Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Octubre de 2014

la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la resolución número DGRHAP/DD/DCR No. 007482 de fecha 06 de julio de 2012, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) mediante el cual se acordó nombrar a su representado en el cargo de “Vigilante”.

La restitución inmediata al cargo de Supervisor de Vigilante adscrito Dirección de Seguridad Integral-Unidad de Seguridad Inst. y Control de Pérdida del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en las mismas condiciones que venía desempeñando sus funciones sin ninguna limitación.

A los efectos de sustentar su anterior petitorio y enervar los efectos del acto impugnado, la parte querellante expuso lo siguiente:

Que su representado laboró para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 01 de agosto de 1985, desempeñando el cargo de “Camillero” adscrito al Hospital Dr. M.P.C., según oficio número 011367 de fecha 30 de julio de 1985 emanado de la Presidencia del Instituto antes mencionado.

Que posteriormente en fecha 01 de enero de 1987, su representado pasó a desempeñar el cargo de “Supervisor de Vigilante” adscrito al Ambulatorio Á.V.O., mediante oficio número DGRHAP-DRC 005410 de fecha 25 de noviembre de 1987, emanado de la Presidencia del Instituto antes mencionado.

Que su representado ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social en fecha 01 de agosto de 1985, encontrándose vigente la Ley de Carrera Administrativa, que establecía los requisitos para ser acreditado como funcionario público, en sus artículos 35, 37, 67, 68 y 69, así como en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en los artículos 84 al 88 y del 140 al 145.

Que su representado es funcionario público desde hace mas de veintisiete (27) años, no obstante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a sabiendas que dedicó gran parte de su vida laboral al servicio de dicho Instituto y teniendo conocimiento de su disposición a laborar donde bien se le indique, lo cual ha sido reconocido a lo largo de sus años de servicio con ascensos y mejoras salariales, decidió mediante resolución No. DGRHAP/DD/DCRNo.007482 de fecha 06 de julio de 2012 y notificada en fecha 18 de octubre de 2012, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Nacional de los Seguros Sociales, en el cual se le notifica de su nombramiento en el cargo de “Vigilante”, situación ésta que a su decir lo desmejora significativamente en su condición de empleado público, pues con ese nombramiento paso de ser funcionario público a obrero al servicio de la Administración Pública, desmejorándolo moral, laboral y económicamente.

En cuanto a la desmejora moral, su representado después de ser “Supervisor de Vigilante” por más de veintisiete (27) años, teniendo bajo su responsabilidad hombres y mujeres vigilantes a quienes jerárquicamente, les impartió ordenes relacionadas con el servicio y estos a su vez, le rendían cuenta; lo pasan a ser vigilante, algo que a su decir, es ilógico e ilegal.

En cuanto a la desmejora laboral de su representado, alega que después de ser funcionario público desempeñando el cargo de “Supervisor de vigilante”, la administración lo nombró en el cargo de “Vigilante”, cargo éste con denominación de obrero al servicio de la administración pública.

En cuanto a la desmejora económica, su representado laboraba en el horario nocturno, percibiendo entre otros beneficios, una designación de “Bono nocturno”, por lo que al ser nombrado en el cargo de “vigilante” solo trabaja en el turno diurno no le cancelan esa designación, lo que constituye una desmejora pues deja de percibir mensualmente un poco más del cincuenta por ciento (50%) del salario integral, lo que incide en el cálculo de sus prestaciones sociales y otros beneficios laborales como el bono vacacional, bonificación de fin de año y al momento de ser jubilado.

Que además de ser inconstitucional e ilegal, también es violatorio del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Cita los artículos 141, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, explica el contenido del TITULO IV, CAPITULO IV, SECCION TERCERA, relativa al tema “De la Función Pública” entre otra cosas nos expresa que como introducción a la regulación establecida en esa sección conviene resaltar la importancia y significación que la nueva Constitución le otorga a la función pública, en la medida en que la honestidad, la eficiencia y la eficacia de su ejercicio constituyen prioridades indiscutibles dentro de las exigencias que la sociedad venezolana ha manifestado con mensajes precisos y contundente.

Que esta situación no se puede prolongar indefinidamente en el tiempo, porque además de violentar los artículos 19, numeral 1 del artículo 21, articulo 22, artículos 88, 89, 141, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que constituye un abuso de poder.

Que el acto administrativo contenido en la Resolución hoy impugnada constituye un abuso de derecho y una actuación arbitraria de la administración que violenta el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en todos los períodos de su ejercicio funcionarial, el rendimiento de su representada en los cargos ostentados fue satisfactorio.

Que el acto hoy impugnado violenta un serie de normativas de carácter constitucional, legal y sub-legal, que configuran en su integridad, actos, hechos y omisiones violatorios a la normativa Constitucional, Legal, Reglamentaria y Estatutaria, en virtud de no haberse tomado en cuenta conceptos de obligatorio cumplimiento relativos a la desmejora por el nombramiento en un cargo de menor rango jerárquico, violentándose el derecho a la estabilidad de los empleados público.

En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se estableció la República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, teniendo por finalidad satisfacer las necesidades de interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de v.d.p. venezolano, dándose en tal sentido impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales, garantizándose progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los derechos y libertades, además se pretende establecer niveles de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos, que se orienta mayormente a dar cumplimiento a la necesidades sociales, en aras de la procura existencial.

Que dentro de esa perspectiva, no es posible hablar de Estado de Derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanarnos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien le ha cedido dichos privilegios.

Que el fundamento legal del Estado de Derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2, de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al Estado Social de Derecho, a tono con el e.d.P.V..

Que a la luz de la interpretación armónica, sistemática e integral que emana de la normativa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 88, 89, 87, 93, 137 y 139, toda forma de despido injustificado y contrario a la Constitución es nulo.

Que resulta nulo el acto administrativo dictado por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los seguros Sociales, mediante la cual desconoce los derechos laborales de su representado, pues resolvió nombrarlo en un cargo de menor nivel, ya que después de ser empleado público, lo convierten en obrero al servicio de la Administración Pública, sin tomar en cuenta su desempeño laboral, violentando así el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la intangibilidad, el derecho a la estabilidad prevista en el artículo 93 Constitucional y del derecho a la defensa y al debido proceso.

En cuanto a la violación al derecho a la estabilidad, alegó que la administración incurrió en un error al nombrar a su representado Vigilante, cuando ya era supervisor de vigilante, sin considerar su estabilidad y progresividad laboral y desconociendo su condición de funcionario público.

Denunció que el acto hoy impugnado fue dictado en prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, debido “a que se adecua a la previsiones de los Numerales 1 y 4, del artículo 19, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (L.O.P.A.), en consecuencia, resulta NULO, por establecerlo así, una n.C., decir, el Artículo 25, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” y así solicitó sea declarado.

Que la administración incurrió en desidia o negligencia, por lo que existe la obligación de resolverse y decidirse lo aquí denunciado y solicitado conforme al mandato Constitucional y legal.

Que debe brindársele seguridad jurídica al empleado público, en el sentido de que no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo, una situación de incertidumbre en cuanto al status y su condición de empleado, pues se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo y de desarrollo de la personalidad, fruto precisamente de un optima prestación de servicio.

Que se trata igualmente de la seguridad del empleo, la estabilidad consagrada en el artículo 93 Constitucional, a la exigencia ética de los valores axiológicos, que se originan en la condición de ser humano por el sólo hecho de serlo y por la dignidad, fundamento de derechos humanos, según los artículos 1 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en concordancia con los artículos 21 y 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que aunado a ello, el acto hoy impugnado es discriminatorio, ya que menoscaba el goce y ejercicio de derechos en condiciones de igualdad jurídica, como empleado público ya que sin ningún tipo de procedimiento ni razón lo convierten de funcionario público a obrero al servicio de la administración pública, violentándose el numeral 1 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia, con lo previsto en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución son nulos.

Que la administración debió reconocerle su status de empleado público con su correspondiente estabilidad laboral.

Citó dos casos que guardan similitud al caso concreto, primeramente, existen las resoluciones números DGRHAP-RL No. 000635 de fecha 10 de febrero de 2006 y Nº DGRHAP-RAP-RL No. 11504 de fecha 25 de agosto de 2008 emanadas de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde resuelve concederle el beneficio de jubilación a los ciudadanos J.R.A.C. y O.A.V., en el cargo de Supervisor de Vigilantes, a quienes la administración reconoció su condición de empleados y les otorgó el beneficio de jubilación, por lo que de “la manera más respetuosa” en virtud de ello, solicitó que a su representado se le de el mismo trato sin discriminación conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Concluye que el acto administración fue dictado sin procedimiento, ni causa que lo justifique, dejando a su representado en un total estado de indefensión, hecho éste que demuestra a su decir, que fue dictado por abuso o desviación de poder, tal como lo consagra el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, la abogada M.R., titular de la cédula de identidad Nº V-9.064.825, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 81.073, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dieron contestación en los siguientes términos:

Como punto previo alegó la caducidad de la acción, ya que para la fecha que fue interpuesta la demanda operó la caducidad de la acción que dispone el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece un lapso de caducidad de tres (03) meses para ejercer válidamente las acciones que se derivan del acto administrativo dictado, lapso que empieza a computarse desde el día de la notificación de la resolución.

Que el querellante fue notificada del citado acto administrativo DGRHAP/DD/DCRNº 007482 el día 18 de octubre de 2012 y su apoderado judicial interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 22 de abril de 2014, según se evidencia del sello del tribunal distribuidor, es decir, que a entender transcurrió un año y seis mes, transcurriendo con creces el lapso para interponer el presente recurso, operando indudablemente la caducidad de la acción.

En cuanto al fondo negó, rechazó y contradijo los alegatos esgrimidos por la parte actora, respecto al hecho de que el ascenso deba ser considerado como arbitrario o violatorio de alguna norma jurídica, de naturaleza constitucional o legal, del derecho a la defensa, de derechos fundamentales o derechos humanos.

Negó que el ascenso otorgado le ocasionara alguna desmejora, en cuanto al salario devengado o las funciones que ejercía, por el contrario, el ascenso mejoró su salario y fue adecuado a las funciones que ejercía.

Añadió que en autos se encuentran dos comprobantes de pago de nomina, el primero correspondiente al mes de mayo de 2012, cursante al folio setenta y cinco (75) del expediente administrativo, en el cual se desprende su salario básico sin ninguna asignación extraordinaria cuando tenía el cargo de Supervisor de Vigilante, y el segundo correspondiente al mes de agosto de 2012, cursante al folio tres (03) del expediente administrativo, cuando fue nombrado en el cargo de vigilante donde se desprende que su situación salarial ha mejorado gracias a su ascenso, ya que como Supervisor de Vigilante devengada el sueldo de mil setecientos ochenta bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 1.780,45), como Vigilante devengaba un sueldo de dos mil ciento setenta y cuatro bolívares (Bs. 2.174,00), según Decreto Nº 8.979 de fecha 15 de mayo de 2012.

Niega, rechaza y contradije que el querellante ocupaba un cargo de funcionario público, pues el cargo de supervisor de vigilante no era un cargo de funcionario público, era un cargo no calificado (Cargo NC) porque no se encuentra contemplado dentro del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal.

Que el cargo de vigilante, que fue asignado al ciudadano querellante es un cargo de obrero calificado, que se encuentra en el grado 5 en una escala de 10 posiciones de Tabulador de Salarios de obreros de la Administración Pública, previsto en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.922 de fecha 15 de mayo de 2012.

Que el caso de un trabajador jubilado, siempre disfrutará de los incrementos salariales de los trabajadores activos, no así para el caso de los cargos no calificados, que en la práctica siempre se encuentran rezagados con respecto a sus pares activos, ya que sus ajustes salarios se rigen por procesos más complejos. Asimismo esta circunstancia de tener un cargo calificado, le aumenta la posibilidad de recibir un nuevo ascenso.

Que el nombramiento en el cargo de vigilante del querellante obedeció a la necesidad de la Dirección General de Recursos Humanos de incluir a todos los trabajadores, de acuerdo con sus funciones, en cargos debidamente calificados. La tendencia es que con el tiempo los cargos no calificados desaparezcan de la nomina del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en beneficio de los propios trabajadores, facilitándose el acceso a todos los beneficios que estén disponibles para ellos, optimizando y simplificando los procesos, y tomando en cuenta que esta transición sea beneficiosa para los trabajadores involucrado en ella.

Que las funciones que ejercía el querellante en el cargo de Supervisor de vigilantes son las mismas que realiza en el cargo de vigilante, es decir, no experimentó absolutamente ninguna desmejora, en cuanto a las funciones que desempeñaba en su cargo.

Que del análisis de las funciones que desempeñaba como Supervisor de Vigilantes, se evidencia que no cumplía funciones de supervisión directa sobre el personal de vigilancia; solo debía llevar un control de asistencia de los oficinales de seguridad de las diferentes empresas de vigilancia privadas que prestan servicio al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Negó, rechazó y contradijo la afirmación de la parte recurrente con respecto a la desmejora económica, porque le fue eliminado el bono nocturno.

Con relación al alegato relacionado con la existencia de una desmejora económica, negó, rechazó y contradijo que al querellante con motivos de la reclasificación se le hayan cercenado sus derechos a percibir los importes que van aparejados al cargo y a la naturaleza del servicio que presta, ya que en vigencia de la reclasificación hecha en fecha 06 de julio de 2012, el querellante devengaba, según los recibos de pagos correspondientes al período en el cargo de vigilante, el recargo por concepto de bono nocturno, por tanto no existe la desmejora económica alegada por el querellante.

Que el querellante podrá ser asignado a trabajar en horario nocturno, respondiendo a una necesidad de servicio, en esos caso, se le recargará un cincuenta por ciento (50%) al salario norma diurno (bono nocturno).

Que la interpretación que hace el querellante, que el bono nocturno sea un derecho adquirido, es completamente errónea, pues es una contraprestación que recibe el trabajador cuanto éste desarrolle sus funciones, en horario nocturno, siendo asignado por una necesidad de servicio. Cuando sea asignado a trabajar en jornada diurna, recibirá el salario que le corresponda, sin que el Instituto esté obligado a seguir pagando el bono nocturno. El cambio de horario por necesidad de servicio no puede ser considerado, de ninguna manera, como una desmejora o perjuicio en contra del trabajador, de conformidad con lo dispuesto por la Normativa Laboral de los Trabajadores Obreros de los Organismos del Sector Salud 2004 y 2005, actualmente vigente, que establece taxativamente lo siguiente: “Cláusula 43. Bono Nocturno: Los Ministerios o Institutos Autónomos del sector salud, ajustaran el sueldo mensual a aquellos trabajadores, que desempeñan labores nocturnas, con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario normal. Queda entendido que este beneficio lo disfrutaran todos y cada uno de los Trabajadores que por necesidad de servicio se requieran que laboren en jornadas nocturnas y debidamente autorizadas por las autoridades competentes”.

Negó, rechazó y contradijo que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le haya producido daño moral a la parte actora, el cual se genera como consecuencia de haber sido rebajado del cargo de Supervisor de Vigilante a Vigilante; lo que según del querellante le quita jerarquía frente a los que eran sus supervisados y le rendían cuenta.

Que la actuación de la administración, sólo puede ser vista como moralmente incorrecta desde el punto de vista del querellante, si consideran que recibir un nombramiento en un cargo de obrero calificado es algo denigrante o degradante. Desde el punto de vista de esa representación judicial, el hoy querellante recibió un ascenso con mejoras indiscutibles, incluso si se le compara con sus compañeros que ha sido jubilados bajo la figura de empleado público, razón por la cual consideró que la administración actuó conforme a Derecho.

Que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgó al querellante un beneficio, es decir no fue perjudicado al ser nombrado Vigilante, por cuanto le dio la estabilidad laboral que en el cargo de Supervisor de Vigilante no tenía, mejoró su salario, tiene un cargo calificado en escala 5, por lo que no fue desmejorado al contrario, tiene un mejor cargo.

Que de los recibos de pagos correspondientes al cargo de servicio de supervisor vigilante que desempeñaba el querellante, se evidencia que es un cargo no calificado Grado 1, según Decreto Nº 8.979 de fecha 15 de mayo de 2012, con un sueldo de mil setecientos ochenta bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 1.780,45) y el cargo de vigilante que le fue asignado mediante Resolución DGRHAP/DD/DCRNº 007488 de fecha 06 de julio de 2012, es un cargo calificado de Grado 5, según el referido decreto con un sueldo de dos mil ciento setenta y cuatro bolívares (Bs. 2.140,00), por lo que de lo anterior se aprecia que la administración no le ocasionó al querellante ninguna desmejora de carácter laboral ni económico.

Que riela al folio 2 del expediente administrativo, Resolución de fecha 30 de julio de 2013, suscrita por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante la cual se le otorgó al ciudadano querellante el beneficio de jubilación desempeñando el cargo de vigilante, en condición de obrero, la cual tiene una efectividad a partir del 1º de agoto de 2013, cargo que fue nombrado por resolución de fecha 06 de julio de 2012.

Que cursa a los folios 6 y 7 del expediente administrativo, los cálculos de jubilación del ciudadano querellante ocupando el cargo de vigilante, con un monto de tres mil setecientos veintidós bolívares con cincuenta y cuatro céntimos mensuales (Bs. 3.722,54) suma equivalente al cien por ciento (100%) de su último salario devengado como Vigilante.

Que en virtud de las consideraciones expuestas, negó, rechazó y contradijo las pretensiones de la parte recurrente contenidas en el petitorio por carecer de fundamento.

Finalmente solicitó la declaratoria de sin lugar la presente querella funcionarial.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del análisis de las argumentaciones esbozadas por la parte querellante, se deduce que el objeto principal de la presente querella lo constituye el reclamo derivado de una supuesta desmejora salarial que deviene del cambio de cargo que sufrió el querellante de Supervisor de Vigilante, al cargo de Vigilante; en razón de lo cual solicitó la reincorporación al cargo de Supervisor de Vigilante adscrito Dirección de Seguridad Integral-Unidad de Seguridad Inst. y Control de Pérdida del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en las mismas condiciones que venía desempeñando sus funciones sin ninguna limitación.

Observa este Tribunal que, la Representación Judicial del Instituto Nacional de los Seguros Sociales, en el escrito de contestación planteó la caducidad de la acción, en virtud que el 18 de octubre de 2012, fecha de notificación al hoy querellante del acto administrativo hasta la fecha de interposición de recurso -22 de abril de 2014, transcurrió sobradamente el lapso de los tres (03) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Antes de resolver lo conducente, es importante destacar que la fecha indicada por la representación judicial del Instituto querellado -22 de abril de 2014- es errónea, por cuanto al vuelto del folio 21 del expediente judicial, se observa el sello de recibido por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo (actuando en sede distribuidora) de fecha 17 de enero de 2014, en virtud de lo anterior para computar el lapso de caducidad este órgano jurisdiccional tomará esa fecha. Así se decide.

Ahora bien, la Jurisprudencia y la doctrina han sido contestes en señalar que la figura de caducidad es un término fatal para el accionante, en el cual debe realizar la actividad que la Ley previno para ello, es decir, interponer formalmente la acción con la pretensión que mediante ella se hace valer, si esto no ocurre dentro del lapso la acción sería caduca y se extingue al igual que la pretensión, por tanto la acción debe ser ejercida en un lapso especifico y determinado por la Ley, en caso de no incoarse en dicho tiempo la acción deviene en Inadmisible y la tutela jurídica del estado invocada por el accionante no tiene lugar debido a que se ejerce después de vencido el lapso.

Las razones de la creación de la figura de caducidad es para garantizar la seguridad jurídica, para lo cual se establece un límite temporal a los efectos de hacer valer derechos y acciones, la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado los extinguen, la caducidad es creada por mandato legal y es un plazo que no admite interrupción ni suspensión, el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo que tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento.

La Ley del Estatuto de la Función Pública que regula la materia funcionarial, por tratarse de un contencioso administrativo especial; prevé de manera expresa, el procedimiento a seguir en la jurisdicción, el cual es de obligatoria observancia, su artículo 94, establece un lapso de caducidad de tres (03) meses para ejercer la acción y los supuestos para el inicio del computo respectivo, esto son a partir del día que se tuvo conocimiento del hecho generador de las supuestas lesiones legales e inconstitucionales, o desde la fecha de la notificación del acto administrativo.

Sin embargo, la Sala Constitucional del M.T. de la República, en sentencia de fecha 13 de junio de 2011, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, estableció la existencia de efectos legales de la notificación defectuosa de los actos administrativos (artículo 74 LOPA), señaló:

(…)Conforme a dicha norma, considera esta Sala que la notificación del acto administrativo impugnado es defectuosa, ya que se le indicó al recurrente que debía ejercer el recurso de reconsideración, cuando sólo era procedente el recurso contencioso funcionarial, por tratarse de una querella funcionarial.

Así las cosas, esta Sala estima oportuno reiterar, que los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el derecho al acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (s S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras).

(…) computar la caducidad de la acción con el conocimiento de que la notificación es defectuosa implica el desconocimiento del principio de eficacia de los actos administrativos previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues con ello se convalidaría las omisiones o errores en la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, en perjuicio de lo establecido por la ley que dispone que la notificación debe incluir expresamente los recursos y lapsos para su interposición, siendo que estos elementos comprenden un mandato cuya inobservancia implica que el acto sea ineficaz (ex artículo 74), y por ende, carente de surtir efectos en el tiempo, por lo que mal podría computarse su caducidad.

La Sala ratifica los efectos del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en atención al principio pro actione y del derecho a la tutela judicial, al establecer que no debe computarse el lapso de caducidad, cuando exista defecto en la notificación, cuando la Administración induzca al error al particular, ya sea en cuanto al recurso que procede contra el acto o el lapso para ejercerlo, pues el quebrantamiento de dichos elementos compromete la eficacia del acto dictado y por ende sus efectos en el tiempo.

Ahora bien, al analizar el contenido de la notificación para detectar algún defecto que haga procedente el efecto mencionado, cursante al folio 25 del expediente judicial se observa:

En mi carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de acuerdo a las atribuciones conferidas en el artículo 6 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, así como de la delegación de firma contenida en la Resolución emanada de la Junta Directiva del IVSS, bajo el número. 613, Acta Número 40 de fecha 25 de noviembre de 2010, he resuelto NOMBRARLO al cargo de VIGILANTE, adscrita(o) a la DIRECCIÓN GENERAL DE PREVENCIÓN Y CONTROL DE PERDIDAS – INSPECTORÍA GENERAL DE PREVENCIÓN Y CONTROL DE PERDIDAS Código de Origen 40401001, correspondiente al Cargo Nº 00-02065, según modificación presupuestaria año 2012 (…)

Al a.e.e.t.d.l. notificación, se evidencia que la misma no indicó los recursos que podría interponer el hoy querellante, ni le indicó el lapso para interponerlo, ni el órgano competente ante el cual ejercerlo; omisión que, por imperio de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, afectan la notificación efectuada, la cual efectivamente deviene en defectuosa y no produce efecto alguno.

Siendo ello así y ante una notificación defectuosa, no debe este Tribunal computar lapso de caducidad cuando existió un defecto en la notificación que indujo al error al querellante, el cual afecta la eficacia del acto administrativo. Razón suficiente para declarar la improcedencia de la solicitud formulada por la parte querellada en su escrito de contestación. Así se decide.

Resuelto el punto precedente, al analizar los términos de la querella se deduce que la parte querellante adujo que en fecha 01 de agosto de 1985 ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desempeñando el cargo de “Camillero” adscrito al Hospital Dr. M.P.C., posteriormente en fecha 01 de enero de 1987, pasó a desempeñar el cargo de “Supervisor de Vigilante” adscrito al Ambulatorio Á.V.O., mediante oficio número DGRHAP-DRC 005410 de fecha 25 de noviembre de 1987, emanado de la Presidencia del Instituto antes mencionado. Finalmente, a través de la resolución No. DGRHAP/DD/DCRNo.007482 de fecha 06 de julio de 2012 y notificada en fecha 18 de octubre de 2012, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se le notificó de su nombramiento en el cargo de “Vigilante”, situación ésta que a su decir lo desmejoró significativamente en su condición de empleado público, pues con ese nombramiento paso de ser funcionario público a obrero al servicio de la Administración Pública, desmejorándolo moral, laboral y económicamente.

Arguye que el acto administrativo es inconstitucional e ilegal, violatorio del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y constituye un abuso de derecho y una actuación arbitraria de la administración.

Denunció la vulneración del derecho a la estabilidad de los empleados públicos, derivado que la administración incurrió en un error al nombrar a su representado vigilante, cuando ya era supervisor de vigilante, sin considerar su estabilidad y progresividad laboral y desconociendo su condición de funcionario público.

Denunció el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, debido a que se adecua a la previsiones de los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que resulta nulo.

Por otra parte, se observa que la representación judicial de la parte querellada refutó que el cargo de Supervisor de Vigilantes fuese de un funcionario público debido que a su criterio es un cargo no calificado (Cargo NC) porque no se encuentra contemplado dentro del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal y el cargo de vigilante, que fue asignado al ciudadano querellante es un cargo de obrero calificado, que se encuentra en el grado 5 en una escala de 10 posiciones de Tabulador de Salarios de obreros de la Administración Pública, previsto en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.922 de fecha 15 de mayo de 2012.

Que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgó al querellante un beneficio, es decir no fue perjudicado al ser nombrado Vigilante, por cuanto le dio la estabilidad laboral que en el cargo de Supervisor de Vigilante no tenía, mejoró su salario, tiene un cargo calificado en escala 5, por lo que no fue desmejorado al contrario, tiene un mejor cargo.

Que la hoy querellante mediante Resolución de fecha 30 de julio de 2013, suscrita por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal, le otorgó al querellante el beneficio de jubilación desempeñando el cargo de vigilante, en condición de obrero, con una vigencia a partir del 1º de agoto de 2013, con un monto de tres mil setecientos veintidós bolívares con cincuenta y cuatro céntimos mensuales (Bs. 3.722,54) suma equivalente al cien por ciento (100%) de su último salario devengado como Vigilante.

Bajo la exposición de la referidas premisa, claro está para quien hoy decide que la condición del querellante C.L.P., resulta el punto fundamental de la presente causa debido a que se arroga la condición de funcionario público, contrario a lo alegado por la representación judicial del instituto querellado al señalar que el cargo de Supervisor de Vigilantes no es cargo de funcionario público pues es un cargo de obrero no calificado (Cargo NC) ya que no se encuentra contemplado dentro del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal, y el cargo asignado –Vigilante- está determinado como de obrero calificado, que se encuentra en el grado 5 en una escala de 10 posiciones de Tabulador de Salarios de obreros de la Administración Pública, previsto en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.922 de fecha 15 de mayo de 2012.

Siendo esto así, este Despacho Judicial entrará a analizar primeramente la condición del cargo desempeñado por el querellante, en virtud de que se atribuye ser funcionario público, a tal efecto se observa:

- Al folio 64 del expediente administrativo, cursa oficio de fecha 01 de julio de 1985, suscrito por el entonces Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dirigido al hoy querellante, mediante el cual se le notificó que fue nombrado como Camillero, adscrito al Hospital M.P.C., Código de Origen 602209-002, correspondiente al Cargo Nro. 95-247790, efectivo a partir de: 01 de agosto de 1985.

- Al folio 27 del expediente judicial, riela Oficio Nº DGHAP-DRC 005410 de fecha 25 de noviembre de 1987, suscrito por el entonces Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dirigido al ciudadano C.L.P., ya identificado, mediante el cual se le notificó que fue ascendido al cargo de Supervisor de Vigilante, adscrito al Ambulatorio Á.V.O., Código de Origen 60207-108, correspondiente al Cargo Nro. 96-006350, efectivo a partir de: 01 de enero de 1987.

- Al folio 69 del expediente administrativo, cursa oficio Nº DGPC0128/10 de fecha 12 de marzo de 2010, suscrito por el Director General del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dirigido al hoy querellante, mediante el cual le informó que fue designado para supervisar los servicios junto con la Directora del Centro Ambulatorio Dr. A.C.P., en horario diurno comprendido entre las 8:30 am, hasta las 4:00 pm, como Supervisor de Seguridad, a partir del 15 de marzo de 2010. [Negrillas nuestra].

- Al folio 36 del expediente administrativo, cursa oficio Nº DGRHYAP-DAPDRC/12 Nº 002953, suscrito por Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual le notificó la declaratoria de nulidad absoluta del Acto Administrativo contenido en la Resolución número 001184 de fecha 09 de febrero de 2012, que resolvió nombrarlo como Supervisor de Seguridad, adscrito al Ambulatorio Á.V.O..

- Al folio 25 del expediente judicial, riela el original del Oficio Nº DGHAP/DD/DRC 007482 de fecha 06 de julio de 2012, suscrito por Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dirigido al ciudadano C.P., ya identificado, mediante el cual le informó que fue nombrado como Vigilante, adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas – Inspectoría General de Prevención y Control de Perdidas, Código de Origen 40401001, correspondiente al Cargo Nro. 00-02065.

Del análisis del acervo probatorio se desprende que el querellante inicialmente ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como Camillero, posteriormente ocupó el cargo de Supervisor de Vigilantes y finalmente fue nombrado en el cargo de vigilante.

Ahora bien, la representación judicial del organismo querellado señaló que el cargo de Vigilante se encuentra en el grado 5 en una escala de 10 posiciones de Tabulador de Salarios de obreros de la Administración Pública, previsto en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.922 de fecha 15 de mayo de 2012. Sin embargo, este Tribunal observa que no se desprende de autos que la misma haya sido consignada por la parte querellada, conforme al principio iura novit curia, según el cual el juez conoce el derecho, por tratarse de un texto normativo publicado en la Gaceta Oficial, este Tribunal da por conocido el texto de la misma, y por tanto pasa a revisar su contenido, la cual es del tenor siguiente:

DECRETO Nº 8.979 15 de mayo de 2012

H.C.F.

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

(…)

CONSIDERANDO

Que la dignificación de los trabajadores es un aspecto esencial de la democratización que busca la nueva institucionalidad del Estado, y que las servidoras y servidores públicos, que ponen la Administración Pública al servicio del pueblo, son una parte importante y especial dentro de la concepción del trabajo necesario y consciente, para cubrir la deuda social y hacer justicia en la república Bolivariana de Venezuela, cumpliendo con los preceptos de igualdad sustantiva contemplados en nuestra Constitución Nacional,

CONSIDERANDO

Que para el Gobierno Bolivariano, las reivindicaciones salariales de las obreras y obreros al servicio de la Administración Pública Nacional representa la búsqueda del Buen Vivir, un objetivo revolucionario para asegurar la mayor suma de felicidad a nuestro pueblo,

DECRETA

El siguiente,

SISTEMA DE REMUNERACIONES DE LAS OBRERAS Y OBREROS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL

Artículo 1° El presente decreto tiene por objeto, regular y establecer el Tabulador General de Salarios para las Obreras y Obreros al servicio de la Administración Pública Nacional.

Articulo 2°. Se aprueba el tabulador salarial para las obreras y obreros al servicio de la Administración Pública Nacional:

GRADO MINIMO MAXIMO

1 1.780,45 2.670,68 NO

CALIFICADO

2 2.078,00 3.117,00

3 2.111,00 3.166,50

4 2.142,00 3.213,00

5 2.174,00 3261,00 CALIFICADO

6 2.205,00 3.306,29

7 2.236,00 3.354,00

8 2.268,00 3.402,00

9 2.299,00 3.448,50 SUPERVISOR

10 2.330,0 3.497,21

Articulo 3°. La aplicación del tabulador salarial establecido en el artículo 2° del presente Decreto, da derecho a la asignación del salario inicial o básico de cada grado. Cuando el salario total de la obrera u obrero constituido por el salario inicial o básico aquí establecido al 30 de abril de 2012, resulten superior a dicho salario, se mantendrá su remuneración total dentro del grado contemplado entre los mínimos y máximos correspondientes al grado.

En el nivel máximo del tabulador salarial por cada grado, objeto del presente Decreto, es el máximo del salario que puede ser percibido en el grado correspondiente (…)

Artículo 4º. Los órganos y entes de la Administración Pública Nacional sujetos a este Derecho, no podrán otorgar ingresos de carácter salarial distintos a los previsto en el Tabulador establecido en el artículo 2º…

Ahora bien, el querellante ejercía el cargo de Supervisor de Vigilante devengando un sueldo de mil setecientos ochenta bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 1.780,45) según se desprende del Comprobante de Pago correspondiente al periodo desde 01 de mayo de 2012 al 31 de mayo de 2012 cursante al folio 75 del expediente administrativo, en razón del salario devengado en concordancia con el tabulador de cargos contenido en el Decreto 8.979, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 39.922 de fecha 15 de mayo de 2012, se desprende que el cargo de Supervisor de Vigilante es “NO CALIFICADO GRADO 1”, mientras que el cargo de Vigilante al cual fue designado el querellante devenga un sueldo de dos mil ciento setenta y cuatro bolívares (Bs. 2.174, 00), lo cual puede observarse en el Comprobante de Pago correspondiente al periodo del 01 de agosto de 2012 al 31 de agosto de 2012, cursante al folio 3 del expediente administrativo, siendo éste un cargo denominado “CALIFICADO GRADO 5”. En virtud de lo anterior, no se evidencia la supuesta desmejora salarial que alega el hoy querellante, debido a que fue mejorado económicamente y pasó a desempeñar un cargo calificado.

Delimitado lo anterior, se hace necesario traer a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley”.

De igual forma, el numeral 6 del parágrafo único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

Artículo 1: La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales:…

Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:…

6. Los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública.”

De las normas constitucionales y legales anteriormente trascritas, se desprende que el personal calificado como “obrero”, independiente del grado establecido en el Tabulador de Cargos, se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por lo tanto, una vez constatado que el cargo ejercicio por el ciudadano C.P., está calificado como obrero, mal puede arrogarse la condición de funcionario público por cuanto el mismo queda excluido de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que el personal calificado como “servidor público” no son catalogados como funcionarios públicos, siendo esto así, mal podría este Órgano Jurisdiccional reconocerle derechos exclusivos que le corresponden a los funcionarios públicos, de allí que se hace nugatorio el examen de las causales de nulidad invocadas por la parte querellante -contra el acto administrativo que decidió nombrarlo como Vigilante- dado que las mismas están dirigidas al otorgamiento de derechos funcionariales. Por todas las razones expuestas precedentemente, este Tribunal considera acertado declarar sin lugar la presente acción, y así lo dictará en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el abogado E.J.M.T.., titular de la cédula de identidad Nº V-8.936.937, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.940, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.L.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.544.603, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Publíquese, regístrese y Comuníquese; Notifíquese al Procurador General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la Ciudad de Caracas a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014).

LA JUEZ TEMPORAL,

MIGBERTH CELLA H. EL SECRETARIO,

O.M.

En esta misma fecha, seis (06) de octubre del año dos mil catorce (2014), siendo las tres post meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

O.M.

Exp. Nº 3385-12/MC/OM/mc