Decisión de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 8 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 08 de Octubre de 2014

Años 204º y 155º

ASUNTO: KP01-R-2013-000297.

Las presentes actuaciones cursan en esta Corte, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Wilmer J Muñoz Bravo y Jorge R Pichardo Mejías, actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano Irio J.G.P.; contra la decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2012 y publicada en fecha 01 de abril de 2013, mediante la cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, condenó al ciudadano Irio J.G.P. a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, más las accesorias de ley, por haberle encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Dicho recurso no fue contestado por las otras partes y vencido el plazo legal, se remitieron las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha 14 de agosto de 2014, se dio cuenta en Sala del presente recurso de apelación, correspondiendo la ponencia al Juez Arnaldo Villarroel Sandoval, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 03 de septiembre de 2014, fue admitido el presente recurso, fijándose la correspondiente audiencia oral y pública, la cual se efectuó en fecha 16 de septiembre de 2014.

Una vez celebrada la audiencia, la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedando en conocimiento exclusivamente de los puntos de la decisión impugnados, tal como lo establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto, observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los recurrentes sustentan su apelación en los párrafos que se transcriben del escrito recursivo, de la siguiente manera:

…PRIMERA DENUNCIA.

De conformidad con el artículo 444 numeral 1°, del Código Orgánico Procesal Penal (2012) denunciamos la violación de normas relativas a la concentración, por inobservancia de los artículos 49 de la Carta Magna y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con tos artículos 17, 335 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal del 2009 vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos que se denuncian, es decir 22 de Marzo. 12 de Ato y 7 de Mayo de 2012, es decir violación del Principio de Concentración, en efecto el día 22 de Marzo de 2012, el Tribunal acordó la suspensión

del juicio, señalando en esa oportunidad que el juicio continuaría el 12 de Abril de 2012, oportunidad esta en la que la audiencia de juicio no se realizo, por inasistencia de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público; fijándose nueva oportunidad el día 7 de Mayo de 2012, fecha en que si se realizo el acto de continuación del juicio. Asimismo, cada destacar que desde el dia 23 de Marzo de 2012, hasta el 12 de Abril de 2012, transcurrieron 13 días, pero como en esa oportunidad procesal no realizo el acto de juicio, por inasistencia del Ministerio Publico, es decir que ya para el dia 12 de Abril de 2012, el juicio se había interrumpido y con mayor razón para el dia 7 de Mayo de 2012 después de haber transcurrido (13) días hábiles, para el 12-4-12 y para el 7 de Mayo de 2012, 28 días hábiles, audiencia en la que se incorporo el acta de investigación penal, de fecha 02-03-2010, prueba que no debió haber sido incorporada por su lectura por no haber sido admitida por el juez de control, lapso de tiempo superior al establecido en' los artículos 335 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido y no obstante a que infra nos referiremos a otra denuncia que guarda relación con la incorporación de la prueba documental no admitida pero que fue incorporada el juicio, debemos referirnos a la incorporación de esta prueba, ya que guarda relación con la presente denuncia, debiendo señalar que en el juicio oral y publico, de conformidad con lo dispuesto en 353 del Código Adjetivo Penal (2009), se procedió ha alterar el orden de la prueba, en virtud de no haber comparecido testigos y/o expertos en las sesiones de fechas : 7 de Mayo de 2012; se incorporo por su lectura el Acta de Investigación Penal, de fecha 02-03-2010, suscrita por el experto J.R.; el 22 de Mayo de 2012 se incorporo por su lectura la Experticia Toxicológica Nº 9700-127-872-10, de fecha 25-03-2010, el 26 de Junio de 2012 se incorporo por su lectura la Experticia Toxicológica sin mas datos de identificación; el 23 de Julio de 2012, se incorporo por su lectura, la Experticia Botánica Nº 9700-127-874-10, de fecha 25-03-2010; es decir se realizaron cuatro sesiones de juicio donde se incorporaron pruebas documentales que no fueron admitidas en la audiencia preliminar, tal y como lo hizo constar en la sentencia que se recurre la juez de la causa, para evitar la interrupción del mismo. Ahora bien, quienes apelamos hacemos referencia a esta situación debido que, las pruebas incorporadas no fueron apreciadas por la juzgadora por no haber sido admitidas por la Juez de Control, lo que trajo como consecuencia que se consolidara aun mas, la denuncia de violación del principio de concentración y por ende la infracción de los artículos supra señalados.

Solicitamos sé realice por la Secretaria del Tribunal a quo, un computo de los días hábiles transcurridos desde el 23 de Marzo de 2012, día hábil siguiente a la fecha de la suspensión del juicio hasta el día 12 de Abril de 2012 , fecha en la que no hubo sesión de juicio por inasistencia del Ministerio Público, ambas fechas inclusive, y luego desde el 23 de Marzo de 2012, hasta el 7 de Mayo de 2012 oportunidad en que se reanudo el juicio y se incorporo por su tectura el Acta de Investigación Penal de fecha 02-03-2010, la cual no fue admitida por la juez de control en la Audiencia Preliminar. Además se efectué también computo desde el 23 de Marzo de 2012, día hábil siguiente a la ultima sesión de juicio; hasta el 11 de Junio de 2012, ambas fecha inclusive fecha en que continuo validamente con el juicio, ello en razón de que como se señala antes en las sesiones del 7 y 22 de Mayo de 2012, se incorporaron por su lectura pruebas documentales que no fueron admitidas en la Audiencia Preliminar, por la Juez de Control, para dejar constancia de los días hábiles transcurridos desde esas fechas y los cómputos sean remitidos a la Corte de Apelaciones, como prueba de la interrupción del juicio.

Haciéndose la aclaratoria a los miembros de la Corte de Apelaciones, que las normas procesales denunciadas como infringidas, tal como expreso al inicio de la denuncia son los artículos 17,335 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal del 2009, que eran las normas procesales vigentes para ese momento y cuya violación se configuro en esas oportunidades indicadas, tal como lo dispone el articulo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante esta aclaratoria, y en consideración a

que el Recurso de Apelación se interpone bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal de 2012, también debemos acotar que en virtud del lapso de tiempo transcurrido desde el 23 de Marzo de 2012, hasta el 11 de Junio de 2012, fecha en que continuo válidamente el juicio; también habían transcurrido en demasía los 16 hábiles a que se refiere el articulo 320 del código que se comenta.

Como Solución proponemos que la sentencia dictada sea anulada y se ordene la realización de un nuevo Juicio Oral en base a la comprobación de hecho ya fijados tomando en consideración la denuncia aquí interpuesta.

SEGUNDA DENUNCIA.

De conformidad con el artículo 444 numeral 3°, del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la infracción de normas relativas al Quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión en juicio oral y público por inobservancia de los artículos 49 y 257 de la Carta Magna; en relación con los artículos 1, 12, 13 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia que formularemos en los siguientes términos:

En fecha de 7 de Diciembre de 2012, rindieron declaraciones "los acusados de Osnaldo Y.H.B. e Irio J.G.P. y en esa oportunidad y solo con el único objetivo de buscar la verdad de los hechos, como nos referiremos infra una vez que el acusado Osnaldo Y.H.B., termino de declarar dando su versión de los hechos donde negó rotundamente los hechos que fueron afirmados por los funcionarios actuantes, la defensa de Irio González, solicito el derecho de palabra para interrogar a dicho acusado con el único objetivo como se manifestó anteriormente de buscar la verdad de los hechos que se ventilaban en el juicio, derecho que me fue negado por la Juez de la causa, hecho del cual a pedimento de la defensa se dejo constancia en dicha acta final en tos siguientes términos:

"... Se deja constancia de que no se le cede el derecho de palabra para interrogar OSANALDO HERRERA al abogado W.M. ya que no es su defensa, no siendo testigo del proceso es lógico que no pueda interrogar al acusado. A los fines de futuras reclamaciones se deja constancia de la inconformidad expresamente señalada por el W.M. en este acto en cuanto a la decisión del tribunal de no ceder el derecho de palabra a quien no es su defendido y a quien se insto a ejercer a ejercer el RECURSO de REVOCACIÓN EN LO SIGUIENTES TÉRMINOS: Vista la decisión de la juez de éste Tribunal-Unipersonal de repreguntar al acusado OSNALDO HERRERA esta defensa de IRIO GONZÁLEZ considera que atenta la verdad procesal que regula el proceso penal previsto en el Art 13 del COPP ya que su intervención iba a estar basada en buscar la verdad de los hechos ocurridos del caso que se ventila y considera que se atenta contra el derecho a la defensa a no permitir interrogar a dicho ciudadano y así ejerzo el recurso de revocación, es todo. El Ministerio Público solicita no se otorgue la palabra a la defensa para repreguntar al acusado OSNALDO HERRERA ya que no es su defendido y en aras de la búsqueda de la verdad se apertura el juicio el 01/02/2012 y hoy son las conclusiones las cuales ya deberían haberse planteado en virtud de lo extenso del mismo juicio donde declararon los órganos de prueba ofrecidos, es todo. El Tribunal en nombre de la República bolivariana de Venezuela y por AUTORIDAD DE LA LEY ESTIMA CONFORME al Art 44 del COPP que el mecanismo procesal para solicitar la reparación de la defensa es el RECURSO DE REVOCACIÓN que es el medio para denunciar agravios como lo hizo el defensor. El Tribunal observa que el mismo no defiende a OSNALDO HERRERA quien es acusado y no testigo por lo que no tiene que preguntar al mismo por lo que declara sin lugar el Recurso de Revocación ejercido, es todo..."

Podrán observar ciudadanos Magistrados; el argumento de la Juez A quo, es que la defensa de Irio González, no podía interrogar al co-acusado Osnaldo Herrera en primer lugar porque no era nuestro defendido, que era un acusado y no testigo, considerando quienes recurrimos que esta decisión atento contra unos de los principios fundamentales del proceso previstos en los artículos 13 y 18 del Código Adjetivo Penal, relacionados

con la Finalidad del Proceso y la Contradicción, debido a como se expreso anteriormente lo pretendió la defensa de Irio González; era sustentar apoyado en la declaración de dicho acusado que ellos habían sido victimas de retaliación policial , que en el argot judicial ha sido denominado vulgarmente "Siembra , como lo expreso en la oportunidad de dar contestación a la Acusación formulada por el Ministerio Público y lo manifestó al iniciarse el juicio oral y publico y de esta forma contrarrestar la tesis sostenida por el Ministerio Publico.

Como solución proponemos que la sentencia dictada sea anulada y se ordene la realización de un nuevo juicio oral en base a la comprobación de hechos ya fijados, tomando en consideración la denuncia aquí interpuesta.

TERCERA DENUNCIA.

De conformidad con el artículo 444 numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal denunciados a infracción de normas relativas a la incorporación de pruebas con violación a los principios del juicio oral y público por inobservancia de los artículos 49 de la Carta Magna; en relación con los artículos 1, 12, 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia que formularemos en tres literales ello en razón de que:

A.- La Juez A quo en el Capitulo de la Sentencia relacionados con los Hechos y Circunstancias Objeto del Juicio, en lo atinente a las pruebas decantadas en el mismo, hizo referencia a la declaración de la Experto A.T., quien declaro en relación a las Experticias Toxicológicas practicadas por ella, manifestando la juez en la sentencia, en cuanto al testimonio de dicha experto lo siguiente:

".... De este testimonio se evidencia en cuanto a la Experticia toxicológica que a las muestras de orina y raspado de dedos del ciudadano E.T.; en que se concluye que en la muestra de raspado de dedos "se detecto resinas de tetrahidrocannabinol, principio activo de la planta marihuana", no se localizaron metabolitos de psicotrópicos, barbitúricos, ni otras sustancias toxicas en -cuanto a la experticia de barrido no se toma como elemento probatorio al no ser un medio admitido en el proceso ya que no fue promovido por alguna de las partes; en cuanto a la Experticia Química practicada a los 25 envoltorios que contenían en su interior una sustancia en polvo de color blanco, arrojo peso neto de 10, 4 gramos, resultando positivo para el alcaloide cocaína ..."

Como podrán apreciar, ciudadanos Magistrados la Sentenciadora esta haciendo referencia a una Experticia Toxicológica, que no guarda relación con Irio González, ni con ninguno de los acusados de autos, ya que la misma se refiere a la persona de E.T., es decir que incorporo una prueba ¡legal ya que se violento la ley de procedimiento y por ende se afecto el debido proceso, ya que la prueba incorporada no guardo relación con los hechos, ni con los acusados de autos. Entrando también en contradicción con lo decidido, por la propia juez en relación a la prueba documental a la cual, no le dio según lo expuesto en la sentencia, valor probatorio, por cuanto las mismas habían sido inadmitidas en la fase intermedia, denuncia a la que nos referiremos seguidamente:

Quedando evidenciada nuevamente, los hechos expuestos en esta denuncia en relación con la Experticia Toxicológica presuntamente practicada a E.T., el cual no guarda relación con este caso, cuando en la sentencia, en el capitulo referente a los Hechos y Circunstancias Objetos del Juicio en las oportunidad de referirse a las conclusiones de la defensa de los acusados y en este caso especifico de Irio González, volvió a referirse al ciudadano Emanuel y a unos funcionarios que no declararon en este juicio, lo que se puede apreciar al comparar el acta de juicio de fecha 7 de Diciembre de 2012, con el texto de la sentencia. 2012, con el texto de la sentencia.

B.- Durante el desarrollo del juicio oral y público, tal como se manifestó en la primera denuncia, se incorporaron en las audiencias que se especifican a continuación: 7 de Mayo de 2012. el Acta de Investigación Penal de fecha 02-03-2012; 22 de Mayo de 2012, Experticia Toxicológica Nº 9700-127-872-10 de fecha 25-03-2010, suscrita por las expertas A.T. y W.M.; 26 de Junio de 2012 Experticia Toxicológica sin mayor dato de identificación; realizada por las expertos A.T. y W.M., pruebas documentales que se incorporaron por su lectura al debate tal como lo disponía para la fecha los artículos 339 numeral 2° en relación con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal de 2009, hoy 322 y 341 del Código de 2012. Ahora bien, en su sentencia no obstante que la sentenciadora aprecio una prueba de experticia lexicológica que no le correspondía a Irio González, sino a otra persona que no formo parte del juicio de marras, en la oportunidad de referirse a la apreciación de la prueba documental expreso que:

"... En tomo a las pruebas documentales incorporadas en el juicio, no se le imparte valor probatorio, por cuanto a las mismas han sido inadmitidas en la fase intermedia...".

Como podrán notar ciudadanos Magistrados, se pregunta la defensa entonces como es que se fueron incorporadas al juicio oral y público, por su lectura, las pruebas documentales que fueron ofrecidas por el Ministerio Público en su escrito contentivo de la Acusación Fiscal, si las mismas no habían sido admitidas en la Audiencia Preliminar,

considera la defensa que al haberse incorporado dichas pruebas inadmitidas se configuro el vicio denunciado, es decir que dichas pruebas se incorporaron con violación a los principio del juicio oral.

Pero no conforme, con haber incorporado al juicio pruebas documentales no admitidas para el juicio oral y público, la juez sentenciadora mas allá de esa incorporación y procede, en el Capitulo correspondiente a los hechos que fueron acreditados en juicio, a valorar el Reconocimiento Técnico y Restauración, el cual por ser prueba documental no había sido admitida al manifestar en la sentencia:

"...A ello se adminicula el reconocimiento Técnico y Restauración de caracteres borrados en metal, practicado por el Experto Femad Mazon, a un arma de fuego, tipo pistola, calibre 380 auto, serial devastado; y a un cargador para armas de fuego, calibre 380 auto, con capacidad para albergar siete balas ..."

Como explicar la valoración de esta prueba documental, que no debió formar parte del acervo probatorio que se decanto en el juico, y además ser adminiculada la misma con las declaraciones de los funcionarios LesliArrieche; A.R.; R.J.; J.P.; C.R. y H.L., esto constituye un contrasentido pues no se debió adminicular la prueba testimonial con una prueba documental que no fue admitida.

C.- Debemos también referirnos en esta denuncia a otro vicio procesal que hace procedente la misma, debido a que guarda relación con la infracción del articulo 200 del Código Orgánico Procesal Penal (2009), hoy 184 del COPP (2012), relacionado con las Estipulaciones, en fecha 07 de Noviembre de 2012, la Juez dejo constancia que por acuerdo entre las partes se estipula la declaración del experto Femad Mazon; situación que trajo como consecuencia que en relación a el mismo expresara lo siguiente:

"...Esa certeza que le deviene al Tribunal por la plena convicción que le merece las actuaciones de la experta TORRES y del Experto MAZON, quienes por su amplia experiencia en esta área, son los profesionales idóneos para orientar al Tribunal, coincidiendo su exposición con lo advertido en base a las máximas de experiencia por los testigos presenciales, en la forma concordante que se detalla mas adelante...

La defensa se plantea las siguientes interrogantes, en que momento del juicio oral y publico se escucho la declaración de Femad Mazon; para que la misma fuera apreciada, si la única actuación del mismo fue la practica de la experticia de Reconocimiento y Restauración del arma de fuego, y las pruebas documentales mal pudieron ser apreciadas por no haber sido admitidas las mismas.

En lo atinente a las estipulaciones, la defensa de Irio González, mal pudo haber estado de acuerdo con la aplicación de esta figura jurídica en el juicio oral y publico, ya que la misma no era procedente, por ser extemporánea, debido a que según la norma que se denuncia como infringida, expresamente señala que la oportuunidad procesal es la Audiencia Preliminar y no en el juicio oral y publico, por tratarse de juicio que se tramitaba por el procedimiento ordinario. Entonces ciudadanos Magistrados, mal pudo esta defensa estar de acuerdo con una estipulación que resultaba improcedente por extemporánea.

En resumen de todo lo expuesto, se trae a colación el criterio expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal .Supremo de Justicia:

"Debe precisarse que el principio de legalidad es un requisito que debe presidir toda actividad dirigida a la consecución de las pruebas. Sólo de la forma como se establece en la ley se debe realizar tal actividad, pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden. No se puede probar de cualquier forma, sino de la forma como

lo establezca la ley adjetiva, específicamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este requisito hace por tanto declarar la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal, sobre todo cuando a su vez viola garantías sustantivas establecidas en la Constitución..." (Sentencia. N° 1065, 26/07/00, caso YatzalyBríco Canco y otros). (Subrayado es nuestro).

Como solución proponemos que la sentencia dictada sea anulada y se ordene la realización de un nuevo juicio oral en base a la comprobación de hechos ya fijados, tomando en consideración la denuncia aquí interpuesta.

CUARTA DENUNCIA.

De conformidad con el artículo 444 numeral 2°, del Código Orgánico Procesal Penal (2012) denunciamos la infracción de normas relativas a la ilogicidad en la motivación de la sentencia por inobservancia del 49 de nuestra Carta Magna, es decir el debido proceso y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la apreciación de las pruebas; denunciamos la falta de logicidad de la sentencia de la cual se apela, entendiéndose por esta como, la falta de razonamiento lógico de la sentenciadora, al hacer referencia a los fundamentos de hecho y de derecho en la que baso su decisión, visto que no existe una acertada secuencia de razonamientos lógicos que permiten obtener un resultado igualmente lógico, y en consecuencia la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya, al incurrirse en un falso supuesto de hecho e infringirse las reglas de la lógica..

En efecto la sentenciadora dio, por probado, en la fundamentación de su decisión, que había quedado probada de forma irrefutable la corporeidad material del Ilícito de Distribución Ilícita de Droga, así como la autoría de Irio González expresando lo siguiente:

"...Demostrada y probada en forma irrefutable y ajustada a la legalidad de la

prueba; dentro de lo previsto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, la corporeidad material del Ilícito de Distribución Ilícita de Drogas, tipificado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y el Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, corresponde entrar a a.l.a.h. e infringirse las reglas cíe la lógica culpabilidad y responsabilidad penal, lo cual se hace sobre la base de las siguientes consideraciones:…(Omissis)…De allí que, analizados todos los elementos probatorios en su conjunto se observa que la acusación por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ventilado en la presente causa, se origina por el hallazgo de un gran numero de envoltorios contentivos de sustancias con apariencia de droga, en el vehículo, y un arma de fuego al acusado OSNALDO Y.H.B.; siendo que estas sustancias al ser sometida a la Experticia Química y Botánica, se determino que se trataba efectivamente de Cocaína y Marihuana; resultando detenido en el procedimiento OSNALDO Y.H.B. e IRIO J.G.P.. Siendo al ciudadano IRIO J.G.P.; a quien adicionalmente le fue tomada muestra de raspado de sus dedos y de su orina, y luego sometido a las experticias toxicológicas correspondientes que mediante el testimonio de la Experto Torres, que arrojaron como resultado que el raspado de dedos se detecto la presencia de marihuana y en sus muestras de orina se detecto la presencia de marihuana y no se detecto la presencia de Cocaína. De allí que sin lugar a dudas, ocurrió el hallazgo de marihuana en cuarenta y nueve (49) envoltorios con un peso neto de 49, 3 y cocaína en cincuenta (50) envoltorios con un peso neto de 15,6 y en el organismo del acusado estuvo presenta para el momento de la detención la misma sustancia marihuana; y la presencia en sus manos de la droga conocida como marihuana…

Frente a estas afirmaciones de la Juez, dando por sentado la comprobación del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la autoría del mismo, considera la defensa que se incurrió en un falso supuesto, ya que en el supuesto negado de ser cierto que la droga se encontraba en el vehículo, ya dicho hecho solo lo avalan las declaraciones de los funcionarios policiales y fue rechazado por los acusados de autos Irio González y Osnaldo Y.H.B., declaraciones estas sobre las cuales no se emitió ningún tipo de pronunciamiento en la sentencia que se recurre, según el criterio de la juez la distribución ilícita quedo acredita, por exceder la cantidad de droga de los pesos establecidos en el articulo 34 de la ley especial vigente para la fecha, razonamiento que contradice a todas luces el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que se deben de tomar otros circunstancias de modo, tiempo y lugar para poder considerar el tipo penal de distribución, circunstancias que no quedaron acreditadas'en el desarrollo del debate, tales como pesos, balanzas, dinero; envoltorios; tijeras, lo que no ocurrió en este caso. Pero lo mas grave aun, es que al adoptar ese errado criterio, inobservó lo que la Ley en comentario señalaba, en su articulo 2 numeral 13° cuando realizando el legislador una interpretación autentica, contextúa! o simultanea en el mismo texto legal definió el termino

Distribución expresando:

"...Articulo 2. A los efectos de esta ley se consideran:

...13. Distribución. Transferencia de cualquier sustancia química controlada, incluidas las mezclas lícitas sometidas a control, entre personas naturales o jurídicas entre si, o entre personas naturales y jurídicas, a los fines del orden administrativo establecido en el Titulo Vil..."

Y en este sentido la jurisprudencia de nuestro m.T. ha expresado en lo atinente a este tipo penal l siguiente:

"...La distribución y el ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se refieren a conductas particularizadas, y autónomas de imposible sinonimia conforme a las definiciones legales expuestas en el articulo 2 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que, que requieren tanto para la imputación fiscal como para el ejercicio de la defensa de argumentos específicos conforme a los conceptos legales antes referidos..."... Sentencia N° 389 de Sala de Casación Penal, Exp N\ C08-117, de fecha 29-07-2008...".

Refirámonos seguidamente, al aspecto relativo a la ilogicidad, cuando el texto de la sentencia supra transcrito, se hizo referencia a las experticias a que fue sometido Irio González y las que le fueron exhibidas a la experto A.T., nos preguntamos si la Experticia Toxicológica no fue admitida como prueba documental para el juicio, como es que esta le fue exhibida a la experto, mal podría entonces hacerse referencia a un medio probatorio que no fue apreciado y que ningún elemento de convicción se pudo haber apreciado de el, atentándose con ello con el principio de contradicción a que hace referencia el articulo 18 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como solución proponemos que la sentencia dictada sea anulada y se ordene la realización de un nuevo juicio oral en base a la comprobación de hechos ya fijados, tomando en consideración la denuncia aquí interpuesta.

QUINTA DENUNCIA.

De conformidad con el artículo 444, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la violación por inobservancia, del Principio General de Derecho referente al Indubio Pro Reo, previsto en la parte in fine del artículo 24 de la Constitución Nacional en concordancia con la aplicación de los artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la autoría y responsabilidad penal del acusado, por cuanto se aprecia la insuficiencia de las pruebas que la juzgadora valora para considerar a nuestro representado como responsable del hecho, en el caso que nos ocupa rindieron declaración los funcionarios policiales que practicaron la detención de Irio J.G.P., así como la de los otros acusados ; Osnaldo Y.H.B. y A.A.A.B. (fallecido para la fecha del juicio), ciudadanos a los que se le atribuyo la comisión de los delitos Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y coírópicas: Asociación para Delinquir y Porte Ilícito de Arma para el segundo de los nombrados, siendo los mismos los funcionarios: J.L.P.D.; A.R.; H.R.L.P.; R.J.R.; L.A. y C.L.R.S., y cuyo testimonio en criterio de la Juez de la causa fue suficiente para demostrar la autoría y participación de Irio González en el Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el articulo 31 tercer de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero no así para los delitos de Asociación para Delinquir; ni para el Porte Ilícito de Arma por el que se dictó sentencia absolutoria y contra la que no se recurre en aplicación del Principio que rige la actividad recursiva referente al Principio del Agravio, establecido en el articulo 427 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo referente a los testimonios de los funcionarios actuantes la sentencia de forma genérica expreso:

"...El Tribunal valorando la prueba practicada en el transcurso del juicio, según su libre convicción y conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA que ha quedado debidamente demostrado los hechos antes determinados con la declaración de los funcionarios actuantes Detective Ameche Leslie, Insp R.A., Sub/lnspJimenezRoland, Sub/Insp Perozo Juan; Detective R.C., AgntLameda Héctor, adscritos a la Delegación estadal L.d.C.d.I.C., Penales y Criminalisticas, quienes comparecieron a juicio y manifestaron ser los funcionarios que el día =2-03-2010, estando por la Avenida F.J., adyacente a la Panadería Piolín, de la Población de Quibor… avistaron a un vehículo que se trasladaba a exceso de velocidad, a bordo-del cual iban tres personas, lo que le pareció sospechoso, por lo que fue interceptado, y eso los motivo a realizar una revisión corporal, siendo a OSNALDO Y.H.B., a quien le incautan un arma de fuego tipo pistola, y en la revisión del vehículo, ubicaron en fe parte inferior del asiento delantero UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES, el que fuere sometido a experticia resultando ser MARIHUANA con un peso neto de cuarenta y nueve coma tres gramos (49,3); así mismo UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CINCUENTA ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO DE COLOR PLATEADO, los que fueron sometidos a experticia, resultando ser COCAÍNA con un peso neto de quince coma seis gramos (15,6) lo que justifico su detención...."

Expresando la sentenciadora, al momento de pronunciarse sobre su apreciación lo

siguiente:

"...Estas declaraciones fueron irrefutables, ya que de manera clara, precisa y concordante, establecieron sin lugar a dudas, las actividades que cada uno de los funcionarios cumplió, en el procedimiento practicado en la Avenida F.J., adyacente a la Panadería Piolín de la población de Quibor, el día 02-03-2010, a cuyo

lugar se trasladaron con motivo de averiguaciones sobre un homicidio. Estas necesariamente se adminiculan a la declaración de la experta Dra A.T., quien su condición profesional química compareció al tribunal y explico, como ella fue una de las funcionaros adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que practico la experticia Botánica a una de las sustancias colectadas, resultando ser marihuana, con un peso de cuarenta y nueve coma tres gramos (49,3); así como la Experticia Química a la sustancia colectada, resultando ser cocaína, con un peso neto de quince coma seis gramos (15,6)..."

En el punto que comentamos debemos precisar que fue esta la única referencia que hizo la sentenciadora a la apreciación de las pruebas decantadas en el juicio, a los efectos de comprobar la autoría y participación de Irio González en los hechos, preguntándose la defensa y es que la declaración de los funcionarios la cual solo constituye un solo indicio a los efectos de poder establecer la responsabilidad penal del acusado, es suficiente para destruir la presunción de inocencia que lo amparaba, ello en razón de que la declaración de la experto A.T., solo demostró la existencia de la sustancia estupefaciente, mas no así su autoría, contradiciendo este razonamiento, el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que preceptúa que el dicho de los funcionarios aprehensores no es suficiente para demostrar a culpabilidad del acusado y en este sentido nos referiremos a unas de esas sentencias.

"...La sola declaración de los funcionarios aprehensores en los casos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas no es suficiente para establecer la responsabilidad penal del individuo juzgado..." (Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, Sala Casación Penal; Expediente -04-0127, de fecha 2 de Noviembre de 2004.)

Continuando la jurisprudencia expresando en el punto que se comenta:

"... con el solo dicho de los funcionarios no son suficiente elemento para atribuir responsabilidad penal a un acusado, ya que esta declaraciones de los agentes de seguridad del estado no son suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado...." (Magistrado Eladio Aponte Aponte, Sala de Casación Penal, Sent 277, de fecha 14 de Julio del'2010).

De las sentencias que se transcribieron parcialmente se puede concluir, que la prueba incorporada al juicio no fue suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba a Irio J.G.P., tomando en consideración que según los funcionarios actuantes, en el interior de vehículos se encontraban tres sujetos que fueron acusados por el Ministerio Público, como autores del delito de Distribución, que elemento de prueba llevo a la juez a concluir que nuestro defendido se encontraba realizando actividades tendientes a la Distribución de Drogas y que paso con los otros dos acusados, a que Irio González salió positivo en el consumo de drogas, hecho que fue negado rotundamente por el mismo, este hecho lo que determina es que se trataba de un consumidor, mas un Distribuidor, y muy contrario de lo manifestado por la sentenciadora el dicho de los funcionarios, no fue suficiente para acreditar la culpabilidad de los acusados, lo que trajo como consecuencia que fueran absueltos por los otros delitos por los que fueron acusados por el Ministerio; aunado a la insuficiencia probatoria para determinar la autoría y participación de Irio González en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, se encontraba, el hecho de que los acusados de autos en todo momento negaron el hecho de que en el interior del vehículo que conducía el mencionado ciudadano, se encontraba la droga incautada y mucho menos que estuvieran distribuyendo dicha sustancia.

En relación a la prueba la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 251 del 23-07-04 a señalado:

…Omisis…

Continúa nuestro M.T. en Sala de Casación Penal expresando en Sentencia Nº 256 del 23-07-04 que:

…Omisis…

En ese orden de ideas la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia manifestó en lo atinente al punto en comentario en Sentencia N 311 del 12-08-03:

…Omisis…

Mientras que por su parte la doctrina ha expresado en relación con las pruebas en el proceso penal lo siguiente:

"... Unidad de la prueba quiere decir que independientemente de que hayan varios medios de prueba y de que se practiquen por separadas, cuando el juez va analizarlas debe hacer/o con todos y cada uno de los medios probatorios que existen incorporados al juicio, en relación con los hechos y alegatos, afirmaciones y negaciones de las partes y luego debe tener una visión global y unitaria de las pruebas. "P.O.M.P. en el Procedimiento Penal Venezolano p 56."

Como solución proponemos se dicte decisión propia en base a la comprobación de hechos ya fijados, tomando en consideración la denuncia aquí interpuesta o en su defecto se ordene la realización de un nuevo juicio.

SEXTA DENUNCIA.

De conformidad con el artículo 444, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la violación por errónea aplicación del artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para la fecha en que ocurrió el hecho, y la falta de aplicación del articulo 34 de la ley en comentario.

En la audiencia de juicio de fecha 7 de Diciembre de 2012, la Defensa de Irio González con la clara advertencia que el pedimento que se formulaba no constituía aceptación de responsabilidad penal, para él, dentro del lapso previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, peticiono el cambio de Calificación Jurídica de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al delito de posesión ilícita, con fundamento a la prueba decantada en el juicio, ello debido a que el tipo penal de distribución ilícita, no había quedado comprobado con otro elemento probatorio tendiente a la comprobación del tipo, como reiteradamente lo exige la doctrina y la jurisprudencia, ya que de ser cierta la versión sostenida por los funcionarios aprehensores, con su dicho solo quedo demostrado que en el vehículo supuestamente se consiguió la droga y en el mismo habían tres personas que ocupaban el mismo, y en este sentido que otro elemento considero la juzgador a fin de determinare, que esos hechos constituían el delito de distribución ilícita de estupefacientes, la cantidad de las sustancias incautadas, como lo expreso en la sentencia cuando en su texto determino lo que se transcribe a continuación:

"...La distribución de Sustancias y Psicotrópicas, supone la posesión, así no exista la tramitación o comercio de la misma y, necesariamente, la cantidad encontrada debe exceder de lo dispuesto en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, veinte gramos para la marihuana y dos gramos para la cocaína y sus derivados. De allí que, analizados todos los elementos probatorios en su conjunto se observa que la acusación por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ventilado en la presente causa, se origina por el hallazgo i de un gran numero efe envoltorios contentivos de sustancias con apariencia de droga, en el vehículo, y un arma de fuego al acusado OSNALDO Y.H.B.; siendo que estas sustancias al ser sometida a la Experticia Química y Botánica, se determino que se trataba efectivamente de Cocaína y Marihuana; resultado detenido en el procedimiento Osnaldo Yair Herrera Saraza/te e Irio J.G.P.. Siendo al ciudadano IRIO G.P.; a quien adicionalmente le fue tomada muestra de raspado de sus dedos y de su orina, y luego sometidas a las experticias toxicológicas correspondientes que mediante el testimonio de la Experta TORRES, que arrojaron como resultado que en el raspado de dedos se detecto la presencia de marihuana y en sus muestras de orina se detecto la presencia de marihuana y no se detecto la presencia de Cocaína. De allí que sin lugar a dudas, ocurrió el hallazgo de marihuana en cuarenta y nueve envoltorios con un peso neto de 49,3 y cocaína en cincuenta (50) envoltorios con un peso neto de 15,6, y en el organismo del acusado estuvo presente para el momento de la detención la misma sustancia marihuana; y la presencia en sus manos de la droga conocida como marihuana..."

De la cita de la sentencia, podemos afirmar que la juez concluyo a los efectos de demostrar el tipo penal por el que condeno a nuestro representado, en primer lugar por la cantidad de la droga encontrada, que esta excedía a las cantidades señaladas, en el articulo 34 de la Ley especial vigente para ese momento; que la droga se encontraba en un gran numero de envoltorios y en segundo lugar el resultado de las experticias a que fue sometido Irio González.

Con respecto a la cantidad de droga, presuntamente incauta en el interior del vehículo, debemos hacer mención al hecho que tal como se evidencio de lo expuesto por la vindicta pública en el juicio oral y público al formular su acusación, en el interior de vehículo, se encontraban tres personas las cuales fueron detenidas y acusadas por el mismo delito por el que se dicto sentencia condenatoria por la presunta comisión Distribución Ilícita de Drogas, siendo estos acusados, los ciudadanos: Osnaldo Herrera, Irio González y A.A. (sobreseyéndosele la causa a este ultimo por muerte), nos preguntamos, si todos fueron acusados por el Ministerio Público, entonces se debió haber tomado en cuenta la proporcionalidad por parte de la Juez A quo en relación a la distribución de las sustancias estupefacientes y eso no lo hizo la sentenciadora, sino que le atribuyo la posesión de las sustancias a Irio González; por haber resultado positivo al consumo de marihuana, hecho que fue negado rotundamente por nuestro defendido, alegando en su declaración que debió haberse producido un error en relación a los resultados establecidos en las experticias, determinándose a criterio de la defensa, que de ser cierto los resultados de las experticias entonces estaríamos en presencia de un consumidor, mas no'de un distribuidor y por ello fue que se sólito un cambio en la calificación jurídica de los hechos de Distribución Ilícita a Posesión Ilícita de Drogas, en consideración de que presuntamente la droga fue encontrada en el interior del vehículo que conducía Irio G.C. solución proponemos se dicte decisión propia en base a la comprobación de hechos ya fijados, tomando en consideración la denuncia aquí interpuesta o en su defecto se ordene la realización de un nuevo juicio.

Ofrecemos como prueba para este Recurso, las actas de juicio que cursan en el asunto KP01-P-2010-1390 y la sentencia dictada en el mismo.

Por las razones anteriormente expuestas solicitamos que el presente Recurso de Apelación, sea admitido, sustanciado conforme a derecho, declarado con lugar en la definitiva…”.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

De la decisión impugnada, de fecha 01 de abril de 2013, que expresa lo siguiente:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Los hechos narrados, se enmarcan en la conducta punible de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN PEQUEÑAS CANTIDADES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, puesto que la forma de presentación de la sustancia, esto es, 50 envoltorios, de lo que resulto ser COCAINA, con un peso neto de 15,6 gramos, y MARIHUANA con un peso neto de 49,3 gramos, facilita tal actividad; y al colectarse un arma sin acreditarse su lícita tenencia se configura la hipótesis de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Y así se establece.

El Tribunal valorando la prueba practicada en el transcurso del juicio, según su libre convicción y conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA que ha quedado debidamente demostrado los hechos antes determinados con la declaración de los funcionarios actuantes Detective Arrieche Leslie, Insp. R.A., Sub/Insp. J.R., Sub/Insp. Perozo Juan, Detective R.C., Agte. Lameda Héctor, adscritos a la Delegación estadal L.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, quienes comparecieron a juicio y manifestaron ser los funcionarios que el día 02-03-2010, estando por la Avenida F.J., adyacente a la Panadería Piolín, de la Población de Quibor, a la que se trasladaron con motivo de realizar averiguaciones por uno de los delitos contra las personas (homicidio), según la causa I-312.085, avistaron a un vehículo que se trasladaba a exceso de velocidad, a bordo del cual iban tres personas, lo que les pareció sospechoso, por lo que fue interceptado, y eso los motivo a realizar la revisión corporal, siendo a OSNALDO Y.H.B., a quien le incautan un arma de fuego tipo pistola, y en la revisión del vehículo, ubicaron en la parte inferior del asiento delantero UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARRENTE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES, el que fuere sometido a experticia resultando ser MARIHUANA con un peso neto de cuarenta y nueve coma tres gramos (49,3); así mismo UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CINCUENTA (50) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO DE COLOR PLATEADO, los que fueren sometidos a experticia, resultando ser COCAINA con un peso neto de quince coma seis gramos (15,6), lo que justifico su detención.

Estas declaraciones fueron irrefutables, ya que de manera clara, precisa y concordante, establecieron sin lugar a dudas, las actividades que cada uno de los funcionarios cumplió, en el procedimiento practicado en la Avenida F.J., adyacente a la Panadería Piolín de la población de Quibor, el día 02-03-2010, a cuyo lugar se trasladaron con motivo de averiguaciones sobre un homicidio.

Estas declaraciones necesariamente se adminiculan a la declaración de la experta Dra. A.T., quien en su condición de profesional química compareció al tribunal y explico, como ella fue una de las funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que practico la experticia Botánica a una de las sustancias colectada, resultando ser Marihuana, con un peso neto de de cuarenta y nueve coma tres gramos (49,3); así como la Experticia Química a la sustancia colectada, resultado ser cocaína, con un peso neto de quince coma seis gramos (15,6).

A ello se adminicula el reconocimiento Técnico y Restauración de caracteres borrados en metal, practicado por el Experto FernardMazon, a un arma de fuego, tipo pistola, calibre .380 auto, serial desvastado; y a un cargador para armas de fuego, calibre .380 auto, con capacidad para albergar siete balas.

Esa certeza que le deviene al Tribunal por la plena convicción que le merece las actuaciones de la experta TORRES y del Experto MAZON, quienes por su amplia experiencia en esta área, son los profesionalaes idóneos para orientar al Tribunal, coincidiendo su exposición con lo advertido en base a las máximas de experiencia por los testigos presenciales, en la forma concordante que se detalla mas adelante.

Demostrada y probada en forma irrefutable y ajustada a la legalidad de la prueba, dentro de lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, la corporeidad material del ilícito de Distribución Ilícita de Droga, tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y el de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, corresponde entrar a analizar la autoría, culpabilidad y responsabilidad penal, lo cual se hace sobre la base de las siguientes consideraciones:

La distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, supone la posesión, así no exista la transmisión o comercio de la misma y, necesariamente, la cantidad encontrada debe exceder de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, veinte gramos para la Marihuana y dos gramos para la cocaína y sus derivados.

De allí que, analizados todos los elementos probatorios en su conjunto se observa que la acusación por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ventilado en la presente causa, se origina por el hallazgo de un gran número de envoltorios contentivos de sustancia con apariencia de droga, en el vehículo, y un arma de fuego al acusado OSNALDO Y.H.B.; siendo que estas sustancias al ser sometida a la Experticia Química y Botánica, se determinó que se trataba efectivamente de Cocaína y Marihuana; resultando detenido en el procedimiento los ciudadanos OSNALDO Y.H.B. e IRIO J.G.P..

Siendo al ciudadano IRIO J.G.P.; a quien adicionalmente le fue tomada muestra de raspado de sus dedos y de su orina, y luego sometidas a las experticias toxicológicas correspondientes que mediante el testimonio de la Experta TORRES, que arrojaron como resultado que en el raspado de dedos se detectó la presencia de marihuana y en sus muestras de orina se detectó la presencia de marihuana y no se detecto la presencia de Cocaína.

De allí que sin lugar a dudas, ocurrió el hallazgo de marihuana en cuarenta y nueve (49) envoltorios con un peso neto de 49,3, y cocaína en cincuenta (50) envoltorios con un peso neto de 15,6, y en el organismo del acusado estuvo presente para el momento de la detención la misma sustancia marihuana; y la presencia en sus manos de la droga conocida como marihuana.

Los hechos que se han dado por acreditados, cobran especial relevancia en el presente caso, porque se contraponen a lo solicitado por la defensa de no demostrarse la culpabilidad del acusado, ya que ciertamente al testimonio de los funcionarios policiales, se precisa la existencia de otros elementos o indicios que en su conjunto le impriman veracidad al dicho del funcionario.

En el presente caso se observa que además del señalamiento que hacen los funcionarios Detective Arrieche Leslie, Insp. R.A., Sub/Insp. J.R., Sub/Insp. Perozo Juan, Detective R.C., Agte. Lameda Héctor, adscritos a la Delegación estadal L.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, existen otros elementos probatorios, que indican que el ciudadano IRIO J.G.P., había tenido efectivamente contacto con sustancias estupefacientes y psicotrópicas del mismos tipo a la incautada, pues se determinó científicamente que este ciudadano había ingerido la sustancia como marihuana, y que sus manos estuvieron en contacto con la marihuana, siendo del mismo tipo a la incautada, lo que evidencia que esta persona estuvo en contacto con sustancias estupefacientes y psicotrópicas de tenencia prohibida; siendo que el ciudadano OSNALDO Y.H.B., arrojo resultados negativos en las muestras, e iba de pasajero en el vehículo de GONZALEZ, y la sustancia estaba a su alcance y disposición mas no de HERRERA, de allí que por provenir los resultados de expertos en la materia sin vinculación alguna con el hecho, siendo el resultado de sus conclusiones obtenidos a través de método estrictamente científico, se le imparte todo el valor probatorio que de allí emana. Así se establece.

Así tenemos que los hechos que se han dado por acreditados, cobran especial relevancia en el presente caso, porque según el curso ordinario de las cosas y el número de indicios concurrentes, que acredita la existencia final del hecho, esto es, el hallazgo de la droga en el interior del vehiculo del acusado, se origina por una cadena de hechos en estos casos, donde la prueba directa es muy limitada, por no decir, improbable, y que en virtud del principio de la razón suficiente, según el cual nada existe sin una razón, no fue casualidad la aprehensión del acusado, ya que a lo largo del debate y suficientemente sometido al contradictorio, se acredito que los funcionarios Detective Arrieche Leslie, Insp. R.A., Sub/Insp. J.R., Sub/Insp. Perozo Juan, Detective R.C., Agte. Lameda Héctor, adscritos a la Delegación estadal L.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, investigaban un homicidio y por ir el vehiculo a una alta velocidad, fue detenido, lo que justifico su inspección que realiza.L. y al vehículo lo inspecciono RAMOS, como lo refirió JIMENEZ y ARRIECHE.

Es por ello que los hechos acreditados por medio lícitos, cobra certeza y necesariamente conducen considerar no falsifibicable los hechos expuestos y cobran relevancia por que efectivamente se corresponden a la realidad efectivamente vivida, y constituye sin lugar a dudas prueba suficiente, mas allá de toda duda razonable, que el acusado realizo la conducta tipificada como delito.

Pues bien, los hechos que han quedado acreditados precedentemente, que concatenados entre sí luego del proceso de análisis, comparación y confrontación entre ellos, e interpretados bajo deducciones de lógica y saber común, tal como se expuso up supra, permiten establecer que inicialmente el hallazgo de la sustancia en el vehículo del acusado IRIO J.G.P., estaba sustentado en el señalamiento de los funcionarios Detective Arrieche Leslie, Insp. R.A., Sub/Insp. J.R., Sub/Insp. Perozo Juan, Detective R.C., Agte. Lameda Héctor, adscritos a la Delegación estadal L.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas (lo que sería solo un indicio y como tal no sería suficiente para vincularlo con la sustancia); pero que han surgido otros indicios como fue la presencia de marihuana en sus manos y en su organismo, todo lo cual refleja su vinculación con la droga de la misma especie a la que señalaron los funcionarios que le fue incautada, y le permite a esta juzgadora concluir que el acusado IRIO J.G.P., sí estaba efectivamente vinculado con la sustancia incautada, y como se ha descrito supra que la tenencia de la droga, sin lugar a dudas, esta destinada a su difusión a terceras personas, por lo cual lo considera responsable del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN PEQUEÑAS CANTIDADES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y así se decide.

En torno al ciudadano OSNALDO Y.H.B., en el debate probatorio no fue suficiente las pruebas para determinar que haya sido al acusado a quien le incautaron el arma, dicho este que no fue en modo alguno enervado por el Ministerio Público, quien no probo a lo largo del proceso vinculación alguna, del acusado con el arma decomisada, así como tampoco se acredito la presencia de alguna otra persona distinta a los funcionarios presente al momento de la incautación, considerando este Tribunal que del dicho de los testigos ni de las pruebas indirectas documentales, se evidencia prueba alguna que permita irrumpir en el principio de presunción de inocencia que arropa al acusado y que al no ser vulnerado, compromete al tribunal a dictar Sentencia absolutoria por falta de pruebas de su participación y consecuente culpabilidad en la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de fuego, todo ello atendiendo a las probanzas presentadas, por lo que al no poder encuadrar la conducta del acusado dentro del delito previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, toda vez que no se estableció que el arma le fue decomisada al mismo ni se demostró relación causal entre el y el arma, o cualquier otro hecho punible, lo procedente y ajustado a derecho es por insuficiencia de pruebas, ABSOLVER al acusado OSNALDO Y.H.B. del delito de PORTE ILICITO DE ARMA. Así se establece.

Así pues, y considerando al ciudadano IRIO J.G.P. culpable y responsable de la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN PEQUEÑAS CANTIDADES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la consecuencia es la imposición de la pena correspondiente. Así se resuelve.

PENALIDAD

El delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN PEQUEÑAS CANTIDADES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena de prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, por lo que, a tenor de lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, el término medio de la pena es de cinco (5) años, que se impone mas las accesorias de Ley. Y así se declara.

DISPOSITIVA

En mérito a las razones que preceden, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, con sede en Barquisimeto, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

DECLARA CULPABLE Y CONDENA al Ciudadano IRIO J.G.P., titular de la cédula de identidad Nº 15.281.482, supra identificado, a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS de prisión, mas las accesorias de ley, por haberle encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN PEQUEÑAS CANTIDADES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en el establecimiento penitenciario que sea designado por el Tribunal de Ejecución.

DECLARA NO CULPABLE Y ABSUELVE al Ciudadano IRIO J.G.P., titular de la cédula de identidad Nº 15.281.482, supra identificado, por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra la delincuencia Organizada.

DECLARA NO CULPABLE Y ABSUELVE al Ciudadano OSNALDO Y.H.B., titular de la cédula de identidad Nº 16.881.641, supra identificado, por los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN PEQUEÑAS CANTIDADES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra la delincuencia Organizada.

Remítase la totalidad de las actuaciones, al Tribunal de Ejecución, una vez sea declarada definitivamente firme la presente Sentencia; así como fotostato certificado de la presente resolución a la División de Antecedentes Penales.…

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RESOLUCIÓN DEL RECURSO

En el presente caso, el argumento recursivo se circunscribe en denunciar de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, la violación de normas relativas a la concentración, por inobservancia de los artículos 49 de la Constitución Nacional y 1 en relación con los artículos 17, 335 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha de los hechos), en virtud de la interrupción del juicio por no haberse continuado dentro del lapso de ley, así como la incorporación por su lectura de pruebas no admitidas. De conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 3 eiusdem, el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, por inobservancia de los artículos 49 y 257 de la Constitución Nacional y 1, 12, 1 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal. De conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 4 eiusdem, la infracción de normas relativas a la incorporación de pruebas con violación a los principios del juicio oral y público, por inobservancia de los artículos 49 de la Constitución Nacional en relación con los artículos 1, 12, 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal. De conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 2 eiusdem, la infracción de normas relativas a la ilogicidad en la motivación de la sentencia por inobservancia del artículo 49 de la Constitución Nacional y 22 del Código Orgánico Procesal Penal. De conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 5 eiusdem, la violación por inobservancia del principio de indubio pro reo, previsto en el artículo 24 de la Constitución Nacional; y de conformidad con el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la errónea aplicación del artículo 31 tercer aparte del la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la falta de aplicación del artículo 34 de la referida ley. Solicitando sea admitido y se declare con lugar el recurso de apelación.

En relación a las denuncias formuladas por los recurrentes, esta Alzada una vez revisadas las actuaciones y la decisión objeto de impugnación, observa que efectivamente al debate oral y público fueron incorporadas las pruebas documentales que en la audiencia preliminar fueron inadmitidas por el Juez en función de Control. En tal sentido, se constata de las actuaciones, que en el escrito de acusación presentado en su oportunidad por el representante del Ministerio Público, el mismo ofrece como medios de pruebas para ser presentados en el juicio oral, las documentales siguientes: acta de investigación penal, de fecha 02 de marzo de 2010, suscrita por el experto J.R., adscrito al laboratorio regional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara; experticia toxicológica, Nº 9700-127-872-10, de fecha 25 de marzo de 2010, suscrita por los expertos A.T. y W.M., adscritas al laboratorio regional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara; experticia toxicológica, Nº 9700-127-873-10, de fecha 25 de marzo de 2010, suscrita por los expertos A.T. y W.M., adscritas al laboratorio regional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara; y experticia botánica, Nº 9700-127-875, de fecha 25 de marzo de 2010, suscrita por los expertos A.T. y W.M., adscritas al laboratorio regional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara; las cuales no fueron admitidas en la audiencia preliminar realizada en fecha 13 de mayo de 2010. Constatándose en las actuaciones, que en el acta de la audiencia del juicio oral y público, de fecha 07 de mayo de 2012, se deja constancia que “…se procede a incorporar por su lectura el ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 02-03-10, suscrita por el experto J.R.…”. Asimismo, en el acta de la audiencia del juicio oral y público, de fecha 22 de mayo de 2012, se deja constancia que “…se procede a incorporar por su lectura el (sic) EXPERTICIA TOXICOLÓGICA Nº 9700-127-872-10 de fecha 25-03-10, suscrita por los expertos A.T. y W.M.…”. Así como también, en el acta de la audiencia del juicio oral y público, de fecha 26 de junio de 2012, se deja constancia que “…se incorporar la siguiente prueba documental: Experticia Toxicologica (sic)…”, (en la cual no se indica el número de experticia, ni la fecha, ni por quien está suscrita, ni ningún otro dato que la identifique). Igualmente, en el acta de la audiencia del juicio oral y público, de fecha 23 de julio de 2012, se deja constancia que “…se incorporar la siguiente prueba documental: Experticia Botanica (sic) signada con el Nº 9700-127-874-10, de fecha 25-03-10, realizada por los expertos A.T. y W.M. adscritos al CICPC…”.

En relación a este punto, quienes aquí deciden consideran necesario hacer las siguientes acotaciones. Nuestro texto adjetivo penal, regula de manera específica la institución del régimen probatorio, el cual se encuentra consagrado a partir del artículo 181, en el cual se establece lo siguiente:

Artículo 181. “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código…”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Asimismo, el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:

Artículo 182. “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley…”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Por su parte el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponde: …

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio”.

A su vez el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al auto de apertura a juicio, consagra lo siguientes:

Artículo 314. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará antes las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: …

3. Las pruebas admitidas…”.

De los artículos parcialmente transcritos, los cuales regulan la incorporación de los medios probatorios al proceso penal, así como la forma y la oportunidad para ser admitidos y poder ser incorporados en el juicio oral, se desprende que para la incorporación de algún medio de prueba en la fase de juicio, deben ser previamente admitidos en la correspondiente audiencia preliminar, por el Juez en función de Control. En este sentido debemos señalar que el principio de legalidad de la prueba es un requisito intrínseco de la actividad probatoria y consiste en que sólo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas de la legislación procesal. Por su parte el artículo 183 de nuestro texto adjetivo penal, recoge lo que en la doctrina se señala como “favor regulae” en la práctica de la prueba, regla según la cual una prueba para ser apreciada como válida en cualquier fase del proceso, debe ser incorporada al mismo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiéndose incorporar al debate del juicio una prueba la cual no ha sido previamente admitida, salvo los casos de una nueva calificación jurídica en el desarrollo del juicio o ampliación de la acusación o como nueva prueba, en los supuestos y en las formas establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no es el caso bajo estudio. Es por ello, que estando previsto en la norma adjetiva la forma y oportunidad en que deben desarrollarse los actos procesales atinentes a las distintas fases del proceso, su cumplimiento no constituye un mero formalismo sino que devienen en elementos ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, ya que representan verdaderas garantías del derecho a la defensa, debido proceso y a la seguridad jurídica de las partes, por lo que son de obligatoria observancia por todos los sujetos procesales presentes en el proceso que se desarrolla.

De manera que en el caso sub exámine, al haber la Juzgadora a quo incorporado pruebas al debate oral y público, las cuales no habían sido previamente admitidas en su oportunidad legal, desatendió los principios procesales que rigen la manera y oportunidad, para poder incorporar una prueba en el debate oral y público, por lo que mal podía la Juzgadora a quo incorporar pruebas sin el debido respeto y acatamiento de las normas procesales, ya que no debe haber medio probatorio sorpresivo, por tanto, si no ha sido debidamente admitido, no puede incorporarse a la audiencia oral, por que sería sorpresivo causando indefensión. De tal manera, el Juez en función de Juicio no debe indebidamente en el debate ordenar la incorporación de alguna prueba documental, si no ha sido incorporada en el proceso a los fines de ser parte del debate, pues lo contrario evidenciaría la violación a las reglas del juicio oral y por consiguiente al debido proceso.

Así las cosas, este Tribunal Colegiado considera que bajo ningún concepto el Juez en funciones de Juicio puede incorporar una prueba no admitida en el acto de audiencia preliminar, salvo las excepciones establecidas en la ley, señalas supra. En este orden de ideas, podemos mencionar lo señalado por el autor R.D.S., en su libro titulado “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano” el principio de legalidad de las pruebas se refiere a lo siguiente: “…consiste en que sólo pueden practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que la ley establece, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, a los fines de formar su convicción, o sea que sería ilícita una prueba ilegalmente lograda, como ilegalmente incorporada…”. (p. 68). (Negrillas y subrayado de esta Corte). Por lo que debe aseverarse de acuerdo a las reglas que rigen la institución de las pruebas, que el sentenciador de juicio, debe ser garante del debido proceso y el derecho a la defensa, en consecuencia únicamente debe incorporar las pruebas al debate, debidamente promovidas por las partes y consecuencialmente admitidas por el Juez en función de Control en la audiencia preliminar, en los caso del procedimiento ordinario, siendo nula toda prueba incorporada al debate oral y público, sin que haya sido admitida previamente por el Juzgador en función de Control en su oportunidad legal, lo cual se traduce en “Incorporación de una prueba con violación a los principios del juicio oral”.

Bajo las anteriores premisas, al evidenciarse la vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 174, 175 y179 del Código Orgánico Procesal Penal, al incorporarse pruebas al debate con violación a los principios del juicio oral, es por lo que la apelación interpuesta por la Defensa en este sentido, tiene el debido sustento jurídico, por lo que le asiste la razón y debe ser declarada Con Lugar, y como consecuencia se anula el juicio oral y público y se repone la presenta causa al estado de la celebración de un nuevo juicio oral y público con un Juez distinto al que emitió el fallo aquí anulado, con prescindencia del vicio declarado por esta Corte. Asimismo y como consecuencia de la reposición decidida, el ciudadano Irio J.G.P., queda en el estado procesal en que se encontraba al inicio del juicio oral y público. Y así se decide.

En virtud de los efectos que acarrea la declaratoria con lugar de la denuncia interpuesta por la Defensa en este sentido, y constatado el vicio de nulidad de la recurrida, la Sala se abstiene de conocer de las demás denuncias contentivas en el recurso de apelación. Y así se declara.

DISPOSITIVA

En base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Wilmer J Muñoz Bravo y Jorge R Pichardo Mejías, Defensores Privados del ciudadano Irio J.G.P.; contra la decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2012 y publicada en fecha 01 de abril de 2013, mediante la cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, condenó al ciudadano Irio J.G.P. a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, más las accesorias de ley, por haberle encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO

De conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, se Anula la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual condenó al ciudadano Irio J.G.P., a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, más las accesorias de ley, por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

TERCERO

Se Repone el presente asunto al estado en que se realice un nuevo juicio, por un Juez distinto al que emitió el fallo aquí anulado, con prescindencia del vicio declarado por esta Corte; quedando el ciudadano Irio J.G.P., en el estado procesal en que se encontraba al inicio del juicio oral y público.

Publíquese, regístrese y remítanse las presentes actuaciones en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, en Barquisimeto, fecha retro.

POR LA CORTE DE APELACIONES

El Juez Profesional

Presidente de la Corte de Apelaciones

C.F.R.R.

La Jueza Profesional, El Juez Profesional,

L.R.D.R.A.V.S.

(Ponente)

La Secretaria

Abogada. Esther Camargo