Decisión nº KP02-N-2013-000302 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 8 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2013-000302

En fecha 20 de septiembre de 2013, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los ciudadanos A.J.B.L., C.A.G. y L.C.G.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 77.229; 119.695 y 136.088, en su orden, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano H.I.C.S., titular de la cédula de identidad N° 7.370.271, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.

En fecha 23 de septiembre de 2013 se recibió el presente asunto ante este Juzgado.

En fecha 24 de septiembre de 2013, se admitió a sustanciación el presente asunto dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó la citación del Procurador General del Estado Lara y de la Dirección General del Cuerpo de Policía del Estado Lara.

Posteriormente, en fecha 31 de marzo de 2014, se recibió de la abogada I.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 170.053, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, cuya acreditación consta en autos, escrito de contestación.

En fecha 02 de abril de 2014, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación de la demanda, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que en fecha 08 de abril de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente la parte querellada. Se dejó constancia de la incomparecencia de la querellante. En la misma no se solicitó la apertura a pruebas.

Por auto de fecha 10 de abril de 2014, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto, al cuarto (4º) día de despacho siguiente.

De esta forma, en fecha 21 de abril de 2014, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma, este Juzgado difirió por un lapso de cinco (05) días de despacho el dictado del dispositivo del fallo, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 28 de abril de 2014, este Tribunal declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 16 de mayo de 2014 se difirió el pronunciamiento del fallo por diez (10) días de despacho.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentando en fecha 20 de septiembre de 2013, la parte querellante, ya identificada, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a los siguientes alegatos:

Que su mandante ingresó a las Fuerzas Policiales del Estado Lara el 01 de Abril de 1987, teniendo la Jerarquía de “Cabo Primero” estando adscrito a la Comisaría La Pastora, Zona Policial N° 7, Municipio P.L.T., Estado Lara.

Arguyó que “El día 14 de Noviembre del 2007, el señor H.I.C.S., ya identificado y [su] mandante, le correspondía presentarse al servicio en la comisaría la pastora, zona policial N° 7, (sic) pero debido a problemas de salud específicamente, tensión muy alta, no lo hizo y procedió a notificarlo a la comisaría a través de una llamada telefónica, manifestando que se sentía mal de salud y que debido a ello acudiría al servicio médico, tal como consta en el libro de novedades del día 14 de noviembre del 2007 (…)”.

Que debido a los problemas de salud presentados por el querellante, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emite un certificado de incapacidad, (forma 14-73) a favor de su mandante por quince (15) días de reposo.

Que se le apertura un procedimiento administrativo por parte de la División de Asuntos Internos sin que este hubiese sido notificado y tuviere conocimiento del tal proceso ya que nunca se le notificó y por lo tanto nunca tuvo acceso al expediente.

Que además se rindió una entrevista ante del Departamento de Asuntos Internos, sin estar asistido por un abogado por lo que considera que la Administración Pública incurrió en la violación del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando violó su derecho a ser notificado de los cargos por los que iba a ser investigado, su derecho a la asistencia jurídica en todo estado y grado del proceso y de la investigación, el derecho al expediente no permitiéndosele hacerse parte del proceso, el derecho a ejercer el contradictorio, el derecho a la presunción de inocencia, derechos también consagrados en los artículos 32, 48, 59 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución por falta de citación. De igual modo, peticionó que se le restituyan todos sus “derechos” y “beneficios de salarios caídos”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 31 de marzo de 2014, la parte querellada, ya identificada, contestó al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

En punto previo alegó la caducidad del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

Con relación al fondo arguyó que en fecha 09 de enero de 2008 el Comandante General de la Policía del Estado Lara ordenó la apertura de una averiguación administrativa por el presunto abandono del cargo, para determinar su existen elementos de convicción suficientes para darle apertura a dicha averiguación.

Que los reposos médicos presentados por el querellante no fueron convalidados por el Departamento de Bienestar Social de la Comandancia.

Negaron, rechazaron y contradijeron lo aludido por el accionante, con relación a que se le haya vulnerado su derecho a la defensa, por cuanto se desprende de los antecedentes administrativos que el querellante fue notificado personalmente y de all{i se dejó constancia en el expediente administrativo del acta que no sólo suscribió la funcionaria actuante sino también el cabo segundo José Lozada.

Que en ningún caso, ni estado de la causa, se violó el derecho al debido proceso del ciudadano H.I.C.S., debido a que se le notificó de los cargos por los cuales se investigó, de igual manera tuvo acceso en todo momento a las pruebas y dispuso del tiempo y de los medios adecuados para sus defensas.

Solicitaron que se valore lo indicado en el escrito de contestación y en consecuencia se declare la inadmisibilidad por operar la caducidad y “en caso de no acordarse la acción” sea considerada sin lugar en todas y cada una de sus partes la querella funcionarial interpuesta.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurridos los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público con el Cuerpo de Policía del Estado Lara, lo cual da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación contra un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse con relación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano H.I.C.S., contra el Cuerpo de Policía del Estado Lara.

Como punto previo, este Juzgado debe pronunciarse con relación a la caducidad alegada por la representación judicial de la parte querellada ya que, a su decir, “(…) el demandante (…) tuvo conocimiento del Acto Administrativo en la fecha 28/02/2012 (…) la demanda fue incoada en fecha 20/09/2013, y para la fecha había transcurrido dieciocho (18) meses (…)”.

Así, tratándose el presente asunto de contenido funcionarial, cuya aplicación normativa e inmediata es la contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública por ser ésta la encargada de regular todo lo relativo a la condición de funcionarios públicos, tanto en su aspecto sustantivo como adjetivo, salvo las excepciones que la misma ley establece, es que sus disposiciones deben ser correctamente desarrolladas y aplicadas por los órganos jurisdiccionales a todas aquellas controversias que se originen en marco de esta especial materia.

Señalado lo anterior, debe este Órgano jurisdiccional indicar que en el contencioso administrativo funcionarial existe un condicionamiento en el tiempo para ejercer determinada acción por disposición expresa del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma ésta que es de obligatoria observancia, y que establece lo siguiente:

Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

Dicha norma está dirigida al Juez, quien en acatamiento de la Ley negará la admisión de la demanda, pues de lo contrario le estaría dando curso al proceso en contra de los presupuestos legales, lo cual no puede entenderse como una prohibición al ejercicio de la acción ni a la correspondiente tutela judicial efectiva, ya que la cuestión procesal consiste en exigir el cumplimiento de estos requisitos legales que permiten la tramitación y curso de la acción o recurso interpuesto, pero en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto. Por interpretación en contrario, la inadmisibilidad de la pretensión se produce por la insatisfacción de esas exigencias que impiden la continuación del proceso, cuya implicación directa en el orden procesal lo estatuye como de orden público.

Contempla el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el lapso de tres (3) meses, se computará a partir del día en que “se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

En este sentido, tal y como fuera señalado precedentemente, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que toda acción que se ejerza con ocasión a la existencia de una relación de empleo público, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ello.

De tal manera que, observando esta Juzgadora lo señalado por la querellada y a los efectos de pronunciarse con relación a la caducidad en el sub iudice, se extrae que si bien fue alegado que “(…) el demandante (…) tuvo conocimiento del Acto Administrativo en la fecha 28/02/2012 (…) la demanda fue incoada en fecha 20/09/2013, y para la fecha había transcurrido dieciocho (18) meses (…)” por lo que debe declararse la caducidad, observa esta Juzgadora que tal señalamiento no se constata de los autos, es decir, no se evidencia que el demandante haya tenido “conocimiento del Acto Administrativo en la fecha 28/02/2012 (…)” y que hayan transcurrido los “dieciocho (18) meses (…)” alegados por la representación judicial de la parte actora.

En consecuencia, este Tribunal desecha la caducidad en los términos alegados por la representación judicial de la parte querellada. Así se declara.

Con relación al fondo, se observa que al ciudadano H.I.C.S., quien se desempeñaba como Cabo Primero de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, le fue aplicada a través del acto administrativo de fecha 18 de marzo de 2011, dictado por la ciudadana M.D.G., la causal de destitución por estar presuntamente incurso en lo previsto en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (vid. folio 199 de la pieza de antecedentes administrativos).

.- De los vicios alegados.

Con relación a ello, se observa que los alegatos del querellante contra el acto administrativo impugnado se centran en la violación del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que –según sus dichos- se violó su derecho a ser notificado de los cargos por los que iba a ser investigado, su derecho a la asistencia jurídica en todo estado y grado del proceso y de la investigación, el derecho al expediente no permitiéndosele hacerse parte del proceso, el derecho a ejercer el contradictorio, el derecho a la presunción de inocencia, derechos también consagrados en los artículos 32, 48, 59 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sobre la base de lo anterior, quien aquí juzga debe entrar a revisar la garantía de derecho a la defensa y al debido proceso establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, para el caso de marras, el que debe ser aplicado por el Cuerpo de Policía del Estado Lara.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

El derecho al debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.

En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los numerales 1 al 9 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de marras, una vez revisadas las actas procesales y en concreto el procedimiento administrativo que originó el presente recurso, se observa que al recurrente le fue respetado el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que en efecto consta de los antecedentes administrativos presentados que se realizó el procedimiento administrativo, que riela desde el folio uno (01) al folio doscientos siete (207) de la pieza de antecedentes administrativos, es decir, se llevó a cabalidad pues se realizaron las actuaciones preliminares (folios 01 al 89). Posteriormente se dictó el auto de apertura de la averiguación administrativa (folios 95 al 96); se notificó al querellante –al menos- de la averiguación preliminar (folio 49), se presentó la formulación de cargos (folios 150 al 152), se providenciaron las pruebas (folios 154 al 156), se solicitó y se emitió la opinión de la consultoría jurídica (folios 158 al 185); se dictó el acto administrativo contenido en la Sesión N° 40-11 del C.D.d.C.d.P.d.E.L. (folios 188 al 190); y, se dictó al decisión correspondiente (folios 195 al 199); habida cuenta de que el hoy recurrente en todo momento se encontraba al tanto del procedimiento llevado en su contra lo que a todas luces demuestra que estuvo a derecho en todo momento y en pleno conocimiento del procedimiento que se llevaba en su contra.

En cuanto a la violación al derecho de tener asistencia jurídica, se señala que en las actuaciones en vía administrativa, por criterio jurisprudencial, no es requisito sine qua non que el investigado cuente con un abogado para la validez del acto celebrado.

Sobre el particular la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el expediente Nº AP42-R-2004-000325, consideró lo siguiente:

En lo atinente a la presunta violación al deber de asistencia jurídica, esta Alzada tras el examen exhaustivo de las actas del proceso, advierte lo siguiente:

Es de apreciar en primer término, que la asistencia jurídica es un derecho inherente a la persona humana que acude ante la jurisdicción, por lo cual el mismo no entraña un deber correlativo para el ente administrativo de designar un asistente jurídico al administrado en aras de proteger su derecho a la asistencia jurídica, sino que éste es un deber propio de la jurisdicción.

Así, se observa en el caso de autos, que la Administración querellada durante la averiguación administrativa no le negó al querellante la posibilidad hacerse asistir de un abogado, quedando dentro de su libre arbitrio el ejercicio de tal derecho en las oportunidades en que se dio por citado para actuar en el procedimiento administrativo que le fue instruido, por tal motivo, mal podría el querellante haber pretendido que le fuera asignado de forma discrecional por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, y especialmente por la División arriba aludida, un profesional del Derecho para que lo asistiera jurídicamente en cada oportunidad en la que debió presentarse una vez citado.

De tal forma, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral 1° del artículo 49 establece la inviolabilidad del derecho de asistencia jurídica en todo estado y grado del proceso, en el presente caso no se produjo tal violación por cuanto al querellante no le fue negada la posibilidad de presentarse representado por abogado durante el procedimiento administrativo frente a él instaurado. Por lo cual esta Alzada desestima el alegato formulado por la representación en juicio de la parte querellante, referido a la presunta violación del derecho a la asistencia jurídica, y así se declara.

Por otra parte, y siguiendo los alegatos de la recurrente, es preciso hacer mención a la presunción de inocencia. Este Órgano Jurisdiccional debe aclarar que en virtud del principio de presunción de inocencia alegado, previsto en el numeral 2 del articulo 49 del vigente texto constitucional, toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria, lo cual impide a la Administración Pública imponer sanciones a los administrados sin la existencia de pruebas suficientes.

Sobre este punto en particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de agosto de 2003, caso: H.R.S.B., sostuvo lo siguiente:

En tal sentido, acota la Sala, que la garantía de la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

De allí, que la violación de la presunción de inocencia derive no sólo de todo acto del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión, es necesario que se le prueben los hechos que se le imputen y que se le de la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, dichos hechos, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir, sino además que se trate al investigado como no culpable hasta que ella haya sido legalmente declarada…

. (Negrillas añadidas).

Así, este Tribunal verifica que al ciudadano H.I.C.S., le fue respetado su derecho a la defensa y al debido proceso que se concretiza -para el caso- en el procedimiento seguido por la Administración Pública Estadal, que fue previo a la responsabilidad administrativa impuesta en el acto administrativo recurrido. Así se declara.

Por consiguiente, se desechan los alegatos relacionados a la violación del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los presuntos quebrantamientos al derecho a la asistencia jurídica; al derecho al acceso al expediente; al derecho a ejercer el contradictorio, y la presunta violación a la presunción de inocencia.

Con relación a la causal de destitución impuesta a la representación judicial de la parte querellante, la misma se encuentra relacionada a lo previsto en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.

Sobre el particular, consta a los autos que el querellante habría presentado la constancia médica de fecha “30/11/07” emanada de la Dirección Regional Sectorial de S.d.E.L., a través de la cual se le diagnosticó “crisis hipertensiva manifestada en cefalea intensa” indicándosele reposo por cuatro (04) días a partir de dicha fecha “30/11/07”; sin embargo, consta a los autos la comunicación presentada en sede administrativa el 13 de diciembre de 2013 por el Médico Cirujano J.C.P., a través de la cual se indicó lo siguiente:

(…) en ocasión de darle respuesta a su solicitud de informe sobre récipe de constancia del 30/11/2007, al ciudadano H.C. (…) donde se puede constatar que el mismo (récipe) presenta un sello del ambulatorio urbano tipo I, la Paz, el cual coordino (…) funciones de médico general, sin embargo, la rúbrica, el nombre que allí aparece como médico firmante y las matrículas no pertenecen a ninguno de los tres médicos que actualmente prestamos servicios. Además no existe ningún registro de morbilidad para ese día 30/11/2007 ya que ese día el personal se encontraba en Jornada de Vacunación y no se realizaron consultas integrales (…)

. (Negrillas añadidas) (Folio 22 de la pieza de antecedentes administrativos).

La anterior documental debe ser valorada por esta Juzgadora como prueba fehaciente, por emanar del Coordinador del Centro Asistencial a través del cual se habría otorgado la constancia médica de fecha “30/11/07” emanada de la Dirección Regional Sectorial de S.d.E.L., que presuntamente diagnosticó la “crisis hipertensiva manifestada en cefalea intensa” indicándosele al ciudadano H.I.C.S. reposo por cuatro (04) días a partir de dicha fecha “30/11/07”. En efecto, se desprende de la documental citada que dicho reposo no habría sido otorgado por “ninguno de los tres médicos que (…) pres[tan] servicios [en dicho Centro Asistencial]” además el médico coordinador de dicha Institución indicó que “no existe ningún registro de morbilidad para ese día 30/11/2007 ya que ese día el personal se encontraba en Jornada de Vacunación y no se realizaron consultas integrales (…)”. (Negrillas añadidas).

Lo anterior hace concluir a esta Juzgadora que al no tener valor el reposo otorgado por cuatro (04) días desde el “30/11/07”, no habrían quedado justificado la inasistencia al trabajo del ciudadano H.I.C.S. por dicho período, por lo que –ciertamente- el querellante incurrió en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionada al “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”. Así se declara.

.- De la “incapacidad residual” del querellante.

Observa esta Juzgadora que la parte querellante hizo referencia a diversos reposos médicos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, algunos de los cuales –según sus dichos- no habrían sido convalidados por el departamento de Bienestar Social de la Comandancia de Policía del Estado Lara, requisito este que no lo invalida. De igual modo, del expediente administrativo remitido por la Administración se desprende que consta a los autos el Oficio N° 231, de fecha 07 de septiembre de 2011, emanado del Sub Comisario C.J.P.J., a través del cual se acusó de recibo la “incapacidad residual” del querellante, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En este mismo orden, se observa que del “Acta Policial” anexa al folio 143 de la pieza de antecedentes administrativos, levantada en la oportunidad de “notificar” al querellante del procedimiento instaurado, los funcionarios Yennys Perlaez y José Lozada dejaron constancia que el ciudadano H.I.C.S. indicó que “(…) se encuentra en condición de pensionado y que el se encontraba activo porque el Gobernador no lo había sacado de la nómina (…)”. (Negrillas añadidas).

De lo anterior se colige que, corresponde a esta sentenciadora entrar a revisar si el ciudadano H.I.C.S. cumple con los requisitos exigidos por la legislación y la jurisprudencia emanada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo actualmente denominadas Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Administrativa para acceder a una pensión de incapacidad otorgada por el ente querellado; todo ello tomando en cuenta el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (vid. sentencia de fecha 13 de agosto de 2007, expediente Nº AP42-N-2007-57, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Con relación a su estado de salud, el recurrente indicó: “El día 14 de Noviembre del 2007, el señor H.I.C.S., ya identificado y [su] mandante, le correspondía presentarse al servicio en la comisaría la pastora, zona policial N° 7, (sic) pero debido a problemas de salud específicamente, tensión muy alta, no lo hizo y procedió a notificarlo a la comisaría a través de una llamada telefónica, manifestando que se sentía mal de salud y que debido a ello acudiría al servicio médico, tal como consta en el libro de novedades del día 14 de noviembre del 2007 (…)”.

Señaló que su estado de salud empeoró y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales emite un certificado de incapacidad por quince (15) días de reposo, es decir, desde el 16/11/2007 hasta el 30/11/2007.

Indicó que el 30 de noviembre al no sentirse bien de salud acude al “ambulatorio tipo 1, La paz” y luego acude a las instalaciones de la Sanidad donde es atendido por la “Dra. Obelleira Pérez” quien emitió reposo por tres días.

Con relación al derecho aplicable a la pensión de invalidez, es menester hacer mención que el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, publicada en la Gaceta Oficial Número 5976, de fecha 22 de mayo de 2010, prevé que “Se considerará inválido, el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración”.

Asimismo, el artículo 14 de la aludida Ley señala:

El inválido o inválida tendrá derecho a percibir una pensión, siempre que tenga acreditadas:

1) No menos de cien (100) cotizaciones semanales en los tres (3) últimos años anteriores a la iniciación del estado de invalidez; y además;

2) Un Mínimo de doscientas cincuenta (250) semanas cotizadas. Cuando el asegurado sea menor de treinta y cinco (35) años, el mínimo de doscientas cincuenta (250) cotizaciones semanales se reducirá a razón de veinte (20) cotizaciones por cada año que le falte para cumplir esa edad, sin que ello excluya el cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo

.

En el caso de autos, por tratarse de un funcionario al Servicio del Cuerpo de Policía del Estado Lara, se debe incluir lo indicado en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Nº 5976 de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 22 de abril de 2010, que establece lo que de seguidas se cita:

Artículo 14: Los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres (3) años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del setenta por ciento (70%) ni menor del cincuenta por ciento (50%) de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este artículo la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social. (Negrillas Agregadas).

Por su parte, el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, normativa aplicable al caso de autos, establece claramente que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Adicionalmente señala que: “En todo caso la máxima autoridad establecerá el porcentaje señalado en el artículo 14 de la Ley del Estatuto, tomando en cuenta la antigüedad del beneficiario, el sueldo, el grado de incapacidad, así como la situación socio-económica de éste, a cuyo efecto el servicio social del organismo o ente presentará el informe respectivo”.

Igualmente el artículo 21 eiusdem indica que se considerará inválido, el empleado o funcionario que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente.

Verificada parte de la normativa aplicable, este Tribunal pasa a examinar los documentos cursantes en autos.

Así, se desprende de los folios veintisiete (27) y veintiocho (28) de la pieza de antecedentes administrativos, así como de los folio treinta y cinco (35); treinta y seis (36) y treinta y nueve (39) las formas 14-73, Certificados de Incapacidad (reposos) emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a favor del querellante por los períodos que van desde el “16/11/07” al “30/11/07”; “06/12/2007” al “26/12/2007”; “27/12/2008” al 16/01/2008”.

De igual modo, se verifica al folio ciento treinta y seis (136) de la pieza de antecedentes administrativos, la Evaluación Nº 0428, de fecha “25/08/2009”, de “Incapacidad Residual”, emitida por la Comisión Evaluadora de Incapacidad e Invalidez de Barquisimeto, Estado L.d.I.V. de los Seguros Sociales donde se certificó que el ciudadano H.I.C., le fue diagnosticado “(…) Has II Cardiopatía Hipertensiva con Disfunción Diastolita del VI –Dilatación AI Arritmia Cardiaca y Ventricular Compleja- Insuficiencia Aortica Leve (…)” y en las observaciones de dicha actuación administrativa se dejó indicado “PORCENTAJE DE PÉRDIDA DE LA INCAPACIDAD PARA EL TRABAJO: 67 % (SESENTA Y SIETE POR CIENTO)”. Formaron parte de la Comisión Evaluadora de Incapacidad e Invalidez mencionada los ciudadanos Dra. M.M.G. (Presidente); Dra. R.R. (Médico Fisiatra); y la Dra Josy Mendoza (Medico Internista).

Así pues, de los documentos que cursan en autos, este Tribunal desprende que para la fecha en que el querellante fue destituido de su cargo, se encontraba tramitando su incapacidad e inclusive había sido emitida la “Incapacidad Residual” antes indicada. En cuanto a los periodos de reposo concedidos con motivos de la causa de incapacidad, esta Sede Jurisdiccional observa que realizaron controles con reposos que constan a los autos.

Por ello cabe traer nuevamente a colación lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, que establece: “La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las Jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”.

Se debe señalar que el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que:

El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión

. (Negrillas de este Tribunal).

Con relación a lo anterior, este Tribunal debe hacer mención a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2007, Exp. Nº AP42-N-2007-000057, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo:

“…Siguiendo con el caso de marras; se colige la aludida declaratoria de incapacidad, pues, se reitera que al folio ocho (8) del expediente cursa la mencionada “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensión”,

…omissis…

No obstante, aun cuando no curse en autos los resultados procedentes de la evaluación emanada de la Junta Médica del Organismo querellado, no puede dejar de observarse que el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en concordancia con el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, sólo alude a la declaratoria de invalidez, la cual debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que el funcionario no pueda ser retirado de la Administración hasta tanto perciba la pensión respectiva, declaratoria esta que sí cursa en autos, conforme fue constatado. En virtud de ello, detectada la declaratoria aludida, resulta imperioso declarar nulo el acto administrativo de remoción impugnado, tal como lo declaró el iudex a quo. Así se decide.

…omissis

Conociendo del fondo del asunto, con base a lo ya analizado, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción, por cuanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales declaró la incapacidad definitiva del querellante, en consecuencia, se ordena al Ministerio querellado emitir la Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al querellante, calcular y pagar dicha pensión “después de transcurridos tres (3) meses”, desde la fecha en que se inició el estado de invalidez, considerando esta Corte que es desde dicha declaratoria (8 de diciembre de 2005) y durante todo el tiempo que subsista, conforme a lo previsto en el artículo 21 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en concordancia con lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Seguro Social, en virtud de lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Al evidenciarse la declaratoria de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se niega la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba con el pago de los sueldos dejados de percibir. Así se decide. (Negrillas añadidas).

Visto el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que este Tribunal hace suyo, al evidenciarse que en el caso de autos la declaratoria de “Incapacidad Residual”, de fecha 25 de agosto de 2009, emitida por la Comisión Evaluadora de Incapacidad e Invalidez de Barquisimeto, Estado L.d.I.V. de los Seguros Sociales donde se certificó que el querellante le fue diagnosticado lo supra referido, y considerando que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 78, ordinal 4, prevé como causal de retiro de la Administración la invalidez del funcionario, lo cual fue declarado con anterioridad a dictarse el acto impugnado, resulta imperioso declarar nulo el acto administrativo de destitución. Así se declara.

Al demostrarse la declaratoria de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se niega la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba con el pago de los sueldos dejados de percibir. Así se decide.

Ahora bien, el restablecimiento de la situación jurídica infringida en el presente caso, a todas luces, debe estar representado por la emisión por parte del ente querellado de un acto administrativo por medio del cual se le otorgue al querellante su pensión de invalidez, visto que es un derecho del mismo, así como el pago de la misma conforme a lo establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, según el cual:

Artículo 22: La pensión de invalidez se pagará después de transcurridos tres (03) meses, desde la fecha que se inició el estado de invalidez y durante el tiempo que esta subsista

(Negrillas agregadas).

En consecuencia, debido a que la declaración de invalidez –al igual que la jubilación- es un deber del Estado garantizar su disfrute, con relación al pago de las pensiones se debe hacer mención a la sentencia Nº 1107, de fecha 18 de junio de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, en un caso similar, precisó:

Asimismo, esta Corte considera imperioso destacar que el beneficio de la jubilación se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario (…omissis…)

Y es que no podía ser de otra manera, siendo que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (vid. artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).

(…omissis…)

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado J.C.M., en fecha 20 de enero de 2004, actuando en su carácter de representante judicial de la ciudadana S.B., contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el oficio Nº 000293, de fecha 26 de junio de 2000, emanado del Ministerio de Salud y Desarrollo Social;

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta;

3.- SE REVOCA el fallo objeto del presente recurso,

4.- Conociendo del fondo del asunto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo intentado. En consecuencia:

4.1- PROCEDENTE el otorgamiento del beneficio de jubilación a la ciudadana S.B.;

4.2- SE ORDENA al Ministerio del Poder Popular para la Salud; efectuar los trámites correspondientes para otorgamiento del beneficio de jubilación y pagar la pensión de manera retroactiva desde la fecha de su destitución (26 de junio de 2000), con los ajustes respectivos, toda vez que para ese momento la querellante ya cumplía con los requisitos de edad y años de servicio.

(Negrillas Agregadas).

Por ende, a los efectos de restablecer la situación jurídica infringida, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, debería –en principio- ordenar al Cuerpo de Policía del Estado Lara emitir Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al querellante, calcular y pagar dicha pensión conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Seguro Social en concordancia con los artículos 21 y 22 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, esto es, “después de transcurridos tres (03) meses desde la fecha que se inició el estado de invalidez”. No obstante ello, observa esta Juzgadora que con posterioridad a la emisión de la incapacidad residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el querellante siguió prestando sus servicios para el Cuerpo de Policía del Estado Lara, no evidenciándose que haya dejado de percibir su salario desde dicha oportunidad hasta que se dictó el acto administrativo de destitución.

Se observa que –ciertamente- el querellante habría dejado de percibir su salario desde la emisión del acto administrativo de destitución, el cual fue dictado en fecha 18 de marzo de 2011. Por consiguiente, habiéndose anulado el acto administrativo referido y al observarse que lo que procedía era el otorgamiento de la pensión de invalidez, tal como se ha tratado en la presente decisión, se observa que las pensiones que corresponden al ciudadano H.I.C.S., deberán ser canceladas desde dicha oportunidad y durante todo el tiempo que ésta subsista, en virtud de lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Juzgado declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los ciudadanos A.J.B.L., C.A.G. y L.C.G.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 77.229; 119.695 y 136.088, en su orden, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano H.I.C.S., titular de la cédula de identidad N° 7.370.271, contra el Cuerpo de Policía del Estado Lara.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los ciudadanos A.J.B.L., C.A.G. y L.C.G.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 77.229; 119.695 y 136.088, en su orden, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano H.I.C.S., titular de la cédula de identidad N° 7.370.271, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1 NULO el acto administrativo de fecha 18 de marzo de 2011, dictado por la ciudadana M.D.G., en su condición de Directora del Cuerpo de Policía del Estado Lara mediante el cual se destituyó al querellante.

2.2 Se ORDENA al Ente querellado emitir Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al ciudadano H.I.C.S..

2.3 Se ORDENA calcular y pagar dicha pensión desde la oportunidad en que se dictó el acto administrativo impugnado, a saber, desde el 18 de marzo de 2011, y durante todo el tiempo que ésta subsista, en virtud de lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

2.4 Se NIEGA la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba y el pago de los sueldos dejados de percibir

TERCERO

No se condena en costas dada la naturaleza funcionarial del presente asunto.

En caso de no ser ejercido oportunamente el recurso de apelación contra la presente decisión se ordena la consulta prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Notifíquese al ciudadano Procurador General del Estado Lara de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. De igual modo, se ordena notificar a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los ocho (08) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

El Secretario Temporal,

J.Á.C.H.

Publicada en su fecha a las 11:17 a.m.

D1.- El Secretario Temporal

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. El Secretario Temporal (fdo) J.Á.C.H.. Publicada en su fecha a las 11:17 a.m. El Secretario Temporal (fdo). El suscrito Secretario Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los ocho (08) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014) Años 204° y 155°.

El Secretario Temporal,

J.Á.C.H.