgándoles el acceso a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un p.j., que les ofrezca las garantías inherentes a los ciudadanos; por lo cual se entiende y aplica como el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, en este caso de la jurisdicción penal, para la obtención de una decisión dictada conforme el derecho.

Por ultimo, es importante acotar que nos encontramos evidentemente en la fase de investigación, en el cual faltan diligencias por practicar y recabar para el total esclarecimiento de los hechos.

III. PETITORIO

Es por lo antes expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicito declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.A. Y M.A., actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano F.J.V.A., contra la decisión emanada del Juzgado Séptimo en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, de fecha 29-08-2014 y RATIFIQUE la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, la cual impuso al…

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibió una acción recursiva en contra la decisión N° 7C-1294-12, de fecha 29 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y decretó medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo con la siguientes características: clase: camión, tipo: chuto, marca: white modelo road boss, color: blanco, placas: 901XH1, AÑO: 1980, serial de carrocería: 4JRCFPGO40389, al referido ciudadano, a quienes se les atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

Contra la referida decisión, los profesionales del derecho, J.A. y M.A., actuando como defensores del ciudadano F.J.V.A., interpusieron recurso de apelación por considerar que, hay una errónea aplicación del artículo 20.1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, afirmando que dicho tipo penal no se configuró, ya que a su juicio al analizar los autos y los diversos elementos de convicción presentados por el Ministerio Público ante la jueza de control se evidencia que el hecho punible no se materializó, por lo que solicita sea desestimada la imputación realizada por el Ministerio Público; y como consecuencia de dicha desestimación, la pronta libertad o el otrogamiento de una medida cuatelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

A los fines de resolver la las pretensiones de la parte recurrente, y visto el escrito de contestación presentado oportunamente, quienes aquí deciden, estiman importante plasmar el acta policial de fecha 28 de agosto de 2014, suscrita por SM2 F.F.A., S/4 TORRES LEMUS J.A., S/1 H.V. LEIVIS Y S/2 LEÓN ARAUJO YORBY, efectivos adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento N°. 111, del Comando Zonal Nro. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejaron constancia de lo siguiente:

...El día de hoy, Jueves 28 de Agosto del 2.014, siendo aproximadamente las 06:20 A.M., encontrándonos de comisión por el sector las Mercedes, parroquia San Isidro, Municipio Maracaibó del Edo. (sic) Zulia, al momento que pasamos por las adyacencias de la estación de servicio Las Mercedes, ubicada frente al depósito de licores "El Bodegón de Yohan", observamos un vehículo automotor, Tipo Volteo que se encontraba abasteciendo de combustible, indicándole al conductor que se bajara del mismo, para efectuar una inspección del vehículo en cuestión, procediendo el SM/2. F.F.A., a exigirle los documentos personales del Camión, identificando al conductor como F.J.V.A., portador de la cédula de identidad N° V.-19.765.188, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibó Estado (sic) Zulia, de 27 años de edad, estado civil: Soltero, de profesión: Conductor del vehículo automotor que se describe a continuación: Clase CAMIÓN, Tipo CHUTO, Marca WHITE, Modelo ROAD BOSS, Color BLANCO, Placas 901XHI, Año 1980, Serial de Carrocería 4JRCFPG040389, Uso CARGA. Propiedad de I.D.F.H., CIV-00942359, según Certificado de Registro de vehículo N°24121973, presentado por el ciudadano conductor; a quien se solicito permitiera realizar la inspección del vehículo automotor, constatando que el camión posee dos (02) tanques para él álrtiacenamiento de combustible, ubicados debajo de los estribos que facilitan el acceso a la cabina, confirmando que el tanque que se encuentra del jado del conductor, no tenía ninguna manguera o canal que llevara combustible al motor, y según información suministrada por el ciudadano F.J.V.Í., conductor del vehículo, cada tanque poseía una capacidad de almacenaje de combustible de aproximadamente doscientos veinte (220) Litros, observando que el tanque del lado del copiloto estaba lleno, siendo este de material metálico con una forma geométrica compuesta (paralelepípedo rectangular y en su frontal medio cilindro recto), con una placa el la parte frontal con las siglas de Ford, y el tanque del lado del conductor, había un poco menos de medio tanque, y el conductor manifestó que un tanque estaba lleno y el otro poseía aproximadamente cien (100) litros de combustible, siendo este de características geométricas similar al anterior pero sin placas o marcas visibles, razón por la cual se procedió de inmediato al traslado del ciudadano y del vehículo en cuestión hasta la sede del comando de la Tercera Compañía del D-111, del Comando Zonal Nro. 11, con sede en el Aeropuerto Internacional de la Chinita, Municipio San Francisco, Estado (sic) Zulia, donde se solicitó al SM1. M.G.J.C., experto en documentación y serializacion de vehículos, para que efectuara la respectiva experticia de reconocimiento del vehículo retenido, exponiendo en su dictamen pericial en su literal C, Numeral 1, lo siguiente: "Que el serial de carrocería, que en situación normal debería estar ubicada en el paral del marco derecho de la de la puerta del lado del conductor, se pudo observar durante la experticia de reconocimiento que presenta evidentes rastros físicos de remoción, ya que solo queda el pegamento utilizado como sistema de fijación de las calcomanías o Sticker utilizadas por la planta ensambladora serial de carrocería, por lo se determina como DESINCORPORADO". Por ende se trasladó al ciudadano en cuestión a la sede del servicio médico del Aeropuerto Internacional La Chinita, siendo atendido por la Dra. A.E.E., CIV-14,629.024, M.P.P.S,;J06.013, médico de Guardia, quien emitió Informe Médico Indicando qué el paciente presenta estado de salud normal, procediendo a leer los derechos;"del imputado a referido ciudadano según lo estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, y posteriormente se estableció comunicación vía telefónica con la DRA. EDICT CÓRDOVA, Fiscal Auxiliar Decima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, quien ordeno se efectuara al combustible que se trasportaba en el vehículo, experticia química, por lo que sé procedió a tomar las respectivas muestras y elaborar oficio Nro. CZGNB11-D111-3RA.CIA-SIP-208, de fecha 28 de agosto de 2014, remitido al Cnel Director del Laboratorio Criminalistico, Región Zuliana, donde se solicita tal experticia y a su vez orcfeno la retención del teléfono celular del ciudadano en mención siendo este un (01) teléfono marca Blackberry, modelo Bold 9700, imei 359395039449476, con su respectiva batería de litio, marca serial Nro. N1047235139D y tarjeta Sim Card Nro. 895804120004636993, de la compañía telefónica Movistar, ordenando se solicite al Gaes-£ulia, vaciado y relación de llamadas del mes de Agosto del 2014, de precitado dispositivo dejcómunicaÁiones, e inmediatamente se procedió elaborar oficio Nro. CZGNB11-D111-3RA.ClA-SIP-209, de fecha 28 de Agosto de 2.014, con el fin desdar cumplimiento a las actuaciones solicitadas por la Dra. Edict Córdova; Asimismo ordenó se practicaran las diligencias urgentes y necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, asegurando para ello al conductor y el vehículo y cualquier otro elemento de interés criminajísticó para la investigación, y que a la vez se instruyeran las actas respectivas y efectuaran la presentación del ciudadano en los lapsos establecidos en el C.O.P.P.(sic)) En consecuencia, impuesto de sus derechos constitucionales según lo establece la constitución y el Código Orgánico Procesal Penal. Es todo cuanto tenemos que informar al respecto. Terminó se leyó y conforme firman...

Igualmente, riela en la causa experticia de reconocimiento de vehículos el Efectivo Militar: SMl. M.G.J.C., de fecha 28 de agosto de 2014, en la que se determinó que:

…1.- Que el serial de carrocería, que en situación normal debería estar ubicada en el paral del marco derecho de la de la puerta del lado del conductor, se pudo observar durante la experticia de reconocimiento que presenta evidentes rastros físicos de remoción, ya que solo queda el pegamento utilizado como sistema de fijación de las calcomanías o Sticker utilizadas por la planta ensambladura serial de carrocería, por lo se determina como DESINCORPORADO.

2.- Que el Serial Chasis, signado con los caracteres alfanumérico 040389, el cual se encuentra ubicado en la parte inferior de la cara lateral del riel derecho o lado del copiloto del vehículo a objeto de estudio, se pudo observar durante la experticia de reconocimiento que el mismo presenta características originales a las utilizadas por su fabricante, en cuanto al sistema de impresión troquel, por lo que se determina ORIGINAL.

3.- Que el Serial del Motor, signado con los caracteres alfanumérico VX084733, ubicada en una pestaña del Block en la parte inferior trasera del motor, en el borde del block y la tapa del cárter, se pudo observar durante la experticia de reconocimiento que dicho serial presenta características originales utilizadas por su fabricante, en cuanto a su sistema de impresión a troquel bajo relieve, por lo se determina como ORIGINAL…

Verificadas las actas que conforman el presente asunto, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente, analizar los argumentos expresados por la Juzgadora de Instancia a los fines de fundamentar su decisión, con el objeto de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

"…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que los mismos se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés Criminalistico, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 28-08-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios actuantes, debidamente firmada por el ciudadano imputado; ACTA DE RETENCION PREVENTIVA; ACTA DE INSPECCION TECNICA, con su respectiva fijación fotográfica, DE CADENA DE C.D.E.F., a través de la cual se deja constancia de las evidencias de incautadas en el presente procedimiento.-

Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.

En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho, y se declara sin lugar la solicitud de incautación del video, por cuanto eso corresponde a la fiscalía de investigación.

Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista (sic) y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal combustible que utiliza el parque automotor venezolano, el cual se sustrae de nuestro territorio, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano: F.J.V.A., Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.765.188, nacido en fecha 10-04-1987, estado civil concubino, Profesión u oficio mecánico, hijo de G.g. y j.c. duran, Residenciado en: Barrio R.L., calle 79C, Avenida 96ª-108, casa 95-108, teléfono 0414-6923656, por considerar a las mismas como presuntas autoras o participes en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica por las consideraciones antes descritas. Se ordena proveer las copias solicitadas.

Cabe destacar que, en relación a la solicitud de imposición de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL SIGUIENTE VEHICULO: CLASE CAMIÓN TIPO CHUTO MARCA WHITE MODELO ROAD BOSS COLOR BLANCO PLACAS 901XHI AÑO 1980 SERIAL DE CARROCERÍA 4JRCFPGO40389, la misma se declara con lugar .-

Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Y ASÍ SE DECIDE…”

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que la Jueza a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración por parte del Ministerio Público, determinó que el ciudadano F.J.V.A. se encuentra presuntamente incurso en un hecho punible, con suficientes elementos de convicción que permitían presumir su participación en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe suscribirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10) (Resaltado nuestro).

A este tenor, este Tribunal ad quem, estiman pertinente señalar como lo ha sostenido en otras oportunidades, que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto es que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsumen en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi

En tal sentido, estas jurisdicentes consideran pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, a los fines de determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público, a la conducta desplegada por el ciudadano F.J.V.A., precalificación jurídica que fue avalada por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados.

Sobre este particular es preciso comentar que en el proceso penal una vez llevada a cabo la imputación fiscal en la audiencia de presentación, es al Tribunal de Control (Juez de garantías) a quien se le confiere la protección de los derechos y garantías, procesales y constitucionales, tanto de las partes como del proceso, por lo que debe realizar un análisis de los hechos presentados e imputados por el Ministerio Público, a los fines de verificar si ciertamente esa representación Fiscal realizó correctamente la adecuación de los hechos al tipo penal, y si observaré el juez o jueza que no existe tal proceso de subsunción, entre la conducta desplegada por el presunto imputado y los hechos plasmados en las actas policiales, tiene la obligación de corregirlo y/o apartarse de la imputación dada por la vindicta pública y ajustar la imputación correcta al proceso que corresponda conforme a la adecuación típica de los hechos con la norma presuntamente infringida.

Al revisar el Diccionario de la Academia Española de la Lengua se aprecia que el vocablo CONTRABANDO presenta los siguientes significados de acuerdo a un orden de prelación: “1. m. Comercio o producción de géneros prohibidos por las leyes a los particulares. // 2. m. Introducción o exportación de géneros sin pagar los derechos de aduana a que están sometidos legalmente. // 3. m. Mercaderías o géneros prohibidos o introducidos fraudulentamente. // 4. m. Aquello que es o tiene apariencia de ilícito, aunque no lo sea. Venir de contrabando. Llevar algún contrabando. // 5. m. Cosa que se hace contra el uso ordinario. // 6. m. ant. Cosa hecha contra un bando o pregón público.”2

Ahora bien, quienes integran este Tribunal Colegiado, observan que en el caso bajo estudio, en la audiencia de presentación de imputado, el titular de la acción penal le imputó al procesado F.J.V.A., la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual establece lo siguiente:

Contrabando agravado

Artículo 20. Serán sancionado o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes…(Omissis)…

14. Trasporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia…

De la disposición legal transcrita se aprecia, una modalidad del delito de contrabando, cuyos verbos rectores son: trasportar, comercializar, depositar o tener petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, siendo conductas dirigidas que lesionan el orden socioeconómico generando efectos nocivos creando un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, siendo el bien jurídico tutelado el control aduanero, requiriendo que se realice fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la república e incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.

La tipificación antes descrita permite apreciar necesariamente la existencia del DOLO, entendiendo este como “la resolución libre y consciente de realizar voluntariamente una acción u omisión prevista y sancionada por la Ley.” Lo cual implica el obrar propio de una persona con conciencia y voluntad de delinquir (intencionalidad).

Así mismo, se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, sin embargo el artículo 2 de la misma ley establece que el ámbito de aplicación de la Ley Sobre el Delito de Contrabando abarca personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que se encuentran en el territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, el sujeto pasivo está representado por el Fisco Nacional; en cuanto a la conducta humana, se aprecia una pluralidad de verbos rectores que cada uno podría constituir un tipo distinto, aunque referido al mismo bien jurídico, Igualmente, observa la Sala la existencia de elementos no esenciales del tipo, constituido por elementos normativos lo cual amerita un juicio de valor de contenido jurídico, al exigir que la conducta humana desplegada se realice fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República y sin el cumplimiento de las formalidades legales para ejercer tales actividades, lo cual exige al administrador de justicia circunscribir el territorio aduanero determinado por el Ejecutivo Nacional por vía reglamentaria, así como determinar el espacio geográfico de la República establecido en el Capítulo I, del Título II de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de las formalidades establecidas en la ley para ejercer cualesquiera de las actividades referidas por los verbos rectores.

Ahora bien, definido el tipo penal como lo es CONTRABANDO AGRABADO, se tiene que en el caso sub iudice, los efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana en el acta policial de fecha 28 de agosto de 2014, dejaron constancia que observaron un vehículo automotor, Tipo Volteo que se encontraba abasteciéndose de combustible, indicándole al conductor que se bajara del mismo, para efectuar una inspección del vehículo en cuestión, constatando que el camión posee dos (02) tanques para el abastecimiento de combustible, ubicados debajo de los estribos que facilitan el acceso a la cabina, confirmando que el tanque que se encuentra del lado del conductor, no tenía ninguna manguera o canal que llevara combustible al motor, observando que el tanque del lado del copiloto estaba lleno y el tanque del lado del conductor, no tenia ninguna, manguera o canal que llevara combustible al motor indicando que cada tanque poseía una capacidad de almacenaje de combustible de aproximadamente doscientos veinte (220) Litros, evidenciando que el tanque del lado del copiloto estaba lleno de combustible, siendo este de material metálico con una forma geométrica compuesta (paralelepípedo rectangular y en su frontal medio cilindro recto), con una placa en la parte frontal con las siglas de Ford, y el tanque del lado del conductor, había un poco menos de medio tanque de combustible, y el conductor manifestó que un tanque estaba lleno y el otro poseía aproximadamente cien (100) litros de combustible, siendo este de características geométricas similar al anterior pero sin placas o marcas visibles, aunado a ello, informan en el acta de retención que dichos tanques son adaptados, razón por la cual, esta Sala constata de las diligencias de investigación la acreditación del hecho punible imputado, ya que hubo por parte del imputado de marras acción antijurídica que permitiera encuadrar su conducta en el referido tipo penal, manifestado en la intención de preservar el contenido de uno de los dos tanques con combustible e inactivo porque carecía de conexión con el motor para surtirlo, evitando que el vehículo lo consumiere, quitando la manguera de abastecimiento al motor; por lo cual como bien lo estableció la Jueza a quo, existen suficientes elementos de convicción que comprometan la presunta participación del ciudadano F.J.V.A., en la comisión del delito CONTRABANDO AGRAVADO, toda vez que la acciones típicas y antijurídicas se ajusta a la descripción del tipo penal bajo estudio, y aunque la experticia de reconocimiento de vehículos practicada por el Efectivo Militar: SMl. M.G.J.C., en fecha 28 de agosto de 2014, sólo se refiere a los tanques en la nota, señalando que los mismos son adaptados, estos pueden ser objetos en el transcurso de la investigación, de una experticia de funcionamiento, entre otras.

Adicionalmente, esta Sala de Alzada, precisa recordar que se está en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado, o elementos exculpatoris que conyeven a un archivo fiscal o al sobreseimeinto de la caus . Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Aunado a lo anterior, esta Alzada considera que es pertinente señalar que la Vindicta Pública en su investigacion practicará todas las diligencias que a bien considere, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Es preciso traer a colación lo referido por la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221:

…Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Verificado como ha sido la existencia de suficientes elementos que determinan la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público y ratificada por la jueza de instancia, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Por otro lado, debe referir también ésta Alzada, que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por tanto, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad, puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

En ese sentido, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso que los fines que se buscan con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, está claro que lo que se le requiere al Juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

Sin embargo, contrario a lo alegado por el recurrente la consagración del principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad no es óbice para la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y aunque la misma crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, se debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 069 de fecha 07 de marzo de 2013, sostuvo que:

…la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…

En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegar a imponerse, en concordancia con el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida de privación preventiva de libertad, y siendo que en el caso bajo análisis el delito imputado es CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es pertinente citar lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala e casación Penal, con respecto a este tipo penal, el cual estableció:

…Siendo el contrabando de combustible de aquellos delitos económicos que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesionan el orden socioeconómico por ella establecido. Ciertamente, cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos…

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el delito imputado es el de CONTRABANDO AGRAVADO, el cual prevé una pena que su límite máximo es 10 años de prisión, por lo que, a los fines de garantizar las resultas del proceso, lo más acertado en derecho era el decreto de la medida impuesta por el Juez de instancia, pues, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, se presume el peligro de fuga, consagrado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, alterando la veracidad de las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer y la naturaleza del delito que se investiga, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

En efecto, esta Sala considera, que debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida de privación judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código

Orgánico Procesal Penal, tal como lo estimó la Jueza de mérito. ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho, J.A. y M.A., actuando como defensores del ciudadano F.J.V.A., por lo que se CONFIRMA la decisión N° 7C-1294-12, de fecha 29 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho, J.A. y M.A., actuando como defensores del ciudadano F.J.V.A..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 7C-1294-12, de fecha 29 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, entre otros pronunciamientos, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y decreto medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo con la siguientes características: clase: camión, tipo: chuto, marca: white modelo road boss, color: blanco, placas: 901XH1, AÑO: 1980, serial de carrocería: 4JRCFPGO40389, a los referidos ciudadanos, a quienes se les atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

YOLEYDA MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

M.E.P.B.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 425-14 de la causa No. VP02-R-2014-0001092.

M.E.P.B.

La Secretaria

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