Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Octubre de 2014

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

La representación de la parte accionante expuso en su escrito libelar, lo siguiente:

...Yo, M.J.R.J. (…) inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 198.447, actuando en mi carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil de este domicilio denominada LITHO MUNDO, SA, (…) procedo a demandar la NULIDAD DEL ACTO SANCIONATORIO recaído en el expediente USM/006/2013 de fecha 12 de agosto de 2013, de conformidad con los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

DE LOS HECHOS

Se dio inicio al procedimiento sancionatorio, signado con el Número USM/006/2013, en v.d.I.P.d.S. presentado por el Inspector en Seguridad y salud en el Trabajo 1, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) M.J. Bravo’, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ante la Unidad de Sanciones, en contra de la Empresa LITHOMUNDO, S.A., ubicada en la Industrial Oeste 1, galpón N° 60-A, Urb. Industrial C.G. -Estado Miranda, por la supuesta comisión de la Infracción de Incumplimiento por parte de la empresa LITHOMUNDO, S.A. a lo establecido en los Art. 62 Y 68 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), por (supuestamente) no realizar evaluación ambiental de concentración de polvos o fibras de asbesto en el área de producción y en función de los resultados adoptar las medidas adecuadas.

(…)

DEL DERECHO DE LA MANIFIESTA INCOMPETENCIA DE QUIEN SUSCRIBE EL ACTO

La citada providencia indica que la competencia para dictar el cuestionado acto deviene del (…)

Al respecto debe indicarse que no se discute la competencia que pueda tener el “Instituto” para aplicar “debidamente” las Sanciones que determine la Ley, cuando ello sea procedente (lo cual no es el caso que nos ocupa) tal como lo refiere el artículo 16 del Reglamento de la Ley: sin embargo, la pretendida desconcentración territorial no alcanza a la imposición de sanciones, sino que en todo caso, como técnica de asignación de competencias, permitiría ejercer ciertas funciones que corresponden al órgano central (Instituto) de manera regional, más no el imponer sanciones, toda vez que en primer lugar, el acto que faculta la desconcentración debe determinar a ciencia cierta el alcance de la misma, pero en segundo y mas importante lugar, la posibilidad de imponer sanciones se encuentra reservada a la Ley, de conformidad con el principio de legalidad sancionatoría que recoge la Constitución de la República en su artículo 49, lo cual alcanza no sólo a la determinación legal del supuesto que puede considerarse como ilícito y su correspondiente sanción, sino a la determinación del titular del órgano (elemento subjetivo) que la impondría. De allí, pretender que la potestad sancionatoria podría delegarse en un Órgano desconcentrado implicaría a su vez desconocer la rigidez que el sistema sancionatorio implica y que ha buscado cobertura constitucional.

En este Orden de ideas, debe indicarse que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ejecuta su actividad orgánica adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social y tiene su ámbito de competencias especificadas en el artículo 18 (numerales 15 y 16) y el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los cuales establecen el marco de competencias del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

Para la ejecución de dichas competencias y con fundamento en la P.A. N 01 de fecha 14 de diciembre de 2006 (publicada en Gaceta Oficial de fecha 27 de diciembre de 2006) el INPSASEL creó, enmarcadas en su estructura, como nivel operativo desconcentrado a las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (en adelante DIRESAT), a las cuales le fueron asignadas, como ámbito lícito de actividad a las “competencias sobre condiciones y medio ambiente de trabajo en el crea de prevención, salud, seguridad y bienestar”, para lo cual deben prestar una atención directa al usuario (trabajadora o empleador) y deben ejecutar los proyectos del INPSASEL (prestando asesoría técnica especializada en las áreas de: Medicina Ocupacional, Salud, Higiene, Ergonomía, Seguridad y Derecho Laboral; así como la evaluación de ambientes y condiciones de trabajo, -investigación de accidentes de trabajo, trámites para la certificación de servicios de salud ocupacional y la conformación de los Comités de Seguridad y S.L.).

De tal suerte que las llamadas DIRESAT no son más que un cuerpo técnico de apoyo institucional con capacidad para emitir opiniones (administración consultiva) y adelantar los servicios de evaluación que les sean requeridos para el cumplimiento de los f.d.I., el cual, si tuviere la necesidad de instruir un procedimiento o emitir un pronunciamiento de carácter definitivo, podría servirse de los datos recabados por la DIRESAT o de la opinión como cuerpo técnico de soporte de los actos que ha de dictar el ente, entendiendo que la actuación de las DIRESAT escasamente tendrían el carácter de sugerencias o recomendaciones (en ningún tienen la potestad atribuida para dictar actos que graven a los administrados como en exceso acaeció en el caso de autos).

Dada su naturaleza y ámbito de competencias que le fueron dados, es obvio que las DIRESAT, si están facultadas para hacer propuestas y sugerencias a los fines de aplicar sanciones a los empleadores que incumplan con la normativa en materia de seguridad laboral, igualmente pueden realizar inspecciones, sustanciar procedimientos, etc., sin embargo no tienen la competencia atribuida legalmente a los fines de imponer sanciones, resultando claro que la competencia para imponer multas a los empleadores una vez concluido el procedimiento correspondiente corresponde ex lege a la máxima autoridad del ente, ergo, el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

De allí que debe concluirse que la DIRESAT NO TIENE COMPETENCIA PARA IMPONER SANCIONES, que no son más que el producto del ejercicio de POTESTADES, que recaen sólo en el máximo jerarca del ente, toda vez que no se encuentran atribuida a ningún otro órgano.

El artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé:

(…)

La sanción grave de nulidad absoluta que recae sobre los actos dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, como acaeció en el caso del recurrido, se conciben en los casos en los cuales el órgano del cual emana el acto se pronuncia sobre materias evidentemente ajenas a su esfera de competencia, en estos casos la incompetencia es de tal grado que no requiere de un análisis pormenorizado para evidenciarse, se verifica en aquellos casos en que resulta palpable la imposibilidad de atribuirle la competencia en estudio a un órgano determinado, tanto es así, que puede ser declarada de oficio o a solicitud de parte.

En el presente caso se observa que la DIRESAT, al ser un organismo creado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral a los fines de constituirse corno un organismo de apoyo técnico al ente, capaz de realizar las investigaciones necesarias para llegar a conclusiones y recomendaciones acordes al ordenamiento jurídico, tiene una esfera limitada de potestades, que interpretadas erróneamente podrían llevar a la ilegal conclusión que pueden imponer las multas derivadas del incumplimiento de la LOPCYMAT a las empresas responsables. La errónea interpretación podría devenir en el desconocimiento de que las materias que no estén atribuidas a ninguna autoridad se entienden que corresponden al máximo jerarca, sin que pueda la misma delegarse ni ser objeto de materia transferida por la vía de desconcentración.

Del marco legal aplicable se colige que no existe un acto capaz de transferir la competencia del Presidente o máximo jerarca del INPSASEL a la DIRESAT o a sus órganos desconcentrados, razón por la cual en ningún caso el acto administrativo recurrido dictado por la DIRESAT es válido.

En el presente caso se verifica una clara inobservancia del principio de legalidad que penetra a la totalidad de la función administrativa, el cual establece que todas las competencias que delimitan las actuaciones de la Administración están asignadas expresamente en una Ley previa que habilita su ejercicio.

En el caso de autos se evidencia claramente que ni la competencia era delegable como que, incluso al margen de la norma, no existe delegación alguna en la Diresat, por suerte de lo cual queda evidenciada (de bulto) la circunstancia contraria a la Ley que inficiona de nulidad al recurrido, por constituir una franca violación a los derechos de los administrados, toda vez que al no haber delegación posible (ni siquiera una aparente) o una confirmación de la competencia o potestad en la Díresat; se perpetra una violación al principio de legalidad, principio al cual debe estar sujeta toda actuación administrativa y que en definitiva igualmente importa al derecho a la defensa de los administrados.

A efectos de lo expuesto, con la venia del juzgador me permito traer a colación lo dispuesto en los artículos 25 y 138 de nuestra Constitución que prevén:

(…)

Es así que en el presente caso hay una actuación por parte de la DIRESAT que constituye una franca violación a los derechos de mi representada, ya que la Administración no actuó con apego a la Ley (usurpó atribuciones que no tiene) y lo hizo en forma grosera fuera del ámbito de las competencias que tiene atribuidas, por lo tanto, solicito que se declare la nulidad absoluta del acto recurrido, de conformidad con el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así pido sea declarado.

DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO DE DERECHO Y LA INDEFENSIÓN.

En el presente caso, el acto cuya nulidad se solicita se encuentra viciado de falso supuesto en sus dos manifestaciones; es decir, de hecho y de derecho, causando además indefensión pues pretende deslindar la causa que presuntamente le dio origen de sus consecuencias, pretendiendo además que esas consecuencias sean consideradas desde el punto de vista formal como causal objetiva de punibilidad, obviando la finalidad de la norma como sanción que se refiere, desconociendo a su vez, los elementos subjetivos que la envuelven.

En el presente caso, previo al acto administrativo ahora impugnado se realizó una inspección en la sede de mi representada, en la cual, el funcionario actuante T.S.U. A.H., a su unilateral decir y sin elementos de juicio alguno aseguró que “...el techo del Área de Producción es de Asbesto, las láminas se encuentran en buen Estado en su mayoría, sin embargo en algunos espacios se observan grietas y acumulación de polvo... “. Ante tal observación debemos indicar que si bien es cierto, que quien realizó la inspección es un inspector de Seguridad y salud en el Trabajo, quien aparentemente es Técnico Superior Universitario, se desconoce en qué área del conocimiento ha realizado sus estudios y lo que es realmente importante no se sabe de su actuación de donde sacó la grave conclusión respecto a que “...el techo del Área de Producción es de Asbesto...” la cual no puede derivar de la simple visualización sino después de la practica de análisis específicos sobre el material del techo, los cuales claramente jamás efectuó.

La mención que antecede es importante, toda vez que la única actuación con respecto al techo fue la de simple observación, sin que se hubiere realizado in loco alguna prueba o experticia sobre el material, siendo que la conclusión definitiva respecto a la determinación de la presencia de asbesto, en modo alguno puede devenir exclusivamente de un examen visual pues además requiere de análisis de muestras, tal como lo establece la Asociación Internacional de Inspectores de Casa certificados, indicando (…)

De allí, que incluso en el supuesto negado que el área de experticia del funcionario fuere el de materiales (lo cual no se conoce de las actuaciones administrativas), aún en ese supuesto y negado caso la simple visualización jamás pasaría de tenerse como indiciaria pues no permite conocer (y menos a distancia) sobre la verdadera naturaleza y composición del material que nutre a la estructura material del techo, de ello, en el mejor de los casos la observación no pasaría de ser una mera suposición hasta tanto se realizara una prueba seria, válida, contundente e incontestable que conformara la sospecha derivada de la simple visualización, máxime ante la grave imputación que hizo el funcionario, ya que es público y notorio que el asbesto es un material peligroso, cte ello, para concluir que el mismo está presente en el techo del área de producción de mí patrocinada, lo cual es totalmente falso, la administración tenía que asegurarse que efectivamente el techo está compuesto con asbesto y no lo hizo.

Es así como el acto de inspección que dio lugar a la orden de estudio se basó en un supuesto de hecho que para el momento no se encontraba probado, y sin embargo, la administración calificó de manera categórica que en mi patrocinada, el área de producción está cubierta por un “techo de asbesto”.

Basado en esa falsa apreciación (que posteriormente resultó ser errada como lo evidenció mi patrocinada en el proceso sancionatorio y lo reconoció la administración en el propio recurrido), concluyó falsamente el funcionario actuante que siendo un techo de asbesto el que cubre al Área de Producción entonces debía mi patrocinada haber efectuado un estudio ambiental de concentración de polvos o fibras de asbesto, y que al no tenerlo se incumple lo establecido “...en los artículos 62y 68 de la Ley orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y n.C. 2253 Concentraciones Ambientales Permisibles de Sustancias 9uímicas en Lugares de Trabajo, Almacenamiento y Uso, Medidas de Higiene Ocupacional; Asbesto, Muestreo y Método Analítico 3689-2001...” señalando a su vez lo que considera como trabajadores expuestos, ordenándole a mi representada que realizara una evaluación ambiental de concentración de polvos y fibras de asbesto, para que, en razón de sus resultados proceder a la sustitución de las láminas.

El principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 49 Constitucional establece que toda persona se considerará inocente hasta tanto sea probado lo contrario y está dirigido tanto a los procedimiento judiciales como a los administrativos y muy especialmente aquellos de corte ablatorio, de ello, el hecho que el inspector haya calificado sin más como techo de asbesto al que cubre al área de producción de Litho Mundo, C.A. sin tener a la mano los elementos determinantes y demostrativos de tal situación, conllevó a una serie de irregularidades contra mi representada, esto es, no sólo se violó tal presunción de inocencia, sino que en definitiva, una vez que a instancias de la administración fue efectuado el estudio técnico éste determinó incontestablemente, luego de efectuarse las mediciones de las concentración de fibras/centímetros cúbicos en todo los puntos de muestreo, un valor igual a cero (0); es decir la INEXISTENCIA DE FIBRAS DE ASBESTO, indicando en sus conclusiones “No se observaron fibras de asbesto”.

(…)

Ahora bien, si tomamos el informe que indicó el Inspector, donde refiere que el techo presenta grietas y acumulación de polvos y entendiendo que el asbesto flota en el ambiente, y prácticamente no puede ser limpiado, pues implicaría no sólo una limpieza profunda y radical así como filtrar todo el aire ¿cómo es que un estudio técnico refiere la no existencia de fibras de asbesto en las mediciones? Tomando en consideración que “los techados, las tablillas y los revestimientos con el cemento de asbesto. Aquellos productos no liberarán fibras de asbesto a menos que sean serrados, eneldos o cortados”; (…) y siendo el caso que el informe manifiesta que hay grietas (cortado) que debe expeler fibras de asbesto, la única respuesta a la interrogante anterior es que el techo no tiene en modo alguno fibras o material con asbesto, pues según el estado del mismo que describe el propio inspector al presentar grietas el techo, de tratarse de uno con asbesto entonces indefectiblemente debe expeler material de asbesto y el mismo flotar en el aire, lo cual no es el caso del techo del área de producción de mi representada tal y como aparece del estucho que efectuó mí representada y entonces cabe preguntarse:

¿Si el techo no es de asbesto por cual razón tenía que mi patrocinada efectuar un análisis sobre un riesgo que no existe ni nunca ha existido?

¿A cual riesgo están expuestos los trabajadores en el caso que nos ocupa si el techo no contiene asbesto?

Honorable Juez Superior, al estar estrictamente vinculada la naturaleza del caso que nos ocupa a la materia referida a la inspección realizada y el señalamiento que hizo el funcionario actuante que se produjo basado en errores en la percepción de los hechos por parte de la administración, se configuró el vicio de falso supuesto de hecho en el acto recurrido ya que el funcionario manifestó el incumplimiento de una obligación dentro de un plazo especifico que no se correspondía y sin embargo en base a tales falsas premisas fue sancionada mi representada.

Por otro lado se tiene que el fundamento de inicio de procedimiento y fundamento de la sanción se encuentra en el pretendido “Incumplimiento por parte de la empresa LITHOMUNDO, S.A. a lo establecido en los Art. 62 Y 68 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), al no realizar evaluación ambiental de concentración de polvos o fibras de asbesto en el área de producción y en función de los resultados adoptar las medidas adecuadas. En consecuencia se propone la sanción indicada en el Artículo 119 numeral 19 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), correspondiente a cincuenta y media (50,5) Unidades Tributarias (UT) por cada trabajador expuesto”

(…)

De la mera redacción de la norma se evidencia que lejos de lo que indicó el decisor administrativo, en este caso SI ERA IMPORTANTE DETERMINAR LA EXISTENCIA DE ASBESTO EN EL AMBIENTE (lo cual era de carga de la administración pero que en todo caso, mi representada demostró que ello era falso) toda vez que tan falso hecho constituyó el fundamento del procedimiento, sin poder establecerse de manera objetiva el mero incumplimiento de una función de inspección o análisis ambiental.

Si la norma lo que busca y explícitamente prevé es evitar condiciones inseguras en el trabajo aún cuando el inspector haya considerado (empíricamente) que había un riesgo (asbesto) al no existir riesgo no puede existir el ilícito falsamente imputado a mi patrocinada ergo no hay hecho alguno que justifique la sanción impuesta.

En todo caso es evidente el falso supuesto de hecho en el caso que nos ocupa conforme a la siguiente e incontestable falsedad que evidenciaré en la forma siguiente:

De una lectura de la recurrida podrá observar el honorable Juez que el único punto que motivó o usó la Diresat para iniciar el proceso sancionatorio fue el siguiente (textualmente cito):

(…)

De lo visto, para que pueda establecerse alguna violación de las referidas disposiciones debe existir una condición insegura no controlada ni prevista respecto a los valores de concentraciones ambientales de sustancias químicas o productos biológicos, o niveles de intensidad de fenómenos físicos que, producto del conocimiento científico internacionalmente aceptado y de la experiencia permitan establecer criterios para orientar las acciones de prevención y control de las enfermedades ocupacionales y ello, no otra cosa, fue la materia objeto del proceso sancionatorio.

Sin embargo, en los capítulos IV y V del recurrido se observa que para motivar el fallo se estableció falsamente que:

(…)

Cuando en los considerandos segundo y tercero del recurrido se afirma que las pruebas producidas por Litho Mundo, C.A. se centraron en probar que no hay asbesto y el hecho generador es no haber efectuado en el tiempo establecido el informe solicitado, parte en primer lugar de un falso supuesto de hecho ya que ello es absolutamente falso, así como tal falsa apreciación de los hechos debatidos implica la pretensión de deslindar de manera absoluta el hecho sancionado con la causa que lo generó, desconociendo los mas elementales principios del Derecho sancionatorio, pretendiendo así la sanción por el mero resultado, lo cual ha sido proscrito a nivel internacional en aquellos países sometido al Estado de Derecho y sobre todo enmarcados dentro del Estado Social de Derecho, por tratarse de la denominada responsabilidad objetiva, lo cual agrava la condición de indefensión, pues sencillamente en el recurrido no se decidió en razón del verdadero mérito probatorio y fáctico de las pruebas promovidas por mi patrocinada, cuyo valor es incuestionable con las cuales quedó probado que no hay asbesto en el material del techo, esto es, no existe riesgo ni dato (no existe fuente emisora de fibras dañinas) así como quedó evidenciado en el proceso sancionatorio que eran falsas las imputaciones contenidas en el informe elaborado por el funcionario, las cuales fueron las que causaron la orden de la evaluación y a pesar que quedó incontestablemente establecido en el proceso sancionatorio que mi patrocinada está ex lege exonerada de toda responsabilidad o culpa la misma fue objeto de la sanción contenida en el recurrido, constituyendo en todo caso un falso supuesto de hecho y de derecho el declarar que la no evacuación de la experticia en los treinta (30) días fijados por el funcionario implica que Litho Mundo, C A. se encuentra incursa en la infracción grave indicada en el articulo 119 numeral 19 Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) ya que la referida norma lo que tipifica como falta grave es la conducta (omisiva) del patrono cuando éste No identifique, evalúe y controle las condiciones y medio ambiente de trabajo q puedan afectar tanto la salud física como mental de los trabajadores y trabajadoras en el centro del trabajo de conformidad con lo establecido en esta Ley, su Reglamento o las normas técnicas, esto es, si y solo si hay una condición insegura no evaluada ni controlada y está claro en el caso concreto que la supuesta (y negada) presencia de asbesto y fibras de polvo en el área de producción de Litho Mundo, C.A. NO EXISTE.

En el presente caso, de existir alguna falta (que no la hubo) sería, al falso juicio de la administración (que no era ni es la materia objeto del punto UNICO que motivó el proceso sancionatorio), el tiempo que tomó mi patrocinada para el cumplimiento de la orden del inspector de realizar el análisis, el cual fue evacuado más allá del lapso de los treinta (30) días concedidos por éste, más sin embargo, no constituye tal situación a una referida en el numeral 19 del artículo 119 de la Ley, por no adecuarse al tipo legal previsto en la indicada disposición y, en todo caso, no existe posibilidad alguna de daño ni de exposición al mismo (a un daño) en el caso que nos ocupa, por lo que cabe preguntarse:

¿Es que acaso fue expuesto o sometido algún trabajador a algún riesgo laboral pre-existente, actual o adicional o se le expuso o se le causó algún daño por el tiempo que tomó a los expertos efectuar el análisis -más de los 30 días ordenados por el funcionario que realizó la inspección-, antes o después de evacuada tal experticia?

Para el análisis de cualquier norma, se requiere observar y verificar cuál es el objeto tutelado y el fin de la misma.

De proceder la sanción, tal como lo pretende el funcionario decisor, sería lo mismo una empresa que ciertamente tiene elementos perjudiciales y a ellos exponga a sus trabajadores a una que no genera ningún tipo de peligro o daño (como ocurre con Litho Mundo, CA.) y por lo tant9 no expone la salud de sus trabajadores, pues la sanción, en tan absurdo escenario, resultaría independiente de la existencia de condiciones inseguras no previstas ni controladas por el patrono, lo cual, conduciría a una dicotomía insalvable, tanto a la luz de la redacción como de la aplicacíón de la norma, toda vez que ha de entenderse que la sanción atiende al daño, al ilícito o a la no previsión del riesgo (y en el caso concreto no existe ni nunca ha existido riesgo, ni daño, ni peligro, ni ha incurrido mi patrocinada en ilícito alguno).

De lo visto, igualmente se verifica la existencia de un falso supuesto, en este caso tanto de hecho como de derecho, pues de aplicar la sanción conforme a la norma, ésta exige (en su artículo 119 supra) que existan trabajadores expuestos, por lo que debe haber una fuente cierta que pueda generar daño (inexistente en el presente caso), y en el caso específico del numeral 19 tiene que identificar y controlar la condición que pueda afectar al ambiente de trabajo; sin embargo, no existiendo posibilidad material de causar daño en este caso, ya que no existe polvo ni fibras de asbesto en el aire del centro de trabajo, mal puede existir afectación a la salud ni real ni eventual de algún trabajador, así, para que opere el supuesto de la norma in eximine tiene que existir necesariamente la condición que pueda afectar la salud imputada (la presencia de polvo y asbesto en el aire).

Con el estudio técnico evacuado por mi patrocinada se evidencia que no existe condición que afecte la salud de los trabajadores, en consecuencia, quedó corroborado que no hay ni ha habido nada que evaluar ni controlar en razón del riesgo derivado del asbesto, como fuente de eventuales daños a la salud de los trabajadores de Litho Mundo, C.A., ya que éste no existe ni nunca ha estado presente en el centro de trabajo, entendiendo que de conformidad con el principio de tipicidad exhaustiva, la sanción debe aplicarse al supuesto exacto que establece la norma, por lo que resulta incuestionable la existencia de un vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en el recurrido que al generar la indefensión del administrado, produce su nulidad absoluta.

De la misma manera se incurre en el vicio de falso supuesto y genera igualmente indefensión, la forma de cálculo de la sanción, por cuanto, en el supuesto negado (a nuestro juicio ajeno a derecho) que este honorable Juzgador indicara que la sanción procede, se tendría que la misma habría de calcularse de conformidad con la primera parte del artículo 119 ergo por cada trabajador expuesto, pero es el caso, que de lo a.s.c.q.s. no existe riesgo alguno, pues no existe la sustancia declarada infundada y empíricamente (el polvo y el asbesto) ergo no puede existir trabajador expuesto (no existe fuente), por lo tanto, aún en el supuesto negado que hubiere alguna falta el factor de multiplicación de la pena es cero (0) por lo tanto en aplicación de la norma, no habría sanción, por lo que resulta de bulto en la inaplicabilidad de la multa ilegalmente impuesta a mi patrocinada.

Pero nuevamente, en el supuesto negado que por alguna razón (a nuestro juicio ajena a derecho) el Honorable Juez considerase que resulta ajustado a derecho la determinación de la responsabilidad así como la imposición de una sanción pecuniaria de acuerdo al número de trabajadores expuestos o afectados (que como está visto no hay ninguno pues no están sometidos a daño ni a riesgo o fuente alguna que lo genere), en el recurrido se impuso en base a 109 trabajadores; sin embargo, la nómina total de empleados de la empresa es de 142 y siendo que 62 no prestan sus servicios en el área de producción, en tal supuesto caso el baremo para tarifar la improcedente sanción sería en razón de 80 trabajadores de dicha área. Al respecto indicó la Administración que (…)

Ciudadano Juez, resulta un exabrupto pretender que un informe constituya un documento público, toda vez que su naturaleza en todo caso sería la de un documento administrativo, vale decir, uno que admite prueba en contrario, pero peor resulta pretender que su presunción de veracidad constituya una verdad sacrosanta (tal argumento implica un total desprecio al principio de presunción de inocencia) en el entendido que si un acta declara un hecho, constituya per se prueba irrefutable del contenido.

Ciudadano Juez, la determinación incontestable de la base lega-laboral de cálculo (supuesto e inexistente número de trabajadores expuestos) era de carga exclusiva de la administración por lo que la misma no puede servirse de una afirmación unilateral del funcionario que no estuvo sujeta a la constatación efectiva mediante la visualización o revisión de las nominas de la empresa, esto es, el informe en parte alguna indica de donde sacó la información el inspector sobre la falsa cantidad trabajadores expuestos, presentándose incluso un falso supuesto de hecho en el caso concreto, no solo por cuanto no hay trabajador alguno expuesto, ya que no existen partículas de polvo ni de asbesto en el aire, sino en virtud que el funcionario en la inspección dice en forma infundada en su informe que hay 124 trabajadores expuestos y la sanción se aplicó en razón a 109 (¿?).

En el presente caso no sólo se consideró equivocadamente que los trabajadores de producción (más no expuestos) son 109 en vez de 80, incurriendo en el vicio de falso supuesto de hecho, sino que ante los alegatos de nuestra representada en su escrito de contestación la administración tergiversó las cargas que tenía de probar fehacientemente el hecho de base de cálculo (N de trabajadores supuestamente expuestos) ni apreció la inexistencia del riesgo imputado causando una evidente indefensión en desmedro del artículo 49 Constitucional.

En cuanto al vicio denunciado, lo encontramos igualmente, cuando la Administración se limita a imponer una pena entre dos márgenes, en su estricto límite medio. De conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los tramites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”. Dicho principio, conocido como de proporcionalidad fue desconocido en la presente causa, toda vez que la norma exige la exposición a un daño para sancionar, el cual no existe, tal como se indicó anteriormente, pero igualmente obliga a la Administración, en su relación con del deber de motivar, indicar dentro de los márgenes de la norma, el porque se impuso una pena determinada.

En el presente caso, si bien es cierto se impuso la norma en su limite medio, el mismo a lo sumo solo puede servir como guía para determinar sí la pena ha de imponerse de la media hacia el mínimo o de la medía hacia el máximo, en un ejercicio que los penalistas denominan como “dosimetría”, esa obligación, que ha sido acogido por nuestra Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido magistralmente tratada por el Tribunal Supremo de España, en su sentencia del 18 de julio de 2005, precisando que:

(…)

Si tomamos en cuenta que la pena se impone a partir de su límite medio, para agravarla o atenuarla, el decisor no tomó en cuenta que en el presente caso no existía daño, no existía fuente de emisión alguna (supuesto necesario para generar el ilícito) y el estudio que se realizó, el cual fue sometido a la aprobación del Comité de Seguridad y S.L., lo cual habría de indicar para que la sanción fuere aplicable (si procediere, lo cual no es el caso) EN SU LÍMITE MÍNIMO, y que en todo caso, como se indicara anteriormente, en base a 80 trabajadores.

Ciudadano juez, no cabe duda que la existencia de los vicios denunciados, como falso supuesto, además de la manifiesta indefensión que se evidencia de la forma en que valoró los argumentos y las pruebas lo cual conlleva a la declaratoria de nulidad del acto, y así solicito respetuosamente sea declarado.

Por último, tan alejado estuvo el INPSASEL de honrar su finalidad de cumplir con el objeto de la LOPCYMAT (vid. Artículos 1 y 17), que dejando claramente en indefensión a mi patrocinada negó en fecha 22 de abril de 2013, a través del trámite de providenciar las pruebas (Vid folios 172y 173 del expediente administrativo), la admisión de la documental constituida por el contrato de prestación de servicios suscrito entre LITHOMUNDO, CA. y CRUZSALUD, C.A. y del mismo modo negó la prueba de informe dirigida a CRUZSALUD, CA. promovidas con el objeto de acreditar la realización de exámenes periódicos de salud, incluyendo exámenes de espirometría y radiografías de torax a los trabajadores, así como de probar las conclusiones médicas ocupacionales de cada trabajador, especialmente la referida al estado actual de los pulmones con base a los exámenes médicos realizados, los cuales aparecen sanos y en perfecto estado.

El INPSASEL fundamentó su decisión sobre la base que las pruebas promovidas supuestamente eran impertinentes (V. Gr. 9ue no viene al caso), de lo cual se puede colegir indefectiblemente que según el órgano que emitió el recurrido no viene al caso la salud y muy específicamente el estado de los pulmones de los trabajadores, ante lo cual caben las siguientes preguntas:

¿No era la finalidad del proceso de fiscalización a LITHOMUNDO, CA., determinar la existencia o no de fibras de asbesto en el aire en la zona de producción a los fines de concluir si los trabajadores podrían estar expuestos a un riesgo para su salud?

¿No es la finalidad del INPSASEL velar y promocionar el trabajo seguro y saludable?

¿Es acorde con la finalidad del INPSASEL abstraerse de conocer el estado de salud de los pulmones de los trabajadores y más en un caso donde precisamente sería en ellos que podrían presentarse las consecuencias en caso de haber asbesto en el área de trabajo?

¿Depende o no del estado de salud de los pulmones de los trabajadores una prueba concluyente respecto a si en el tiempo ha habido exposición a polvo o asbesto en el aire del centro de trabajo?

y con base a esa información

¿Se justificaría o no el acto sancionatorio?

En efecto, el acto de trámite antes invocado señaló textualmente lo siguiente:

(…)

Sin lugar a dudas el hecho de haber negado la administración las pruebas promovidas por mi representada tendentes a demostrar el estado de salud de los trabajadores, fue determinante en la conclusión del acto administrativo cuya nulidad se solicita, habida cuenta que no sólo fue vulnerada una de las garantías típicas del debido proceso que debe regir en todo proceso judicial y administrativo (ex artículo 49 de la Carta Magna) como es el derecho a alegar y probar cuanto se considere favorable (Vid. sentencia de la Sala Constitucional N’ 1.620 de fecha 18/08/04) sino que de haberse podido acreditar el buen estado de salud de los trabajadores, la Administración actuando de una manera congruente hubiese tenido que concluir necesariamente, por una parte, que LJTHOMUNDO, CA., nunca estuvo obligada a realizar el estudio de un riesgo que nunca existió (por supuestas fibras de asbesto en el aire) y por otra parte, que al no existir en la actualidad riesgo alguno que afecte el estado de salud de los trabajadores, decae el objeto de cualquier sanción al respecto, en virtud de lo cual la indefensión aquí denunciada fue determinante en la decisión del acto administrativo recurrido, y por ende, acarrea su nulidad absoluta. Y así pido que sea declarado.

(…)

Por las razones de hecho y de derecho antes transcritas solicito muy respetuosamente de este Tribunal lo siguiente:

PRIMERO: Admira el presente Recurso de Nulidad contra el acto administrativo sancionatorio recaído en el expediente USM/006/2013 de fecha 12 de agosto de 2013, emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad.

(…)

TERCERO: Se declare con lugar la solicitud de nulidad por contener vicios de nulidad absoluta el acto recurrido en la presente demanda...

.

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La representación del Ministerio Público señaló en la audiencia oral que se reservaba la oportunidad de ley, para presentar su informe de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Posteriormente mediante escrito consignado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) en fecha 21/05/2014, el abogado C.T.V., en su carácter de Fiscal Octogésimo Noveno del Ministerio Público, con competencia en Materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo del Área Metropolitana y Estado Vargas, en representación de dicho órgano, manifestó que:

..En el caso que nos ocupa, se observa que M.J.R.J., inscrito en el IPSA con el N° 198.447, actuando en su carácter de apoderado judicial de la entidad de trabajo LITHO M.S.., contra el acto administrativo contenido en la providencia sancionatoria, identificada con el número USM/006/2013, de fecha 12 de agosto de 2013, emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda, J.B., del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por medio de la cual se ordena el pago de la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.588.981,05).

En primer término, alegan la existencia del vicio del acto administrativo contenido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referido a la incompetencia de la autoridad que dictó dicho acto, por cuanto al parecer del recurrente, la desconcentración territorial señalada en el primer capítulo del mismo, no es suficiente para imponer sanciones por parte de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, por cuanto pretender que la potestad sancionatoria podría delegarse en un órgano desconcentrado implicaría a su vez desconocer la rigidez que el sistema sancionatorio implica y que ha buscado cobertura constitucional. En segundo término, alegan la presencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto el funcionario que visitó a la recurrida en fecha 24 de septiembre de 2010, se determinó sin mediar criterio técnico y científico alguno, la presencia de elementos nocivos para la salud de los trabajadores y trabajadoras, requiriendo a la entidad de trabajo, la evaluación ambiental de concentración de polvos o fibras de asbesto en el área de producción y en función de los resultados, adoptar las medidas adecuadas; manifiestan además que la adecuación de la consecuencia jurídica que los hace acreedor de una multa, no se fundamentó conforme lo señala la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la cantidad de trabajadores expuestos con motivo del señalamiento del tipo sancionatorio; alegan además que se violentó el trámite del procedimiento legalmente establecido, al no ser valorado en su conjunto el legajo probatorio aportado en la etapa sumaria correspondiente.

Expuestos como fueron los vicios delatados por la recurrente, debe el Ministerio Público, expresar mediante el presente informe, opinión jurídica al respecto, centrando la atención en el vicio denominado “incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el actor administrativo” por parte de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, por cuanto a criterio de la recurrente, es indelegable la potestad sancionatoria a funcionario distinto al Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por carecer de base normativa que expresamente determine dicha delegación. En tal sentido, se debe hacer referencia en primer lugar al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la desconcentración terrirtorial, en Sentencia N° 0744 de fecha 04 de julio de 2012, dictada por la, la cual aclaró esta situación:

(…)

Y en armonía con las doctrinas supra expuestas, resulta idóneo traer a colación, lo dispuesto en el artículo 22.1 y 22.11 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en la cual se señalan las atribuciones del Presidente o Presidenta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que no es otra que ejercer la máxima autoridad del instituto (competencia indelegable), así como conocer en última instancia, los recursos administrativos que se interpongan con ocasión del cumplimiento de la Ley, vale decir, procedimientos sancionatorios, certificaciones de enfermedades ocupacionales o de accidentes de trabajo, determinación de los grados de discapacidad, entre otros, con lo cual se infiere positivamente, que la competencia otorgada la Instituto no reside única y especialmente en su máxima autoridad, pretender afirmar lo contrario, implicaría que el Presidente o Presidenta del mencionado ente, se traslade inclusive a las actos supervisorios o de inspección, en donde se presuma un incumplimiento de la ley, obviando así, las teorías modernas de desconcentración y funcionalidad de los órganos administrativos, bajo el esquema del nuevo constitucionalismo. Razones estas que permiten afirmar que es procedente por disposición de la Ley, la desconcentración territorial en las Direcciones Estatales de Salud de los Trabajadores, además, que estas unidades jerárquicamente subordinadas a la máxima autoridad, intervengan en los proceso de formación de los actos administrativos que allí se ventilen, con lo cual no puede prosperar dicha infracción.

La recurrente, aduce además una serie vicios, todos relacionados con el falso supuesto de hecho, pero que de una manera u otra, tienen como origen común, que la administración calificara de manera categórica que su representada, el área de producción está cubierta por un “techo de asbesto”, con lo cual a decir de la entidad de trabajo, se efectúo bajo una falsa apreciación, que posteriormente en el acto formal de propuesta de sanción, nada mencionó sobre dicha situación, concluyendo falsamente el funcionario actuante que siendo un techo de asbesto el que cubre al área de producción, entonces debía su patrocinada haber efectuado un estudio ambiental de concentración de polvos o fibras de asbesto.

Es precisamente en este punto que esta Representación Fiscal, basará su informe fiscal en cuanto a este vicio, ya que del análisis que se haga sobre su procedencia o no, determinará la subsistencia de las delaciones adicionales que hiciere el recurrente. En tal sentido, se debe partir inicialmente de que las normas y fundamentación realizada por la Dirección Estadal, permite concluir que los hechos sancionados, son infracciones contenidas en la ley especial con lo cual, se satisface el principio de legalidad, que no es otro que la existencia de una ley (lex scripta), que ésta sea anterior (lex previa) y que describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene correspondencia con el principio “nullum crimen, nulla poema sine lege”, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa.

Se entiende, pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa, al cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado mediante sentencia N° 1.947 del 11 de diciembre de 2003, que ‘el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva, pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general’.

Con ello, se atiende a la necesidad de la Administración de hacer cumplir sus fines, ya que de lo contrario, la actividad administrativa quedaría vacía de contenido ante la imposibilidad de ejercer el Poder del Estado, frente a la inobservancia de los particulares en cumplir con las obligaciones que les han sido impuestas por ley.

Ahora bien, para el Estado poder ejercer su poder punitivo, debe partir de una sólida base en el proceso de formación de los actos administrativos, que garanticen al administrado en todo momento, no sólo su participación sino que de dicha actuación se deduzca la intención y motivación de la Administración del Trabajo, en este caso, de afirmar que se cometió una infracción a la ley. Es allí, donde se requiere que la actuación se ciña a los principios establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que no son otros que el de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.

En el caso específico, se denuncia la infracción de uno de estos principios fundamentales, a saber la responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. Si esto no resultare así, puede entonces la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamentar su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, en tal sentido es pertinente revisar las sentencias de la Sala Político Administrativa N° 330 del 26 de febrero de 2002, N° 1949 del 11 de diciembre de 2003, N° 423 del 11 de mayo de 2004 y N° 6507 del 13 de diciembre de 2005; Sentencia N° 1.931 del 27 de Octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Se observa del discurrir de las actas procesales, que la entidad de trabajo recurrente, no logró en el procedimiento sanciontario demostrar que desvirtúo los hechos plasmados en el documento público denominado Informe de Propuesta de Sanción, del 17 de junio de 2011, conforme lo establecía el literal a) del artículo 638 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento de realizarse la propuesta de sanción por parte del funcionario A.M., Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo, en el único punto de la misma:

ÚNICO: Incumplimiento por parte de la empresa LTTHOMUNDQ S.A., a lo establecido en los artículos 62y 68 de la LOPCYMA T (SIC), al no realizar evaluación ambiental de

concentración de ool vos o fibras de asbesto en el área de producción y en función de los resultados adoptar las medidas adecuadas...

Las afirmaciones de este Representante Fiscal, en cuanto a que se logró desvirtuar la propuesta de sanción, se basa en dos hechos de suma relevancia, un hecho práctico plasmados en las actas de inspección y en otro jurídico, en cuanto al tipo de infracción contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En referencia al hecho práctico, se observa que el funcionario actuante, ciudadano L.A.H.S., en su carácter de Inspector de Seguridad y Salud, señaló en el primer punto de la visita de inspección de fecha 24 de septiembre de 2010:

…Se constato que el techo del área de producción es de Asbesto... para el momento de la visita, los representante de la empresa no poseen un Estudio Ambiental de Concentración de

Polvos o fibras de Asbesto, incumpliendo lo establecido en los artículos 62 y68 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo...

Posterior a esta primera visita, vale decir, nueve (9) meses después, el funcionario actuante, ciudadano A.M., en su carácter de Inspector de Seguridad y Salud, señaló en cuanto a la verificación del primer punto de la visita de inspección de fecha 07 de junio de 2011, que se constató el incumplimiento referido a la evaluación ambiental de concentración de polvos o fibras de asbestos en el área de producción, así como de otros ordenamientos, ordenando dicho funcionario, que conforme lo establece el artículo 135 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se suspendían las actividades del área de producción.

Discurre en las actas procesales, que la empresa LITHOM.S.., practicó en fecha 09 de junio de 2011, las pruebas referidas a la presencia de fibras de asbesto. Todo ello motivado lógicamente, a la suspensión de labores en el área señalada como afectada.

(…)

Se observan dos obligaciones principales que tendrá el patrono o patrona, con respecto al ambiente de trabajo, todo bajo criterios técnicos y niveles de referencia según el tipo de actividad y riesgo de la empresa, con lo cual, este tipo de normas buscan que exista la mayor atención a las condiciones del ambiente de trabajo, en aquellos riesgos que no son identificables a simple vista por los integrantes del Servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo, requiriendo el apoyo técnico de entes especializados (sic) así como de los niveles de referencia aportados por la autoridad administrativa del trabajo, en materia de salud y seguridad ocupacional, o en su defecto, con las normas técnicas universalmente aceptadas en la materia.

Se observa de lo anterior, que ciertamente la empresa no cumplió con lo ordenamientos informados por los inspectores de seguridad y s.l. dentro de los plazos señalados, menos aún, entre las dos visitas, las cuales arrojan la cantidad de más de 8 meses para corregir lo observado en la primera visita. La empresa, en este punto, no cumplió con su carga procesal en esta materia. En ese mismo sentido, se observa de las normas que conllevan a la infracción, que estas van dirigidas al reconocimiento de condiciones peligrosas en el medio ambiente de trabajo, son normas si se quiere de carácter general, que no busca un determinado componente peligroso, sino todos aquellos componentes a los que están expuestos los trabajadores y las trabajadoras en el desempeño de su actividad laboral.

Sin embargo, aún y cuando del iter procesal se verificó el incumplimiento dentro de los límites de entidad de trabajo recurrido, no es menos cierto que la afirmación realizada por el ciudadano L.A.H.S., en su carácter de Inspector de Seguridad y Salud, afecta la eficacia del acto administrativo sancionatorio, todo ello como consecuencia de la aseveración realizada “...se constató que el techo del área de producción es de asbesto…”, sin que constara como si lo hizo con los demás puntos, de las pruebas de tipo técnicas que le permitieren concluir de que naturaleza es el tipo de

material expuesto, bajo los criterios técnicos y científicos, que en rigor deben privar en este tipo inspecciones en materia de salud y seguridad en el trabajo, verbigracia, las conclusiones a las que llega médico ocupacional al momento de til9car una discapacidad o accidente de trabajo, todo sustentado en un argumento científico, la más de las veces, infranqueable. Distinto hubiere sido que el Inspector de Seguridad y S.L. hubiere informado en su acta de inspección, “que el mencionado techo posee características muy similares al asbesto que permiten presumir su presencia, con lo cual se ordena realiza un estudio de tal tipo...” situación que no ocurrió y conllevó a una falsa apreciación de la administración del trabajo al momento de imponer la sanción, con lo cual si procedería la delación propuesta por el recurrente y así pido que sea declarado.

Con respecto a los demás vicios delatados, cree este representante fiscal, que se hace innecesario estudiar los mismos, motivado a su derivación con el primero de ellos informado. De igual manera y en referencia a las afirmaciones realizadas por la recurrente, en contra de los funcionarios actuantes, que las mismas deben canalizarse por las vías correspondientes por no cumplir con el deber de advertir y recomendar, lo señalado en el artículo 123 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y, de considerar que existen implicaciones de tipo penal, acudir ante el Ministerio Público.

VIl -

CONCLUSIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos el Ministerio Público es del criterio, que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por la entidad de trabajo LITHO MUNDO S.A., contra el acto administrativo contenido en la providencia sancionatoria, identificada con el número USM/006/2013, de fecha 12 de agosto de 2013, emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda, J.B., del Instituto Nacional de ¡ Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), debe ser declarado CON LUGAR, y así lo solicito muy respetuosamente a este Tribunal...”.

Por su parte la representación judicial de la Sociedad Mercantil Litho-Mundo, S.A., (parte demandante), en su escrito de informes presentado en fecha 03/06/2014, manifestó esencialmente lo mismos argumentos expuestos en su escrito libelar y lo expuesto durante el desarrollo de la audiencia oral celebrada ante esta alzada, a saber, que existen vicios de ilegalidad, por cuanto la DIRESAT usurpó atribuciones fuera del ámbito de las competencias que tiene atribuidas; que el acto de inspección que dio lugar a la orden de estudio se basó en un falso supuesto, al calificar de manera categórica que su patrocinada, en un área de producción estaba cubierta por un “techo de asbesto”, siendo un hecho falso; que igualmente se verifica la existencia de un falso supuesto, tanto de hecho como de derecho, pues de aplicar la sanción conforme a la norma, esta exige que existan trabajadores expuestos, por lo que debe haber una fuente cierta que pueda generar daño (inexistente en el presente caso), y en el caso específico del numeral 19 tiene que identificar y controlar la condición que pueda afectar al ambiente de trabajo; sin embargo, no existiendo posibilidad material de causar daño en este caso, ya que no existe polvo ni fibras de asbesto en el aire del centro de trabajo, mal puede existir afectación a la salud, ni real ni eventual de algún trabajador, así, para que opere el supuesto de la norma tiene que existir necesariamente la condición que pueda afectar la salud imputada (la presencia de polvo y asbesto en el aire); de la misma manera indicó que se incurre en el vicio de falso supuesto y genera igualmente indefensión, la forma de cálculo de la sanción, por cuanto, de proceder la sanción, se tendría que la misma habría de calcularse de conformidad con la primera parte del artículo 119 por cada trabajador expuesto, pero es el caso, que de lo a.s.c.q.s. no existe riesgo alguno, pues no existe la sustancia declarada infundada (el polvo y el asbesto) ergo no puede existir trabajador expuesto, por lo tanto, aún en el supuesto negado que hubiere alguna falta, el factor de multiplicación de la pena es cero, por lo tanto en aplicación de la norma, no habría sanción, por lo que resulta inaplicable la multa ilegalmente impuesta a su patrocinada; todo lo cual conlleva a la nulidad absoluta de la providencia recurrida.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la demanda de nulidad interpuesta por la representación judicial de la Sociedad Mercantil LITHO MUNDO S.A, C.A., contra la p.a. sancionatoria Nº USM/026/2013, de fecha 12 de agosto de 2013, contenida en el expediente Nº USM/006/2013, dictada por la Gerencia Regional (E) de la Gerencia Estadal de los Trabajadores (GERESAT) Miranda, órgano adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, que acordó imponer a la precitada empresa, una multa de Quinientos Ochenta y Ocho Mil, Novecientos Ochenta y Un Bolívares Fuertes (Bs.f. 588. 981, 00), por incurrir en la Infracción grave contemplada en el artículo 1119 numeral 19 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

En tal sentido, necesario es pronunciarse respecto a las pruebas promovidas.

Pruebas de la parte demandante.

En relación a la invocación del mérito de autos, se indica que lo solicitado no es un medio de prueba propiamente dicho, si no que se corresponde con la observancia del principio adquisición procesal y/o de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 17 al 221, de la cual se evidencia copia certificada de expediente administrativo Nº MIR-29-IN10-0852, llevado ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención J.B.” (DIRESAT), ente adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y, que guarda relación con la parte accionante, contentivo a su vez de: 1. Acta de “INSPECCIÓN”, realizada en fecha 24/09/2010, por el ciudadano L.H., en su condición de inspector en seguridad y salud en el trabajo II, adscrito al referido ente, quien dejó constancia que, se trasladó a la sede de la empresa Litho-Mundo, S.A., ubicada en la Avenida Industrial Oeste 1, galpón Nº 60-A, urbanización industrial Cloris, estado Miranda, siendo atendido por las ciudadanas: licencia C.S., titular de la cedula de identidad Nº 7.660.049, en su condición de gerente de gestión humana, y, Belkys Montero, en su carácter de supervisora, asimismo el referido funcionario dejó constancia y ordenó, luego de observar dicho recinto, “...realizar una evacuación ambiental de concentración de polvos o fibras de asbesto en el área de Producción y en función de los resultados se establecerá la sustitución de las laminas según el Protocolo establecido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, El plazo para realizar el estudio es de treinta (30) días (...) Se constató que en el área de Producción cuentan con filtros de agua potable (botellones) pero no poseen vasos desechables (...) Se ordena dotar de filtros en un plazo de Diez (10) días hábiles (...) Se ordena Acondicionar los Baños de damas y caballeros del área de Producción (...) en un plazo de cuarenta (40) días hábiles (...) Se ordena presentar un Proyecto de Sistema de Ventilación Mecánica en el área de Producción (...) en un plazo de treinta (30) días hábiles (...) Se ordena realizar la Evaluaciones de iluminación y ambiente térmico, en un plazo de treinta (30) días hábiles (...)Se la evaluación Ergonómica en toda el área de Producción incluyendo las maquinas (...) en un plazo de treinta (30) días hábiles (...) Se constató que la maquina Engrapadora no posee guardas protectoras en algunos segmentos (...) la maquina (Hans Muller A6) y la maquina M-100 presentan fugas de aceite, que ofrecen riesgos de caída (...) los pasillos y vías de escapes se encuentran obstaculizados, existen contenedores de líquidos inflamables muy ceca de los tableros eléctricos (...) Se ordena subsanar las condiciones antes señaladas en un plazo de Diez (10) días (...) Se constató que poseen un Programas de Seguridad y Salud en el Trabajo, el cual no esta adaptado al contenido de la N.T. NT-01-2008 (...) se ordena adaptar y adecuar el Programas de Seguridad y Salud en el Trabajo (...) en un plazo de quince (15) días hábiles...”; 2. Acta de “reinspección general de las condiciones de seguridad y salud” realizada en fecha 07/06/2011, por el ciudadano A.M., en su carácter de inspector en seguridad y salud en el trabajo I, adscrito al INPSASEL, en la sede de la empresa accionante, siendo atendido por las ciudadanas: licencia C.S., titular de la cedula de identidad Nº 7.660.049, en su condición de gerente de gestión humana, quien dejó constancia de: “...En relación al ordenamiento número dos (02) se constató que la empresa Sí cumplió. En relación con el ordenamiento número tres (03) referido a acondicionar los baños (...) se constató que la empresa no cumplió (...) En relación con el ordenamiento número diez (10) referido al Programas de Seguridad y Salud en el Trabajo, se constató que la empresa no cumplió (...) En relación con el ordenamiento número cinco (05) se constato que la empresa realizó evaluación de iluminación; sin embargo no realizó la evaluación de ambiente térmico (calor y frío) (...) En relación con los siguientes ordenamientos: numero uno (01 referido a evaluación ambiental de concentración de polvos o fibras de asbesto (...) se constató el incumplimiento de la empresa (...) número cuatro (04) referido a ventilación mecánica en el área de producción (...) se constató el incumplimiento de la empresa (...) número cinco (05) referido a evaluación de ambiente térmico (...) se constató el incumplimiento de la empresa (...) número seis (06) referido a evaluaciones ergonómicas en toda el área de producción (...) se constató el incumplimiento de la empresa (...) por lo antes expuesto al no realizar los estudios o evaluaciones y los consecuentes mejoras subsisten situaciones perjudiciales para la seguridad y salud de los trabajadores y trabajadoras, se suspenden las actividades del área de producción (...) hasta tanto la empresa no subsane lo referido (...) Esta suspensión no podrá equiparse a acaso fortuito o fuerza mayor y en consecuencia el empleador que motivo la medida, quedara obligada al pago de los salarios caídos y demás beneficios socioeconómicos a sus trabajadores como si hubiesen laborado efectivamente la jornada, por el tiempo en que este en vigor la medida (articulo 135 LOPCYMAT). Es necesario que una vez subsanado las condiciones, la empresa deberá presentar informe con fijación fotográficas ante la DIRESAT MIRANDA, el cual deberá contar con los rubricos del comité de seguridad y s.l. en “pleno” como señal de discusión y aprobación, en función de que un funcionario de la institución acuda a la empresa a verificar las medidas adoptadas y proceda o no a levantar la medida....”; 3. “ACTA DE APERTURA”, de fecha 15/07/2011, “...la Unidad de Sanción de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) MIranda (...) Informe Propuesta de sanción en contra de la empresa LITHOMUNDO, S.A. por la presunta comisión de la infracción (...) UNICO: Incumplimiento (...) a lo establecido en el articulo 62 y 68 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), al no realizar evaluación ambiental de concentración de polvos o fibras de asbesto en el área de producción y en función de los resultados adoptar las medidas adecuadas. En consecuencia, se propone la aplicación de la sanción establecida en el artículo 119 ejusdem correspondiente a cincuenta y media (50, 5) Unidades Tributarias, por cada uno de los ciento nueve (109) trabajadores. Por las razones antes expuestas y lleno los requisitos correspondientes (...) acuerda iniciarle el procedimiento sancionatorio. (...) Notifíquese a la empresa LITHOMUNDO, S.A....”, ordenado por el ciudadano L.H., en su condición de director regional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (Diresat) Miranda; 4. Notificación por parte de la Diresat a la empresa Lithomundo, S.A., de fecha 04/04/2013, del procedimiento sancionatorio, debidamente recibida por la ciudadana C.S. en su carácter de gerente de recursos humanos; 5. Escrito de alegatos, escrito de pruebas y pruebas documentales, presentados ante la Diresat, por la representación judicial de la parte accionante, recibidos en fechas 15 y 16 de abril de 2013; 6. Actuaciones efectuadas por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (Diresat), en fechas 22/04/2013, 24/04/2013, 25/04/2013, relativas a la admisión y evacuación de las promovidas por la parte accionante; 7. Pronunciamiento mediante p.a. Nº USM/026/2013, de fecha 12/08/2013, relativa a procedimiento sancionatorio, mediante el cual la ciudadana Cilene N.R., en su carácter de gerente regional de la gerencia estadal de los trabajadores, estableció “...Concluida la sustanciación del presente procedimiento con el cumplimiento de las formalidades de Ley y siendo ésta la oportunidad dispuesta al efecto, este Despacho pasa a decidir la presente causa en los siguientes términos:

Se dio inicio a este procedimiento, en virtud de la Propuesta de Sanción de fecha 17 de junio de 2011, donde se indicó un único incumplimiento por parte de la empresa LITHO-M.S.. , a los ordenamientos establecidos en la inspección General de Seguridad y Salud de fecha 24/09/2010.

UNICO: Incumplimiento por parte de- la empresa LITHO-MUNDO, 5. A. a lo establecido en los Art 62 y 68 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), al no realizar evaluación ambiental de concentración de polvos o fibras de-asbesto en el área de producción y en función de los resultados adoptar las medidas adecuadas. En consecuencia se propone la sanción indicada en el Artículo 119 numeral 19 de la L.O.d.P., Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), correspondiente a cincuenta y media (50.5) Unidades Tributarias (UT) por cada trabajador expuesto, siendo este caso particular ciento nueve (109).

Una vez a.y.v.l. pruebas evacuadas en el lapso probatorio, así como las demás actas que conforman el expediente respectivo, se pudo llegar a las siguientes conclusiones:

PRMERA: Con respecto a las pruebas promovidas por a empresa LITHOMUNDO, S.A., se evidenció que las mismas no fueron promovidas con el objeto de desvirtuar el incumplimiento único que dio origen a este procedimiento, que consistía en la no elaboración de evaluación ambiental de concentración de polvos y fibras de asbesto, así entonces, las pruebas se enfocaron en desvirtuar la no existencia de fibras de asbestos en el ambiente del área de producción de la referida empresa, lo cual no constituye el objeto controvertido en el presente procedimiento sancionatorio, así entonces, del acervo probatorio presentado no desvirtué, ni excusó el incumplimiento que se debate Y así se decide.