Decisión nº 14-2426 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 6 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, seis de octubre de dos mil catorce

204º y 155º

ASUNTO: KP02-R-2014-000523

DEMANDANTE: J.A.S.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.247.171, de este domicilio.

APODERADOS: J.G.C.P., W.J.R.B., M.I.B.A., M.D.L.A.M.M., ANELAY S.G., E.A.V.P., R.C.C.F. y NAYBELIS L.C.D., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.111, 80.590, 90.493, 102.840, 92.355, 121.186, 148.989 y 185.870, respectivamente, de este domicilio.

DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL ELEINCA, C. A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil del estado Lara, en fecha 13 de junio de 1989, bajo el Nº 6, tomo 9-A, y posteriormente transformada en compañía anónima, tal como consta en asamblea celebrada en fecha 12 de febrero de 1990, registrada en fecha 21 de abril de 1990, bajo el Nº 49, tomo 114-A, en la persona de su presidente y accionista J.E.M.M., venezolano mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula Nº V-7.384.010.

APODERADOS: R.G.S.B., B.C.H.P., D.J.M.Y., V.D.C.P.R., A.T.G., I.G.A. y G.D. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 53.025, 148.642, 35.085, 74.423, 54.682, 49.167 y 11.940, respectivamente y de este domicilio.

MOTIVO: OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR y GRAVAR.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. EXPEDIENTE N° 14-2426 (Asunto: KP02-R-2014-0000523).

En la incidencia de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, planteada en la acción de derecho de separación de socio, seguido por la abogada Anelay K.S.G., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.A.S.F., contra la sociedad mercantil ELEINCA, C. A., subieron las actuaciones a esta alzada, en virtud del recurso de apelación formulado en fecha 10 de junio de 2014 (f. 83), por el abogado R.G.S.B., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 24 de mayo de 2014 (fs. 76 al 82), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar, ratificó la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 24 de marzo de 2014, y condenó en costas a la parte opositora de conformidad con el 274 del Código de Procedimiento Civil (fs. 15 y 16). Por auto de fecha 12 de junio de 2014 (f. 84), se admitió en un solo efecto el recurso de apelación y se ordenó la remisión del cuaderno de medidas a la URDD Civil, a los fines de su distribución entre los juzgados superiores civiles de esta circunscripción judicial.

En fecha 25 de junio de 2014 (f. 87), se recibió el cuaderno de medidas en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y por auto de fecha 3 de julio de 2014, se fijó oportunidad para la presentación de los informes, observaciones y el lapso para dictar sentencia. En fecha 23 de julio de 2014, ambas partes presentaron escrito de informes, a los folios 90 y 91, obra agregado el presentado por la abogada Anelay S.G., apoderada judicial del ciudadano J.A.S.F., y a los folios 92 al 100, y anexos del folio 101 al 181, el presentado por los abogados R.S.B. y B.C.H.P., en su carácter de apoderados judiciales de la empresa Helénica, C.A.

En fecha 4 de agosto de 2014 (fs. 182 y 183), la abogada Anelay K.S.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, consignó escrito de observación a los informes, asimismo en fecha 5 de agosto de 2014 (fs. 184 al 188), los abogados R.S.B. y B.C.H.P., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron su escrito de observaciones. Por auto de fecha 5 de agosto (f. 189), el tribunal dejó constancia del vencimiento de la oportunidad fijada para presentar las observaciones a los informes, por lo que la causa entró en lapso para dictar sentencia.

Llegada la oportunidad para sentenciar este tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de junio de 2014, por el abogado R.G.S.B., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Eleinca, C. A., contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 24 de mayo de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar y ratificó la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 24 de enero de 2014.

En tal sentido consta a las actas procesales que en el juicio de ejercicio de derecho de separación de socio, seguido por el ciudadano J.A.S.F., contra la sociedad mercantil Helénica, C.A., la abogada Anelay S.G., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.A.S.F., solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y para fundamentar su solicitud alegó que el fumus bonis iuris estaba acreditado en autos, por cuanto su mandante era socio accionista de la sociedad de comercio Eleinica, C.A., la cual se constituyó inicialmente con un capital social de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), de las cuales suscribió el actor 50 cuotas de participación, y las 50 restantes las suscribió su socio, ciudadano J.E.M.M.; que su representado siempre ha fungido como presidente de la misma, por lo que le corresponden los derechos inherentes a tal condición; que el periculum in mora esta dado por cuanto el transcurso del tiempo puede imponer una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, por cuanto la dilación en la administración de justicia, puede hacer que quede ilusoria la ejecución del fallo, y en razón de que la abogada R.C., en su carácter de apoderada judicial del accionista J.A.S.F., notificó en forma escrita su deseo de ejercer el derecho de separación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código de Comercio, en virtud de lo discutido y aprobado en el punto segundo de la asamblea de fecha 29 de junio de 2013, referente a la actualización e incremento del valor nominal de las acciones, lo que se entiende como un aumento de capital, y por ende, constituye una causal para separación de la sociedad, motivó el cual solicitó el reembolso del valor total de las acciones, tomando en cuenta las últimos estados financieros aprobados, en la suma de dos millones ciento noventa y tres mil ciento cincuenta y siete bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 2.193.157,71), y que aun cuando la empresa tenía tres meses para efectuar el reembolso, sin embargo hasta la fecha no se ha hecho efectivo el mismo, incumpliendo con lo establecido en el artículo 282 del Código de Comercio, todo lo cual alega le causa gravamen a su representado, por cuanto se le esta negando su derecho como accionista de recibir el reembolso de sus acciones en proporción al activo social.

En fecha 24 de marzo de 2014, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un local comercial ubicado en el edificio Centro Industrial Garda, situado en la zona industrial Nº 2, parcela Nº 95, del plano de parcelamiento de la urbanización industrial Nº 2, en la Parroquia Unión, Municipio Iribarren del estado Lara, con un área de construcción aproximada de cuatrocientos ochenta metros cuadrados (480 M2), el cual pertenece en propiedad a la sociedad mercantil Eleinca, C.A., conforme consta en documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 12 de agosto de 1998, bajo el Nº 42, tomo 7, protocolo primero.

En fecha 28 de abril de 2014, el ciudadano J.E.M.M., en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Eleinca, C.A., se opuso a la medida cautelar decretada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido alegó que le corresponde al juez realizar un análisis de la situación planteada por el demandante, ciudadano J.A.S.F., en su pretensión y decidir si la misma se subsume dentro de la norma legal alegada; que de igual manera debe analizar si el punto aprobado en el acta de asamblea general extraordinaria celebrada en fecha 29 de junio de 2013, inscrita en el Registro Mercantil Primero de Barquisimeto, estado Lara, en fecha 16 de diciembre de 2013, bajo el Nº 16, tomo 106-A, relacionado con la actualización del valor nominal de las acciones por efectos de la inflación, constituye un aumento del capital social al que hace referencia el encabezamiento del artículo 282 del Código de Comercio, y determinar, si ese tipo de operación contable es un aumento de capital que habilite al accionista, ciudadano J.A.S.F., a separarse de la empresa; que la doctrina ha realizado aportes fundamentales respecto al aumento de capital y a la actualización del valor nominal de las acciones, y ha definido esta última como una simple operación contable, como un aumento gratuito, es decir que el capital sigue siendo el mismo y lo que se produce es su actualización por efecto de la inflación, lo que quiere decir, que la participación accionaria de los socios es la misma; que en el caso de autos se decretó una medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre un inmueble propiedad de su representada, constituido por un local comercial ubicado en el edificio “Centro Industrial Garda”, situado en la zona industrial Nº 2, parcela Nº 95, del plano de parcelamiento de la urbanización industrial Nº 2, en jurisdicción de la Parroquia Unión, Municipio Iribarren del estado Lara, el cual tiene un área aproximada de cuatrocientos ochenta metros cuadrados (480 M2), y consta de un salón principal con dos salas de baños, una mezzanina con dos salas de baños, dotado de extinguidores de incendio, lámparas de emergencia, altavoz de alarma y el pulsador conectado a la central; que sus linderos son los siguientes: NOROESTE: Área de estacionamiento; SURESTE: área libre de carga; NORESTE: Local comercial Nº 3; y SUROESTE: Local comercial Nº 1, y área libre de carga, y le corresponden seis (6) puestos de estacionamiento, marcados con los números 40, 41, 42, 43, 44, y 45; que los puestos estaban alinderados así: PUESTO Nº 40: NORESTE: con el Nº 39; SUROESTE: con el Nº 41; SUESTE: con local Nº 2, acera por medio; y NORESTE: Vía interna de circulación. PUESTO Nº 41: NORESTE: con el Nº 40; SUROESTE: con el Nº 42; SURESTE: con el local Nº 2, acera por medio; y NORESTE: vía interna de circulación. PUESTO Nº 42: NORESTE: con el Nº 41; SUROESTE: con el Nº 43; SURESTE: con el local Nº 2, acera por medio; y NORESTE: vía interna de circulación. PUESTO Nº 43: NORESTE: con el Nº 42; SUROESTE: con el Nº 44; SURESTE: con el local Nº 2, acera por medio; y NORESTE: vía interna de circulación. PUESTO Nº 44: NORESTE: con el Nº 43; SUROESTE: con el Nº 45; SURESTE: con el local Nº 2, acera por medio; y NORESTE: vía interna de circulación. PUESTO Nº 45: NORESTE: con el Nº 44; SUROESTE: con el Nº 46; SURESTE: con el local Nº 2, acera por medio; y NORESTE: vía interna de circulación; que también le corresponde un porcentaje sobre las cosas o bienes comunes y para sufragar los gastos o cargas comunes de diez con trece céntimas por ciento (10,13%); que dicho inmueble le pertenece a la sociedad mercantil ELAINCA, C.A., según documento protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 12 de agosto de 1998, bajo el Nº 42, tomo 7, protocolo primero; que en misma fecha el tribunal emitió oficio Nº 207, para que el Registrador Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, procediera a estampar la nota marginal, tal como fue señalado en oficio Nº 363/1/2014/136, de fecha 4 de abril de 2014; que realizado el análisis anterior, debe remitirse a los requisitos esenciales para que proceda el decretó de una medida cautelar, como lo es la prohibición de enajenar y gravar, prevista en el numeral tercero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; que resulta necesario analizar si se cumplieron de manera total con los requisitos de procedencia previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; que en cuanto al primer requisito, es decir el periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la doctrina y la jurisprudencia han reiterado que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; que el segundo de los requisitos es el fumus bonis iuris, o la presunción del derecho que se reclama, que consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente, que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que se acuerda la tutela cautelar le esta prohibido al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido; que corresponde al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.

Señaló que remitiéndose al auto que dictó el tribunal donde se decretó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, y en relación a los precitados requisitos se estableció de manera textual lo siguiente:

Revisadas las actuaciones que anteceden y habida consideración que en materia civil ordinaria el dispositivo en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, autoriza al Juez de mérito para poner en marcha el poder cautelar del Órgano Jurisdiccional, máxime si asumimos con toda responsabilidad que la representación judicial de la parte actora fundamento el periculum in mora señalando la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo o que aun cuando esta pueda verificarse, no obstante en el transcurso del tiempo imponga una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva.

Así en cuanto al fumus bonis iuris, indicó que se evidencia la condición del ciudadano J.A.S.F. como accionista de la sociedad mercantil ELEINCA, C.A, es por lo que este Tribunal (sic) administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR…

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Que resulta importante destacar como era considerado el poder cautelar del juez en el marco de la jurisprudencia y en el marco de las posiciones doctrinales; que en relación a lo anterior todos los autores coinciden en que la medidas cautelares tienen como finalidad garantizar que no suceda un daño irreparable a alguna de las partes y que la acción principal tenga apariencia de justificación y procedencia; que el juez para decretar la medida y determinar el cumplimiento del perículum in mora, no sólo debe analizar los simples argumentos expuestos por la parte solicitante de la medida, sino que además debe hacer un examen minucioso de la pretensión principal, para determinar si está ajustada a derecho; que en el auto dictado por el tribunal, el juez no analizó los elementos probatorios que sustentaran la medida; que a su decir la parte actora no promovió pruebas de las que pudiera presumirse la intención de su representada de poder producirle un daño patrimonial al demandante, ni la posible mora o retardo en el proceso; que los hechos debían ser acompañados de pruebas no de simples aseveraciones o presunciones; que debían tratarse de evidencias o indicios que convencieran al juez de que en el caso de no otorgar la medida, la sentencia definitiva que se dictara pudiera ser inoficiosa o inejecutable por la insolvencia del demandado; que esta situación no era aplicable al caso ya que su representada la sociedad mercantil ELEINCA, C.A., posee 25 años de trayectoria a nivel nacional, y que este elemento a su decir es suficiente para descartar la posibilidad de que en caso de una eventual sentencia condenatoria esta pudiera ser inejecutable; que en el caso de fumus bonis iuris el juez concluyó que el requisito estaba lleno con la sola condición de accionista que demostró la representación legal del demandante; que del análisis de las posiciones doctrinales y jurisprudenciales se deduce que el mismo no se debe limitar a que el actor le asiste el derecho a la defensa o el derecho a imponer cualquier acción, sino que ese examen conlleva a que el juez a efectúe un ejercicio de probabilidades, de que la pretensión esté ajustada a derecho o si existen posibilidades de ser declarada con lugar; que al remitirse al inicio de la oposición se puede ver su criterio en relación a la causa principal, y que según lo aportado por la parte demandada, se evidencia que es una acción que no se ajusta al procedimiento legal escogido por el demandante para reclamar sus derechos; que en base a los anteriores razonamientos puede concluirse que la parte actora no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referentes al periculum in mora y el fumus bonis iuris, por lo que solicitó se revocara la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble propiedad de su representada, y se oficie lo conducente al registrador público.

Ahora bien, para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, la parte opositora invocó el valor probatorio de las actas procesales, y para demostrar la inexistencia del periculum in mora y el fumus bonis iuris, promovió copias fotostáticas simples de los comprobantes de calificaciones ante el Servicio Nacional de Contratistas de la sociedad mercantil Eleinca, C.A. del 2010 hasta la fecha (fs. 38 al 59), para demostrar que no existe peligro en que la demandada se insolvente, al haber incrementado su capacidad financiera con un nivel XXII; promovió comunicaciones dirigidas por el accionista J.E.M., al demandante J.A.S., así como al apoderado judicial Dr. J.G.C., con sus respectivos comprobantes de recepción, para demostrar que su representada mantuvo informado tanto al actor como a su apoderado judicial, de las asambleas que se efectuarían, los puntos tratados y el suministro de información contable. En tal sentido obra agregado a los folios 61 al 62, comunicación de fecha 29 de mayo de 2013, por medio de la cual el ciudadano J.E.M., le informa al ciudadano J.A.S.F., sobre el proyecto de las modificaciones estatutarias que se proponían realizar en el acta de asamblea convocada para el día 22 de junio de 2013, entre las cuales se encuentra la actualización del valor nominal de las acciones por efecto inflacionario. Así mismo se le entregan los estados financieros, se le notifica los motivos de las modificaciones de las cláusulas contractuales, y la posibilidad de incrementar el capital social. A los folios 65 al 68, comunicaciones enviadas en fechas 13 de junio de 2013 y 5 de junio de 2013, al abogado J.G.C.P., sobre los puntos de la convocatoria y las copias simples de las actas de asambleas de la empresa Eleinca, C.A.

Por su parte la abogada R.C.F., apoderada judicial del ciudadano J.A.S.F., en la oportunidad de promover pruebas, reprodujo el mérito favorable que se desprende de los autos, y promovió documento constitutivo de la sociedad de comercio Eleinca, C.A., para demostrar que su mandante es accionista de la sociedad, el capital social y las cuotas suscritas por cada socio; promovió la copia del acta de asamblea extraordinaria de accionistas, registrada ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, en fecha 21 de abril de 1990, anotada bajo el Nº 65, tomo 3-A, para demostrar que la sociedad se transformó en una sociedad de responsabilidad limitada a una compañía anónima; promovió el acta de asamblea extraordinaria celebrada en fecha 29 de junio de 2013, inscrita ante el registro en fecha 16 de diciembre de 2013, en la que los socios firman en señal de conformidad con el derecho de separación y solicitud de reembolso exigido por su representado; notificación practicada en fecha 13 de agosto de 2013, por la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, en la sede de la sociedad mercantil, en la persona del ciudadano J.M..

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia en fecha 26 de mayo de 2014, en la cual señaló

“Se inicia el presente proceso a través de libelo de demanda, con ocasión a la pretensión de nulidad de venta, según libelo de demanda interpuesto por representación judicial de la parte demandante en fecha 30 de enero de 2014, y admitido en fecha 05 (sic) de marzo de 2014.

En fecha 07 (sic) de marzo de 2014, la representación judicial de la parte actora, solicitó decreto de medida cautelar; ratificando la mencionada solicitud en fecha 11 de marzo del mismo año.

En fecha 24 de enero de 2012, este tribunal decretó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un local comercial ubicado en el edificio “CENTRO INDUSTRIAL GARDA”, situado en la Zona Industrial Nº 2, parcela Nº 95, del plano de parcelamiento de la urbanización industrial Nº 2, Municipio Unión Distrito Iribarren del estado Lara, dicho local tiene un área de construcción aproximada de CUATROCIENTOS OCHENTA METROS CUADRADOS (480 MTS. 2), consta de un salón principal con dos salas de baños, una mezzanina con dos salas de baño, está dotado de extinguidores de incendio, lámparas de emergencia, altavoz de alarma y el pulsador conectado a la central; y sus linderos son: NOROESTE: Área de estacionamiento; SURESTE: área libre de carga; NORESTE: Local comercial Nº 3; y SUROESTE: Local comercial Nº 1, y área libre de carga y le corresponde seis (6) puestos de estacionamiento, marcado con los números 40, 41, 420 (sic), 43, 44, y 45, alinderados así: PUESTO Nº 40: NORESTE: con el Nº 39; SUROESTE: con el Nº 41 ; SUESTE: con local Nº 2, acera por medio; y NORESTE: Vía interna de circulación. PUESTO Nº 41: NORESTE: con el Nº 40: SUROESTE: con el Nº 42; SUESTE: con el local Nº 2, acera por medio; y NORESTE: vía interna de circulación. PUESTO Nº 42: NORESTE: con el Nº 41; SUROESTE: con el Nº 43; SUESTE: con el local Nº 2, acera por medio; y NORESTE: vía interna de circulación. PUESTO Nº 43: NORESTE: con el Nº 42; SUROESTE: con el Nº 44; SUESTE: con el local Nº 2, acera por medio; y NORESTE: vía interna de circulación. PUESTO Nº 44: NORESTE: con el Nº 43; SUROESTE: con el Nº 45; SUESTE: con el local Nº 2, acera por medio; y NORESTE: vía interna de circulación. PUESTO Nº 45: NORESTE: con el Nº 44; SUROESTE: con el Nº 46; SUESTE: con el local Nº 2, acera por medio; y NORESTE: vía interna de circulación. También le corresponde un porcentaje sobre las cosas o bienes comunes y para sufragar los gastos o cargas comunes de DIEZ CON TRECE CENTIMAS POR CIENTO (10,13%); estableciendo que dicho inmueble le pertenece a la Sociedad Mercantil ELAINCA, C.A., según documento protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 12 de Agosto (sic) de 1998, bajo el Nº 42, Tomo 7, Protocolo Primero.

En fecha 28 de abril de 2014, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de oposición a la medida decretada. Realizo consideraciones como puntos previos, indicando que son tres los casos en los cuales el accionista puede hacer caso del derecho de separarse de la sociedad; el reintegro del capital social, el aumento del capital social y el cambio de objeto de la compañía; exponiendo que corresponde a este Juzgador decidir si la situación de hecho planteada se subsume dentro de la norma alegada y si el punto aprobado en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 29 de junio de 2013 constituye el aumento de capital social al que se refiere el encabezamiento del artículo 282 del Código de Comercio.

Asimismo citó posiciones doctrinales en cuanto al mencionado aumento de capital, Así, en cuanto a la oposición de la medida decretada expuso en cuanto al Periculum In Mora que su constatación no se limita a la mera hipótesis, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; Así en cuanto al Fumus Bonis Iuris, expuso que su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que hay una apariencia de buen derecho debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le esta prohibido al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto. Indicó seguidamente que este juzgador no analizó los elementos probatorios que sustentan la medida ya que la parte actora no aporto pruebas que pudieran presumir un daño y una posible mora; que la empresa demandada tiene casi 25 años de trayectoria a nivel nacional y que estos son elementos suficientes para descartar la posibilidad de que en caso de una eventual sentencia condenatoria la misma pueda ser inejecutable.

En fecha 16 de mayo de 2014, las representaciones judiciales de las partes presentaron escritos de promoción de pruebas, siendo admitidas en fecha 19 de mayo de 2014.

Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia interlocutoria, este Tribunal (sic) observa:

UNICO:

Observa quien esto decide, que la representación judicial de la parte que se opone a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por este Juzgado, realizando una serie de consideraciones denominas “ punto previo a la oposición”, siendo que sus literales “A”, “B” y “C”, conciernen a argumentos de mérito que no pueden ser objeto de consideración en la presente incidencia de oposición a la Medida Cautelar decretada, so pena de que el juzgador pudiese adelantar opinión sobre el derecho que eventualmente podría asistir a cualquiera de los litigantes. Así establece.

Y en relación a la oposición a la Medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, primeramente debe advertir este sentenciador que, en cuanto a la oposición de parte a las medidas cautelares, el legislador adjetivo civil, ha señalado que sólo podrá la parte contra quien opera dicha medida atacarla en razón de los elementos procesales que la configuran, es decir, sólo si están dados o no lo supuestos de procesabilidad de las medidas cautelares, cuales son el fumus boni iuris y el periculum in mora. Así señala Henriquez la Roche, en su obra “Medidas Cautelares”, según el Código de Procedimiento Civil (2000, p. 239) lo siguiente:

la oposición de la parte tiene una clara diferencia en el contenido con la oposición del tercero. Versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la legalidad de la ejecución, impugnación de avaluó etc., pero nunca sobre la propiedad. Porque si el sujeto contra quien obra la medida, dice no ser propietario de la cosa embargada, no tendrá cualidad ni interés procesal, y según el artículo 16 CPC, tampoco legitimidad para hacer la oposición en su defensa.

Sobre este respecto, el vigente Código de Procedimiento Civil ha incorporado un notable avance en cuanto a los límites a que quedan afecta las medidas, ya sean cautelares o ejecutivas y es que ellas deben verificarse sobre bienes que sean propiedad de la parte contra quien se practiquen, salvo lo dispuesto en materia de secuestro (artículos 587 y 599 del Código de Procedimiento Civil).

Ahora bien en relación a los requisitos de procedencia para el decreto de Medidas (sic) Preventivas (sic) Innominadas (sic), el autor R.O.-Ortíz, en su obra “El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas”, (Paredes Editores Caracas Venezuela, 1997, p.116, 129 y 135), señala:

“…a este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad de potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito debe advertir este sentenciador que en cuanto a la oposición de terceros a las medidas cautelares el legislador ha señalado requisitos que la distinguen claramente de la que pudiera hacer quien es parte de la relación jurídica procesal, de manera que el legislador adjetivo civil ha establecido que solo podrá la parte contra quien opera dicha medida atacarla en razón de los elementos procesales que la configuran, es decir, sólo si están dados o no los supuestos de procesabilidad de las medidas cautelares, cuales son el fumus boni iuris y el periculum in mora. Así señala Henríquez La Roche, en su obra “Medidas Cautelares”, Según el Código de Procedimiento Civil (2000, p. 239) lo siguiente: “La oposición de la parte tiene una clara diferencia en el contenido con la oposición del tercero. Versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la legalidad de la ejecución, impugnación de avalúo, etc., pero nunca sobre la propiedad. Porque si el sujeto contra quien obra la medida, dice no ser propietario de la cosa embargada, no tendrá cualidad ni interés procesal, y según el artículo 16 CPC, tampoco legitimidad para hacer la oposición, en su defensa”

Sobre este respecto, el vigente Código de Procedimiento Civil, ha incorporado un notable avance en cuanto a los límites a que quedan afectas las medidas, ya sean cautelares o ejecutivas, y es que ellas deben verificarse sobre bienes que sean propiedad de la parte contra quien se practiquen, salvo lo dispuesto en materia de secuestro (artículos 587 y 599 del Código de Procedimiento Civil).

Ahora bien, en relación a los requisitos de procedencia para el decreto de Medidas Preventivas Innominadas, el autor R.O.O., en su obra “El poder General Cautelar y las Medidas Innominadas”, (Paredes Editores, Caracas-Venezuela, 1997, p.116, 129 y 135), señala:

a este temor de daño o de peligro es lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extramatrimonial o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

…de esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, o como dice liebman “la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal”…

…en conclusión el tema de la verosimilitud del derecho reclamado está imbuido de una alta carga apreciativa del juez quien debe obrar racional y equitativamente al analizar los medios de prueba que se le hubieren consignado en el expediente, incluso utilizando las máximas de experiencia en aquellos casos que haya lugar, para determinar que ese derecho aparente sea verdadero o aparezca como tal; este juicio preliminar es rebús sic tantibus por consiguiente si la validez del documento Vgr. en que se fundamentó la medida es declarado falso, el juez debe necesariamente declarar la medida decretada…

Ahora bien, una vez realizadas las anteriores consideraciones, observa este sentenciador en cuanto a la oposición de la representación judicial de la parte demandada, que los argumentos en que la sustenta, atacan el razonamiento de este juzgador; limitándose a señalar que éste procedió en forma distinta a la aspirada por el opositor, al punto que sustenta su tesis en la presunta solidez y trayectoria de su mandante, lo que en modo alguno puede constituir sustento verdadero para la improcedencia de una medida cautelar decretada.

Así promovió como medios de prueba, comprobantes de calificaciones ante el Servicio Nacional de Contratistas de la sociedad mercantil Elainca, C.A. desde el año 2010, hasta la fecha de promoción de pruebas, que no fueron emitidas ni firmadas por la parte demandante, en razón de lo cual no son oponibles a ésta y a lo sumo puede extraerse de las mismas que esa información reposa en el medio electrónico de donde fueron impresos tales instrumentos.

Promovió comunicaciones varias sobre suministro de información contable, cuya recepción no puede ser acreditada ni al demandante ni a sus apoderados judiciales, por cuanto únicamente consta que ellas han sido consignadas al Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), y muy especialmente aquella que cursa al folio 67 que si aparece recibida por parte del ciudadano N.H., quien no figura como parte en este proceso.

En consecuencia, a objeto de evitar que la demandada opositora pudiere enajenar o gravar el inmueble ya identificado, lo cual perjudicaría ostensiblemente el derecho de la demandante para que el caso que la resolución de mérito le fuere favorable, no queda a este sentenciador sino ratificar la cautelar dictada en los términos establecidos, por lo que se declara improcedente la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide”.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara administrado justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara SIN LUGAR la oposición a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, planteada por la Representación Judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil ELEINCA, C.A., en el juicio que por ejercicio del derecho de receso, ha intentado el ciudadano el ciudadano J.A.S.F., todos previamente identificados.

En consecuencia, se ratifica la Medida de Prohibición de enajenar y Gravar decretada por este tribunal en fecha, 24 de enero del presente año.

Se condena en costas a la parte demandada opositora, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”.

Ahora bien, del análisis de los anteriores medios probatorios se desprende que a juicio de esta juzgadora se encuentran cumplidos los extremos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido se observa que el fumus bonis iuris se encuentra acreditado en el acta constitutiva de la firma mercantil Eleinca, S.R.L, hoy Eleinca, C.A., de la cual se desprende que el ciudadano J.A.S.F., es socio de la misma, que el capital social era la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), y que el ciudadano J.A.S.F., suscribió cincuenta (50) cuotas de participación; del acta de asamblea extraordinaria de socios, mediante la cual se transformó la sociedad de responsabilidad limitada a compañía anónima, celebrada en fecha 12 de febrero de 1990; del acta de asamblea extraordinaria de socios celebrada en fecha 29 de junio de 2013, en la que se aprobó la actualización del valor nominal de las acciones y se dejó constancia que el socio J.A.S., manifestó no estar interesado en suscribir nuevas acciones, ni convenir en el aumento del capital social.

En lo que respecta al periculum in mora, se evidencia de las actas que, aun cuando el ciudadano J.A.S.F., solicitó a la empresa Eleinca, C.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código de Comercio, su derecho a separarse y solicitó el reembolso de sus acciones en proporción del activo social, no obstante la demandada incumplió con dicho reintegro dentro del plazo de tres meses, motivo este que justifica la procedencia de la cautelar solicitada y así se declara.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, quien juzga considera que lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación iinterpuesto en fecha 10 de junio de 2014, por el abogado R.G.S.B., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ELEINCA, C. A., contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 24 de mayo de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y en consecuencia, dado que se encuentran cumplidos los requisitos de procedencia establecidos en los artículos 585, 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, se ratifica la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 24 de enero de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el juicio por ejercicio de derecho de separación de socio, seguido por el ciudadano J.A.S.F., contra la sociedad mercantil Eleinca, C.A.

D E C I S I Ó N

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de junio de 2014, por el abogado R.G.S.B., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ELEINCA, C. A., contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 24 de mayo de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Se RATIFICA la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 24 de enero de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el juicio por ejercicio de derecho de separación de socio, seguido por el ciudadano J.A.S.F., contra la sociedad mercantil Eleinca, C.A., todos identificados.

QUEDA así RATIFICADA la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

Se condena en costas a los demandados de la incidencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente al tribunal de origen en su debida oportunidad.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En Barquisimeto, a los seis (6) días del mes de octubre de dos mil catorce.

Años: 204 de la Independencia y 155° de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. M.E.C.F.E.S.T.,

Abg. J.C.G.G.

Publicada en su fecha, siendo las 3:21 p.m. se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario Titular,

Abg. J.C.G.G.