Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución 8 de Octubre de 2014
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoRecurso De Nulidad Con Amparo Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 30 de julio de 2014, se recibió en este Tribunal, previa distribución, el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado J.E.D.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 22.917, actuando en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “LUZ DE ESPERANZA HOSPEDAJE CARAQUEÑO, C.A.”, contra el acto administrativo contenido en el Acta de Paralización Nº 002675, dictada en fecha 08 de julio de 2014, por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se ordenó la inmediata paralización de las actividades que realiza la Sociedad Mercantil recurrente.

En fecha 31 de julio de 2014, se admitió el recurso de nulidad y en consecuencia se ordenó notificar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al Director de Control Urbano, al Alcalde del citado Municipio y a la ciudadana Fiscal General de la República, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se dejó establecido que una vez constase en autos la última de las notificaciones ordenadas se procedería, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, a fijar la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 ejusdem. Por último se ordenó abrir cuaderno separado a fin de decidir la medida cautelar solicitada.

En esa misma fecha, este Órgano Jurisdiccional a tenor de lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de formarse un mejor criterio al momento de pronunciarse en cuanto a la solicitud de a.c., acordó de oficio, realizar inspección judicial en la sede de la Sociedad Mercantil “LUZ DE ESPERANZA HOSPEDAJE CARAQUEÑO, C.A.”, para lo cual se fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente a esa fecha, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.).

En fecha 06 de agosto de 2014, se dejó constancia que este Tribunal al trasladarse a la sede de la Sociedad Mercantil recurrente, a los fines de realizar la inspección judicial acordada de oficio, no se tuvo acceso a la misma, por estar cerrada en su totalidad.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narra el apoderado judicial de la parte recurrente que, “(su) REPRENTADA”, es propietaria del establecimiento comercial denominado “LUZ DE ESPERANZA HOSPEDAJE CARAQUEÑO, C.A.”, ubicado en la Avenida A.L., Boulevard de Sabana Grande, Calle Chacaíto, 3era Avenida Las Delicias, Edificio Volta, Local “B”, Nivel Mezzanina, Parroquia El Recreo, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital”.

Que, “se encuentra Legal y Administrativamente Habilitada y Autorizada para ejercer las actividades económicas y explotar los ramos correspondientes a los códigos: 60011 Hospedaje; 90016 Gimnasio, conforme se evidencia en la Patente de Industria y Comercio N°909190…”

Que, “(su) REPRENTADA” ha venido cumpliendo, observando y respetando en todo momento el ordenamiento jurídico vigente en todos y cada uno de los niveles políticos, territoriales, nacional, distrital y municipal, es así, que le ha sido otorgado el permiso de bomberos por parte del cuerpo de bomberos adscritos al Gobierno del Distrito Capital, en fecha 19 de Noviembre del 2013, asimismo, le ha sido otorgado el permiso sanitario N° 55102-01-107, tipo IV, en fecha 05 de Mayo, Carta Aval del C.C.C.C., en fecha 20 de Mayo del 2013, la cancelación de la Patente de Industria y Comercio correspondiente al período 01-01-14 hasta el 31-01-14; 01-02-14 al 28-02-14; 01-03-14 al 31-03-14; 01-04-14 al 30-04-14; 01-05-14 al 31-05-14; 01-06-14 al 30-06-14, C.d.S.d.P.d.I. y Comercio otorgada por la Superintendente Municipal de Administración Tributaria (E) Licenciada María Claudia Durán, Pago de tasa del Servicio de Aseo Urbano correspondiente al período, desde Enero 2014 - Marzo 2014; Abril 2014-Junio 2014, Certificado de Solvencia de Aseo Urbano, segundo trimestre 2014 (Abril-Junio)”.

Que, “en fecha 08 de Julio del 2014 en el Acta de Paralización, notificada a (su) REPRESENTADA en esa misma fecha, fundamentada en la inspección realizada por los funcionarios adscritos a la Dirección de Control Urbano, de fecha 07 de Julio del 2014, en ese momento se le ordenó el Cierre del Establecimiento sin que mediara por parte de la Administración Urbanística, el Acto Administrativo de Cierre; citándosele para el día 08 de julio del 2014 a las 10:00 a.m. en la Unidad de Protección Ambiental, adscrita a la Dirección de Control Urbano, donde se le hace entrega del ACTA DE PARALIZACIÓN, bajo el N°002675, de fecha 08 de Julio de 2014,la mencionada Acta fue dictada por el Licenciado DANIELE DI GIMINIANI, Director de Control Urbano (E) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano del Distrito Capital (mediante formato que rellenan), según se procede a iniciar contra de (su) REPRESENTADA un Procedimiento Administrativo Sancionador, Mediante la cual la Administración Urbanística, sostiene que (SU) REPRESENTADA, realiza actividades que contravienen la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General; Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; Ley Orgánica del Ambiente; y las Ordenanzas sobre zonificación, el decreto N° 133 y N° 92, al evidenciarse: 1. El funcionamiento de la actividad sin el respectivo cuarto de almacenamiento de los desechos, según lo establecido en la N.S. de la materia; 2. Manejo inadecuado de los desechos sólidos; 3. No posee la respectiva conformidad de uso. Por lo que esta Dirección de Conformidad por lo dispuesto en los artículos 33 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General; articulo 111 numerales 4 y 6 de la Ley Orgánica del Ambiente (2005), de conformidad de lo establecido en el artículo 97, numeral 4 de la Ordenanza Reguladora de la Actividad de generación, almacenamiento, recolección, transporte, transferencia, aprovechamiento y tratamiento de residuos y desechos sólidos en el Municipio Bolivariano Libertador Distrito Capital, se ordena la INMEDIATA PARALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES, hasta tanto la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, se pronuncie sobre la operación de dicha actividad regida por la variables urbanas fundamentales, de acuerdo a lo establecido en los artículos 55 y 56 de Ley Orgánica de Ordenación de territorio en concordancia con el artículo 87 numeral 7 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística vigente”.

Que, “casi de inmediato y sin que hubiere mediado Procedimiento Administrativo alguno, en que la Administración Urbanística, hubiere formado su voluntad y más grave aún, sin permitirle a (SU) REPRESENTADA el ejercicio más esencial de su Derecho a la Defensa, ya que en fecha 07 de Julio del 2014, cuando se realizó la inspección del establecimiento, por parte de funcionarios adscritos a la Dirección de Control Urbano, se ordenó el cierre del mismo”.

Que, “se concluye claramente que el ACTO RECURRIDO violó gravemente el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, la Presunción de Inocencia, el Derecho de Propiedad, Derecho a la L.E. y al Derecho del Trabajo, por cuanto no se le permitió ejercer su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, no se inició Procedimiento Administrativo alguno que le permitiera a la Administración Urbanística, formar su voluntad correctamente, y más grave aún, no se demostró ni comprobó los incumplimientos alegados por la Administración Urbanística Municipal en el ACTO RECURRIDO”.

Que, “el ACTO RECURRIDO debe ser anulado por ese d.T., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27, 49, 115 y 259 de la CONSTITUCIÓN DLA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, 19, numerales 1 y 4 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, por cuanto el referido acto viola los derechos constitucionales, concretamente su Derecho a la Defensa y Debido Proceso, su Derecho a la L.E., su Derecho de Propiedad y su Derecho al Trabajo, previstos en los artículos 49.1, 112, 115, y 87 de la CONSTITUCIÓN BOLIVARIANA DE VENEZUELA, adicionalmente está viciado de ilegalidad por Falso Supuesto de Hecho y Prescindencia Absoluta del Procedimiento Legalmente establecido…”.

Que, “el ACTO RECURRIDO violó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso de (SU) REPRESENTADA, establecido en el artículo 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en virtud de que con EL ACTO RECURRIDO y con el cierre del establecimiento comercial “LUZ DE ESPERANZA HOSPEDAJE CARAQUEÑO, C.A., la Administración Urbanística Municipal, prejuzgó con carácter definitivo asumiendo desde un inicio y sin que mediara procedimiento previo por cuanto los funcionarios de la Dirección de Control Urbano, mediante calcomanías cerraron el mencionado establecimiento, en fecha 07 de Julio de 2014,sin dejar ningún Acto Administrativo en la cual se dispone el cierre de (SU) REPRESENTADA, y fue citada para el día 08 de Julio a las 10:00 a.m., según citación N° 001572,en donde se le hizo entrega del ACTA PARALIZACIÓN, con fecha 08 de Julio de 2014 y se le notifico en esa misma fecha. Violando de esta forma la presunción de inocencia de (SU) REPRESENTADA”.

Que, “el ACTO RECURRIDO no ordena ni comunica realmente la apertura de un procedimiento administrativo, sino que ab initio y sin que medie procedimiento alguno, contiene y comunica una decisión ya asumida y determinada por la Administración Urbanística Municipal, todo ello sin que mediara la tramitación del más elemental y esencial Procedimiento Administrativo Sancionatorio en el que se formara la voluntad de la Administración Urbanística Municipal y se le permitiera a (SU) REPRESENTADA el más elemental ejercicio de su Derecho a la Defensa. Es decir, que la Administración Urbanística Municipal le impuso la sanción de cierre, sin permitirle defenderse de tales imputaciones (violando su Derecho a la Defensa) y sin tramitar o iniciar el Procedimiento Administrativo Sancionatorio correspondiente, asunto que conculca a todas luces de forma inminente, manifiesta y grosera el derecho a la defensa y debido proceso de (SU) REPRESENTADA”.

II

SOLICITUD DE A.C.

El apoderado judicial de la parte recurrente, solicita que, “conforme a lo dispuesto con los artículos 27 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y 5 de la LEY ORGÁNICA DE AMPARO SOBRE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, a los fines de impedir que se causen daño de imposible reparación por la sentencia definitiva que ponga fin al presente proceso y a los efectos que cese la violación de los derechos constitucionales de (SU) REPRESENTADA, solicita a ese honorable Tribunal que decrete un mandamiento de A.C., mediante la cual se suspenda los efectos del ACTO RECURRIDO y se ordene a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, abstenerse de ejecutar la sanción de la Inmediata Paralización de las Actividades y/o efectuar cualquier actuación vinculada, relacionada o en ejecución de la referida sanción y el mencionado Acto, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, y a tal efecto, se ordene la apertura inmediata del establecimiento comercial de (su) REPRESENTADA”.

Que, “…se aprecia que existen fundados indicios que acreditan la existencia de los requisitos. Con relación al primero de los requisitos, este es, la apariencia de buen derecho, debemos indicar que se encuentra suficientemente acreditado de una simple lectura y análisis del propio ACTO RECURRIDO, pues de su texto se aprecia que existen fundados indicios que hacen presumir prima facie la violación de los derechos constitucionales de (SU) REPRESENTADA, concretamente su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso y la Presunción de Inocencia, así como también su Derecho al Trabajo; su Derecho a la L.E.; y su Derecho de Propiedad, consagrados respectivamente en los artículos 49, 87, 112 y 115 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA”.

Que, “…el texto del propio ACTO RECURRIDO permite verificar claramente que se violó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso de (SU) REPRESENTADA, establecido en el artículo 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en virtud de que la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador fundamentó el ACTO RECURRIDO únicamente en una prueba indiciaria, extra-procedimental, carente de valor probatorio, violando de esta forma, el Derecho a la Defensa y Debido P.A. de (SU) REPRESENTADA y su Presunción de Inocencia, además del Principio de Derecho Administrativo Sancionador de Culpabilidad; al imponerle sanciones sin haber demostrado efectivamente la comisión de los hechos que se le imputan. Más aún, debe precisarse que lo que es más patente, es que se omitió y prescindió absolutamente del Procedimiento Administrativo violando la Presunción de Inocencia de (SU) REPRESENTADA, adoptándose la decisión definitiva sin permitírsele alegar o grabar lo que considerase pertinente y necesario, por lo que la Administración Pública Municipal en una evidente y flagrante violación del Derecho a la Defensa y Debido Proceso de (SU) REPRESENTADA se limitó sólo a dictar una decisión aislada y al margen de todo trámite o del más esencial Procedimiento Administrativo, pues ya previamente, incluso sin la debida tramitación del Procedimiento Administrativo se había determinado la culpabilidad de (SU) REPRESENTADA mediante una única prueba extra-procedimental, carente de valor probatorio que no es suficiente o que no tiene suficiente valor probatorio, para comprobar las infracciones atribuidas o imputadas”.

Que, “puede verificarse prima facie que el ACTO RECURRIDO violó además, el derecho constitucional de (SU) REPRESENTADA a la l.e. y libertad de empresa establecido en el artículo 112 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por cuanto se le vulneró, menoscabó y afectó el libre ejercicio de su actividad económica y comercial, es decir, que se le impidió el ejercicio pleno de su derecho constitucional a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, a través de un Acto Administrativo que no sólo se dictó violando el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso ausente del más esencial Procedimiento Administrativo, sino también se fundamentó en hechos y normas que ni siquiera son aplicables a (SU) REPRESENTADA. Ello a todas luces constituye una clara y flagrante violación al derecho a la l.e. y de empresa, porque se le impide y obstaculiza de forma arbitraria e inconsulta seguir ejerciendo su actividad económica y comercial, esto es, dedicarse al ejercicio y explotación de la actividad comercial y económica de (SU) REPRESENTADA, todo ello sin fundamento alguno, sin demostrar ni comprobar la ocurrencia efectiva de los hechos endilgados a (SU) REPRESENTADA”.

Que, “adicionalmente, se puede evidenciar del texto del ACTO RECURRIDO que se vulneró el Derecho de Propiedad de (SU) REPRESENTADA establecido en el artículo 115 Constitucional, pues la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital al limitar el Derecho de Propiedad de (SU) REPRESENTADA, a través de actos sancionatorios dictados fuera o en ausencia del más elemental trámite procedimental, y peor aún basados en una única prueba extra-procedimental y de carácter indiciario carente de valor probatorio y sin comprobar los hechos sancionados, y que por tanto se limita o afecta la libre disposición de su propiedad, y concretamente, de sus bienes y mercancías, al impedírsele, mediante el ACTO RECURRIDO, su venta, expendio o libre disposición, lo cual de suyo, comporta la violación y afectación del Derecho de Propiedad de (SU) REPRESENTADA, sin que la Administración Tributaria Municipal esté legitimada para ello, pues en la medida en que la Administración exceda su cauce normativo o actúe fuera del ámbito de la norma jurídica que legitima su actuación, esto es, en la medida que la Administración dicte actos sancionatorios sin procedimiento y basados en una única prueba de carácter indiciario, sin valor probatorio (sin comprobar los hechos), que impida la libre disposición de sus bienes de su propiedad y patrimonio, en esa medida le está violando su Derecho a la Propiedad, conforme lo expuesto ut supra”.

Que, “es evidente la Violación del Derecho al Trabajo que comporta la Actuación y el Exceso y Abuso de Poder en que incurrió la Administración Pública Municipal al dictar y ejecutar el ACTO RECURRIDO, al pretender impedirle a (SU) REPRESENTADA el ejercicio de sus actividades económicas y comerciales, debidamente autorizadas y permisadas, mediante la imposición arbitraria, ilegal e inconstitucional del cierre indefinido del establecimiento comercial de MI REPRESENTADA, todo ello de manera inconsulta, arbitraria, ilegal, sin que medie Procedimiento Administrativo alguno, sin tener fundamento legal digno que autorice tal actuación por parte de la Administración Municipal, y de igual forma, pretender extender la aplicación de la medida de cierre más allá de los límites temporales establecidos en la citada Ordenanza Municipal -por más de setenta y dos (72) horas, esto es, tres (3) días, al punto de convertirlo en una medida de cierre indefinida, actuando sin fundamento jurídico que autorice o avale su actuación administrativa, es decir, ha actuado fuera o al margen de la Ley, sin fundamento jurídico, sin cauce normativo, configurándose un Abuso o Exceso de Poder que constituye una verdadera Arbitrariedad, ya que al cerrarse indefinidamente el establecimiento comercial de (SU) REPRESENTADA más allá de los lapsos previstos por ley, necesariamente se le impide y a su representante legal, poder ejercer su Derecho Constitucional al Trabajo en la actividad de su preferencia consagrado en el Artículo 87 Constitucional, habiendo invertido su patrimonio (SU) REPRESENTADA en el referido establecimiento comercial, conllevando esto a una reducción o merma importante de su patrimonio de forma grave, al no tener otro ingreso, lo cual aunado al hecho de impedírsele a los trabajadores del establecimiento comercial de (SU) REPRESENTADA realizar sus labores cotidianas y ejercer su Derecho Constitucional al Trabajo y aun así (SU) REPRESENTADA continua hasta la fecha asumiendo su responsabilidad laboral, y pagándole a sus empleados durante todo el cierre sin producir ingreso alguno, lo cual evidencia una ostensible violación de los Derechos Constitucionales de (SU) REPRESENTADA, y más concretamente su Derecho al Trabajo establecido en el artículo 87 Constitucional.

Que, “en cuanto al Periculum in mora también llamado daño irreparable, de difícil reparación o peligro en el retardo de la ejecución del fallo, está constituido por la existencia de un peligro inminente o daño inminente, próximo e irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva”.

Que, “tal requisito se cumple y está acreditado suficientemente en virtud de los graves perjuicios económicos y patrimoniales que viene sufriendo y padeciendo (SU) REPRESENTADA con la ejecución del ACTO RECURRIDO, que ya se ha venido ejecutando desde el día 7 de julio de 2014, desde hace más de dieciséis (16) días, con el Cierre Temporal Indefinido, o Inmediata Paralización de las Actividades (CLAUSURA TEMPORAL INDEFINIDA DEL ESTABLECIMIENTO) pues a través de tal ejecución se le está afectando y menoscabando su Propiedad. Aunado a lo anterior obra decir, que la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital al limitar el Derecho de Propiedad de (SU) REPRESENTADA, a través de actos sancionatorios dictado fuera o en ausencia del más elemental trámite procedimental, y peor aún basado en una única prueba extra-procedimental y de carácter indiciario que carece de valor probatorio, sin demostrar, comprobar ni acreditar los hechos imputados y sancionados, que limita o afecta parte de su propiedad en cuanto a su libre disposición. En cuanto a la intangibilidad de su integridad patrimonial (por los daños que se le han causado y se le continúan causando por los costos que comporta el cierre temporal indefinido) se está violando el Derecho de Propiedad de (SU REPRESENTADA. De allí que sea evidente que de no suspenderse los efectos del ACTO RECURRIDO se producirían una serie de daños colaterales en los Derechos Constitucionales de (SU) REPRESENTADA, específicamente su Derecho de Propiedad y su Derecho a la L.E.”.

Que, “resulta obvio que en el supuesto negado que no se acordase la medida de amparo solicitada se producirían daños de difícil reparación mediante la sentencia definitiva para (SU) REPRESENTADA por cuanto se le seguirá impidiendo el ejercicio de su principal actividad económica y comercial”.

III

MOTIVACIÓN

Procede ahora este Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de a.c., y en tal sentido observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.

El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación.

Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador la presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida que la decisión del fondo del asunto pudiera favorecerle, lo cual lo extrae el juzgador en esa etapa del proceso de los argumentos contenidos en el escrito libelar conjuntamente con los medios probatorios que se acompañen, pues no basta para ello meras argumentaciones. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia en algunos casos muy especiales pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, y en tal sentido observa que la solicitud de a.c., versa sobre el acto administrativo contenido en el Acta de Paralización Nº 002675, dictada en fecha 08 de julio de 2014, por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se ordenó la inmediata paralización de las actividades que realiza la Sociedad Mercantil recurrente.

Ahora bien, para resolver sobre la cautelar solicitada, estima el Tribunal que la parte recurrente alega que se le violó el derecho a la defensa, al debido proceso y la Presunción de Inocencia, así como también su derecho al trabajo; su Derecho a la L.E.; y su Derecho de Propiedad, consagrados respectivamente en los artículos 49, 87, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, del texto del propio acto recurrido se puede verificar claramente que se violó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador fundamentó el acto administrativo únicamente en una prueba indiciaria, extra-procedimental, carente de valor probatorio. Que, de materializarse la ejecución de ese acto administrativo, se le causarían a su mandante perjuicios irreparables o de difícil reparación en su acervo patrimonial por la sentencia definitiva, dado que tiene que erogar sumas de dinero para cancelar el salario a sus empleados, aún cuando el local permanece cerrado indefinidamente.

Ahora bien, tal como se manifestara anteriormente, efectivamente de los autos se verifica que a través del acto administrativo Nº 002675, dictado en fecha 08 de julio de 2014, por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se le ordenó a la empresa recurrente la inmediata paralización de sus actividades, por considerar que la misma realiza actividades que contravienen la Ordenanza sobre Arquitectura y Urbanismo y Construcciones en General; la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la Ley Orgánica del Ambiente y las Ordenanzas sobre Zonificación, el Decreto Nº 133 y el Decreto N 92.

En este estado, debe este Tribunal traer a colación la sentencia Nº 1316, dictada en fecha 08 de octubre de 2013, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció lo siguiente:

…Sobre este punto, esta Sala ha considerado que el derecho a la defensa y al debido proceso tienen plena prevalencia en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de modo alguno que el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa, y menos, dictar actos en ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular, ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia.

Aclarado lo anterior, la Sala debe señalar con base en sus principios jurisprudenciales, que la teoría de la “convalidación” de los actos administrativos dictados sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la ley, o con plena negación de la intervención del interesado, no se comparecen de modo alguno con los principios fundamentales que condicionan el derecho a la defensa y al debido proceso.

No puede entenderse por subsanado un daño constitucional por el solo hecho de realizarse una posterior participación del administrado si la Administración in audita altera pars dicta un acto que de por sí ya es generador de gravamen, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta desde un principio debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión, omisión que determina la nulidad absoluta y reputa su inexistencia conforme lo dispone el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé dentro de esa causal, aquellos proveimientos dictados, precisamente, en ausencia de procedimiento.

En ese caso, el daño se hace aún más notable cuando se profiere la decisión administrativa sin haberse llevado la tramitación procedimental correspondiente, pues no solo se hacen nugatorias las primeras oportunidades de defensa –que no pueden ser saneadas mediante una intervención posterior por cuanto se le ha anulado de por sí la primera oportunidad para la defensa-; sino que se conforma un acto en el cual no se encuentra antecedido por las razones y las pruebas -los motivos del acto- sobre las cuales se conoce la causa que fundamenta el por qué se justifica la alteración de la situación jurídica del particular. Este elemento (la motivación) también forma parte de los derechos analizados, por cuanto es inherente al debido proceso que toda decisión –judicial o administrativa- debe estar precedida de las razones de hecho y derecho, debidamente constatables en su procedimiento correspondiente, que permitan conocer las causas que dieron origen al acto administrativo o a la conclusión arrojada en la sentencia judicial.

Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

.

Asimismo, establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del falo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

(…omisis…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un interprete

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De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, sin que se tenga como pronunciamiento de fondo, que luego de analizar los documentos consignados por la parte recurrente, esto es, copia del acto administrativo Nº 002675, dictado en fecha 08 de julio de 2014, por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se ordenó el inicio de un procedimiento administrativo en contra de la recurrente y al mismo tiempo la inmediata paralización de las actividades de la empresa recurrente, acto administrativo objeto del presente recurso, el cual cursa al folios 41, del expediente judicial. Que la referida notificación de la apertura del procedimiento administrativo, tuvo su fundamento en el hecho por supuestamente contravenir la Ordenanza sobre Arquitectura y Urbanismo y Construcciones en General; Ordenanza Reguladora de la Actividad de Generación, Almacenamiento, Recolección Transporte, Transferencia, Aprovechamiento y Tratamiento de los Residuos y Desechos Sólidos en el Municipio Bolivariano Libertador la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la Ley Orgánica del Ambiente y las Ordenanzas sobre Zonificación, el Decreto Nº 133 y el Decreto N 92. Cierre este que constató este Órgano Jurisdiccional, mediante inspección judicial que realizara en las instalaciones de la empresa accionante en fecha 06 de agosto de 2014. Ahora bien, verifica este Tribunal que las normas sancionatorias previstas en la normativa jurídica en la que se fundamentó la Administración, no consagran la imposición de la sanción de cierre hasta que se concluya el procedimiento administrativo sancionador.

Del acto recurrido se desprende que el inicio de la averiguación administrativa, cierre del local comercial y paralización de sus actividades, tuvo sus fundamentos fácticos en criterio de la Administración recurrida, al evidenciarse:

  1. - El funcionamiento de la actividad sin el respectivo cuarto de almacenamiento de los desechos, según lo establecido en la n.s. sobre la materia.

  2. - Manejo inadecuado de los desechos sólidos.

  3. - No posee la respectiva Conformidad de Uso.

    Ahora bien se reitera que las normas que consagran la imposición de sanciones correspondientes a las infracciones en las que presuntamente incurre la recurrente, en sus supuesto de hecho, solo establecen sanciones de multa pecuniaria y cierre temporal por lapso determinado en caso de reincidencia en la comisión del hecho tipificado como infracción, mas no se prevé cierre hasta que perdure o se dicte el acto definitivo que resuelva la averiguación administrativa. En tal sentido estima quién aquí juzga, y basado en la sentencia y artículo anteriormente trascrito, que presuntamente a la Sociedad Mercantil recurrente, se le ha vulnerado su derecho a la defensa, al debido proceso y a la l.e., pues como ya se dijo, la Administración le notificó de la apertura de un procedimiento en su contra, pero a su vez la sanciona ordenando la inmediata paralización de sus actividades, sin llevarse a efecto la sustanciación de un procedimiento administrativo correspondiente, a los fines de garantizarle el derecho a la defensa de la recurrente.

    Por ello concluye este juzgado que existen la presunción grave de haberse violentado el derecho a la defensa y el debido proceso de la hoy recurrente, (lo cual puede ser desvirtuado en la sustanciación de esta incidencia). Por todo lo antes señalado, en criterio de este Juzgador se ha verificado la existencia del fumus bonis iuris, o indicios graves que llevan a configurar la existencia de la presunción del buen derecho. Ahora bien, determinado que se encuentra presente el fumus boni iuris o la presunción de buen derecho, observa este Tribunal, que de igual manera se encuentra presente el Periculum in mora, toda vez que, ejecutado como se encuentra el acto administrativo resultaría oneroso y al mismo tiempo perjudicial para la recurrente, pues la misma mantiene, aún cuando se encuentren paralizadas sus actividades, tiene que seguir honrando pago de personal y demás gastos administrativos, sin poder cumplir al mismo tiempo con su actividad económica impidiendo ingresos económicos para cubrir sus obligaciones, situaciones estas que no podrán ser reparadas por el fallo definitivo en caso de que este le favoreciere; de allí que estima este Juzgador que también está cubierto el requisito relativo al Periculum in mora, razón por la cual siendo concurrentes los requisitos exigidos por la Ley para otorgar una medida cautelar, este Juzgador a los fines de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, declara PROCEDENTE la solicitud de a.c., en consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo Nº 002675, dictado en fecha 08 de julio de 2014, por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, hasta tanto se decida el fondo de la presente causa, y así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

  4. - Declara PROCEDENTE el a.c. solicitado por el abogado J.E.D.H., actuando en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “LUZ DE ESPERANZA HOSPEDAJE CARAQUEÑO, C.A.”, contra el acto administrativo contenido en el Acta de Paralización Nº 002675, dictada en fecha 08 de julio de 2014, por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se ordenó la inmediata paralización de las actividades que realiza la Sociedad Mercantil recurrente.

  5. - Se SUSPENDEN los efectos del acto administrativo Nº 002675, dictado en fecha 08 de julio de 2014, por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, solo en lo que respecta a la orden de cierre y paralización de las actividades mercantiles realizadas por la recurrente hasta tanto se decida el fondo de la presente causa, por lo que la Administración recurrida puede continuar con la sustanciación del procedimiento administrativo hasta su conclusión definitiva del mismo.

    Publíquese, regístrese y notifíquese.

    Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ocho (08) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

    EL JUEZ,

    ABG. G.J.C.L.

    LA SECRETARIA TEMP.,

    ABG. A.B.

    En esta misma fecha 08 de octubre de 2014, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30. p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

    LA SECRETARIA TEMP.,

    ABG. A.B.

    Exp: 14-3578/Milton.

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