Decisión nº 0059-2014 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución10 de Octubre de 2014
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de octubre de 2014

204º y 155º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: 1797/AF42-U-2001-000082 Sentencia Nº 0059/2014

Vistos: Con informes de ambas partes.

Recurrente: Federal Banco de Inversión, C.A sociedad mercantil, inicialmente constituida con la denominación de Continental de Créditos Mercantiles, C.A, Cremera, Sociedad Financiera, con documento inscrito en el Registro Mercantil de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 12 de agosto de 1959, bajo el No. 01, Tomo 34-A-Sgdo; con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00008618-4.

Apoderado Judicial: ciudadana E.D., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad número 5.532.569 inscrita en el Inpreabogado con el número 21.057.

Acto Recurrido: La Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del reparo formulado a la contribuyente, en el ejercicio fiscal 1996, en materia de impuesto sobre la renta, con el Acta de Fiscalización distinguida con las letras y números MF-SENIAT-GCE-DF-0232/2000-25 de fecha 22 de diciembre de 2000.

Por el acto recurrido se declara parcialmente procedente el escrito de descargos presentado en contra del reparo formulado y se confirman los siguientes conceptos:

1. En la cualidad de Agente de Retención:

1.1 Retenciones enteradas fuera del plazo reglamentario: Bs. 402.251,93

1.2 Retenciones no efectuadas en el momento del pago o abono en cuenta de comisiones o intereses sobre certificados de ahorro: Bs. 531.686,46

1.3 Retenciones no efectuadas en concepto de honorarios profesionales y publicidad: Bs. 8.285,61

Sobre la base de la confirmación de estos reparos, se determinan y liquidan:

1.4 Impuesto por la cantidad de Bs. 531.259.972,00

1.5 Se impone por multa por la cantidad de Bs. 557.938.411,00

1.6 Intereses moratorios por la cantidad de Bs.18.995,00

2. En la cualidad de contribuyente del impuesto sobre la renta:

2.1 Gastos no deducibles por enterar la retención fuera del plazo reglamentario: Bs. 8.045.038,60

2.2 Gastos no deducibles por no efectuar la correspondiente retención de impuesto: 10.625.271.300,62

2.3 Gastos sin soportes: Bs. 770.537,11

2.4 Perdidas por cuentas incobrables no procedentes: Bs. 52.066.990,90

2.5 Aumentos de patrimonio no procedentes: Bs. 2.087.100.000,00

2.6 Traslado de pérdidas derivadas del Reajuste Regular por Inflación: Bs. 638.137.338,00.

Sobre la base de los reparos confirmados, se determinan y liquidan:

2.7 Impuesto, por la cantidad de Bs.1.118.336.430,00

2.8 Se impone multa, por la cantidad de Bs.1.174.284.741,00

Administración Tributaria Recurrida: Gerencia Regional de Tributos Internos, de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

Representación Judicial de la Administración: ciudadano P.L.G.B., venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la Cédula de Identidad 11.709.911, inscrito en el Inpreabogado con el número 64.099, funcionario adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), actuando como sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República.

I

RELACIÓN

Se inicia este proceso el día 06 de diciembre de 2001, con la interposición del Recurso Contencioso Tributario, por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario. Este Tribunal actuando como Distribuidor, lo asignó a este Órgano Jurisdiccional.

Por auto de fecha 07 de enero de 2002, ordenó formar el expediente No. 1797 (Posteriormente, al implantarse en esta jurisdicción el Sistema Iuris 2000, la causa quedó identificada como Asunto AF42-U-2001-0000082). En el mismo auto, se ordenó hacer las notificaciones de ley.

Incorporadas a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 17 de junio de 2002, admitió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, advirtiendo que la causa quedó abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 12 de julio de 2002, la representación judicial del recurrente, consignó escrito promoviendo pruebas.

Por auto de fecha 05 de agosto, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la representación judicial del contribuyente.

Por auto de fecha 28 de octubre de 2002, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y fija el décimo quinto día siguiente de despacho para la realización del acto de informes.

Por auto de fecha 29 de noviembre de 2002, el Tribunal ordena cerrar la primera pieza del expediente judicial y abrir una segunda pieza.

En fecha 29 de noviembre de 2002, las partes consignaron escritos de informes.

Por auto de fecha 08 de enero de 2008, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso para la presentación de las observaciones a los informes, sin que ninguna de las partes haya hecho uso de ese derecho. En el mismo auto, el Tribunal dije “Vistos” y entró en la etapa para dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

La Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del reparo en materia de impuesto sobre renta, formulado a la contribuyente, en el ejercicio fiscal 1996, en materia de impuesto sobre la renta, con el Acta de Fiscalización distinguida con las letras y números MF-SENIAT-GCE-DF-0232/2000-25 de fecha 22 de diciembre de 2000.

Por el acto recurrido se declara parcialmente el escrito de descargos presentado en contra del reparo formulado y se confirman los siguientes conceptos:

La Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del reparo en materia de impuesto sobre renta, formulado a la contribuyente, en el ejercicio fiscal 1996, en materia de impuesto sobre la renta, con el Acta de Fiscalización distinguida con las letras y números MF-SENIAT-GCE-DF-0232/2000-25 de fecha 22 de diciembre de 2000.

Por el acto recurrido se declara parcialmente el escrito de descargos presentado en contra del reparo formulado y se confirman los siguientes conceptos:

1. En la cualidad de Agente de Retención:

1.1 Retenciones enteradas fuera del plazo reglamentario: Bs. 402.251,93

1.2 Retenciones no efectuadas en el momento del pago o abono en cuenta de comisiones o intereses sobre certificados de ahorro: Bs. 531.686,46

1.3 Retenciones no efectuadas en concepto de honorarios profesionales y publicidad: Bs. 8.285,61

Sobre la base de la confirmación de estos reparos, se determinan y liquidan:

1.4 Impuesto por la cantidad de Bs. 531.259.972,00

1.5 Se impone por multa por la cantidad de Bs. 557.938.411,00

1.6 Intereses moratorios por la cantidad de Bs.18.995,00

2. En la cualidad de contribuyente del impuesto sobre la renta:

2.1 Gastos no deducibles por enterar la retención fuera del plazo reglamentario: Bs. 8.045.038,60

2.2 Gastos no deducibles por no efectuar la correspondiente retención de impuesto: 10.625.271.300,62

2.3 Gastos sin soportes: Bs. 770.537,11

2.4 Perdidas por cuentas incobrables no procedentes: Bs. 52.066.990,90

2.5 Aumentos de patrimonio no procedentes: Bs. 2.087.100.000,00

2.6 Traslado de pérdidas derivadas del Reajuste Regular por Inflación: Bs. 638.137.338,00.

Sobre la base de los reparos confirmados, se determinan y liquidan:

2.7 Impuesto, por la cantidad de Bs.1.118.336.430,00

2.8 Se impone multa, por la cantidad de Bs.1.174.284.741,00.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES.

  1. Del Contribuyente recurrente.

    La apoderada judicial del contribuyente, en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, plantea las siguientes alegaciones:

    Incompetencia del funcionario.

    En el desarrollo de esta alegación, señala que el Gerente Regional de Tributos Internos y el Jefe de la División de Sumario Administrativo de contribuyentes Especiales de la Región Capital, son manifiestamente incompetentes para formular y confirmar reparos, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Fundamenta esa incompetencia en el hecho que el Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, actúa de conformidad con la Resolución No. 032 de fecha 23 de febrero de 1999, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.651 de fecha 1º de marzo de 1999, conforme a la cual, el Superintendente Nacional Tributario, nombra al ciudadano J.A.Á., Gerente de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, con las facultades: “…el mencionado ciudadano queda facultado para ejecutar las atribuciones consagradas en los artículos 81, 93 y 94 de la resolución No. 32 de fecha 24 de marzo de 1995, sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria – SENIAT, publicada en la Gaceta Oficial No. 4.881 Extraordinario, del 29 de marzo de 199”

    A continuación, hace una explicación de la manera como fue emitida la Resolución 32 y señala el organismo y funcionario que la emite, llegando a la conclusión que el funcionario emisor de la referida resolución no era el competente para dictarla; en consecuencia, el Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, no podía ejercer válidamente las facultades que le fueron delegadas, contenidas en los artículos 93 y 94, todo lo acarrea, por vía de consecuencia, la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.

    En refuerzo de este planteamiento, hace una amplia exposición de la normativa vigente y con fundamento en la cual se dictó la Resolución No., 32, transcribe criterios doctrinarios sobre la competencia por delegación, pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, sobre el mismo tema; desarrolla la competencia que, según criterio, otorgaron los Decretos 310 y 393, al Ministro de Hacienda y al Superintendente Nacional Tributario.

    También, en refuerzo de esta alegación de nulidad del acto recurrido incompetencia de los funcionarios que lo emiten, transcribe sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 31 de mayo de 1989, caso: Colgate Palmolive, C.A, de este Tribunal de fecha 27 de octubre de 1997, del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, de fecha 30 de septiembre de 1998, del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, de fecha 20 de noviembre de 2000, caso: Almacenadora Mercantil, C.A.

    Al refutar, en forma directa, los reparos confirmados por el acto recurrido, lo hace en los siguientes términos:

    Reparos confirmados en la cualidad de Agente de Retención,

    Retenciones no efectuadas.

    Al desarrollar sus alegaciones, dentro de este concepto, expresa.

    Que consideró la fiscalización que su “…representada omitió practicar la retención a la cual estaba obligada sobre supuestos pagos o abonos en cuenta efectuados en concepto de comisiones e intereses sobre certificados de ahorro capitalizados a Banco Federal, C.A, durante el ejercicio fiscal 1996. De igual forma, considero la Administración que mi representada omitió practicar la retención sobre los pagos efectuados en concepto de honorarios profesionales y propagando por Bs. 179.647,50 y Bs. 57.923,80…”

    Concreta su alegato sobre el reparo por no haber efectuado la retención sobre pagos efectuados por concepto de honorarios profesionales y propaganda por la cantidad de Bs. 179.647,50 y Bs. 67.923,80, expone:

    Que estos reparos, inicialmente fueron formulados como formando parte del reparo por “Gastos sin Soportes Originales” y que, luego, habiendo presentado su representada, en la fase probatoria correspondiente del sumario administrativo, los soportes originales que acreditan la sinceridad de las deducciones efectuadas la Administración Tributaria, considera que, aun cuando la empresa había comprobado la existencia de tales soportes, ésta omitió probar haber practicado las retenciones de impuesto correspondiente sobre pagos efectuados en concepto de honorarios profesionales y publicidad.

    Que en el desarrollo de este proceso, presentará la prueba de haber practicado la retención sobre el pago de estas deducciones.

    En relación con el reparo formulado por no retener el impuesto, sobre pagos por concepto de comisiones e intereses sobre certificados de ahorro capitalizados al Banco Federal, argumenta:

    Que los certificados de ahorro emitidos por su representada durante el ejercicio fiscal 1996 a los cuales se refiere la objeción fiscal, fueron renovados y, así mismo, capitalizados los intereses generados a la fecha de vencimiento de tales colocaciones.

    Que debido a ello, se emitieron nuevos títulos representativos del valor del capital invertido más los intereses causados a la extinción del título anterior.

    Que no se movilizaron fondos de la institución para el pago o abono en cuenta de los intereses causados por el certificado de ahorro, sino que, por el contrario, la obligación su representada dejo de existir en virtud de la emisión de nuevos títulos.

    Que la obligación de pago de capital y los intereses causados por la emisión de certificados de ahorro, quedó sustituida por una nueva obligación como consecuencia de la emisión del segundo título, representativo del capital invertido y de los intereses generados hasta esta fecha, una vez capitalizados.

    Que jurídicamente tal operación es calificable como novación de deudas entendido como tal, aquel medio de extinción de las obligaciones por medio del cual, la deuda primigenia se extingue para dar paso, en su lugar, a una nueva obligación.

    A continuación, la apoderada judicial de la contribuyente, hace una amplia exposición sobre la novación objetiva que se produjo en el caso concreto de su representada en relación con los intereses de los certificados de ahorro objetados. Luego, concreta:

    Que no puede considerarse que se hayan abonado en cuenta las cantidades debidas por su representada al beneficio de los certificados de ahorro, ya que no se verificó ninguna de las condiciones necesarias para considerar que se ha realizado un abono en cuenta, las cuales indica de la siguiente manera: que se realicen asientos disponibles para el contribuyente, de manera que en cualquier caso pueda girar contra los mismos; que los montos respectivos sean disponibles para el contribuyente, de manera tal que en cualquier caso pueda girar contra los mismos; y que se notifique al acreedor de la disponibilidad de los montos adeudados.

    Que el deber de practicar la retención del impuesto sobre los pagos efectuados por su representada por concepto de comisiones e intereses pagados sobre certificados de ahorro, no deriva de una norma expresa de rango legal, si no que fue establecido por el Ejecutivo Nacional, en ejercicio de las facultades que confería el parágrafo cuarto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, para disponer, por vía reglamentaria, que se practicara la retención en la fuente sobre cualesquiera otros enriquecimientos disponibles, renta bruta o ingresos brutos distintos de aquellos señalados expresamente en el encabezamiento de dicho artículo.

    Que aun en el supuesto que el tribunal considere que los intereses pagados por comisiones e intereses generados sobre Certificados de Ahorro emitidos están sujetos a retención, la disposición contenida en los numeral 2, literal b y literal c) del artículo 9 del Decreto Reglamentario No. 507, y del parágrafo cuarto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la renta que le sirve de fundamento, está viciada de nulidad, por infringir el principio de reserva legal en material tributaria consagrado en el artículo 224 de la derogada Constitución de 1961 y en el artículo 137 del nueve Texto Fundamental, razón por la cual solicita la desaplicación al caso concreto, tal como lo establece el artículo 334 de la vigente Constitución.

    Reparos confirmados en la cualidad de contribuyente.

    Al refutar los reparos confirmados en la condición de Contribuyente, la apoderada judicial del contribuyente, lo hace en los siguientes términos:

    Gastos no deducibles por enterar la retención fuera del plazo reglamentario y por no efectuar la correspondiente retención de impuesto.

    Con respecto al reparo por estos conceptos: (i) por enterar tardíamente los montos retenidos sobre pagos o abonos en cuenta realizados por concepto de comisiones e intereses gastos derivados de certificados de ahorro, por la cantidad de Bs. 8.045.038,60; (ii) por omitir practicar la retención sobre montos pagados o abonados en cuenta por concepto de comisiones e intereses sobre certificados de ahorro capitalizados, por la cantidad de Bs. 6.476.658,69 y Bs. 10.618.557.070,63, la apoderada judicial de la contribuyente, expresa que, en el supuesto negado que su representada sí estaba obligada a practicar la retención sobre los pagos o abonos en cuenta efectuados en los conceptos reparados, de todas maneras, no procede el rechazo de la deducción del gasto derivado de la falta de retención de impuesto, por cuanto tal rechazo sería inconstitucional e ilegal, situación que sería extensible a los supuestos de rechazo de la deducción del gatos por retención extemporánea, de acuerdo con siguientes alegatos:

    Inconstitucionalidad del parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994.

    En el desarrollo de este planteamiento, por el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad y con fundamento en el artículo 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, pide la desaplicación del parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

    A este respecto, después de transcribir el mencionado parágrafo sexto del artículo 78 eiusdem, los artículos 223 de la Constitución de 1961, 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Comentarios doctrinarios de A.B.U., expresa:

    Que el parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, atenta contra el principio de la capacidad contributiva.

    Que los requisitos que debe cumplir una determinada erogación para ser un gasto deducible por el contribuyente, sujeto pasivo respecto del cual ha ocurrido el hecho generador de la obligación tributaria, son los que establece el artículo 27 de ley aplicable ratione temporis, como son: que se trata de egresos causados o pagados no imputables al costo; normales y necesarios; hechos en el país; y con el objeto de producir el enriquecimiento.

    En refuerzo de este razonamiento, menciona y transcribe jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales Contenciosos Tributarios.

    Ilegalidad del rechazo de la deducción del gasto por enterar con retardo y por no retención.

    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, la apoderada judicial de la contribuyente, considera que solo son aplicables las normas establecidas en dicho instrumento legal y no leyes especiales, a las infracciones y sanciones tributarias.

    En ese sentido, agrega que la sanción aplicable al agente de retención por no haber practicado la retención, aparece tipificada en el artículo 99 del referido Código, mientras que en el caso de la falta por no enterar, dentro de los plazos reglamentarios, la sanción aparece en el artículo 101 del mismo Código.

    Acto seguido, transcribe el mencionado artículo 71 eiusdem. Luego agrega:

    Que “…la consecuencia jurídica establecida en el Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley, al no guardar vinculación con la capacidad contributiva del sujeto pasivo del tributo, se traduce en una carga económica para el mismo que debe ser interpretada como una sanción a una infracción tributaria, constituida por la falta de retención del impuesto.”

    Más adelante, expone:

    Que la actuación administrativa es violatoria del principio “non bis in idem”, aplicable también en el ámbito del derecho penal tributario.

    Que su representada no podría ser sancionada dos veces, siendo aplicable sólo la sanción prevista por el incumplimiento de su obligación como agente de retención , esto es, la multa impuesta de conformidad con el Código Orgánico Tributario, pero nunca ambas sanciones conjuntamente (el rechazo de la deducción del gasto y la multa)

    Gastos sin soportes originales.

    En relación con el reparo formulado por concepto de “Gastos sin Soportes Originales”, al considerar que el contribuyente no presentó los originales de los comprobantes que acreditan dichos gastos, la apoderada judicial de la contribuyente, esgrime que su representada se reserva el derecho de promover en la fase probatoria del proceso las pruebas que acrediten la sinceridad de dichos gastos.

    Pérdidas por cuentas incobrables no procedentes

    En contexto de esta alegación, la representante judicial de la contribuyente, en el escrito contentivo del recurso interpuesto, señala que la contribuyente imputó para el ejercicio fiscal 1996, por concepto de pérdidas provenientes de deudas incobrables, la cantidad de Bs.509.457.008,90. De dicha cantidad, la Administración Tributaria rechazó la cantidad de Bs. 52.066.990,90 por considerar que respecto de las deudas englobadas en dicho concepto, no se acreditó la verificación de los requisitos previstos en el numeral 8 del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2994.

    Al impugnar este reparo, se indica:

    Que la contribuyente presentó a los funcionarios que practicaron la actuación fiscal, el informe emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financiera (SUDEBAN) para el 31 de diciembre de 1995, en el cual los funcionarios competentes dejaron constancia de la existencia de acreencias que ellos mismos calificaron como irrecuperables, dentro de las cuales se encuentran aquellas que comprenden los montos reparados.

    Que el acto recurrido desconoce el valor del mencionado informe, el cual tiene su fundamento en las facultades de fiscalización de los funcionarios del referido organismo, de acuerdo con lo indicado en el artículo 141, el numeral 12 del artículo 161 y en el artículo 173 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

    Que de acuerdo con dichas disposiciones, los funcionarios competentes podrán efectuar inspecciones que sean dictadas por la propia superintendencia.

    Que de acuerdo con el Decreto 132/94 de fecha 03 de octubre de 1994 publicado en la Gaceta Oficial No., 35.563 de fecha 07 de octubre de 1994, se estableció la obligación de los Bancos y demás Instituciones Financieras de realizar semestralmente una evaluación de su Cartera de Créditos y Financiamientos, a fin de determinar el riesgo probable de su recuperación

    Que de acuerdo con dicho Decreto se define como créditos irrecuperables aquellos créditos “considerados como irrecuperables o de tan escaso e improbable valor de recuperación que su mantenimiento como activo en el Balance no se justifica. Corresponden a esta categoría los créditos concedidos a prestatarios de manifiesta insolvencia, cuya morosidad sea igual o mayor a doce (12) meses y/o se encuentren en proceso judicial con escasas posibilidades de recuperación”

    Que de acuerdo con el informe, antes mencionado, las acreencias objetadas por la fiscalización tributaria fueron clasificadas como irrecuperables bajo la denominación “E.3.5”, la cual, conforme ala Decreto No. 232/94 se corresponde con cuentas “irrecuperables”, según el Instituto

    Que de acuerdo con ese informe la Administración debe reconocer el valor probatorio del mismo y aplicarlo a los efectos del reconocimiento de las deudas incobrables, conforme al numeral 8º del artículo 27 de la ley de la Ley Impuesto sobre la Renta.

    Que el mencionado informe debe considerarse como un documento público administrativo.

    Aumento de patrimonio no procedente.

    El acto recurrido confirma este reparo por el hecho que el Grupo Banco Federal, C.A, en su declaración definitiva de rentas, refleja por concepto de pérdidas derivadas del ajuste por inflación la cantidad de Bs. 14.301.148.222,00, correspondiéndole al contribuyente recurrente la cantidad de Bs. 3.846.253.044,00. Tal monto surge de la diferencia entre el Reajuste de Patrimonio por la cantidad de Bs. 4.669.060.442,00 y el Reajuste de Títulos Valores, por la suma de Bs. 822.807.398,00

    Dentro del Reajuste de Patrimonio por la suma de Bs. 4.669.060.442,00 se encuentra incluida la cantidad de Bs. 2.087.100.000,00, correspondiente a la variación de patrimonio durante el ejercicio fiscal 1996.Tal variación de patrimonio obedeció a aportes realizados en forma irrevocable por los accionistas, con destino a incrementar el capital de la institución, estando pendiente de aprobación para el ejercicio fiscal 1996, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

    Considera la Administración que los aportes en referencia no dieron lugar a un aumento de capital social (real o nominal) de la institución en el ejercicio 1996 y no pueden ser considerados patrimonio, por lo cual éstos no pueden ser valorados como variación de patrimonio a los efectos del ajuste por inflación de acuerdo con las disposiciones de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

    Como alegatos en contra de este reparo, la apoderada judicial de la contribuyente, expone:

    Que la fiscalización confunde la noción de capital social con patrimonio, como si ambos fueran una misma cosa.

    Que el patrimonio está constituido por el conjunto de los bienes de los cuales es titular un sujeto determinado.

    A continuación, hace una explicación de la forma como contablemente está conformado el patrimonio y las cuentas que lo integran, indicando que está formado por tres grupos de cuentas: capital, superávit y reservas. Luego, expresa:

    Que “…el capital social constituye tan sólo una de las cuentas que integran el patrimonio de una sociedad mercantil, referido a la parte de la inversión realizada por los accionistas representado en acciones emitidas por la sociedad respectiva.”

    Que “…el patrimonio está comprendido por el resultante de restar el valor de la totalidad de los derechos a la totalidad de los derechos a la totalidad de las cargas de una sociedad mercantil, de manera tal que comprende la situación real de la inversión de los accionistas, en la esfera económica de dicha sociedad.”.

    Que “De esta manera, cuando en el caso concreto los accionistas de la institución realizaron aportes irrevocables a la sociedad mercantil con destino a su capitalización, tales aportes pasaron a formar parte del patrimonio de ésta, (sic) aún cuando no hayan sido capitalizados para la fecha del cierre del ejercicio fiscal 1996.”

    En refuerzo de este planteamiento, transcribe los artículos 98 y 100, parágrafo único, del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, y 104 de la mencionada ley. Después, agrega:

    Que las disposiciones transcritas, “…evidencian que la normativa legal reguladora del ajuste por inflación a los efectos del Impuesto sobre la renta, son acordes con las definiciones contables de patrimonio y capital social…”

    Traslado de pérdidas derivadas del Reajuste Regular por Inflación.

    En el desarrollo de esa alegación, señala:

    Que “…la Ley de Impuesto sobre la Renta estableció que la determinación de la base imponible del tributo debía realizarse con base en la verdadera situación financiera del contribuyente respectivo, reconociendo como elemento terminante en tal situación, los efectos que la inflación produce sobre el patrimonio del sujeto pasivo en cuestión, por cuanto los valores históricos no son susceptibles de expresar por si mismo en el “poder económico” del patrimonio del contribuyente, índice definidor de la verdadera capacidad contributiva del mismo.”

    Que “…las disminuciones de los enriquecimientos netos que se deriven del Reajuste por Inflación, de acuerdo con las normas establecidas en la Ley regulador del tributo, constituyen efectos adversos reales en la situación financiera del contribuyente que, en consecuencia, deben ser considerados pérdidas a los efectos fiscales.”

    Que “…las pérdidas derivadas del ajuste por inflación, revisten la misma naturaleza que aquellas originadas por un excedente en el monto de los costos y gastos aplicables en un ejercicio determinado, sobre los ingresos brutos obtenidos o causados en dicho ejercicio.”

    Más adelante, después de transcribir el artículo 120 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, argumenta:

    Que “No existe razón alguna para considerar que los ajustes a los cuales se refiere la norma en comentario, son únicamente los indicados en el Articulo 96 del Reglamento de la Ley.”

    Que “…el traspaso de las pérdidas causadas en un determinado ejercicio gravable no constituye un incentivo fiscal para el sujeto pasivo de la obligación tributaria, sino una forma de determinar la verdadera capacidad contributiva del mismo, motivado en la influencia que un resultado económico negativo tiene en los ejercicios subsiguientes.”

    Que “…el traspaso de las pérdidas generadas por el ajuste por inflación no resulta en un doble beneficio para el contribuyente, tal como lo ha afirmado la Administración Tributaria, en primer lugar, supuestamente al afectar la pérdida o la ganancia del reajuste del patrimonio al inicio del ejercicio investigado y; en segundo lugar, al formar parte de la cuenta de reajuste por inflación para la determinación del patrimonio inicial en el ejercicio fiscal siguiente.”

    Que “Tal afirmación es absolutamente falsa, por cuanto en los ejercicios subsiguientes sólo se aprovecharía la pérdida que no pudo ser absorbida en el ejercicio en el cual ésta se causó, de manera tal que el contribuyente sólo se beneficiaria de ésta una vez.”

    Que “…el reajuste de cada ejercicio se calcula en forma autónoma, con base en la variación de Índices d Precios al Consumidor que se produzca en cada período, de manera tal que su resultado se acumula al de los períodos anteriores.”

    Que “…el reajuste realizado en el ejercicio en el cual se causa la pérdida no tiene influencia en el cálculo del reajuste que se practicará en el ejercicio en el cual ésta será aprovechada.”

    En refuerzo de este planteamiento, transcribe sentencia del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de fecha 11 de agosto de 2000, caso Cementos Caribe, C.A.

    Sanciones.

    Al impugnar las multas que le son impuestas a la contribuyente, en su condición de Agente de Retención, en el caso que se consideren procedentes los reparos formulados por considerar que estaba obligada a practicar la retención sobre los montos presuntamente pagados o abonados en cuenta, en concepto de comisiones e intereses generados sobre certificados de Ahorro y Honorarios profesionales y publicidad, pide la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria, prevista en el artículo 79, literal c, del Código Orgánico Tributario, consistente en el error de derecho excusable.

    Con respecto a las multas que son impuestas, en la condición de contribuyente, alega la eximente de responsabilidad penal Tributaria, prevista en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, por el hecho que los reparos han sido formulados con fundamento exclusivo en al Declaración Definitiva de Rentas presentada según la Forma DPJ-26, serial H-96- No. 066269, en fecha 25 de marzo de 1997, correspondiente al ejercicio fiscal 1996.

  2. De la Administración Tributaria.

    El representante de la República, en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Al refutar las alegaciones expuestas por la apoderada judicial de la contribuyente, lo hace en los siguientes términos:

    En cuanto a la nulidad del acto recurrido, por incompetencia de los funcionarios que lo suscriben, según el planteamiento de la apoderada judicial del recurrente, el representante judicial de la República, hace un análisis preliminar de la competencia. Luego, explica la forma y manera como estaba distribuida la competencia del ciudadano Ministro de Hacienda, de la estructura del Ministerio de Hacienda, según su reglamento orgánico, de la modificación parcial de la cual es objeto dicho Reglamento, al incorporarse el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), de la puesta en vigencia de la Resolución No. 32 y; por último, de la facultad que el Ministro de Hacienda otorga al Superintendente Nacional Tributario para crear, unificar, o eliminar las áreas funcionales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    Concreta señalando que el acto recurrido no adolece del vicio de nulidad absoluta, por estar, presuntamente afectado de la incompetencia de los funcionarios que emitieron, pues la misma se llevó a efecto en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Resolución No. 2.802, emitida por funcionario competente y plenamente facultado para esa actuación.

    En relación con los alegatos expuestos por el recurrente al impugnar los reparos que le fueron confirmados, en su cualidad de Agente de

    Retención, el representante judicial de la República, expone:

    En cuanto a las retenciones no efectuadas:

    Después de transcribir el artículo 78, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta, el artículo 23 del Decreto Reglamentario No. 507 del 28-12-1994, señala que los supuestos previstos en las transcrita disposiciones, los deudores de enriquecimientos netos o ingreso brutos, tienen la obligación de retener y enterar el impuesto sobre la renta. Luego agrega:

    Que la mencionada obligación la tenía el recurrente sobre las comisiones e intereses sobre certificados de ahorros capitalizados.

    Más adelante, concretamente, al referirse a la falta de retención sobre las comisiones pagadas, hace valer el contenido del artículo 9 numeral 2, literal b, del Decreto 507 de fecha 28-12-1994, en el cual se crea, en forma expresa la obligación de retener sobre las comisiones mercantiles.

    Al contradecir la alegación expuesta por el recurrente para justificar la falta de retención sobre los certificados de ahorros capitalizados, el representante judicial de la República, argumenta:

    Que “ El Agente de Retención FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C,A, efectuada el pago por concepto de de intereses por Certificados de Ahorros al único beneficiario y cliente que poseía este tipo de colocación que era el BANCO FEDERAL, C.A de allí observamos que FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A, era el deudor de las cantidades de dinero producidas como intereses de estas colaciones las cuales el mismo capitalizaba a su vencimiento, generando una nueva colocación, visto de tal modo no existe en el citada transacción una manifestación de voluntad explícita por lo menos del BANCO FEDERAL, C.A. de la cual puede deducir que deseaba capitalizar los intereses que se estaban produciendo; por lo cual al no existir la voluntad de novar la mencionada transacción, obviamente no puede tampoco existir novación de conformidad con el preceptuado artículo 1315 del Código Civil.”

    Al refutar las alegaciones expuestas por el recurrente al impugnar los reparos que le fueron confirmados al recurrente, en su condición contribuyente, el representante de la República, lo hace la siguiente manera. bajo los siguientes títulos.

    Gastos no deducibles por enterar fuera del plazo Reglamentario y por no efectuar la correspondiente retención.

    En el contexto de este planteamiento, luego de transcribir el contenido del acto recurrido en cuanto a la confirmación de este reparo, indica que “… por razones de celeridad procesal, da por reproducido lo explanado en el mismo y solicita como válida, veraz y legitima la resolución impugnada ( que confirmó los reparos formulados por la actuación fiscal)”

    IV

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

    Del contenido de acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la apoderada judicial del contribuyente, en su escrito contentivo del recurso contencioso tributario interpuesto; y de las observaciones, consideraciones y alegaciones del representante judicial de la República, expuestas en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), culminatoria del Sumario Administrativo, con la cual se confirman, a la contribuyente, reparos en materia de impuesto sobre la renta, en el ejercicio fiscal 1996, bajo los siguientes conceptos:

    1. En la cualidad de Agente de Retención:

    1.1 Retenciones enteradas fuera del plazo reglamentario: Bs. 402.251,93

    1.2 Retenciones no efectuadas en el momento del pago o abono en cuenta de comisiones o intereses sobre certificados de ahorro: Bs. 531.686,46

    1.3 Retenciones no efectuadas en concepto de honorarios profesionales y publicidad: Bs. 8.285,61

    Sobre la base de la confirmación de estos reparos, se determinan y liquidan:

    1.4 Impuesto por la cantidad de Bs. 531.259.972,00

    1.5 Se impone por multa por la cantidad de Bs. 557.938.411,00

    1.6 Intereses moratorios por la cantidad de Bs.18.995,00

    2. En la cualidad de contribuyente del impuesto sobre la renta:

    2.1 Gastos no deducibles por enterar la retención fuera del plazo reglamentario: Bs. 8.045.038,60

    2.2 Gastos no deducibles por no efectuar la correspondiente retención de impuesto: 10.625.271.300,62

    2.3 Gastos sin soportes: Bs. 770.537,11

    2.4 Perdidas por cuentas incobrables no procedentes: Bs. 52.066.990,90

    2.5 Aumentos de patrimonio no procedentes: Bs. 2.087.100.000,00

    2.6 Traslado de pérdidas derivadas del Reajuste Regular por Inflación: Bs. 638.137.338,00.

    Sobre la base de los reparos confirmados, se determinan y liquidan:

    2.7 Impuesto, por la cantidad de Bs.1.118.336.430,00

    2.8 Se impone multa, por la cantidad de Bs.1.174.284.741,00

    Así delimitada la litis, el Tribunal pasa decidir y; al respecto, observa:

    Punto previo.

    Advierte el Tribunal que antes debe pronunciarse sobre el planteamiento efectuado por la apoderada judicial de la contribuyente recurrente sobre la nulidad absoluta de la resolución impugnada por hecho de haber sido dictada, presuntamente, por funcionarios incompetentes.

    A este respecto observa el Tribunal que la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001 (acto impugnado), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del reparo en materia de impuesto sobre renta, formulado a la contribuyente, en el ejercicio fiscal 1996, en materia de impuesto sobre la renta, con el Acta de Fiscalización distinguida con las letras y números MF-SENIAT-GCE-DF-0232/2000-25 de fecha 22 de diciembre de 2000, aparece suscrita por los funcionarios Gerente Regional de Tributos Internos y el Jefe de la División de Sumario Administrativo de contribuyentes Especiales, de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quienes, según alegato de la apoderada judicial del contribuyente, serían manifiestamente incompetentes para formular y confirmar reparos, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto su actuación la llevaron a efectos amparados en la Resolución No. 32 de fecha 23 de febrero de 1999, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.651 de fecha 1º de marzo de 1999, conforme a la cual, el Superintendente Nacional Tributario, nombra al ciudadano J.A.Á., Gerente de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.

    Luego, aprecia el Tribunal que el planteamiento de la nulidad del acto por incompetencia de los funcionarios que la suscriben, viene dada por el hecho que el Superintendente Nacional Tributario, no podía dictar la Resolución No. 32; en consecuencia, ésta última contraría la Constitución.

    Con fundamento en la inconstitucionalidad de la Resolución 32, también plantean la incompetencia de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital y la incompetencia de los funcionarios que suscribieron el acto objeto de impugnación y; por último, la incompetencia del SENIAT para dictar la Resolución No. 32, todo lo cual conlleva a que la Resolución GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta de Fiscalización MF-SENIAT-GCE-DF-0232/2000-25 de fecha 22 de diciembre de 2000, es nula.

    El planteamiento de la apoderada judicial de la contribuyente, se puede resumir de la siguiente manera: la Resolución GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta de Fiscalización MF-SENIAT-GCE-DF-0232/2000-25 de fecha 22 de diciembre de 2000, está afectada de nulidad absoluta por el hecho que la Resolución No. 32 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es contraria a la Constitución y por tanto dicha resolución, al ser dictada con fundamentos en esa Resolución, está afectada de nulidad absoluta.

    Para pronunciarse sobre el anterior pedimento, el Tribunal considera que se hace necesario fijar su competencia para ejercer el control difuso consagrado en el artículo 334 de la Constitución, único medio a través del cual puede desaplicar una norma de carácter general, cuando ésta resulta ser contraria a la Constitución.

    En aras de esa necesidad, acoge el Tribunal sentencia No 1064, de fecha 13-02-2002, de la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Almacenadora Mercantil, A.C., respecto a la potestad que detentan los jueces de la República; en especial los de los Tribunales de lo Contenciosos Tributarios, para desaplicar disposiciones legales que violen el sistema de la constitucionalidad en casos concretos.

    En esa oportunidad, se dijo:

    (…)

    Por otra parte y respecto a la jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a los cuales toca decidir sobre la legalidad o no de los actos de naturaleza tributaria que sean sometidos a su consideración, esta Sala no comparte la opinión hecha valer por la representación fiscal respecto a que no podía el Tribunal de la causa- pronunciarse sobre la constitucionalidad o no de la Resolución No. 32, a la luz de lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; ello por cuanto tal como se indicó, todos los jueces de la República son sujetos del deber-potestad de velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Carta Magna, a través del denominado control difuso de la (sic) constitucional, según el cual pueden estos desaplicar, una vez advertida la colisión entre la normativa denunciada y las disposiciones constitucionales, la primera de éstas y hacer valer las ultima con preferencia. Negar la posibilidad a los jueces venezolanos de ejercer el control difuso consagrado en el artículo 334 constitucional (sic) y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, sería hacer nugatoria la prevalencia de la Constitución sobre cualquier otra norma que atente contra la misma; en este sentido debe recordarse que conforme al artículo 7 del propio texto constitucional, ésta resulta: “… la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta constitución.” En consecuencia debe concluir esta alzada que el alegato esgrimido por la representación fiscal según el cual sólo podrían los jueces tributarios desaplicar normas cuyo contenido sea tributario, resulta totalmente improcedente. Así se decide.

    (…)”

    Con fundamento en la transcrita sentencia, este Tribunal declara su competencia para conocer sobre el alegato de la desaplicación de la Resolución No. 32 por inconstitucionalidad, planteado por la empresa recurrente. Así se declara.-

    Vista la precedente declaratoria, el Tribunal observa que la Resolución No. 32 fue emitida por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con las atribuciones que para ello le confirió el Ministro de Hacienda (hoy Ministro del Poder Popular para la Economía, Finanzas y Banca Pública) cuando dictó el Reglamento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), mediante Resolución No 2.802 de fecha 20 de marzo de 1995, donde se dictan, en forma genérica, normas de organización, facultándose al Superintendente para que organice técnica, administrativa, funcional y financieramente el mencionado Servicio.

    De manera que la potestad del Superintendente en esta materia deviene de un conjunto de normas que le atribuyen competencia organizativa y funcional, inicialmente provenientes de los diversos decretos que para desarrollar la potestad de organización administrativa dictó el Presidente de la República, en ejercicio del Poder Ejecutivo y las leyes, reglamentos y resoluciones dictadas por el mencionado Ministro de Hacienda, en ejercicio de esa potestad.

    Por todo ello, este Tribunal estima, así lo deja expuesto, que la Resolución No. 32 no contraría directamente una norma constitucional que amerite su desaplicación por inconstitucionalidad, pues fue dictada por mandato del Ministro de Hacienda, en atención al Reglamento Orgánico del Ministerio. Es en razón de esa facultad que el funcionario (Superintendente) actúa y emite tal resolución, no vulnerándose norma constitucional alguna que haga procedente la desaplicación de la Resolución No. 32 por inconstitucionalidad, mediante el control difuso previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

    En virtud de lo expuesto, este Tribunal considera improcedente el alegato de la nulidad del acto recurrido con fundamento en la inconstitucionalidad de Resolución No 32; en consecuencia, declara improcedente el pedimento de desaplicación de la Resolución No. 32 y la improcedencia de nulidad del acto impugnado, con fundamento en las alegaciones expuestas bajo los siguientes conceptos: “INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO” las cuales se consideran improcedentes. Así se declara.

    Del Fondo de la controversia.

    En virtud de la forma como aparecen estructurados, en el acto recurrido, los diferentes conceptos reparados, el Tribunal se permite seguir el siguiente orden para emitir su decisión: (1) reparos confirmados al recurrente, en su cualidad de Agente de Retención, (2) reparos confirmados al recurrente, en su cualidad de contribuyente, (3) impuesto que se le exige al recurrente, en su cualidad de Agente de Retención y como contribuyente, (4) multas que se impone al recurrente, en su cualidad de Agente de retención y como contribuyente, (5) intereses que se determinan al recurrente, en su cualidad de Agente de retención.

    1. De los reparos confirmados en la cualidad de Agente de Retención.

    1.1. Retenciones enteradas fuera del plazo reglamentario: Bs. 402.251,93.

    Este reparo es confirmado por el acto recurrido, por el hecho que sobre pagos o abonos a cuenta por concepto de intereses sobre certificados de ahorros, efectuados por el contribuyente, por la cantidad de Bs. 8.045.038,50, practicó retención de impuesto sobre la renta, por la cantidad de Bs.402.252,93, pero no enteró dicha cantidad, dentro del plazo previsto en el artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y el numeral 3, literal C) del artículo 9 del Decreto Reglamentario No. 507 de fecha 28 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial No. 4.836 de fecha 30 de diciembre de 1994, contraviniendo, de esa manera, el artículo 20 del referido Decreto Reglamentario sobre Retenciones , en concordancia con la Resolución No. 34/95 del 24 de marzo de 1995, en el cual se disponía que el impuesto retenido debía enterarse dentro de los tres (03) primeros días hábiles del mes siguiente a aquel en que se efectuó el pago o abono a cuenta o en los plazos señalados por la Resolución para Contribuyentes Especiales, respectivamente.

    Advierte el Tribunal que la contribuyente no hace, en su escrito recursivo, alegación expresa para tratar de enervar este reparo, el cual se le confirma en su condición de Agente de Retención, razón por la cual supone - Presumptio Hominis –que está conforme con este reparo. En consecuencia, el Tribunal encontrándolo apegado a la legalidad, considera procedente su confirmación, por parte del acto recurrido. Así se declara.

    1.2 Retenciones no efectuadas en el momento de pago o abono en cuenta de comisiones o intereses sobre certificados de ahorros: Bs. 323.832,93, Bs. 530.927.853,53 y Honorarios profesionales y gastos de publicidad Bs. 8.285,61.

    Este reparo es confirmado por el acto recurrido, por el hecho que sobre pagos o abonos a cuenta, por concepto de “comisiones”, efectuados por la cantidad de Bs. 6.476.658,89, el contribuyente, en su condición de Agente de Retención, no efectuó la retención del impuesto sobre la renta correspondiente, por la cantidad de Bs. 323.832,93; de la misma manera, sobre pagos o abonos a cuenta, efectuados por concepto de “Intereses sobre certificados de ahorro capitalizados”, por la cantidad de Bs. 10.618.557.070,63, el contribuyente, en su condición de Agente de Retención, no efectuó retención de impuesto sobre la renta, por la cantidad de Bs. 530.927.853,53; por último, en este mismo concepto (retenciones no efectuadas), el acto recurrido, señala que el recurrente, en su condición de Agente de Retención, sobre pagos por honorarios profesionales, efectuados por la cantidad de Bs. 179.647,50, dejó de retener impuesto por la cantidad de Bs. 5.389,42 y sobre pagos efectuados por gastos de publicidad, por la cantidad de Bs. 57.9223,30, dejó de retener impuesto por la cantidad de Bs. 2.896,19; cantidades que se reparan de conformidad con lo dispuesto en los artículos artículo 27, parágrafo octavo, y 78 de la Ley de Impuesto sobre lamenta, en concordancia con los numerales 2, literal b, y 3, literal c, del artículo 9 del Decreto Reglamentario No. 507 de fecha 28 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial No. 4.836 del 30 de diciembre de 1994 y el Decreto Reglamentario No. 1.344 de fecha 29 de mayo de 1996, publicado en la Gaceta Oficial No. 5.075 Extraordinario de fecha 27 de junio de 1996.

    Confirma el acto recurrido que las “comisiones e intereses sobre certificados de ahorro”, sobre los cuales no se practicó la retención del impuesto, fueron pagados exclusivamente al BANCO FEDERAL C.A, en su condición de único beneficiario que poseía este tipo de colocación con el Agente de Retención FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A. Estas comisiones e intereses fueron capitalizados al vencimiento de la colocación, generando una nueva colocación cuyo monto estuvo constituido por el capital más los intereses que se habían generado a su vencimiento.

    También considera el acto recurrido que en este caso no se trata de un enriquecimiento que haya estado exento o exonerado o que en la deuda se haya producido una novación, en los términos previstos en el artículo 1.315 del Código Civil.

    En cuanto al reparo por no retener el impuesto sobre los honorarios pagados y gastos de publicidad (Bs. 8.285,61), el acto recurrido confirma este reparo por el hecho que sobre pagos efectuados por concepto de honorarios profesionales y gastos publicidad, por las cantidades de Bs. 179.647,50 y Bs. 57.923,80, el recurrente, como agente de retención, no efectúo la retención de impuesto sobre la renta correspondiente, por la cantidad de Bs. 5.389,42 y Bs. 2.896,19, respectivamente, para un total de Bs. 8.285,61 de impuesto dejado de retener.

    En virtud de la forma como ha sido formulado este reparo y la manera como la apoderada judicial del recurrente ha planteado la impugnación del mismo, el Tribunal, se permite emitir su decisión, en el siguiente orden:

    Reparo por no retener el impuesto sobre comisiones e intereses sobre certificados de ahorros capitalizados.

    Vistas y a.l.a. expuestas por la apoderada judicial de la contribuyente, las cuales se pueden resumir, en el caso de la no retención de impuesto sobre la renta, por la cantidad de Bs. 323.832,93, sobre el pago de comisiones, por la cantidad de Bs. 6.476.658,89; y en la no retención de impuesto sobre la renta, por la cantidad de Bs. 530.927.853,53, sobre el pago de intereses de certificados de ahorros capitalizados, por la cantidad de Bs. 10.618.557.070,63, en el hecho que su representado no llegó a efectuar ningún pago ni abono a cuenta, sino que esas comisiones e intereses fueron recapitalizados, produciéndose así una novación de la obligación existente, por otra obligación en la cual se incluyó el capital invertido, las comisiones y los intereses sobre certificados de ahorros. En ese sentido, indica que: “…la obligación de pago del capital y los intereses causados por la emisión de certificados de ahorro, quedó sustituida por una nueva obligación como consecuencia de la emisión del segundo título, representativo del capital invertido y de os intereses generados (…), una vez capitalizados. Jurídicamente tal operación es calificable como novación de deudas, entendido como tal, aquel medio de extinción de las obligaciones por medio del cual, la deuda primigenia se extingue para dar paso, en su lugar, a una nueva obligación y que puede ocurrir en uno de los siguientes eventos: (i) cuando existe un cambio en el objeto de la obligación (novación objetiva), (ii) cuando existe sustitución del acreedor y (iii) cuando existe sustitución del deudor (novación subjetiva)

    En otra parte de su alegación, la apoderada judicial del recurrente, señala que en ninguno de los supuestos objeto del reparo “…se realizó pago o abono en cuenta al beneficio de los certificados de ahorro expedidos por su representada. Por el contrario, en este caso ocurrió una novación de deudas derivada de la capitalización de los intereses y la emisión de nuevos certificados de ahorro. En todo caso, en el presente suceso se produjo una dación de en pago, siendo que la obligación principal (pago de los intereses) quedó satisfecha con la emisión de nuevos Certificados de Ahorro, de manera tal que se produjo un pago en especie, el cual no está sujeto a retención, tal como lo establece el artículo 19 del decreto No. 507 por el cual se establece el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la renta en materia de Retenciones, aplicable (sic) rationae temporis…”

    Refutado este planteamiento por el representante judicial de la República, el Tribunal a los fines de emitir su decisión, observa:

    Ha planteado la apoderada judicial del recurrente que, en el caso del reparo por no retener el impuesto sobre comisiones e intereses originados de certificados de ahorros, no hubo pago ni abono a cuenta por parte de su representado, ya que se trató que, tanto la inversión (capital), como las comisiones e intereses devengados fueron recapitalizados y; en consecuencia, lo que se produjo fue una novación de la obligación existente, por otra obligación en la cual se incluyó, además de capital inicialmente invertido, las comisiones y los intereses devengados.

    Con respecto a esta alegación de la novación, el Tribunal se permite transcribir lo señalado en el acto recurrido, al decidir sobre este mismo planteamiento efectuado por el recurrente, en la oportunidad en la cual presentó descargos en contra de este reparo.

    En el acto recurrido, se señala:

    “(…)

    Por otra parte, considera la contribuyente que con ocasión de la obligación del pago de capital y los intereses causados por la emisión de certificados de ahorro y su consecuencia que es la emisión de un segundo título representativo del capital más los intereses capitalizados, se produce en su caso la figura jurídica conocida como novación de deudas, es decir, se extinguiría la obligación primigenia para dar paso a una nueva.

    A este respecto esta Administración es conteste con la fiscalización, cuando esta señala que la novación no se presume. En efecto de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1.315 del Código Civil tenemos que:

    La novación no se presume: es necesario que la voluntad reefectuarla aparezca claramente en el acto.

    (…)

    En este orden de ideas, observa esta Administración que el agente de retención FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A. efectuada el pago por concepto de intereses por Certificados de Ahorros al único beneficiario y cliente que poseía este tipo de colación que era le BANCO FEDERAL, C.A. de allí observamos que FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A. era el deudor de las cantidades de dinero producidas como intereses de estas colaciones las cuales al mismo tiempo capitalizaba a su vencimiento, generando una nueva colocación, visto de esto modo no existe en la mencionada transacción una manifestación de voluntad explicita por lo menos del BANCO FEDERAL, C.A de la cual se pueda deducir que deseaba capitalizar los intereses que se estaban produciendo con ocasión de las colocaciones que mantenía con el prenombrado agente de retención; es por ello que al no existir la voluntad de novar en la mencionada transacción, obviamente no puede tampoco existir novación de conformidad con el preceptuado artículo 1315 del Código Civil.

    En Este caso particular, el responsable FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN C.A., actuando en su cualidad de Agente de Retención, (…), no practicó la retención del impuesto sobre la renta en el momento de pago o abono en cuenta por el concepto de “comisiones e intereses sobre certificados de ahorro capitalizados” a los mencionados pagos no les practicó la correspondiente retención de impuesto de Bs. 323.832,93 y Bs. 530.927.853,53, respectivamente, a que (sic) estaba obligada de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo octavo del artículo 27 y artículo 78 de la ley de Impuesto Sobre la Renta en concordancia con los numerales 1 literal b y 3 literal c del Artículo 9 del Decreto Reglamentario No. 5007 de Fecha 28 de Diciembre de 1994, publicado en Gaceta Oficial Nro. 4.836 del 30-12-94 y el Decreto Reglamentario Nro. 1.344 de fecha 29 de mayo de 1996, publicado en Gaceta Oficial No. 5.075 Extraordinario de fecha 27 de junio de 1996.

    (…)”

    Comparte el Tribunal el criterio del acto recurrido, según el contenido de la anterior transcripción; en consecuencia, considera que en el caso de las comisiones y los intereses sobre certificados de ahorros recapitalizados, en los términos planteados y alegados por la apoderada judicial del recurrente, no se produjo la novación de que trata el artículo 1.315 del Código Civil. Así se declara.

    Ahora bien, sobre el hecho de sí el recurrente tenía o no la obligación de practicar la retención del impuesto por la cantidad de Bs. 323.832,93, sobre las comisiones pagadas (Bs. 6.476.658,89); y por la cantidad de Bs. 530.927.853,53 sobre intereses provenientes de certificados de ahorros, por la cantidad de Bs. 10.618.557.070,63, el Tribunal hace la siguiente consideración:

    Con el Decreto número 1.344 de fecha 29 de mayo de 1996, publicado en la Gaceta Oficial No. 5.075 Extraordinario, de fecha 27 de junio de 1996, entró en vigencia el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones. Este Decreto deroga el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en vigente desde el 30 de diciembre de 1994, según el Decreto No. 507 de fecha 28 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N. 4.836 de fecha 30 de diciembre de 1994.

    En este Decreto (1.344), se estableció:

    Artículo 9.-En concordancia con lo establecido en el artículo 1º de este Reglamento, están obligados a practicar la retención del impuesto los deudores o pagadores de enriquecimientos netos o ingresos brutos de las siguientes actividades, realizadas en el país por personas naturales residentes, personas jurídicas domiciliadas y personas jurídicas no domiciliadas y asimiladas a éstas,

    (…)

    2. Las comisiones provenientes de las siguientes actividades:

    a. (…)

    b. Las comisiones mercantiles y cualesquiera otras comisiones distintas a las que se paguen como remuneración accesoria de los sueldos, salarios y demás remuneraciones similares.

    (…)

    3. Los intereses de capitales así como los intereses de los créditos tomados en préstamos que se describen a continuación:

    a. (…)

    b. (…)

    c. Los intereses que paguen personas jurídicas o comunidades a cualquier otra persona jurídica, comunidad o persona natural

    (…)

    .

    El transcrito artículo era idéntico al artículo 9 de Decreto 597 del 28-12-1994: sin embargo, en este Reglamento (Decreto 1.344), se incluye el artículo 10, cuyo contenido era el siguiente:

    Artículo 10.- Los ingresos por operaciones activas, comisiones y operaciones accesorias y conexas de las personas jurídicas regidas por leyes especiales en el campo financiero y de seguros no estarán sujetas a las retenciones previstas en el literal b del numeral 2, el literal c) del numera 3 (…) del artículo anterior.

    (…)

    Sobre la base de lo previsto en este artículo 10 eiusdem, aprecia el Tribunal que el reparo formulado al recurrente, en su cualidad de Agente de Retención, por no practicar la retención de impuesto sobre la renta, en el ejercicio fiscal 1996, por la cantidad de Bs. 323.832,93, sobre las comisiones pagadas (Bs. 6.476.658,89); y por la cantidad de Bs. 530.927.853,53 sobre intereses provenientes de certificados de ahorros, por la cantidad de Bs. 10.618.557.070,63, luce improcedente por considerar el Tribunal que se trata de ingresos que para el ejercicio fiscal 1996, no estaban sujetos a retención, de conformidad con la transcrita disposición. Así se declara.

    El otro aspecto de este reparo tiene que ver con la falta de retención de impuesto sobre la renta, por la cantidad de Bs.5.389,42 sobre los pagos efectuados por honorarios profesionales, por el monto de Bs. 179.647,50; y la falta de retención de impuesto sobre la renta, por la cantidad de Bs. 2.896,19 sobre los pagos efectuados por gastos de publicidad, por el monto de Bs. 57.923,80.

    Plantea el recurrente, con respecto a este reparo que, inicialmente, los gastos sobre los cuales se indica que no se practicó la retención (Bs. 179.647,50 y Bs. 57.923,80), fueron incluidos en el reparo formulado bajo el concepto de “Gastos sin Soportes Originales” y que; después que fueron presentados estos recaudos, en la oportunidad en que se hicieron los descargos contra el acta de reparo, la Administración Tributaria, no obstante quedar en evidencia la veracidad de los gastos; sin embargo, considera que el recurrente omitió probar haber practicado las retenciones de impuesto correspondiente sobre los pagos efectuados

    El Tribunal para decidir sobre este reparo, lo hace de la siguiente manera:

    En relación con la confirmación del reparo que se le hace al recurrente en el acto recurrido, en su condición de Agente de Retención, bajo el concepto de “Falta de Retención”, se indica que dejó de retener impuesto por la cantidad de Bs.5.389,42 y Bs. 2.896,19, sobre los pagos efectuados por honorarios profesionales (Bs. 179.647,50) y gastos de publicidad (Bs. 57.923,80).

    Ahora bien, el Tribunal advierte que, ciertamente, tal como lo señala el recurrente, la propia Administración Tributaria, en el acto recurrido, reconoce que los gastos por Bs. 179.647,50 y Bs. 57.923,80, fueron incluidos, inicialmente, en el reparo “Gastos sin Soportes Originales”. En ese sentido, advierte el Tribunal que en el acto recurrido, se señala:

    (…)

    …se constató que de los montos objetados por la fiscalización, para el ejercicio 1996, sí tienen comprobación sobre la base de las facturas originales la cantidad de Bs. 702.499,59, relación con la cantidad total objetada por la fiscalización de Bs. 1.473.036,70, como prueba de ello se anexan al presente expediente administrativo copias de los documentos originales que así lo justifican, no obstante lo anterior, del monto comprobado se evidencia que la cantidad de Bs. 237.571,30, no estaban respaldados con sus respectivos comprobantes de retención, razón por la cual se procede a excluir esto moto del concepto de Gastos sin Soportes Originales y a incluirlo en el concepto de Gastos no Deducibles por Falta de Retención.

    (…)

    Con base, (sic) las pruebas documentales consignadas al expediente administrativo, los argumentos anteriormente analizados, esta Administración Tributaria procede a revocar la cantidad de Bs. 464.928,29 del monto total reparado por la cantidad de Bs. 1.473.036,70, correspondiente al ejercicio 1996 (sic) por concepto de Gastos sin Soportes Originales y se confirma la cantidad de Bs. 1.008.108,41, desglosado de la siguiente manera (sic) Bs. 237.571,30 (sic) Por Falta de Retención y Bs. 770.537,11 Sin Soportes Originales, así se declara.

    (…)

    (Negrillas en la transcripción). (Subrayado del Tribunal)

    Luego, se aprecia que, ciertamente, los gastos por Bs. 179.647,50 y Bs. 57.923,80, fueron incluidos, inicialmente, en el reparo “Gastos sin Soportes Originales” y que presentados como fueron esos soportes originales, la Administración Tributaria considera, en el acto recurrido, que estos gastos (Bs. 237.571,30), ahora no son deducibles, pero por el hecho que sobre ellos no se practico retención de impuesto.

    El Tribunal estima que la pretensión de la Administración Tributaria, en el acto recurrido, después que el recurrente presentó los soportes originales, de cambiar el reparo “Gastos sin Soportes Origínales”, por otro, en el cual se rechazan los mismos gastos por pagos de honorarios profesionales y por publicidad, pero esta vez, por el hecho que no se practicó la retención de impuesto, constituye un nuevo reparo respecto al cual ninguna defensa pudo hacer el recurrente, en la oportunidad de presentar descargos en contra del reparo “Gastos sin soportes Originales.

    Considera el Tribunal que el requerimiento del impuesto dejado de retener sobre los referidos gastos, exigido al recurrente, en su condición de Agente de Retención, tal como se pretende en el acto recurrido, constituye un nuevo reparo que se le formula al recurrente, respecto al cual ninguna defensa pudo ejercer en la oportunidad en la cual presentó su escrito de descargos; razón por la cual el Tribunal encuentra improcedente el reparo confirmado por rechazo de gastos de honorarios profesionales y gastos de publicidad (Bs. 179.647,50 y Bs. 57.923,80), sobre los cuales no se practicó retención de impuesto, por la cantidad de Bs. 8.2885,61. Así se declara.

    De los reparos confirmados al recurrente en su condición de contribuyente del impuesto sobre la renta:

    Gastos no deducibles por enterar la retención fuera del plazo reglamentario: Bs. 8.045.038,60.

    Este reparo se confirma, según se señala en el acto recurrido, por el hecho que sobre pagos o abonos en cuenta, efectuados por concepto de comisiones e intereses derivados de certificados de ahorro, por la cantidad de Bs. 8.045.038,60, la recurrente, en su condición de Agente de Retención, practicó la retención de la cantidad de Bs. 402.251,93, la cual enteró en forma extemporánea. Esta conducta por parte de la recurrente, actuando como agente de retención, hace que pierda la deducción de estos gastos, en su condición de contribuyente.

    No encuentra el Tribunal que el contribuyente haya explanado, en su escrito recursivo, alegación expresa para enervar este reparo, razón por la cual, el Tribunal supone –Presumptio Hominis –que está conforme con la confirmación de este reparo. Así se declara.

    Gastos no deducibles por no efectuar la correspondiente retención de impuesto: Bs. 6.476.658,69 y Bs. 10.618.557.070,63

    En el acto recurrido se confirma este reparo, por el hecho que en las deducciones por un monto total de Bs. 20.201.896.624,00, declaradas para el ejercicio fiscal 1996, la contribuyente incluye la cantidad de Bs. 6.476.658,69, por concepto de comisiones y la cantidad de Bs. 10.618.557.070,63 que se corresponden con “intereses sobre certificados de ahorros capitalizados”, sobre las cuales, según se señala en el acto recurrido, no realizó la retención del impuesto sobre la renta correspondiente.

    Advierte el Tribunal que este reparo es consecuencia del hecho que el recurrente, en su cualidad de Agente de Retención, no practicó la retención del impuesto por las cantidades de Bs. 323.832,93, sobre las comisiones pagadas (Bs. 6.476.658,89); y por la cantidad de Bs. 530.927.853,53, sobre los intereses de certificados de ahorros capitalizados, por la cantidad de Bs. 10.618.557.070.63. Así, considera el acto recurrido que al no practicar la retención, en su cualidad de Agente de retención, no tiene derecho a deducir las referidas cantidades, en su cualidad de contribuyente.

    Ahora bien, precedentemente el Tribunal ha declarado improcedente el reparo formulado y confirmado, en la cualidad de Agente de Retención, al considerar que los ingresos por comisiones e intereses sobre certificados de ahorro capitalizados, constituyen ingresos no sujetos a retención de impuesto sobre la renta, según el supuesto previsto en el artículo del 10 del Decreto Reglamentario de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones, No. 1.344 de fecha 28 de mayo de 1996, publicado en la Gaceta Oficial No. 5.075 Extraordinario de fecha 27 de junio de 1996, vigente para el ejercicio fiscal 1996. En consecuencia, el reparo por rechazo de las comisiones e intereses sobre certificados de ahorro recapitalizados, confirmado al recurrente, en su condición de contribuyente, por las cantidades de Bs. 6.476.658,89 y Bs. 10.618.557.070.63, también es improcedente. Así se declara.

    Rechazo de deducciones por no efectuar la Retención del impuesto sobre la renta sobre pagos efectuados por concepto de honorarios profesionales y publicidad: Bs. 8.285,61.

    El acto recurrido confirma este reparo, en la cualidad de contribuyente, por el hecho que sobre pagos efectuados por concepto de honorarios profesionales y gastos publicidad, por las cantidades de Bs. 179.647,50 y 57.923,80, el recurrente no efectúo la retención de impuesto sobre la renta correspondiente, por la cantidad de Bs. 5.389,42 y Bs. 2.896,19, para un total de Bs. 8.285,61 de impuesto dejado de retener.

    Con respecto a este reparo, plantea el recurrente que, inicialmente, los gastos sobre los cuales no se practicó la retención (Bs. 179.647,50 y Bs. 57.923,80), fueron incluidos en el reparo formulado bajo el concepto de “Gastos sin Soportes Originales” y que; después que fueron presentados estos recaudos, en la oportunidad en que se hicieron los descargos en contra del ese reparo, la Administración Tributaria, no obstante la veracidad de los gastos; sin embargo, considera que la contribuyente omitió probar haber practicado las retenciones de impuesto correspondiente sobre los pagos efectuados.

    Advierte el Tribunal que las cantidades Bs. 179.647,50 y Bs. 57.923,80, hacen la sumatoria de Bs. 237.571,30.

    En relación con esta cantidad, incluida en el reparo “Gastos sin Soportes Originales”, en el acto recurrido, el Tribunal encuentra la siguiente explicación.

    (…)

    …se constató que de los montos objetados por la fiscalización, para el ejercicio 1996, sí tienen comprobación sobre la base de las facturas originales la cantidad de Bs. 702.499,59, relación con la cantidad total objetada por la fiscalización de Bs. 1.473.036,70, como prueba de ello se anexan al presente expediente administrativo copias de los documentos originales que así lo justifican, no obstante lo anterior, del monto comprobado se evidencia que la cantidad de Bs. 237.571,30, no estaban respaldados con sus respectivos comprobantes de retención, razón por la cual se procede a excluir esto moto del concepto de Gastos sin Soportes Originales y a incluirlo en el concepto de Gastos no Deducibles por Falta de Retención.

    (…)

    Con base, (sic) las pruebas documentales consignadas al expediente administrativo, los argumentos anteriormente analizados, esta Administración Tributaria procede a revocar la cantidad de Bs. 464.928,29 del monto total reparado por la cantidad de Bs. 1.473.036,70, correspondiente al ejercicio 1996 (sic) por concepto de Gastos sin Soportes Originales y se confirma la cantidad de Bs. 1.008.108,41, desglosado de la siguiente manera (sic) Bs. 237.571,30 (sic) Por Falta de Retención y Bs. 770.537,11 Sin Soportes Originales, así se declara.

    (…)

    (Negrillas en la transcripción) (Subrayado del Tribunal)

    Luego, se aprecia que, ciertamente, de conformidad con lo señalado en la acto recurrido, estos gastos fueron incluidos, inicialmente, en el reparo “Gastos sin Soportes Originales”; en consecuencia, presentados como fueron esos soportes originales, la Administración, en el acto recurrido, ahora considera la improcedencia de estos gastos (Bs. 237.571,30), no deducibles, pero no porque no tengan sus soportes originales, sino que, sobre dichos pagos, no hubo retención de impuesto

    Ahora bien, vista la improcedencia del reparo, en la cualidad de Agente de Retención, precedentemente declarado por este Tribunal, por no haber retenido el impuesto correspondiente sobre estos gastos, por pago de honorarios profesionales y publicidad (Bs.179.647,50 y Bs.57.923,00) el Tribunal considera que este reparo confirmado al recurrente, en su condición de contribuyente, bajo el concepto gastos que se rechazan por falta de retención del impuesto, cuando, inicialmente estos gastos fueron rechazados por ser “Gastos sin Soportes Originales”, luce improcedente sobre la base del mismo razonamiento de que la contribuyente no tuvo ninguna defensa en la oportunidad en la cual presentó su escrito de descargos, para alegar sí había hecho o no la retención, por cuanto ese no fue el reparo se le formuló, a los efectos de que presentara sus descargos; razón por la cual, el Tribunal encuentra improcedente el reparo confirmado, en la cualidad de contribuyente, bajo el concepto de Rechazo de gastos de honorarios profesionales y gastos de publicidad (Bs. 179.647,50 y Bs. 57.923,80, para un total de Bs. 237.571,30), sobre la cual no se practicó retención de impuesto, por la cantidad de Bs. 8.2885,61. Así se declara.

    Gastos sin soportes: Bs. 770.537,11

    En el acto recurrido, se confirma este reparo por cuanto el recurrente no presentó soportes con respectos a estos gastos.

    La Contribuyente, como alegación indica que durante el proceso presentará las pruebas correspondientes.

    El Tribunal encuentra que a folios 180 al 185 del expediente judicial (Asunto AF42-U-2001-000082) aparecen facturas originales que fueron aportadas por el recurrente en el lapso probatorio de este proceso. Estas facturas constituyen los soportes originales de los gastos por honorarios profesionales (Bs. 179.647,50) y publicidad (Bs. 57.923,80) que le fueron rechazados, inicialmente, al recurrente. En consecuencia, el Tribunal por considerar que la cantidad de Bs. 770.537,71, es extractada de los gastos sin soportes originales, verificando que dichos gastos sin están soportados, considera improcedente este reparo, confirmado en la cualidad de contribuyente. Así se declara.

    Pérdidas por cuentas incobrables no procedentes: Bs. 52.066.990,90

    El acto recurrido ratificó el criterio sostenido por la fiscalización, respecto de la improcedencia de la deducción solicitada por la contribuyente, bajo el concepto de “Perdidas por cuentas incobrables”, dado que ésta no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 27, numeral 8 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable ratione temporis.

    La posición de la Administración Tributaria, el Tribunal la resume de la siguiente manera: la obligación de la contribuyente, para poder gozar de esta deducción, incluye la necesidad de probar las condiciones exigidas por la Ley para la admisibilidad de la deducción que pretende y; en caso de su rechazo, tal como ha sucedido en este caso, aportar la prueba que demuestre lo contrario de lo afirmado por la Administración Tributaria, al rechazar la deducción.

    El Tribunal observa que, para la procedencia de la deducibilidad por concepto de deudas incobrables, la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable en virtud de su vigencia temporal al ejercicio fiscal reparado (1996), establecía el cumplimiento de una serie de condiciones, las cuales se encontraban contenidas en el numeral 8 del artículo 27, eiusdem, en los siguientes términos:

    Artículo 27.- Para obtener el enriquecimiento neto se harán de la renta bruta, las deducciones que se expresan a continuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país, con el objeto de producir el enriquecimiento:

    …omissis…

    8. Las pérdidas por deudas incobrables cuando reúnan las condiciones siguientes:

    a) Que las deudas provengan de operaciones propias del negocio.

    b) Que su monto se haya tomado en cuenta para computar la renta bruta declarada, salvo en los casos de pérdidas de capitales dados en préstamos por instituciones de crédito, o de pérdidas provenientes de préstamos concedidos por las empresas a sus trabajadores.

    c) Que se hayan descargado en el año gravable, en razón de la insolvencia del deudor y de sus fiadores o porque su monto no justifique los gastos de cobranzas. (Subrayado del Tribunal).

    De la norma parcialmente transcrita se desprende la condicionalidad exigida por el legislador, a los efectos de la procedencia de la deducción del gasto por concepto de pérdidas por deudas incobrables del contribuyente, con el objeto de determinar la renta neta gravable.

    En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece para la deducibilidad de estas pérdidas “...Que se hayan descargado en el año gravable, en razón de la insolvencia del deudor y de sus fiadores o porque su monto no justifique los gastos de cobranzas.”

    De lo anteriormente expuesto, este Tribunal aprecia que el contribuyente con el fin de favorecerse con el supuesto de la deducción consagrado en la disposición legal previamente citada, debe demostrar la incobrabilidad de la deuda, bien sea por vía extrajudicial o judicial, esto es, probar que su deudor o sus fiadores se encuentran en total insolvencia patrimonial; o que el monto de la deuda es de tal magnitud, que no justifique los gastos de cobranzas.

    A ese respecto, encuentra el Tribunal que la contribuyente presentó a los funcionarios que practicaron la actuación fiscal, el informe emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) para el 31 de diciembre de 1995, en el cual los funcionarios competentes dejaron constancia de la existencia de acreencias que ellos mismos calificaron como irrecuperables, dentro de las cuales se encuentran aquellas que comprenden los montos reparados.

    Por otra parte, también advierte el Tribunal que el Decreto 132/94 de fecha 03 de octubre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial No. 35.563 de fecha 07 de octubre de 1994, estableció la obligación de los Bancos y Demás Instituciones Financieras de realizar semestralmente una evaluación de su Cartera de Créditos y Financiamientos, a fin de determinar el riesgo probable de su recuperación y; por último, que en dicho Decreto se define como créditos irrecuperables aquellos créditos “considerados como irrecuperables o de tan escaso e improbable valor de recuperación que su mantenimiento como activo en el Balance no se justifica. Corresponden a esta categoría los créditos concedidos a prestatarios de manifiesta insolvencia, cuya morosidad sea igual o mayor a doce (12) meses y/o se encuentren en proceso judicial con escasas posibilidades de recuperación”

    Ahora bien, sobre el contenido del referido informe y de la clasificación que en dicho documento administrativo se hace de las acreencias objetadas, como “irrecuperables” y de conformidad con el Decreto No. 232/94, respecto a lo que debe entenderse como cuentas “irrecuperables”, el Tribunal aprecia ese informe con valor probatorio para aplicarlo a los efectos del reconocimiento de las deudas incobrables, conforme al numeral 8º del artículo 27 de la ley de la Ley Impuesto sobre la Renta. Así se declara.

    En virtud de lo precedentemente expuesto, este Tribunal considera improcedente el rechazo de la deducción por deudas incobrables, por la cantidad de Bs. 52.066.990,90, correspondiente al ejercicio fiscal 1996, ya que el contribuyente aportó a los autos elementos probatorios suficientes que demuestran la deducibilidad de esa erogación. Así se declara.

    Aumento de patrimonio no procedente: Bs. 2.087.100.000,00

    En el acto recurrido, en relación con este reparo, se señala:

    (…)

    El reparo se fundamenta en que se determinó que las empresas que conforman el GRUPO BANCO FEDERAL. C.A, reflejan por concepto de pérdidas derivadas del ajuste por inflación la cantidad de Bs. 14.302.147.222,00, correspondiéndole a la contribuyente FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C.A., el monto de Bs. 3.846.253.044,00, para el cálculo del reajuste regular correspondiente al ejercicio fiscal 1996. Este monto surge de la diferencia entre le Reajuste de Patrimonio que son Bs. 4.669.060.442,00 y el Reajuste de Títulos Valores son Bs. 882.807.398,00, dentro del monto correspondiente al Reajuste de Patrimonio, se encuentra incluida la cantidad de Bs.2.087.100.000,00, correspondiente a la variación del patrimonio durante el ejercicio 1996.

    A fin de verificar estos movimientos de patrimonio, solicitaron los fiscales explicación detallada del aumento de patrimonio efectuado a través de la cuenta código 32100 denominado “Aportes Patrimoniales no Capitalizables”, obteniendo en respuesta de la contribuyente un escrito de fecha 31/07/2000, en el cual explica que en esa cuenta se registran los aportes realizados en forma irrevocable por los propietarios con destino a incrementar el capital de la institución, cuya capitalización se encuentra pendiente de aprobación por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDABAN), así de acuerdo a lo manifestado `la contribuyente en el referido escrito, al final del ejercicio investigado no fueron llevados los fondos a la cuenta de capital social sino que siguen estando en la cuenta para un posible aumento de capital , previa autorización de la SUDEBAN, de acuerdo a lo establecido en el numeral 7 del artículo 161 de la Ley de General de Bancos y Otras Instituciones Financiera.

    Ahora bien, el artículo 221 del Código de Comercio dispone:

    Articulo 221.-“ Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquier que se su especie, no producirán efectos mientas no se hayan registrado y publicado conforme a las disposiciones de la presente Sección.”

    (…); por su parte el artículo 16 numeral 7 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone:

    Artículo 161.- Corresponde a la Superintendencia de Bancos (…):

    Omissis

    numeral 7. “La Autorización a las Instituciones por ellas supervisadas, para la realización de los siguientes actos:

    Omissis…

    e) Aumento de capital.

    Del análisis del articulo parcialmente transcrito se desprende, que le corresponde a la Superintendencia de Bancos la atribución de dar autorización a las instituciones por ella supervisadas, para aumento del capital social, la mencionada autorización debe ser registrada y publicada para que surta efectos contra terceros de conformidad con el ya citado artículo 221 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 19 numera 9 del citado Código; el cual a la letra señala:

    Artículo 19.-Los documentos que deben anotarse en el Registro de Comercio, según el artículo 17, son los siguientes:

    Omssis…

    9 Un extracto de las escrituras en que se forma, se prorroga, se hace alteración que interese a tercero o se disuelva una sociedad, y en as que nombren liquidadores.

    (Subrayado de la Administración.

    En consecuencia (sic) visto que la contribuyente no demostró a la fiscalización que todos estos procesos se realizaron la fiscalización procedió a determinar el Patrimonio Neto para el ejercicio 1996, tomando como fundamentación legal lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de impuesto sobre la Renta, en su Parágrafo Primero (sic) que establece la obligatoriedad que tienen los contribuyentes sometidos a esta Ley, que realicen operaciones como las que realiza FEDERAL BANCO DE INVERSIÓN, C,A, a ajustar, al cierre de cada ejercicio gravabable, posterior a su inscripción en el Registro de Activos Revaluados, sus activos y pasivos no monetarios.

    Ahora bien, el mismo artículo en el Parágrafo segundo (sic) dispone que:

    Se consideran como activos y pasivos no monetarios según el caso, aquellas partidas del balance general del contribuyente que por su naturaleza o características son susceptibles de protegerse de la inflación, tales como terrenos, construcciones, maquinarias, vehículos, instalaciones, inventarios, salvo los títulos valores, y los créditos y deudas reajustables o en moneda extranjera:

    Las alegaciones del recurrente en contra de la confirmación de este reparo, el Tribunal se permite resumirlas de la siguiente manera:

    La confusión en la cual incurre la Administración Tributaria sobre el capital social y el patrimonio, al otorgarles el mismo significado. Estima que el capital social constituye tan solo una de las cuentas que, conjuntamente con el superarvit y las reservas conforman el patrimonio; que cuando los accionistas del recurrente hicieron aportes con destino a la capitalización, estos aportes pasaron a forman parte de patrimonio del recurrente, como empresa a la cual se le hicieron esos aportes, aun cuando los mismos no fueron capitalizados a la fecha del cierre del ejercicio fiscal. Considera que esos aportes constituyen un aumento de su patrimonio, por tanto el ajuste practicado a su patrimonio, incluyendo esos aportes, se encuentra conforme a derecho.

    Como soporte o fundamento de sus alegaciones hace valer el contenido de los artículos 98 parágrafo tercero, 100 y 104 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

    La posición de la Administración Tributaria, en el acto recurrido, el Tribunal la estima, así: independiente que los aportes aumenten o no el patrimonio, ingresen o no la cuenta de capital social, no puede hablarse de un aumento de patrimonio o de capital, a los f.d.R.R. por Inflación, en virtud, pues esos aportes para que constituyan una aumento de capital, debe seguir el procedimiento previsto en las leyes. A ese respecto, hace valer el contenido de los artículos 221 y 19, numeral 9 y parágrafo segundo, del Código de Comercio, 161, numeral 7, de la Ley de banco y Otras Instituciones Financieras.

    Vistas y a.l.a. planteadas por la apoderada judicial del recurrente y el contenido del acto recurrido, el Tribunal advierte que la controversia sobre este aspecto deviene del hecho que la contribuyente recurrente en la oportunidad de practicar el Reajuste Regular por Inflación del ejercicio 1996, incluye en el mismo la cuenta que ella denomina “Aportes Patrimoniales no Capitalizables”, de la cual, advierte el Tribunal, deviene la variación de patrimonio, por la cantidad de Bs. 2.087.100.000,00, producto de Reajustar los títulos valores (Bs. 822.807.398,00), aportados por los accionistas, como capitalizables, para un aumento de capital, aun no registrado ni aprobado, en el ejercicio fiscal 1996, por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

    Comparte el Tribunal la posición de la Administración Tributaria, en cuanto al hecho que al no existir. para el cierre del ejercicio fiscal 1996, la aprobación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), los bienes incluidos en el concepto de “Aportes Patrimoniales no Capitalizables,” no pueden ser objeto del Reajuste Regular por Inflación. Así se declara.

    En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal considera procedente el reparo confirmado al recurrente, en su cualidad de Contribuyente, bajo el concepto de “Aumento de patrimonio no Procedente, por la cantidad de Bs.2.087.100.000,00. Así se declara.

    Rechazo del Traslado de pérdidas derivadas del Reajuste Regular por Inflación: Bs. 638.137.338,00.

    Por el acto recurrido, se confirma que el recurrente, en su Declaración Definitiva de Rentas (Impuesto sobre la Renta), correspondiente al ejercicios 1996, solicitó como pérdidas de años anteriores pendientes por compensar la cantidad de Bs.638.137.338,00. No se admite la deducción de la mencionada perdida por considerarse que no es traspasable de acuerdo con la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente.

    El Tribunal al decidir, lo hace de la siguiente manera:

    El 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable ratione, dispone lo que a continuación se transcribe:

    Artículo 56. Se autoriza el traspaso de las pérdidas netas de explotación no compensadas hasta los tres (3) años subsiguientes al ejercicio en que se hubiesen sufrido.

    El Reglamento establecerá las normas de procedimiento aplicables a los casos de pérdidas del ejercicio y de años anteriores.

    Parágrafo Único: Las rentas o pérdidas provenientes de la prestación de servicios bajo relación de dependencia o del libre ejercicio de profesiones no mercantiles, obtenidas por personas no residentes en el país, se excluirán a los fines de las compensaciones y traslado de pérdidas de explotación a que se contrae este artículo

    .

    Asimismo, la norma prevista en el artículo 2º eiusdem, dispone lo siguiente:

    Artículo 2º. Son enriquecimientos netos los incrementos del patrimonio que resulten después de restar de los ingresos brutos, los costos y deducciones permitidos en esta Ley, sin perjuicio de los ajustes por inflación que la misma establece

    .

    Con fundamento en el dispositivo normativo antes transcrito, este Tribunal se permite el siguiente análisis:

    La estructura de la Ley de Impuesto sobre la renta, aplicable ratione temporis, obliga a que para la determinar el enriquecimiento neto de ejercicio fiscal gravable, se tenga que precisar la incidencia del ajuste por inflación; en consecuencia, se hace evidente que esa incidencia es aplicable, tanto si el resultado es positivo o cuando es negativo, es decir, cuando se produzcan ganancias o pérdidas, ya que en ambas situaciones el resultado se obtiene luego de restar de los ingresos brutos los costos y deducciones y de los ajustes por inflación.

    Ahora bien, la necesidad de tomar en consideración el ajuste por inflación, es consecuencia de una economía inflacionaria donde no es posible establecer realmente el poder económico del contribuyente, si la renta obtenida según valores monetarios históricos, no es ajustada de acuerdo con la inflación. De esta manera, es posible determinar si la capacidad económica del contribuyente se ha incrementado o disminuido a pesar de la apariencia que proyecta el valor histórico. Con ello, se busca adecuar el gravamen de la renta a la efectiva capacidad económica del contribuyente.

    En razón de lo anterior, resulta que el enriquecimiento neto gravable no es sólo el resultado de restar de los ingresos, los costos y deducciones permitidos por la Ley según valores históricos, sino que es necesario la confrontación de dicho resultado con la situación del patrimonio expuesto a los efectos de la inflación, para lo cual la Ley de Impuesto sobre la Renta ha previsto el procedimiento denominado “Reajuste por Inflación”, el cual conlleva un segundo cálculo del enriquecimiento patrimonial del contribuyente, pero con la intervención de la corrección monetaria de las partidas del balance patrimonial.

    En consecuencia, los incrementos o disminuciones patrimoniales que se obtengan con el reajuste por inflación sobre las partidas del balance del contribuyente, están referidos a la realidad del sujeto, resultante de la comparación de ingresos contra egresos del ejercicio correspondiente. Dichas disminuciones o pérdidas producto de la exposición del patrimonio a la inflación, producen todas las consecuencias o efectos que las pérdidas originadas de las operaciones del contribuyente en un determinado ejercicio.

    Lo anterior es así, debido a que las pérdidas trasladables del reajuste por inflación y aquellas que se producen en la operación del contribuyente, provienen de una misma realidad y de un mismo hecho imponible, referido a un ejercicio fiscal determinado. En efecto, del análisis de la norma prevista en el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre la Renta antes transcrito, se observa que el enriquecimiento neto gravable se produce por el incremento patrimonial, bien sea que provenga de la operación económica del contribuyente o de la exposición de su patrimonio a los efectos de la inflación. En consecuencia, la pérdida podrá igualmente provenir de la operación del contribuyente o de la incidencia inflacionaria.

    Ante tales circunstancias y del análisis del caso concreto, este Tribunal observa que la Administración Tributaria pretende que la contribuyente no pueda trasladar las pérdidas provenientes de los efectos de la inflación, debido a que, supuestamente, dicha figura no se encuentra prevista en los supuestos contemplados por el legislador como pérdidas netas de explotación, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

    En razón de las consideraciones antes expuestas, es criterio de este Tribunal, contrariamente a la pretensión del acto recurrido y de lo señalado por el representante judicial de al República, en sus escrito del acto de informes, que al establecerse que el enriquecimiento es el incremento patrimonial generado por la operación económica del contribuyente o por la exposición de su patrimonio a la inflación, implica necesariamente, que la pérdida se identifica con la disminución patrimonial originada igualmente en ambas situaciones, razón por la que al interpretar la norma prevista en el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, se concluye que la pérdida o disminución patrimonial en el presente caso, da lugar a las consecuencias reconocidas por la Ley, entre las cuales se encuentra el traspaso de las mismas hasta los tres (3) años subsiguientes al ejercicio en que se hubieren sufrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 eiusdem.

    Por otra parte, el Tribunal observa que, al verificarse el traspaso, la pérdida que se aplica a los ejercicios siguientes a aquél en que se produjo, es el excedente que no pudo compensarse o aplicarse en el ejercicio en el cual se generó la misma al momento de la determinación de la base imponible, razón por la cual no existe la supuesta “duplicación de beneficios”, ya que lo que se pretende compensar es el excedente de pérdidas generado en un ejercicio anterior, en este caso, en el ejercicio fiscal 1995. Así se declara.

    En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera que resulta improcedente el reparo formulado y confirmado al recurrente, en su cualidad contribuyente, bajo el concepto de “Rechazo del Traslado de pérdidas derivadas del Reajuste Regular por Inflación”, por la cantidad de Bs. 638.137.338,00. Así se declara.

    3. Del impuesto que se le exige al recurrente, en su cualidad de Agente de Retención y como Contribuyente: Bs. 531.259.972,07 y Bs. 1.118.366.419,77

    3.1. Del Impuesto como Agente de Retención: Bs. 531.259.972,07.

    Como consecuencia de los reparos confirmados, en el acto recurrido, se exige al recurrente, en su cualidad de Agente de Retención, el impuesto dejado de de retener, de la siguiente manera:

    3.1.1 Por enterar fuera del plazo reglamentario el impuesto retenido sobre gastos derivados de certificados de ahorro (Bs.8.045.038,50), por la cantidad de Bs. 402.251,93.

    3.1.2 Por no retener el impuesto sobre comisiones (Bs.6476.658,68), por la cantidad de Bs. 323.832,93

    3.1.3 Por no retener el impuesto sobre intereses de certificados de ahorro capitalizados (Bs. 10.618.557,070.070,63), por la cantidad de Bs. 530.927.853,53.

    3.1.4 Por no retener el impuesto sobre pagos de honorarios profesionales (Bs. 179.647,50), por la cantidad de Bs. 5.389,42

    3.1.5 Por no retener el impuesto sobre pagos de gastos de publicidad (Bs.57.923,80), por la cantidad de Bs. 2.896.19.

    Ahora bien, sobre la base de las precedentes declaratorias efectuadas en esta sentencia, por parte de este Tribunal, de procedencia e improcedencia de los reparos confirmados en el acto recurrido, en la cualidad de Agente de Retención, el Tribunal considera procedente el impuesto sobre la renta que se le determina y exige al recurrente, por haber retenido y enterado, en forma extemporánea, la cantidad de Bs. 402.251,93; improcedente el impuesto sobre la renta que se determina y exige al recurrente, por la cantidad de Bs. 323.832,93, por no haber retenido el impuesto sobre comisiones pagadas; improcedente el impuesto sobre la renta que se determina y exige recurrente, por la cantidad de Bs. 530.927.853,53, por no haber retenido el impuesto sobre intereses de certificados de ahorros capitalizados; improcedente el impuesto sobre la renta que se determina y exige al recurrente, por la cantidad de Bs.5.389,42 y; por ultimo, improcedente el impuesto sobre la renta que se determina y exige al recurrente, por la cantidad de Bs. 2.896,19.

    3. 2 Del Impuesto como contribuyente: Bs. 1.118.366.419,77

    Como consecuencia de los reparos confirmados, en el acto recurrido, se exige al recurrente, en su cualidad Contribuyente, el impuesto sobre la Renta determinado sobre la base de los reparos confirmados en dicho acto (Bs. 1.118.366.419,77). Ahora bien, vistas las precedentes declaratorias de procedencia e improcedencia de los reparos, efectuadas en esta sentencia, el Tribunal considera que el impuesto determinado (Bs.1.118.366.419,77), resulta improcedente. Así se declara.

    No obstante la precedente declaratoria, el Tribunal ordena hacer la determinación del impuesto, únicamente, sobre la base de los reparos que han sido declarados procedentes en esta sentencia. Así se declara.

    4. De las multas impuestas.

    4.1. Como Agente de Retención.

    Con el acto recurrido al recurrente, en su cualidad de Agente de Retención, se le imponen multa las siguientes multas.

    41.1 Por enterar fuera del plazo reglamentario el impuesto retenido sobre gastos derivados de certificados de ahorro (Bs.402.251,93), por la cantidad de Bs. 230.880,00

    4.1.2 Por no retener el impuesto sobre comisiones (Bs. 323.832,93), por la cantidad de Bs. 340.024,57

    4.1.3 Por no retener el impuesto sobre intereses de certificados de ahorro capitalizados (Bs. 530.927.853,63), por la cantidad de Bs. 557.476.246,20

    4.1.4 Por no retener el impuesto sobre pagos de honorarios profesionales (Bs. 5.389,42), por la cantidad de Bs. 5.658.89

    4.1.5 Por no retener el impuesto sobre pagos de gastos de publicidad (Bs.2.896,19 ), por la cantidad de Bs. 3.040,99.

    Sobre la base de los reparos formulados al recurrente, en su cualidad de recurrente, declarados procedentes e improcedentes en esta sentencia, el Tribunal considera que la multa impuesta, por la cantidad de Bs. 230.880,00, resulta procedente, mientras que las multas por las cantidades de Bs. 340.024.57, Bs. 557.476.246,20, Bs.5.658.89 y Bs. 3.040,99, resultan improcedentes. Así se declara.

    4.2. Como Contribuyente..

    Declarada como ha sido en esta sentencia la procedencia e improcedencia de los reparos confirmados, en la cualidad de contribuyente, el Tribunal considera improcedente la multa impuesta, por contravención, por la cantidad de Bs. 1.174.284.740,75. Así se declara.

    No obstante la precedente declaratoria, el Tribunal ordena imponer la multa, por contravención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario, únicamente, sobre la base de los reparos que han sido declarados procedentes en esta sentencia. Así se declara.

    5. De los Intereses moratorios: Bs.18.995,23.

    En el acto recurrido, se determinan intereses moratorios sobre el impuesto sobre la renta retenido por la cantidad de Bs. 402.251,93, enterado en forma extemporánea. Estos intereses se determinan y exigen al recurrente, en su cualidad de Agente de Retención.

    No encuentra el Tribunal, por parte de apoderada judicial del recurrente, planteamiento para impugnar esta exigencia del acto recurrido, razón por la cual supone –Presumptio Hominis –que esta de conforme esta pretensión de la Administración Tributaria; en consecuencia, el Tribunal los considera procedentes. Así se declara.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas este Tribunal superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por la autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana E.D., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad número 5.532.569 inscrita en el Inpreabogado con el número 21.057, actuando como apoderada judicial de Federal Banco de Inversión, C.A sociedad mercantil, inicialmente constituida con la denominación de Continental de Créditos Mercantiles, C.A, Cremera, Sociedad Financiera, con documento inscrito en el Registro Mercantil de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 12 de agosto de 1959, bajo el No. 01, Tomo 34-A-Sgdo; con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00008618-4, contra de la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del reparo en materia de impuesto sobre renta, formulado a la contribuyente recurrente, en el ejercicio fiscal 1996, en materia de impuesto sobre la renta.

    En consecuencia, se declara:

Primero

Válida y con efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo respecta al reparo confirmado al recurrente, en su cualidad de Agente de Retención, bajo el concepto de retenciones enteradas fuera del plazo reglamentario, por la cantidad de Bs. 402.251,93

Segundo

Inválida y sin efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo respecta al reparo confirmado al recurrente, en su cualidad de Agente de Retención, bajo el concepto de Retenciones no efectuadas en el momento del pago o abono en cuenta sobre comisiones e intereses sobre certificados de ahorro, por las cantidades de Bs. 323.832,93 y Bs. 530.927.853,53

Tercero

Inválida y sin efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo respecta al reparo confirmado al recurrente, en su cualidad de Agente de Retención, bajo el concepto de Retenciones no efectuadas en el momento del pago o abono en cuenta, por concepto de honorarios profesionales y publicidad, por las cantidades de Bs.5.389,42 y Bs.2.896,19, respectivamente.

Cuarto

Inválida y sin efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo respecta al impuesto que se exige a la recurrente, en su cualidad de Agente de Retención, por la cantidad de Bs. 323.832,93 y Bs. 530.927.853,53, respectivamente.

Quinto Inválida y sin efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo respecta al impuesto que se exige a la recurrente, en su cualidad de Agente de Retención, por la cantidad de Bs. 5.389,42 y Bs. 2.896,19, por no haber retenido el impuesto sobre pagos por concepto de honorarios profesionales y gastos de publicidad.

Sexto

Valida y con efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo respecta a la multa impuesta al recurrente, en su cualidad de Agente de Retención, por la cantidad de Bs. 230.880,00, por enterar en forma extemporáneamente la cantidad de Bs. 402.251,93

Séptimo

Inválida y sin efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo respecta a las multas impuestas al recurrente, en su cualidad de Agente de Retención, por las cantidades de Bs. 340.024,57, por no retener el impuesto sobre comisiones (Bs. 323.832,93); por la cantidad de Bs. 557.476.246,2, por no retener el impuesto sobre intereses de certificados de ahorro capitalizados (Bs. 530.927.853,63); por la cantidad de Bs.5.658,89, por no retener el impuesto sobre pagos de honorarios profesionales (Bs.5.389,42); y por la cantidad de Bs.3.040,99, por no retener el impuesto sobre pagos de gastos de publicidad (Bs.2.896,19 ).

Octavo

Válida y con efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo respecta a los intereses moratorios que se le determinan y exigen al recurrente, en su cualidad de Agente de Retención, por la cantidad de Bs. Bs.18.995,23, por enterar con retardo el impuesto retenido (Bs.402.251,93)

Novena

Válida y con efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta a la confirmación de los reparos formulados al recurrente, en su cualidad de contribuyente, bajo los conceptos de “Gastos no deducibles por enterar la retención fuera del plazo reglamentario”, por la cantidad de Bs. 8.045.038,00, y aumento de patrimonio no procedente, por la cantidad de Bs.2.087.100.000,00

Décimo

Inválida y sin efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta a la confirmación de los reparos formulados al recurrente, en su cualidad de contribuyente, bajo los conceptos de Invalida y sin efectos “Gastos no deducibles por no efectuar la correspondiente retención de impuesto”, por la cantidad de Bs.6.476.658,69 y Bs. 10.618.557.070,63”; Gastos sin soportes originales, por la cantidad de Bs. 1.473,036,70; Perdidas por deudas incobrables improcedentes, por la cantidad de Bs. 52.066.990,00, traslado de pérdidas derivadas del ajuste regular por inflación, por la cantidad de Bs. 638.137.338,00

Undécimo

Inválida y sin efectos la Resolución distinguida con las letras y números GCE-SA-R-2001-065 de fecha 01 de noviembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta al impuesto determinado al recurrente, en su cualidad de contribuyente, por la cantidad de Bs. 1.118.336.419 y la multa impuesta, por contravención, por la cantidad de Bs.1.174.284.740,75.

Se ordena determinar el impuesto e imponer la multa, por contravención, sobre la base de los reparos declarados procedentes en esta sentencia.

En contra de esa sentencia procede interponer recurso de apelación, en virtud de la cuantía.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diez (10) de año Dos Mil catorce (2014) Años: 204º de la Independencia y 105º de la Federación.

El Juez Titular

R.C.J..

La Secretaria

H.E.R.E.

La anterior decisión se publicó en la presente fecha, siendo las tres y veintiséis minutos de la tarde ( 3:26 p.m.).

La Secretaria.

H.E.R.E.

ASUNTO: 1797/AF42-U-2001-000082

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