Decisión nº PJ0132014000135 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 1 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución 1 de Octubre de 2014
EmisorTribunal Superior Segundo del Trabajo
PonenteOmar José Martínez Sulbaran
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

204° Y 155°

Valencia, 01 de Octubre de 2014

EXPEDIENTE: GP02-R-2014-000204

PARTE DEMANDANTE: F.J.G.G.

PARTE DEMANDADA: “PEPSICOLA DE VENEZUELA, C.A”

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL

(RECURSO DE APELACION PROPUESTO POR AMBAS PARTES)

SENTENCIA

Suben las presentes actuaciones con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la parte accionante y de la accionada, contra la decisión de fecha 22 de Mayo de 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA REALCIOÓN LABORAL, incoara el ciudadano F.J.G.G., titular de la Cédula de Identidad número: 7.129.723, representado judicialmente por los abogados C.A.C.G. y N.B.D.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 43.157 y 46.786, respectivamente; contra la entidad de Trabajo Sociedad Mercantil “PEPSICOLA DE VENEZUELA, C.A”, (antes Sociedad Productora de Refrescos y Sabores, SOPRESA) cuyo cambio de denominación social quedó registrado por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de septiembre de 2000, bajo el No. 35, Tomo 223-Sgdo, en su carácter de sociedad cesionaria de los derechos y obligaciones de PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES DE MIRANDA, PRESAMIR, C.A. sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de diciembre de 1993, bajo el No. 46, Tomo 149-A Sgdo, en virtud de la fusión por absorción acordada entre ambas empresas en la asamblea de accionistas de Sociedad Productora de Refrescos y Sabores SOPRESA, celebrada en fecha 21 de junio del año 2000, bajo el No. 60 quedando registrada en fecha 29 de junio del año 2000 bajo el No. 67, Tomo 152, Sgdo-A; representada judicialmente por los Abogados R.E.M.D.S., M.E.C. URDANETA, GIUSEPPINA CANGEMI DE FOLGAR, M.E. PÁEZ-PUMAR, L.A.S.M., M.G.G.S., L.J.V., R.T.R., A.G.J., J.R.T., ESTEBAN PALACIOS LOZADA Y S.A.A.P., inscritos en el IPSA bajo los Nos. 15.071, 35.101, 24.234, 39.320, 61.184, 55.088, 61.176, 21.177, 26.429, 48.273, 53.899 y 101.534 respectivamente.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, conoce el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial; quien una vez celebrada la audiencia respectiva y analizadas las pruebas promovidas por ambas partes, resolvió el asunto, en fecha 22 de Mayo de 2014, declarando en el Dispositivo de la sentencia, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

I

SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO

ORDINARIO DE APELACIÓN.

Ahora bien, de la revisión que se hace a las actas que conforman el expediente, se verifica que del Folio 41 al 130, riela sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, dictada en fecha 22 de Mayo de 2014, el cual es del siguiente contexto:

(…/…)

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que incoara el ciudadano F.J.G.R., contra la sociedad mercantil PEPSICOLA DE VENEZUELA, C.A.. En consecuencia se ordena al demandado a pagar al demandante los conceptos condenados en la motiva de la presente decisión, que comprenden los montos calculados más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar por un solo experto contable, a los fines de calcular los respectivos intereses moratorios y la indexación sobre los conceptos concretados para su cálculo en la presente decisión conforme se ordenó ut supra. SEGUNDO: No hay condena en costas vista la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

(…/…)

Frente a la citada decisión, la parte accionante y la parte accionada en fecha 23 de Mayo de 2014, ejercieron el presente recurso ordinario de apelación contra la sentencia proferida en fecha 22 de Mayo de 2.014, que resolvió el merito del asunto.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

ALEGATOS FORMULADOS EN LA AUDIENCIA DE APELACION.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE:

Expone: “… vemos que la juez recurrida hace un análisis acorde con lo planteado pero omite en el análisis ciertos puntos y se excede en considerar hechos que nunca fueron tocados en juicio y por lo tanto suple argumentos que la parte accionada en ningún momento planteo. ¿Por qué esto es relevante para el proceso? A pesar de que estamos de acuerdo con la sentencia; se declara sobre un periodo de prestación de servicio en discusión que parte desde el año 1999 hasta el año 2002, en cuanto que hubo una suspensión laboral, y que se demuestra con la prueba marcada “A”. Resulta que la juez interpreta correctamente bien de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia… donde se hace énfasis es en las herramientas como es el vehículo que es propiedad de la empresa accionada, falla en cuanto a la fecha de inicio.

Que existe un documento marcado “A”, el cual la parte nos confeso que no lo iba a impugnar, porque estábamos interesados que el proceso siguiera lo más pronto posible y no queríamos caer en esa diatriba sobre ese documento.

Al iniciar la audiencia la parte demandada acciona contra el documento, pero no en los siguientes argumentos, simplemente procede a impugnar, pero se impugna de la siguiente manera: lo desconoce en cuanto a la firma y se hace una observación en cuanto que había sido remarcada, que se lo había hecho anteriormente. Pide al tribunal que por favor suspenda la grabación para aclarar el punto de que habíamos quedado en no dilatar el proceso yéndonos a una prueba de cotejo y ese tipo de cosas.

En este planteamiento, la parte accionada para nada desconoce los documentos porque son de otra empresa.

Se basa en una sentencia de Ferretería Epa 2004, del Dr. O.A.M.D., en que dice que el tribunal a pesar de que el artículo 72 le permite ir a los hechos, no puede suplir las defensas de la partes.

En ningún momento se dice la parte que Presaragua no forma parte del grupo Empresas Polar ni es una unidad económica de Pepsicola, ¿Por qué? Porque la misma parte dice –reconocemos por ser cierto que nuestra representada Pepsi Cola, era anteriormente Sorpresa en documento registrado en fecha 21/07/2000, en ese mismo documento Presaragua también pasa a formar parte de Pepsi Cola.

En ningun momento la parte plantea que es un tercero, sin embargo la juez toma ese punto en relación a la factura que truncan la relación laboral en un período de 18 meses que es el punto de apelación cuando presaragua es pepsicola y no un tercero.-

Se determinó la propiedad del vehículo, el salario devengado por comisiones, no se consideró la prueba documental marcada “b”; que la empresa “c” no fue impugnada, prueba documental marcada “d” muy importante con la que se demuestra que este camión era de la empresa polar; demuestran la fecha de inicio de la relación laboral que va desde 1999 al año 2010, estamos de acuerdo con la sentencia excepto con la consideración de las documentales que determinan la fecha de inicio de la relación laboral que es desde el año 1999.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

Nuestro punto de apelación, va a ser muy puntual, básicamente la sentencia recurrida condena a PepsiCola de Venezuela a pagar tres (3) conceptos, versa sobre tres puntos de la sentencia, primero un primer periodo de una supuesta relación de trabajo que data del 01 de octubre del año 2000 al 14 de enero de 2002, y un segundo periodo del 14 de enero del 2002 al 03 de noviembre del 2010; y que me voy a permitir explicar porque la situación aquí tiende a ser confusa.

Ahora si quiero aclarar lo de presaragua, presaragua es Pepsi Cola, presaragua es el nombre anterior de Pepsi Cola Venezuela, c.a.

Ahora lo que se discute aquí es ese primer periodo del 01 de octubre del año 2000 al 14 de enero del año 2002, en este período se sostuvo una relación de naturaleza mercantil, con quien se sostuvo esa relación de carácter mercantil? Con la distribuidora Lucambre 384 S.R.L, donde el ciudadano demandante fungía como presidente de la compañía, ahora bien de las documentales que se encuentran a los autos se puede ver que se trata de una compañía creada en el año 1997, segundo que le fue vendida al ciudadano F.g., estamos hablando del año 99, y después el 01 de octubre de 2000, se suscribió un contrato mercantil de concesión para vender refresco y cuyo periodo concluyo el 14 de enero del 2002, y que el ciudadano F.g. lo suscribió en nombre de la compañía. Ahora bien porque la relación no es laboral y consideramos que el Tribunal se equivocó? Es simplemente porque no se demostró la prestación personal del servicio artículo 65 de la Ley derogada, es por lo que no puede surgir la presunción de laboralidad que determina el Tribunal no existen pruebas; Ahora bien el segundo punto referido al periodo que queda ya desechado pero si el tribunal considerase o que se probó que hay una relación de trabajo porque no haya prosperado el alegato de la relación mercantil, se debe considerar en base a un primer periodo desde el 01 de octubre del 2000 al 14 de enero de 2002, y voy a señalar donde está la prueba, y eso está demostrado con el contrato de concesión marcado “c” que no fue desconocido por la parte actora, igualmente se demuestra con los otros medios de prueba documentales producidos en el expediente como lo es la prueba marcada “E” representada por el finiquito de la relación comercial.-

Que en ese período no hubo prestación personal del servicio, que el documento marcado “A” fue desconocido.

Que en el segundo período si hubo prestación de servicio personal, con la respectiva cancelación de la incidencia de comisiones.

Que respecto de las horas extras, que aún y cuando la demandada no presentó el libro de horas extras, no se debió aplicar la consecuencia jurídica, toda vez que la prueba fue mal promovida, al no acompañarse el documento o indicar el contenido del mismo respecto de lo que formaría el objeto de la prueba.-

REPLICA DEL ACTOR:

Que en las documentales promovidas, para demostrar la relación laboral en el primer período, aparece el nombre del accionante en las facturas.

Que respecto al número de horas extraordinarias, la prueba fue bien promovida.

REPLICA DEL DEMANDADO:

Que la fecha de inicio de la relación a partir del año 1999, no está demostrada, que la documental marcada “A”, fue desconocida; y que respecto del documento del curso no dice de quien emana; así como que con relación a las facturas estas son de fechas posteriores al año 2000.-

III

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

Escrito Libelar (Folios 01 al 75)

- Expone que en el año 1996, la Organización Diegos Cisneros rompe sus vínculos comerciales con la compañía Pepsi-Co, y que como resultado, la marca quedó acéfala en el país; que aquí entró en juego El Grupo de Empresas Polar y logran un acuerdo con Pepsi Cola Internacional para la distribución de la marca Pepsi.

- Manifiesta que Empresas Polar, ya tenía en su portafolio de bebidas la marca Golden Cup, que hasta aquí todo va bien, pero que al igual que otras ocasiones como en el caso con Cervecería Polar, Efe y Promesa, Empresas Polar monta un artificio legal para evadir las prestaciones laborales.

- Explica que con la creación de más de 600 compañías entre Agosto 1997 y Junio 1998, que lo curioso es que todas estas compañías tenían el mismo capital de 50.000,00 Bolívares, casi la misma razón social, domiciliadas en Caracas y lo más interesante es que solo dos socios, N.P. y D.G., los cuales aparecen inscritos en el Instituto de Los Seguros Sociales de Venezuela como trabajadores de Cervecería Polar, C.A.

- Que estos ciudadanos eran los emprendedores accionistas de las empresas que iban a tomar la distribución de Pepsi-Cola; que en realidad eran simples INTERMEDIARIOS al servicio de Empresa Polar; ya que ellos, los mismos trabajadores se encargan de hacer las presentaciones de documentos de Empresa Polar ante los registros mercantiles.

- Indica que tal es la confianza que un acta tan importante como la fusión de todas las distribuidoras Polar en Cervecería Polar, C.A. es presentada por N.P..

- Expone que el plan era evadir las Prestaciones Laborales al comenzar la distribución de los productos Pepsi por parte de Empresas Polar, que el personal se iba a encargar de hacer la distribución, venta y suministros por parte de Pepsi, que éstas personas eran mandadas a un entrenamiento de cómo “Vender Pepsi” y le piden un depósito en efectivo, depósito bancario para comenzar a laborar o en efectivo.

- Alega que el escenario para la trama se afina con los nombramientos de personal entrenado para vender Pepsi, como Administradores de dichas compañías y le dan el carácter de comerciantes, que aquí establecido el escenario y la trama, los ciudadanos administradores pueden trabajar sobre tiempo sin derecho a cobrarlo, feriados, días de descanso, no tendrían seguro social, cesta ticket, prestaciones intereses sobre prestaciones, no formaran un Sindicato; que ellos simplemente son comerciantes lo que representaría un beneficio enorme para la Empresa Polar en desmedro de padres de familias.

- Expone que si alguno venía a reclamar, lo involucrarían en un juicio legal que durara aproximadamente doce años (situación 1996).

- Indica que la estrategia le ha dado resultado relativo positivo que más de mil empleados sólo unos pocos por diversas razones han sido los que han demandado sus derechos laborales.

- Expone que en este proceso de ser administrador de una compañía cuya existencia no conocía ni intervino en su formación cayeron varios empleados que están reclamando sus prestaciones también, ya que para finales del año 1998 cambia la forma para evadir la relación laboral, que Empresas Polar (Pepsi), ya establece que para los trabajadores lo colocan tres meses de prueba y si pasa para el segundo mes de la prueba, los obligan a constituir una empresa mercantil para poder seguir laborando y así poder simular la relación laboral, como ya lo venían haciendo en las otras empresas del grupo; o le solicitaban que fuese una empresa pequeña ya formada.

- Esgrime que así, la matriz falsa de que los administradores eran comerciantes, ahora con el establecimiento de la firma comercial no era nada extraordinario, para los ciudadanos trabajadores el sustento familiar es lo principal y que así accedían a firmar los documentos presentados o impuesto por la Empresa Pepsi – Polar.

- Blande que el presidente Caldera, firme creyente de lo ilegal de estas manipulaciones ya desde el año 1958, denunció dichas actividades y que antes de dejar la Presidencia en su segundo período, dejó plasmado en el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, El Principio de la Realidad sobre los Hechos.

- Indica que luego, la novísima Constitución de la República establece este principio, además de que castiga el fraude laboral o simulación laboral, viéndose todo esto reafirmado en la continua Jurisprudencia de nuestro M.T. expresado en la Premisa de que el contrato de trabajo es un contrato realidad desde 1965, pero debido a lo largo, engorroso y costoso del proceso de reclamo de prestaciones, además de sanciones, por parte de las empresas contar los familiares trabajadores de a quien se le ocurriere demandar, alejaba de los tribunales a los trabajadores afectados, dejando el Dr. Caldera el camino abierto para la agilización del proceso, la simplificación de la búsqueda de la verdad y retomando el principio del contrato de trabajo como un contrato en donde se aplica la realidad sobre los hechos.

- Expone que debido a la rapidez con que se planteaban las demandas en el nuevo proceso, Pepsicola de Venezuela, C.A. decide cambiar su estructura de venta y eliminado mayormente este sistema de concesionarios y que ahora el despacho lo realizan a través de auto venta choferes conductor-vendedor que son empleados y que hacen lo mismo que hacía durante la Primera Etapa de la relación laboral.

- Esgrime que el sistema de concesionarios ha sido prácticamente eliminado, quedando solo en los lugares alejados de la Capital de la República.

- Blande que la empresa todavía no reconoce los derechos establecidos en el ordenamiento jurídico, ni cancela los derechos de los trabajadores.

- Alega que la empresa reconoce que son trabajadores pero que todavía de una u otra forma evaden sus responsabilidades, forzando acciones judiciales, que para poder reclamar los trabajadores sus derechos tienen que reclamar y que si no hay reclamo, no cobran estas prestaciones.

- Expone que hace notar la intención de resolver estas situaciones bajo una manera de transacciones por parte de los ejecutivos de Pepsicola y su Departamento legal en donde se han realizado varios acuerdos; que sin embargo, nuevos representantes dentro del Departamento legal de empresas Polar, desde hace dos años demoran el proceso y que no tienen ningún interés sino en demorar el proceso y buscar alguna situación o necesidad económica para tratar de cerrar los casos por cifras irrisorias.

- Esgrime que ésta es la primera etapa de la demanda, por lo que alega la implementación de una simulación laboral con o sin intención, y que en la segunda etapa reclama la cancelación del sobre tiempo, las incidencias de la parte del salario variable, comisiones, domingos y feriados laborados.

Estructura su pretensión en dos etapas:

PRIMERA ETAPA:

- Alega que comenzó a prestar servicios personales como Conductor-Vendedor en una primera etapa desde el 01 de febrero de 1999 hasta el 05 de enero de 2002 y otras funciones relacionadas.

- Expone que le solicitaron un depósito de garantía para respaldar la carga entregada, pasó por un entrenamiento (como avance) de cómo vender PEPSI y como estar en el M.A.P. y que despachaba con un talonario de nota de entrega y facturación de Pepsi, que después de un período de entrenamiento lo asignaron como administrador de una empresa y que le empezaron a facturar como vendedor independiente o concesionario (realizando las funciones de vendedor-conductor-fletero-merchandise, ente comunicacional y custodio) y que en ese momento comenzó lo que se conoce como SIMULACIÒN LABORAL, que dio un depósito en garantía, que le hicieron firmar un CONTRATO DE VENTA que buscaba obviar la realidad de la relación de trabajo.

- Esgrime que las labores que desempeñaba dentro de la empresa consistía en vender en forma exclusiva los productos distribuidos por PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A. y que debían ser vendidos de acuerdo a las condiciones establecidas en un contrato de concesión comercial que determinaba: zonas de distribución o rutas fijas, el compromiso de distribuir y vender los productos que se enumeraban en el contrato, la obligación del empleado en colocar afiches y hacer neveras (colocar los productos en enfriadores), el deber del empleado en mantener un nivel determinado de ventas mensuales y las demás alegadas al escrito libelar de manera pormenorizada (folio 4, numerales 4 y 5, folio 5 y 6).

- Alega que el día 06 de enero de 2002, pasó a formar parte de la nómina bajo el cargo de Preventista y que luego pasó a Supervisor y Jefe de Venta, que en esta segunda etapa, laboró sobre tiempo sin cancelación y comisiones variables sin pago de sus incidencias, que las funciones como Preventista las desempeñó por un lapso de 6 años, desde el 2002 hasta el 2008.

- Blande que se desempeñó como jefe de Ventas por un lapso de 2 años, desde el 2008 hasta el 2010, con diferencia de horas con respecto a la jornada de 3 y 4 horas diarias y que describe de manera detallada a los folios 7, 8 y 9.

- Expone que el día 03 de noviembre de 2010 fue despedido injustificadamente.

- Indica que los hechos narrados tienen una diversidad de consecuencias jurídicas que analiza detalladamente: Los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1.394 y 1.397 del Código Civil Venezolano de donde explica la presunción de laboralidad. Del memorable fallo dictado el 18 de marzo de 1982 que estableció la no necesidad de la prueba de subordinación como elemento para acreditar la presunción de existencia del contrato de trabajo. La sentencia de la corte federal y de casación del 11 de mayo de 1943. La Sentencia emanada de la Corte Superior del Trabajo en fecha 29 de junio de 1972. La Sentencia d la Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. J.R.D.S.d. fecha 18/10/1967). Que tomando en cuenta el sentido y la verdadera interpretación que le ha dado la doctrina más autorizada al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo considera que dicha relación debe ser calificada como de carácter laboral y no de otra forma, aplicando la presunción juris tantum establecida en el tantas veces citado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, solicitando que así sea declarado (folios 9 al 11).

- Alega que hay una concurrencia de elementos que tipifican una situación que ha sido denominada como el fraude laboral, puesto que al contratar sus servicios, le empresa lo instó a ser administrador de una S.R.L. para que pudiera firmar el contrato y que consistía en un supuesto contrato de concesión mercantil., que establecía una serie de condiciones limitativas a las facultades que se podrían considerar propias de un contrato de naturaleza mercantil. Respecto a éste punto cita a los autores venezolanos y decisiones del Tribunal Supremo de Justicia; Dr. O.H.Á., R.G.R.; la Jurisprudencia que desarrolló y acogió el principio de “contrato realidad” emanada de la Corte Suprior del Trabajo de fecha 21/12/1970, la sentencia de fecha 10/10/1974 dictada por la Corte Superior del Trabajo Accidental; la sentencia del 13/11/1980 del Tribunal Supremo de Justicia n Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo; los artículos 376 y 377 del Código de Comercio; la sentencia de la Corte del Trabajo de fecha 01/06/1986; la sentencia del Juzgado de Primera Instancia del Trabajo del Distrito Federal de fecha 11/05/1942; la Jurisprudencia emanada de la sala de casación Social con ponencia del magistrado O.A.M.D. de fecha 09/08/2001; la sentencia del 16/03/2000 emanada de la sala de casación Social con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo; la sentencia de fecha 31/05/2001 con ponencia del magistrado O.A.M.D.; la sentencia de la sala Constitucional de fecha 14 de febrero de 2002; la sentencia del 13/08/2002, cita al ilustre autor E.K., al Dr. A.S.B.; cita el caso de A.E.G. vs. Pepsicola de Venezuela y el de un reciente caso versus Cervecería Polar, C.A. de fecha 07/03/2006.

SEGUNDA ETAPA:

- Alega que dentro de los hechos narrados que tienen una diversidad de consecuencias jurídicas, y como primer punto analiza la falta de pago del porcentaje de comisiones en los días domingos y feriados y por ende vacaciones, utilidades y prestaciones sociales e indica el reiterado criterio en cuanto a la obligación de cancelar dichos conceptos, caso: R.E.A.M. contra la sociedad mercantil BOEHRINGER INGELHEIM, C.A. de fecha 17/05/2001; artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo y la afectación del salario normal.

- Refiere respecto a la labor realizada por el accionante, el derecho que tiene por concepto de horas de sobre tiempo, artículos 155 y 198 LOT.

- Respecto al objeto de la pretensión en el primer período, alega que INGRESO el 01-02-1999 y que EGRESO el 05-01-2002, con un TIEMPO DE SERVICIO de dos (02) años, once (11) meses y veintidós (22) días.

PRETENSIÓN GENERAL

- El actor Fundamentó su demanda en los artículos 39, 65, 108, 125, 132, 146, 174, 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y l artículo 8 del Reglamento de la misma, así como e n los artículos 1.166, 1.394 y 1.397 del Código Civil y los artículos 86 al 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

- Como consecuencia de su pretensión peticiona la cancelación o en su defecto la condena al pago de la suma de CUATROCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS TREINTA BOLÍVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs. 430.730,00); demanda igualmente las costas y costos que el presente proceso de conformidad con los artículos 274 y 648 del código de procedimiento civil y solicita sean calculadas a partir del monto que le corresponda cobrar en la ejecución de la sentencia.

EN CONSIDERACIÓN A LA PRETENSIÓN QUE EL ACTOR SEPARA EN DOS ETAPAS, PRETENDE LE SEAN CANCELADOS LOS SIGUIENTES CONCEPTOS REPRESENTADOS POR LOS MONTOS ESTABLECIDOS COMO OBJETO DE SU PRETENSIÓN DE CONDENA

TOTAL ANTIGÜEDAD ARTICULO 108 LOT

Bs. 13.855,00 (contradictoriamente con lo alegado en el petitorio al folio 71 y 72, donde demanda Bs. 18.646,00)

DIAS FERIADOS NO CANCELADOS POR LAS INCIDENCIAS DE SALARIO VARIABLE, ART. 217 Ley Orgánica del Trabajo

Bs. 6.795,00

DIAS DE DESCANSO O DOMINGOS, ART 218

Bs. 32.996,00

TOTAL VACACIONES NO DISFRUTADAS Y NO CANCELADAS

Bs. 15.142,00

TOTAL DIAS DE UTILIDADES, ART. 174 Ley Orgánica del Trabajo

Bs. 74.580,00 (al folio 71 describe la suma de Bs. 20.256,00)

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO (folio 71)

Bs. 3.033,00

DIAS FERIADOS LABORADOS Y NO PAGADOS SOBRE INTERESES DE LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD, ART. 108

Bs. 10.648,00

INCIDENCIA DE LOS FERIADOS NO PAGADOS SOBRE LAS VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS CAUSADAS DURANTE LA RELACION DE TRABAJO

Bs. 17.043,00

INCIDENCIA DE LOS FERIADOS NO PAGADOS SOBRE LAS UTILIDADES

Bs. 20.256,00

TOTAL PAGO DE DIAS INDEMNIZACION FERIADOS

Bs.5.055,00

TOTAL PAGO DE DÍAS DE PREAVISO FERIADOS

Bs. 3.033,00

INCIDENCIAS DE LOS FERIADOS SOBRE LOS DOMINGOS O DESCANSOS

Bs. 20.188,00

DOMINGOS O DESCANSOS SOBRE LA BASE DEL SALARIO PROMEDIO DE COMISIONES E INCIDENCIAS

Bs. 31.460,00

INCIDENCIAS DEL PAGO DE LOS DOMINGOS O DESCANSOS POR EL PORCENTAJE DE LAS COMISIONES SOBRE LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD

Bs. 6.141,22

INTERESES

Bs. 7.091,00

INCIDENCIAS DEL SALARIO DE DOMINGOS O DESCANSOS NO PAGADOS SOBRE LAS VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS

Bs.10.660,00

INCIDENCIAS DEL SALARIO DE DOMINGOS O DOMINGOS NO PAGADOS SOBRE LAS UTILIDADES

Bs. 22.730,00

TOTAL PAGO DE DIAS INDEMNIZACION FERIADOS

Bs. 6.223,00

TOTAL PAGO DE DIAS DE PREAVISO FERIADOS Bs. 3.733,00

TOTAL HORAS EXTRAS LABORADAS Y NO PAGADOS

Bs. 44.150,00

INCIDENCIA DE SOBRE TIEMPO NO CANCELADO SOBRELA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD PREVISTA EN L ARTICULO 108 Ley Orgánica del Trabajo

Bs. 4.450,00

CALCULO DE INTERESES

Bs. 4.450,00

DIFERENCIA DE LO CORRESPONDIENTE AL ART. 108 DE LA LOT y por

INTERESES GENERADOS POR DICHAS DIFERENCIAS

Bs. 9.536,00

Bs. 4.450,00

SOBRE TIEMPO PROMEDIO EN EL ULTIMO AÑO

Bs. 13.752,20

INCIDENCIA DE LAS HORAS EXTRAS LABORADAS SOBRE LOS DIAS FERIADOS

Bs. 2.580,00

INCIDENCIA DE LAS HORAS EXTRAS LABORADAS SOBRE EL PAGO DE LAS VACACIONES CAUSADAS DURANTE LA PRESTACION DE SERVICIOS

Bs. 25.875,00

INCIDENCIA DE LAS HORAS EXTRAS LABORADAS SOBRE EL PAGO DE LAS UTILIDADES CAUSADAS DURANTE LA PRESTACION DE SERVICIOS

Bs. 27.401,00

TOTAL

Bs. 430.730,00

EXCEPCIÓN DEL DEMANDADO -CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA- (FOLIOS 223 AL 344 Y SU VUELTO):

En la oportunidad de producir el demandado la contestación de la demanda, a tenor de lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto y carga procesal de la parte accionada que marca o delimita en el proceso laboral la distribución de la carga de prueba, expuso entre otros hechos, las siguientes alegaciones:

- Alega como punto previo y con fundamento en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la falta de cualidad e interés de PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., para sostener el presente juicio como demandada en el período comprendido desde el 01 de febrero de 1999 al 05 de enero de 2002, ya que la misma no mantuvo con el actor vínculo de ningún tipo, del cual se pudieran derivar las obligaciones cuyo cumplimiento éste reclama. Que lo cierto es, que durante dicho tiempo, específicamente desde el 01 de octubre del año 2000, PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., sostuvo fue una relación de carácter mercantil únicamente con DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L. de compra de mercancía para su posterior reventa. Dicho servicio lo realizaba tal sociedad mercantil con sus propios medios económicos y personales, en forma continua y no de manera esporádica, por lo que PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., no tiene obligación alguna con el accionante y así solicitaron sea declarado por este Tribunal. Que la persona contra quien se afirma la existencia de un interés, es la que tiene legitimación para actuar en el proceso, es decir, para el presente caso, ese interés jurídico no existe con PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.

- Alega la inexistencia de la relación de trabajo entre PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. y el demandante únicamente desde el 01 de febrero de 1999 al 05 de enero de 2002, que para poder calificar a una relación entre partes como constitutiva de un contrato de trabajo, deben concurrir las siguientes condiciones o elementos, a saber: la prestación de un servicio personal con la característica primordial de subordinación y dependencia; y una contraprestación por el servicio prestado verificada mediante un salario, el cual debe ser seguro en cuanto a su pago y de libre disponibilidad por parte del trabajador. Que PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., simplemente sostuvo una relación de carácter netamente mercantil con DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L, en el período comprendido desde el 01 de octubre de 2000 al 13 de enero de 2002; que adicionalmente, tal sociedad mercantil tiene como objeto social, la compra y venta de productos y PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. tiene como objeto social la fabricación y comercialización de bebidas no alcohólicas.

-Rechaza la presente demanda en todas y cada una de sus partes y en especial que el actor prestara sus servicios personales y por cuenta de PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. desde el 01 de febrero de 1999 al 05 de enero de 2002, que nunca se le pagó salario, ni mantuvo horario, ni actuó en nombre o por cuenta de de PEPSI COLA VENEZUELA, C.A.; que los elementos necesarios para que se configure la relación subordinada de trabajo no están presentes y que por ello resulta improcedente el reclamo formulado por el demandante en relación con cualquiera de las instituciones del derecho del trabajo que componen la pretensión del accionante contenida en el libelo de demanda.

-Admite que el demandante prestó sus servicios laborales para PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. únicamente desde el 14 de enero de 2002 al 03 de noviembre de 2010, ejerciendo el cargo de “Jefe Ventas”, tal y como se evidencia en la planilla de liquidación promovida marcada con la letra “I”, que fue debidamente suscrita por el actor.

-Señala que aún cuando reconoce el Principio de la Realidad sobre los Hechos, niega que el accionante prestara sus servicios laborales para su representada en lo que respecta al período comprendido entre el 01 de febrero de 1999 al 05 de enero de 2002.

-Niega que el demandante haya dado a título personal, un supuesto depósito en garantía a su representada. Que lo cierto es, que conforme a correspondencia de fecha 01 de octubre de 2005, el ciudadano F.J.G.R., en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L., manifestó que tenía constituido un depósito en garantía para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas, inherentes y/o conexas con la relación comercial existente entre su representada y DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L., y en consecuencia solicitó y autorizó amplia y suficientemente a su mandante, para que por orden y cuenta de DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L., disponga de los fondos entregados en garantía para pagar cualesquiera cantidades que la referida empresa pudiera adeudar por cualquier motivo o concepto derivado de la relación comercial que mantenían, incluido pero no limitado, a las deudas por concepto de compras a crédito de productos, préstamos, pago del derecho concedido para la reventa de los productos a la cartera de clientes de la ruta y/o área geográfica convenida, e igualmente de cualesquiera cantidades que su mandante pagare por concepto de las prestaciones e indemnizaciones y/o cualesquiera otros conceptos laborales que DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L., dejare de pagar y que por Ley pudieren corresponderle a sus trabajadores. Igualmente, autorizó plenamente a su mandante, en caso de que el depósito en garantía no fuera suficiente para cumplir con los pagos allí autorizados, a cargar a cualquier otra cantidad que pudiere corresponderle a DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L., y estuviere en poder de su representada.

-Niega que su representada le haya hecho firmar contrato alguno al demandante, y mucho menos, uno denominado “Contrato de Venta”. Que lo cierto es, que el ciudadano F.J.G.R., en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L., suscribió un Contrato de Concesión Comercial en fecha 01 de octubre de 2000, celebrado entre PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L.

-Señala que la única relación que existió fue entre su mandante y DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L., siendo ésta de carácter mercantil.

-Refiere que del contrato de carácter mercantil, se evidencia, que una vez que DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L., compraba los productos, asumía la responsabilidad absoluta y plena por cualquier pérdida, descomposición o deterioro del producto adquirido, salvo por caso fortuito o fuerza mayor, en cuyo caso ninguna de las partes del contrato asume responsabilidad.

-Señala que DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L., asumía plenamente los gastos y costos en que incurriese en el cumplimiento de ese contrato, así como la utilización para el cumplimiento del mismo de sus propios recursos, materiales, personal y utilizando vehículos propios o que posean por cualquier justo título, dando cumplimiento cabal a todo el ordenamiento jurídico vigente, y en tal carácter la DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L., se obligó a efectuar todos los actos tendientes a la ejecución del contrato, con libertad, autonomía técnica y administrativa; y a cumplir con todas las obligaciones legales que pudieron corresponderle, (SENIAT, INCE, IVSS, BANAVIH, Ministerios, entre otros).

-Reconoce que el demandante desempeñara el cargo de “Jefe de Ventas”, sin embargo, niega las supuestas funciones como Jefe de Ventas.

-Reconoce que su representada despidió injustificadamente al demandante en fecha 03 de noviembre de 2010.

-Insiste en el alegato de que la relación que existió entre DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L., y su representada, no reúne ninguno de los elementos esenciales de la relación subordinada de trabajo, esto es: Ajenidad, subordinación, salario y horario.

-Alega que la corrección monetaria resulta improcedente por cuanto su representada no adeuda cantidad alguna al actor y que sólo para el único, negado e improcedente supuesto que el Juzgador condene a su representada a pagar al actor, alguna cantidad de las demandadas, la corrección monetaria de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo operaria desde la fecha de del decreto de ejecución de una prácticamente imposible probable sentencia desfavorable hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la citada Ley.

- Niega y rechaza, que su representada deba ser condenada en costas.

-Señala que los vendedores sí son autónomos en los créditos que conceden y en los términos que pactan, corriendo en todo caso con el riesgo de la pérdida o de la ganancia obtenida en su giro comercial.

-Refiere que en función del precio que fija el distribuidor, es que va a obtener una ganancia que deriva del margen de utilidad de su actividad.

-Señala que no existe ni ha existido en la nómina de PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., ningún cargo que se denomine como lo ha hecho el accionante en el presente caso y que las condiciones contractuales estipuladas en los contratos de compra venta de productos, son típicas de un contrato de concesión, regulándose una serie de factores en beneficio de ambas empresas y refiere que jamás ellos han sido obligados a suscribirlos.

-Argumenta subsidiariamente solo para el supuesto negado de que se considere que la demandada adeude al actor cantidad alguna de dinero, le corresponde la carga de la prueba al demandante demostrar los días feriados y horas extras que dice haber laborado y los días a pagar por concepto de utilidades.

-Argumenta únicamente para el supuesto negado de que se desestime lo alegado por la demandada en cuanto a la inexistencia de la relación de trabajo y se declare sin lugar la falta de cualidad e interés, se debe condenar al actor a reintegrar a su mandante o en todo caso ordenar la compensación del pago derivado de la terminación de las relaciones comerciales entre PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L., el cual comprendió la cartera de clientes y la ruta y/o área geográfica, que DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L., recibió en ese acto y renunció a favor de la cesionaria PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., declarando las compañías revendedoras que la cantidad otorgada cubría cualquier diferencia que pudiere eventualmente existir a su favor, así como declaró que PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., no quedó a deberles cantidad alguna de dinero con ocasión de las respectivas relaciones comerciales que los unió solicitando, que al referido pago otorgado se le aplique la debida corrección monetaria, con bases a los índices de Precios al Consumidor emanados del Banco Central de Venezuela.

-Argumenta que si se llegase a declarar la existencia de una relación de trabajo en el periodo comprendido desde el 01 de febrero de 1999 al 05 de enero de 2002, mal podrían resultar procedentes las indemnizaciones por despido injustificado contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la relación terminó por acuerdo de las partes y no por despido injustificado.

-Señala que los días de descanso y feriados se pagaron en base al salario promedio, tomando en cuenta la incidencia de las comisiones generadas, en vigencia de la prestación de servicio reconocida y no referido al período negado.

-Refiere que dado el cargo desempeñado por el demandante en la empresa como “Jefe de Ventas”, era considerado como empleado de confianza, cuya labor era intermitente y discontinua implicando grandes períodos de inacción, por lo que no estaba sometido a las limitaciones de jornada prevista en el artículo 195 “eiusdem”, a tenor de lo dispuesto en el artículo 198 literales a) y c) de la Ley Orgánica del Trabajo, encontrándose excluido de las limitaciones de jornada contemplada en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

-Señala que la doctrina laboral ha sido consecuente al establecer la improcedencia del pago de las horas extraordinarias a los trabajadores de dirección y de confianza, así como a los trabajadores que ejercen labores de inspección y vigilancia, como aquellos que realicen labores discontinuas o desempeñen funciones que por su naturaleza no estén sometidas a jornada en virtud de que por la naturaleza de las funciones que ejercen, los mismos no están sometidos a la jornada ordinaria de trabajo estipulada en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

-Que el pedimento del actor concerniente a las horas extras debe declararse improcedente por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

IV

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

De esta manera evidencia esta alzada, que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar, en el caso del accionante a determinar Primero: La existencia de la relación laboral en lo que denomina en una primera etapa o período desde el 01 de febrero de 1999 al 05 de enero de 2002. Segundo: A que se les imprima valor a la pruebas documentales por el promovidas y marcadas con las letras “A, B, C, D”.

Respecto del demandado a determinar:

Primero: Que el primer periodo o etapa objeto de la demanda y que va del 01 de octubre del año 2000 al 14 de enero del año 2002, en este período se sostuvo una relación de naturaleza mercantil, con la distribuidora Lucambre 384 S.R.L, donde el ciudadano demandante fungía como presidente de la compañía, es decir; que en su excepción esta determinar el carácter mercantil de la relación laboral en ese período.

Segundo: Determinar que ese primer período va desde el 01 de octubre del año 2000 al 14 de enero del año 2002.

Tercero: Que las horas extraordinarias no debieron haber sido condenadas, dado que a pesar de no haber exhibido el libro de horas extraordinarias, este medio de prueba fue mal promovido.-

Frente a la exposición fáctica de los recurrentes, es ineluctable considerar que la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, tal y como lo ha venido asentando reiteradamente la Sala de Casación Social y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; es la consecuencia de como el demandado produzca la contestación de la demanda, en el sentido de que una vez propuesta y analizada la misma, se verifique en primer orden si el accionado produjo una admisión de los hechos o algunos de ellos, si hubo negación absoluta de los hechos, si hubo rechazo y negación de los hechos en forma simple, si hubo un rechazo y negación de los hechos invocando nuevos hechos y haber demostrado los mismo; debiendo considerar igualmente el Juez respecto de la carga de la prueba en relación al actor si lo pretendido son conceptos de carácter extraordinarios o excesivos respecto de los límites legales o contractuales; partiendo en el presente caso, en consideración a la excepción formulada en la contestación a la pretensión por parte de la demandada; partimos de la alegación de la falta de cualidad e interés de la demandada para sostener y haber sido llamada al presente juicio, ante el reconocimiento y admisión respecto de una vinculación de estricto carácter mercantil con la empresa Distribuidora de Refrescos Lucambre 384, S.R.L, y no con el accionante quien era el representante de la referida sociedad mercantil, por lo que niega que la existencia de relación laboral en el primer período demandado ya que en su decir, no está demostrada la prestación personal del servicio, respecto de la primera etapa o período demandado como prestación de servicio de carácter laboral. Igualmente la parte demandada niega que el actor tenga derecho a la cancelación de horas extraordinarias al haber promovido mal, dicho medio de prueba, por lo que no puede sancionarse con el efecto normativo aún y cuando no exhibió el libro de horas extraordinarias. De igual forma alega que la parte accionante recibió mediante su pago la incidencia de comisiones.

En el presente caso, y en atención a la carga de explicitación, entendida como la necesidad de especificar en su contestación, los motivos de su contradicción por parte de la demandada de los hechos alegados por el actor, o en otros términos explicar porque no son ciertos los hechos invocados en la demanda, tenemos que frente a la forma de contestación respecto de la primera etapa o período, en la que la parte demandada alega que hubo una vinculación de carácter mercantil entre empresas, y nunca una relación con el demandante, quién si fungía como presidente o representante legal estatutario de la empresa Distribuidora de Refrescos Lucambre 384, S.R.L; lo que equivale a una negación de la existencia de la relación laboral oponiendo la vinculación de carácter mercantil entre empresas; tenemos que se invierte la carga de la prueba aún y cuando el actor se haya cuidado de no indicar que la naturaleza del servicio prestada por el actor era de naturaleza mercantil, sino que sigilosamente y con cuidado traslada el hecho alegado a una vinculación de carácter mercantil entre empresas, pero reconociendo el hecho que la misma se encontraba representada por el hoy accionante; por lo que le corresponde al demandado demostrar la no laboralidad de los servicios prestados por el accionante en la primera etapa o período demandado.

Con relación al alegato, respecto de la no condenatoria de las horas extraordinarias como consecuencia de no haber sido promovido su medio de prueba conforme a lo que establece la norma, este juzgador al tratarse de un alegato sobre el contenido una norma de carácter procesal, equivalente a la verificación de la determinación de los extremos válidos para su promoción, el Tribunal verificará los mismos en atención a lo alegado por la parte demandada, y en caso de desestimarse su alegación, se entrará verificar como concepto extraordinario pretendido si el mismo fue debidamente probado por la parte actora, sobre quién recae la carga de la prueba.-

Respecto del cumplimiento del pago de las incidencias de las comisiones, como hecho alegado del demandado es su carga de prueba, en el presente proceso demostrar su cumplimiento, bajo la premisa normada de haber afirmado un hecho configurativo de su excepción.-

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior se procederá a la revisión de los hechos denunciados como fundamento de los recursos propuestos, en el entendido, de que tal situación origina una jurisdicción que no es plena, debiendo ajustarse al fuero de conocimiento, que se le atribuye en razón del recurso ejercido.

Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 2.469, de fecha 11 de Diciembre de 2007, caso: E.R.B.M. contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A., dejó sentado respecto a los límites de la apelación lo siguiente:

….Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia…..

….. Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance…

(Negrilla y Subrayado del Tribunal)

Expuestos los motivos de la apelación de la parte demandante y de la parte demandada, el Tribunal advierte, que solo se pronunciara sobre los puntos fundamentales de la apelación interpuesta en aplicación del “PRINCIPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM.”

Establecidos así los Hechos Controvertidos en la presente causa, es pertinente transcribir extracto del fallo dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de Octubre del 2.006, caso: A.G. vs. Edelca, el cual se cita:

“(…/…)

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador cualquiera fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia cualquiera fuere su posición en la relación procesal.

(Destacado del Tribunal) “(…/…)

Dentro de los parámetros referidos, observa y ratifica quien decide la distribución de la carga de prueba anteriormente establecido.

Es oportuno en este orden de ideas, destacar que en materia laboral, prevalecen principios y garantías, de rango constitucional previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

Cito:

(…/…)

Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.

En aplicación del principio tuitivo fundamental del Derecho del Trabajo, citando a los doctrinarios; A.G., define los principios fundamentales del Derecho del Trabajo como “aquellas líneas directrices o postulados básicos de la tarea interpretativa que inspiran el sentido con que han de aplicarse las normas laborales, ser desentrañado –en caso de duda– el contenido de las relaciones de trabajo o develada justamente la intención que presidiera la voluntad de los sujetos contratantes”. . Por su parte, Plá Rodríguez, los conceptúa como las “líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos”

El rango constitucional de estos principios, conllevan a este Juzgador en la presente causa a considerar los principios de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, el Principio de que toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno; con el objetivo procesal de buscar la verdad en la función jurisdiccional estando obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance, tal y como lo prevé al Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo que, debe este sentenciador descender al análisis de los hechos y del acervo probatorio, en aplicación de la Sana Crítica como regla de valoración probatoria, en atención a la distribución de la carga de la prueba establecida.

Es pertinente, considerar en atención a los delimitados puntos de apelación, los medios de pruebas promovidos por las partes.

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS PROMOVIDOS POR LAS PARTES

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONANTE - Folio 168 al 213.

DOCUMENTALES:

Riela al folio 177 pieza principal, instrumental marcada “A” referida a recibo de pago correspondiente al día 19/02/09, emitido por la sociedad mercantil PRESARAGUA, C.A., a favor de F.G., en el cual se evidencia el pago de una cantidad de Bs. 240.000,00, por concepto de abono al fondo de garantía. La referida instrumental representada por documento privado simple, fue desconocida por la contraparte en la audiencia de juicio por no emanar de ésta; pero que en la audiencia del superior la parte demandada reconoció frente al alegato de la parte actora respecto de este medio de prueba, que la la sociedad mercantil presaragua era la anterior denominación de Pepsi Cola de Venezuela, c.a; por lo que en aplicación del artículo 9 y 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo se tiene como cierto, válido y eficaz el contenido de dicho medio de prueba instrumental del cual se demuestra que la parte actora se encontraba vinculado a la sociedad mercantil demandada desde el 19 de febrero de 1999; Y así se establece.-

Riela al folio 178 de la pieza principal, instrumental marcado “B” referido a curso “vende más 99”, dicha documental se desecha del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos, y no se verifica que sea oponible la misma a la demandada, por lo que se desestima como medio de prueba en el presente proceso, lo cual forma parte del alegato de la parte actora en su actividad recursiva, por lo que se declara sin lugar el mismo respecto de este punto; Así se establece.

Riela a los folios 179 al 181 de la pieza principal, instrumentales marcados “C”, “D” y “E” referidas a “Memorandum internos”, de fechas 5/3/2001 y 20/2/2001 emitido por Pepsi-Cola Venezuela, C.A. dirigida a las compañías concesionarias independientes, contentivo a las normas para los proceso de arqueos, horarios de operaciones de almacén. La parte demandada las objeta por impertinentes. Al no quedar desvirtuada a través de los mecanismos idóneos, este Tribunal le otorga valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de cuyo contenido se observa y en atención a la excepción de la parte demandada en atención de que existía era una relación mercantil entre empresas de la cual una de ellas era representada por el hoy accionante; se tiene que se impartían directrices como elemento de la subordinación en una relación de carácter laboral; Así se establece.

Riela a los folios 182 al 185 de la pieza principal, instrumentales marcados “F”, “G”, “H” e “I” referidos a recibos de nómina correspondientes a los períodos octubre, noviembre y diciembre de 2002 y enero de 2003, no objetadas por la contraparte, en los cuales se evidencia que el accionante percibía pago por concepto de sueldo básico, comisiones, día feriado en descanso (enero 2003). Se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Riela a los folios 186 al 213 de la pieza principal, instrumentales marcadas “1 al 13, 20 al 23”, referidas a facturas emitidas por PRESARAGUA, C.A y PEPSI COLA VENEZUELA, C.A; quien es la misma empresa Pepsi Cola de Venezuela, c.a, ya determinado en el análisis de la prueba marcada “A”, de cuyo contenido de los documentos privados simples, se tiene de que se verifica el nombre del accionante en el renglón nombre del conductor y correspondiente a las fechas años 2000 y 2001, quedando demostrada la vinculación del accionante en dicho período con la demandada; por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

EXHIBICIÒN:

Promovida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la LOPT, fue admitida y se ordenó a la parte demandada exhibir en la oportunidad de la audiencia oral los siguientes documentos:

- Todas las facturas de la empresa DISTRIBUIDORA LUCARAME, C.A. en donde aparece el demandante desde el 01/02/99 al 5/01/2002

- Todos los recibos de pago de salarios del demandante.

- Los libros de vacaciones o registro de vacaciones.

- Los libros de horas extras o registro de horas extras durante el tiempo que duró la relación laboral.

- Los libros de entrada y salida de personal o de acceso y egreso de productos y personal desde el 01/02/99 hasta el 03/11/10.

  1. En cuanto a las facturas de la empresa DISTRIBUIDORA LUCARME, C.A., señala la accionada que no dispone de los mismos y en tal sentido no los exhibe, por lo que la parte accionante solicita se aplique la consecuencia jurídica de la no exhibición.

    Este Tribunal no le otorga la consecuencia de su no exhibición, toda vez que, el promovente no detalló o describió el contenido especifico de las referidas documentales, lo que imposibilita tenerlos por cierto, aun cuando en su escrito de promoción refiere que de no llegarse a exhibir se tengan como cierto las comisiones, tal solicitud no es procedente, por cuanto observa quien decide que el accionante consignó facturas que rielan a los folios 186 al 198, 205 al 208, infiriendo este Tribunal que las solicitadas para su exhibición son de características similares y en estas no se describen ningún tipo de comisión. Así se establece.

  2. Respecto a todos los recibos de pago de salarios del demandante desde enero 2002 hasta el 03 de noviembre de 2010, señala la accionada que no dispone de los mismos y en tal sentido no los exhibe, por lo que la parte accionante solicita se aplique la consecuencia jurídica de la no exhibición y se tenga por cierto el salario básico y variable discriminado en el libelo y así mismo solicita se tenga por cierto que el pago de los domingos y feriados se hizo sobre la base del salario básico y no sobre el salario variable devengado.

    Vista la no exhibición de los recibos de pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene por cierto el salario detallado en el escrito libelar, tal y como lo reseñara en la promoción de las pruebas, como efecto y consecuencia procesal de su no exhibición. Así se establece.

  3. En cuanto a Los libros de vacaciones o registro de vacaciones, señala la accionada que no dispone de los mismos y en tal sentido no los exhibe, por lo que la parte accionante solicita se aplique la consecuencia jurídica de la no exhibición y se tenga por cierto que no disfrutó de vacaciones.

    Este Tribunal no le otorga la consecuencia de su no exhibición, toda vez que, el promovente pretende demostrar un hecho negativo “no disfrute de vacaciones”, lo que imposibilita tenerlos por cierto, dado que los hechos negativos son carga de prueba del accionante. Y Así se establece.

  4. En cuanto a los libros de horas extras o registro de horas extras durante el tiempo que duró la relación laboral, señala la accionada que no dispone de los mismos y en tal sentido no los exhibe, por lo que la parte accionante solicita se aplique la consecuencia jurídica de la no exhibición y se tenga por cierto las horas extras diurnas y nocturnas laboradas por el accionante.

    En cuanto al registro de horas extras, por ser ésta una obligación legal del empleador, ante su no exhibición se debe tener por cierto que el actor laboró en jornadas extraordinarias, sin embargo las mismas se encuentran sujetas al límite anual de 100 horas, tal como lo establecía el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable rationae temporis). Y Así se establece.

  5. En cuanto a los libros de entrada y salida de personal o de acceso y egreso de productos y personal desde el 01/02/99 hasta el 03/11/10, señala la accionada que no los exhibe por no existir y además no consiste en una obligación legal llevar dicho registro, por su parte el accionante solicita se tenga por cierto las horas extraordinarias laboradas durante la relación laboral.

    Este Tribunal no le otorga la consecuencia de su no exhibición, toda vez que, tal punto quedó demostrado con la no exhibición del Libro de Horas Extras, resultando impertinente la referida solicitud. Así se establece.

    TESTIGOS:

    Respecto a las testimoniales de los ciudadanos HIGIMNIO LUGO, W.L., D.I., J.C. BEA, DIXON FIGUEFREDO, J.J.L., H.S., G.H. y A.L., quienes no comparecieron en la oportunidad de la audiencia oral de juicio por lo que fue declarada desierta. Así se establece.

    En cuanto a la testimonial del ciudadano X.S., éste señaló:

    - Que conoce al demandante.

    - Que trabajó en pepsi-cola como preventista y el accionante fue su jefe.

    - Que tenía un horario de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., señalando que el preventista llegaba más temprano, al llegar ya el accionante se encontraba en el puesto de trabajo

    La demandada hizo uso de su derecho a repregunta:

    - Que todo el período en que trabajaba, el jefe estaba allí, tanto cuando llegaba y como salía.

    - Que a veces el jefe no estaba allí físicamente, pero se comunicaba por teléfono.

    - Que trabajó de mayo a diciembre de 2009 y luego renunció.

    La declaración testimonial precedente no genera certeza en esta juzgadora, en aplicación del principio de la sana crítica para apreciar este tipo de prueba, atendiendo al valor de convicción de sus dichos, al considerarla vaga e inocua y sin ningún aporte a la controversia, resultando imprecisa la declaración, en consecuencia se desecha dicha testimonial de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    INSPECCION JUDICIAL:

    Promovida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue admitida inspección judicial, no obstante la misma no fue practicada dado que el accionante no cumplió con la carga de establecer el destino o dirección en la cual debía constituirse el Tribunal, por lo que no existe mérito de valoración alguno.

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONADA -Folios 119 al 167.

    Principio de la Comunidad de la Prueba: Este Tribunal se acoge a la reiterada doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual el mérito favorable de los autos y comunidad de la prueba, no constituye un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba o Adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el Juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte y así sea considerado.

    DOCUMENTALES:

    Riela a los folios 127 al 131 de la pieza principal, instrumental marcada “A” referida a fotostato de documento constitutivo estatutario de Distribuidora de Refrescos Lucamre 384, S.R.L. La parte demandante sólo aduce que el mismo era instrumento de una simulación, por lo que al no quedar desvirtuada a través de los mecanismos idóneos, este Tribunal le otorga valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. De la misma se videncia:

    - Que fue constituida en fecha 28 de noviembre de 1997, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, inscrito bajo el N° 43, Tomo 134-A.

    - Que son sus socios H.R.L.C. con un total de 480 cuotas de participación que representan el 96% del capital suscrito, con el cargo de Presidente y L.C.L.C. con 20 cuotas de participación que representan el 45% del capital suscrito, con el cargo de Gerente General.

    - Que el objeto lo es la compra, venta y distribución de refrescos, golosina, mercancía seca y productos alimenticios en general.

    Riela a los folios 132 y 133 de la pieza principal, instrumental marcada “B”, referida a fotostato de documento de compra venta del fondo de comercio Distribuidora de Refrescos Lucamre 384, S.R.L., no objetado por la parte demandante bajo la utilización de los mecanismos procesales idóneos, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. De la misma se videncia:

    - Que en fecha 25 de marzo de 1999, los ciudadanos H.R.L.C. y L.C.L.C., dieron en venta pura y simple al ciudadano F.J.G.G. (accionante en la presente causa) el fondo de comercio denominado Distribuidora de Refrescos Lucamre 384, S.R.L. por la cantidad de Bs. F. 500,00.

    - Que el contrato de venta fue debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Valencia, Estado Carabobo, inserto bajo el N° 32, Tomo 37.

    Riela a los folios 134 al 141 de la pieza principal, instrumental marcada “C” referida a original de contrato de concesión comercial, el cual no fue objetado por el accionante en cuanto a la autenticidad del mismo, sólo manifestó los elementos que a su juicio se desprende del instrumento, por lo cual este Tribunal tiene por cierto su contenido, le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, detectando del mismo las condiciones bajo las cuales se prestó el servicio en las condiciones allí establecidas y resumidas así:

    - La demandada suscribió un contrato denominado de concesión con el ciudadano F.J.G.G. en su carácter de representante del fondo de comercio denominado Distribuidora de Refrescos Lucamre 384, S.R.L., el cual se obligaba a revender los productos a los comerciantes detallistas de la cartera de clientes, rutas o áreas geográficas referidas en el contrato, seleccionadas de mutuo acuerdo (Cláusula primera).

    - Que el fondo de comercio se obligaba a pagarle de contado a la demandada los productos adquiridos y en caso particulares se podría establecer otras modalidades de pago (Cláusula segunda).

    - Que ambas partes llevarían información estadística para la formación de un registro de información de mercado sobre la capacidad de consumo de cada comerciante detallista, a los fines de promover e incrementar las ventas (Cláusula tercera).

    - Que la reventa de los productos se efectúa por cuenta y riesgo del fondo de comercio, utilizando vehículos o camiones de su propiedad y en tal sentido debía proteger los productos, cumplir con las normas de conservación, mantenimiento de los vehículos en forma higiénica y aseada, cumplir con las obligaciones que contraiga con los trabajadores contratados ya fueren choferes o ayudantes (Cláusula cuarta).

    - Que la demandada podía atender directamente la venta de los productos cuando por cualquier causa el fondo de comercio no atendiera de manera satisfactoria la demanda de los clientes, sin perjuicio de dar por terminado el contrato (Cláusula quinta).

    - Que la demandada utilizaría los medios que considerare convenientes para la publicidad de los productos y el fondo de comercio cooperaría con los esfuerzos publicitarios, colocando volantes, afiches interiores y exteriores, novedades y demás materiales (Cláusula sexta).

    - Que la demandada se reserva el derecho de venta directa a clientes especiales, institutos educativos, clubes, cuarteles, hoteles y otras entidades, así como eventos especiales, tales como ferias, corridas de toros (Cláusulas séptima y octava).

    - Que las causales de resolución del contrato lo constituye: falta de las obligaciones contraídas en el contrato, insolvencia económica, atraso o quiebra del fondo de comercio; cuando sea objeto de alguna medida judicial como embargo, secuestro u otros; incumplimiento de obligaciones legales y reglamentarias; conductas no cónsonas con la imagen de la demandada; cuando no atendiere satisfactoriamente la demanda de los clientes. Si la extinción anticipada del contrato se produjera por voluntad de la demandada, este se obligaba al pago único de Bs. F. 60,00 como cláusula penal (Cláusula novena).

    - Que la demandada concede al fondo de comercio el derecho no exclusivo de explotación del negocio de reventa de los productos (Cláusula décima).

    - Que ninguna de las partes será responsable por faltas o demora en el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas en el contrato, cuando se deban a casos fortuitos o de fuerza mayor y cualquier causa extraña no imputable, tales como falta de energía eléctrica, motines, incendios, inundaciones, terremotos, accidentes en general, sabotaje, conflictos de trabajo, falta de mano de obra, entre otros (Cláusula décima primera).

    - Que los derechos u objeto del contrato no podría ser traspasado sin la autorización por escrito de la demandada (Cláusula décima segunda).

    - Que el fondo de comercio contratante es una sociedad mercantil independiente y autónoma, quien debe dar cabal cumplimiento a todo el ordenamiento jurídico vigente que le sean exigibles, entre ellos pagos de salario, prestaciones sociales, indemnizaciones, seguro social, Ince y demás obligaciones que contempla la Ley Orgánica del Trabajo, Reglamentos y demás leyes sociales relacionadas con los trabajadores a su servicio, por lo que garantiza que ninguna obligación distinta a la previstas podrán derivarse para la demandada, obligándose en todo caso a indemnizar a la embotelladora cualquier cantidad que deba pagar según lo expresado, con sus correspondientes intereses (Cláusula décima tercera).

    - Que el fondo de comercio se obliga a constituir un fideicomiso a favor de la demandada para destinar las cantidades de dinero aportadas en dicho fideicomiso para compensarlas con cualquier cantidad que pueda llegar adeudarle a la demandada como consecuencia de la ejecución del presente contrato (Cláusula décima cuarta).

    - Que la propiedad de los envases retornables son de la demandada (Cláusula décima quinta).

    - Que el contrato tendría una duración de seis meses consecutivos, contados a partir de la firma, prorrogable automáticamente por períodos iguales y consecutivos, a menos que cualquiera de las partes manifiesten su voluntad en contrario, por escrito, por lo menos con 30 días de anticipación al vencimiento del plazo fijo o de la prórroga (Cláusula décima sexta).

    - Que el contrato fue firmado el día 01 de octubre del año 2000.

    Riela a los folios 142 al 145 de la pieza principal, instrumental marcada “D” referida a original de anexo marcado “A” del contrato de concesión comercial, el cual no fue objetado por el accionante en cuanto a la autenticidad del mismo, sólo manifestó los elementos que a su juicio se desprende del instrumento, por lo cual este Tribunal tiene por cierto su contenido, le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, detectando del mismo las condiciones bajo las cuales se prestó el servicio, resumidas así:

    - Que se concede al fondo de comercio un derecho no exclusivo de explotación del negocio de reventa de los productos.

    - Que el precio pactado de la concesión es de Bs. 4.101,00 determinados en razón de cada caja que pudiera ser vendida.

    - Que el fondo de comercio se obliga a pagar la referida cantidad mediante abonos parciales por la cantidad de Bs. F. 0,01 por cada caja de productos comprada hasta completar el pago del precio pactado.

    - Que el monto adeudado sería objeto de ajuste periódico en una cantidad equivalente al mayor valor que sea asignado en el tiempo.

    - Que la cartera de clientes ha sido desarrollada comercialmente por la demandada a través de los años que la misma lleva operando en el negocio de la venta de refresco.

    - Que la concesión no es exclusiva y se limita a permitir la explotación comercial de la cartera de clientes.

    - Que en caso de terminación del contrato o en caso de que la cartera de clientes o ruta deba reestructurarse, la demandada reconocería los derechos al fondo de comercio comprometiéndose al pago de la cantidad de Bs. F. 1,50 por cada caja de productos promedio mensual en las ventas efectuadas proporcionalmente según corresponda a la terminación del contrato o la reestructuración.

    Riela a los folios 146 y 147 de la pieza principal, instrumental marcada “E” referido a original de finiquito llamado “Concesión de derechos de la Compañía Concesionaria a la Embotelladora y pago con motivo de terminación del Contrato de Concesión, el cual no fue objetado por el accionante en cuanto a la autenticidad del mismo, sólo manifestó los elementos que a su juicio se desprende del instrumento, por lo cual este Tribunal tiene por cierto su contenido, le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el cual se evidencia una declaración de terminación de manera definitiva del contrato de concesión por mutuo y amistoso acuerdo entre las partes, motivo por el cual la demandada pagó la cantidad de Bs. F. 2.651,12, que comprende cualquier derecho que le pudiera corresponder al fondo de comercio, en fecha 14 de enero de 2002.

    Riela a los folios 148 y 149, 150 y 151 de la pieza principal, instrumentales marcadas “F y G” referidas a correspondencia en original de fecha 01/10/2000, remitida por el accionante en representación del fondo de comercio DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L. a la accionada, no objetadas por la contraparte, de tal manera que se tiene por cierto su contenido, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se videncia que autorizó a la demandada para que dispusiese de los fondos entregados en garantía para pagar cualquier cantidad que le pudiere adeudar por cualquier motivo derivado de la relación comercial o por conceptos laborales que pagare en su nombre y en caso de no ser suficiente el depósito en garantía acepta que el monto correspondiente sea cargado a cualquier otra cantidad que pudiere corresponder, así mismo se establece un abono al depósito en garantía.

    Riela al folio 152 de la pieza principal, instrumental marcado “H” referida a impresión de planillas electrónicas de consulta de Registro de información fiscal de la sociedad mercantil Distribuidora de Refrescos Lucamre 384, S.R.L. A juicio de quien decide, el Decreto con Fuerza de Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas establece en sus artículos 1 y 4 la eficacia probatoria y valor jurídico a la Firma Electrónica, al Mensaje de Datos y a toda información inteligible en formato electrónico. Sin embargo, para ello debe cumplirse con los mecanismos descritos en ese mismo Decreto Ley, con los cuales no cumplió la representación judicial de la demandada, a los fines de demostrar la integridad de los datos electrónicos y la autenticidad de su origen y autoría aplicando lo dispuesto en el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil para su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba libre, por lo que forzosamente debe ser desechada, a tenor de lo previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    Riela a los folios 153 y 154 de la pieza principal, instrumental marcada “I” referida a planilla de liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, que al no ser objetada por la contraparte a través de los mecanismos idóneos para enervar su eficacia probatoria, merece pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos y cantidades, en fecha 8/11/2010:

    CONCEPTO DIAS SALARIO ASIGNACION

    Sueldo mensual 3 155,33 466,00

    Comisión 3.106,66

    Diferencia de antigüedad 15 381,43 5.721,45

    Días adicionales prestación de antigüedad 16 368,09 5.889,44

    Indemnización sustitutiva de preaviso 60 381,43 22.885,80

    Bono vacacional fraccionado 48,75 251,63 12.266,96

    Vacaciones y días adicionales fraccionados 17,25 251,63 4.340,62

    Cuota parte de utilidades 5 90,80 454,00

    Utilidades de ejercicio actual 2.724,06

    indemnización por despido 150 381,43 57.214,50

    Total 115.069,49

    Se dedujo la cantidad de Bs. 24.889,21.

    Riela al folio 155 de la pieza principal, instrumental marcada “J” referida a constancia de trabajo, la cual nada aporta a la litis al quedar reconocida la relación de trabajo durante dicho período, siendo el hecho controvertido principal la determinación de la relación anterior. Así se establece.

    Riela a los folios 156 al 159 de la pieza principal, instrumental marcada “K”, referida a legajo original de constancias de vacaciones, períodos 2005-2006, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, de las cuales sólo fue objetado la que riela al folio 159 al no estar suscrita por el accionante de tal manera que no le puede ser oponible de conformidad con lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil Venezolano aplicable supletoriamente por remisión del artículo 11 de la LOPT. Así se establece. En cuanto a las documentales que rielan a los folios 156 al 158, las cuales fueron reconocidas, se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de donde se videncia que le fue concedido y disfrutado por el accionante las vacaciones correspondiente a los períodos 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010. Así se establece.

    Riela a los folios 160 al 164 de la pieza principal, instrumental marcada “L”, referida original de liquidaciones de utilidades correspondientes a los períodos 01/10/2004 al 30/9/2005; 01/10/2005 al 30/09/2006; 01/10/2006 al 30/9/2007; 01/10/2007 al 30/9/2008; 01/10/2008 al 30/9/2009, de las cuales sólo fueron objetadas las que riela a los folios 161 y 164 al no estar suscritas por el accionante de tal manera que no le puede ser oponible de conformidad con lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil Venezolano aplicable supletoriamente por remisión del artículo 11 de la LOPT. Así se establece. En cuanto a las documentales que rielan a los folios 160, 162 y 163, las cuales no fueron desconocidas, se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de donde se videncia que recibió el siguiente pago:

    Período 2008-2009: Bs. 28.479,87.

    Período 2006-2007: Bs. 8.134,74.

    Período 2005-2006: Bs. 6.086,40.

    Riela al folio 165 de la pieza principal, instrumental marcada “M” referida a constancia de trabajo para el IVSS, la cual fue objetada por el accionante señalando que la misma violenta el principio de alteridad de la prueba. Se trata la referida documental de una información que remite la demandada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con datos aportadas por ésta, por lo que no le puede ser oponible de conformidad con lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil Venezolano aplicable supletoriamente por remisión del artículo 11 de la LOPT. Así se establece.

    Riela al folio 166 de la pieza principal, instrumental marcado “N”, referida a Registro de asegurado por ante el IVSS forma 14-02, la cual no fue objetada por el accionante a través de los medios procesales idóneos, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de donde se videncia que el accionante se encuentra inscrito como trabajador de la demandada con fecha de ingreso 14/01/2002.

    Riela al folio 167 de la pieza principal, instrumental marcada “Ñ”, referida a participación de retiro del trabajo, la cual fue objetada por el accionante, de tal manera que se desecha del proceso, por carecer de valor probatorio. Así se establece.

    INFORMES:

    Promovida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue admitida y se libraron Oficios N° 11.283/2012, 11.284/2012, 11.285/2012 y 11.286/2012, dirigidos a:

    - SENIAT.

    - INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA (INE)

    - IVSS

    - BANCO PROVINCIAL

    Riela a los folios 419 al 423 de la pieza principal, resultas de información solicitada al Banco Provincial, en la cual se señala que la empresa demandada celebró un contrato de fideicomiso de prestaciones sociales en el cual se adhirió al ciudadano F.J.G.G., identificado con el código 40040, con un saldo de capital liquidado y recibido por la cantidad de Bs. 6.449,99 en fecha 25 de noviembre d 2010, según se observa de anexo que riela al folio 423. Se anexaron estados de cuenta, intereses devengados y préstamos que obtuvo el referido ciudadano. Se aprecia en todo su valor probatorio, la referida información se tiene como demostrativa de los hechos antes referidos. Así se establece.

    Riela a los folios 428 y 429 de la pieza principal, resultas de información solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se señala que aparece registrado como asegurado el ciudadano G.R.F.J., en la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., con status cesante, con fecha de egreso 03/11/2010. Se aprecia en todo su valor probatorio, la referida información se tiene como demostrativa de los hechos antes referidos. Así se establece.

    Riela al folio 441 de la pieza principal, resultas de información solicitada al SENIAT, en la cual se señala que la empresa DISTRIBUIDORA DE REFRESCOS LUCAMRE 384, S.R.L. desde el inicio hasta la fecha de emisión del informe (noviembre 2012) solamente ha presentado declaración de impuesto sobre la renta del ejercicio fiscal 1999 de lo cual no tuvo ningún pago. Se aprecia en todo su valor probatorio, la referida información se tiene como demostrativa de los hechos antes referidos. Así se establece.

    En cuanto a los informes solicitados al INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA (INE), la parte demandada desistió de los mismos y así fue convenido por el accionante, lo que imposibilita la apreciación y valoración de la prueba.

    A.c.f.l. hechos alegados por las partes en su pretensión y excepción, así como los medios de pruebas debidamente promovidos y evacuados, en consideración a la delimitación de los puntos de apelación establecido por la parte recurrente en la oportunidad de la audiencia de apelación, y habiendo este Juzgador establecido la carga de la prueba, se concluye en consecuencia; que en aplicación de la presunción del carácter laboral de la prestación del servicio de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, adminiculado con el contenido de la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del magistrado Omar Mora Díaz, en el juicio propuesto por M.B.O.D.S., contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela (Fenaprodo-Cpv), en la que se estableció:

    cito:

    (…/..)

    “En esta secuencia de ideas, se puede afirmar, que a menos que exista un régimen especial legal para la prestación de un servicio determinado, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos.

    Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

    Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

    (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

    . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

    Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

    Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

    La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

    .

    Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).

    .

    Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración

    .

    Ahora bien, tanto del texto de los artículos transcritos como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral.

    De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

    Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

    En reiteradas oportunidades lo ha distinguido así la Sala, como cuando en fecha 28 de mayo de 2002, expuso:

    Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.

    Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. (...)

    (...) Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono.

    .

    Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

    La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

    Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

    Ante tal postulado, necesariamente debe explicarse el alcance de los elementos comentados, pues, en definitiva de la recta configuración de estos, dependerá la demarcación del ámbito de aplicación personal de nuestro Derecho del Trabajo.

    Actualmente el Derecho del Trabajo pasa por una profunda revisión, con mayor acentuación en unos ordenamientos jurídicos que en otros, pero retornando sin desatino alguno al planteamiento de situaciones resueltas tiempo atrás, como lo relativo a su campo de eficacia, el objeto tuitivo de éste, los atributos de la relación de trabajo y la distinción entre una prestación laboral y una de naturaleza distinta.

    Gran interés ha despertado en el derecho comparado, la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, ello, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.

    Tal proposición se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales esta Sala ha advertido de la manera que sigue:

    Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).

    Venimos relatando, como nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, deslindando por tanto sus elementos calificadores, acorde con una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

    La dependencia o subordinación, si es que se manejan como sinónimos, tradicionalmente ha sido estimada como referencia esencial de la relación jurídica objeto del Derecho del Trabajo.

    Empero, los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organización del trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo “dependencia”, como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo.

    Esta disertación, a criterio del Catedrático W.S.R., “gira alrededor de dos ejes básicos: a) la capacidad de este elemento para seguir actuando como criterio calificador de la laboralidad, dada la aparición de nuevas formas de empleo, posibilitadas por la introducción de las nuevas tecnologías en los procesos productivos, cuyas características no parecen fácilmente encuadrables en los moldes clásicos; y b) su idoneidad para mantenerse como centro exclusivo de imputación de la protección que otorgan las normas laborales, visto el auge que experimentan ciertas modalidades de trabajo autónomo, impulsadas por los procesos de terciarización de la economía y de descentralización productiva, las cuales actúan muchas veces en sustitución de las tradicionales de subordinación, pero desenvolviéndose en contextos de dependencia económica muy semejantes.”. (W.S.R., Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social Nº 40, Sevilla-España, páginas 53 y 54).

    Al parecer de esta Sala, trasciende para el análisis del asunto debatido en el presente proceso, la primera de las proposiciones desplegadas en la cita sub iudice, relacionada con la virtualidad de la dependencia o subordinación para continuar fungiendo como elemento calificador de la relación de trabajo.

    La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

    Conteste con el dinamismo que ha adquirido actualmente el Derecho del Trabajo, improbable sería pensar que tal connotación de la dependencia no escape de los confines de aquellas relaciones jurídicas cobijadas por la laboralidad.

    De ordinario, todos los contratos prestacionales mantienen intrínsecamente a la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes, esto, a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico.

    En esta dirección apuntó la Sala, en la aludida decisión de fecha 28 de mayo de 2002, expresando:

    Sin embargo, relatan los actores una serie de situaciones que a su entender, son definitorias del elemento subordinación o dependencia en la supuesta relación de éstos con la demandada. (...)

    (...) Debemos recordar que toda relación de naturaleza consensual o contractual, responde a las obligaciones contraídas por las partes, y por tanto, una de ellas queda sujeta a la voluntad de la otra, pues en definitiva, de la actitud o conducta de estas (las partes), devendrá la idoneidad para hacer de tal acuerdo o contrato un instrumento eficaz para satisfacer sus respectivas pretensiones.

    De tal manera, la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

    Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, pues, el hecho de que no concurra como elemento unívoco de la relación laboral, al resultar también común en otras que tienen igualmente por objeto la prestación de un servicio, perdura sin embargo como elemento indubitable en la estructura de ésta.

    En efecto, no toda manifestación de la dependencia o subordinación se identifica exclusivamente con la laboralidad, y en tanto, decae su eficacia como criterio denotativo, diseminando su alcance a otras relaciones jurídicas.

    A pesar de lo asentado, la subordinación concebida en el marco de una prestación personal de servicios por cuenta ajena y por tanto remunerada; es decir, entendida como el poder de organización y dirección que ostenta quien recibe la prestación, fundado por la inserción del prestatario del servicio en el proceso productivo organizado por éste, lo cual a su vez, concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materialización de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan, y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación; resulta un elemento categórico en la relación jurídica que protege el Derecho del Trabajo.

    Así, entenderemos a la dependencia como una prolongación de la ajenidad, pero sin la cual esta última podría comprenderse.

    Esta interdependencia de elementos está íntimamente vinculada con la causa y objeto de la relación de trabajo, y que como propusieran los Catedráticos M.A.O. y M.E.C.B.: “...la causa del contrato de trabajo son para el cesionario los frutos que se le ceden, bienes o servicios, y no el trabajo del cedente, medio para la obtención de aquellos o, si se quiere, objeto y no causa del contrato”. (Manuel A.O. y M.E.C.B., Derecho del Trabajo, Décima octava edición, Ediciones Civitas, Madrid-España, página 47).

    Por ende, el ajeno que aspira recibir y remunerar los frutos, tiene el poder de organizar y dirigir el medio para la obtención de los mismos, a saber, la prestación del servicio.

    Cuando quien presta el servicio se inserta y articula dentro de un sistema de producción, donde la ordenación de sus factores los ejecuta un ajeno, el patrono; teniendo este último como causa para la inserción suscitada el apropiamiento ab initio del valor que dicha prestación agrega al producto o servicio realizado, asumiendo con ello los riesgos que del proceso productivo dimanan y naturalmente de la colocación del resultado de la prestación, y obligándose a retribuir la cesión misma de los frutos; es lógico justificar que el ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma.

    Tal construcción teórica, la presenta de igual manera la doctrina comparada, y en tal sentido señala:

    (...) Siendo así, el ajeno que percibe y remunera los frutos tiene un derecho, derivado de la causa del pacto de cesión y enmarcado por ella, a impartir órdenes sobre el lugar, el tiempo y el modo de producción, y sobre la clase y cantidad de los frutos cuya titularidad le corresponde. Tiene, en suma, un poder de dirección, que se plasma en órdenes sobre el objeto del contrato, esto es, sobre el trabajo, del que es correlato la dependencia o subordinación del trabajador a la mismas.

    . (Manuel A.O. y M.E.C.B., Derecho del Trabajo, Decimoctava edición, Ediciones Civitas, Madrid-España, página 47).

    Incluso, el ilustre autor E.K. recordaba:

    Aunque ninguna norma legal lo establezca, la transferencia del derecho sobre el producto al empleador -o la falta de intención de apropiación (...) se presume como otra consecuencia de la relación de dependencia y de la incorporación del trabajador a una empresa ajena.

    . (E.K., Manual de Derecho del Trabajo, 4° edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires-Argentina, página 88).

    Ahora bien, la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, sin lugar a dudas que viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular para tal misión, propiciadas por su presencia en otros tipos de relaciones jurídicas que tiene por objeto la prestación de un servicio.

    Mas, no por ello, se puede estigmatizar a la subordinación o dependencia como un elemento inútil, pues, por el contrario, sobreviene a ser indispensable, toda vez que al incorporarse el prestatario del servicio en el seno de una unidad productiva ordenada por otro, de ella (la subordinación) precisamente dependerá la posibilidad para que ese otro concretice la causa que lo motivó a relacionarse, a saber, el obtener la titularidad del resultado del servicio.

    De modo que, el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro, y concretamente, de la inserción del ejecutante del mismo en un ámbito productivo que lo organiza y ordena el ajeno, garantizando tal dinámica, la causa y objeto de la vinculación jurídica.

    Así, lo ha entendido esta Sala, cuando en decisión de fecha 12 de junio de 2001, aseveró:

    “De todo lo anteriormente señalado, se constata que ciertamente la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que supuestamente existía entre el demandante y la accionada; ello, en razón de que trajo a los autos elementos jurídicos y fácticos que permitieron determinar que el actor en su condición de Presidente de Inverbanco, no estaba sujeto a subordinación alguna, era él y la Junta Directiva, la cual presidía éste también, quienes dirigían la actividad del Banco; era el Presidente del Banco quien realizaba todo tipo de propuestas a la Junta Directiva para su aprobación, aceptación en la cual él también participaba en la decisión; era el Presidente del Banco quien representaba a la demandada, excepto en lo judicial y lo contencioso-administrativo, pero era él y la Junta Directiva quienes designaban a los apoderados del Banco en estos casos.

    Existen una serie de elementos de hecho y de derecho que permiten determinar que el actor no estaba bajo la subordinación de un patrono o empleador, en virtud de que todo indica que estaba subordinado, pero a las leyes que rigen la materia bancaria y a los Estatutos de Inverbanco, y subordinado a sus propias decisiones, razón por la cual, al haberse desvirtuado la existencia de una relación laboral que supuestamente existía entre las partes en litigio, los Sentenciadores de la recurrida han interpretado erróneamente el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, produciendo así unas consecuencias que no se ajustan al contenido de dicha norma, puesto que al quedar comprobado que no existía vínculo laboral alguno entre el demandante y la demandada, la pretensión se ha debido declarar sin lugar. (...)

    (...) Por último y a mayor abundamiento, en la función de esta Sala de Casación Social de aplicar la justicia y la equidad, observa que el actor, en este caso, en su carácter de Presidente de la demandada tenía plena libertad jurídica, y para que en el supuesto que se hubiere considerado trabajador de la accionada, hubiese solicitado el pago oportuno de diversos conceptos laborales que reclama, tales como utilidades y vacaciones, beneficios estos que el mismo actor incrementó a los empleados del Banco -tal como se demostró anteriormente-; sin embargo, nunca se incluyó asimismo, en la participación de tales conceptos, por lo que la realidad demuestra, que al no configurarse el elemento subordinación, y en base a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se materializó la prestación personal de servicios, la verdadera naturaleza de la relación era civil o mercantil. (Subrayado actual de la Sala).

    En esta fase de análisis, resta a esta Sala determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo declara la recurrida, una relación de trabajo; o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.

    Como se especificara, la recurrida consideró que la relación en estudio se enmarca en el ámbito de lo laboral, pues, a su parecer, existieron manifestaciones inequívocas de subordinación en la prestación de servicio sujeta a calificación.

    Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada; lo es sin embargo, el que el mismo se realizara por cuenta y dependencia del accionado, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada de manera autónoma e independiente.

    Conteste con la distribución de la carga probatoria, una vez generada la presunción de laboralidad a que se contrae el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondía a la parte demandada demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la configuración de la relación de trabajo.

    Para dar cumplimiento a tal carga, la accionada promovió como prueba, una serie de instrumentales consistentes en los contratos celebrados entre ésta y la parte actora, al igual que la prueba de Informes dirigida a la Superintendencia de Seguros, Ministerio de Hacienda, como a la sociedad mercantil Seguros Capital, C.A.; y finalmente, solicitó se sirvieran declarar como testigos, ciudadanos identificados en el presente expediente.

    Empero, la correspondencia de las enunciadas pruebas para desvirtuar la presunción legalmente consagrada de existencia de la relación de trabajo resultó insuficiente para el Juzgador de la recurrida, cuando estableció:

    (...) en fecha 1 de octubre de 1997 las partes volvieron a suscribir otro contrato por medio del cual celebraron un contrato de Administración, que concatenado con la prueba de Informes remitida por el Ministerio de Hacienda y documental que este mismo organismo remitió (anexo 34) así como de las documentales consignadas por la parte actora que fueron valoradas por el sentenciador de las cuales se evidencia además las órdenes impartidas a la actora por la demandada (documentales marcadas 13, 15, 24, 32, 33), quedó demostrada la condición de trabajadora de la actora, al darse uno de los elementos más importantes y denotativo del contrato de trabajo esto es la subordinación o dependencia de otro, referido a las órdenes o instrucciones dictadas en ejercicio del poder de dirección patronal que éste imparta en el seno de la empresa (...)

    . (Subrayado de la Sala)

    Obsérvese como el Juzgador, conteste con la valoración que efectuara de los elementos probatorios ut supra, califica la relación en el m.d.D.d.T. por cuanto se desprende de los mismos, el elemento “más importante y denotativo del contrato de trabajo”, la subordinación o dependencia.

    Bajo este esquema, y adminiculando entonces al caso en concreto las posiciones interpretativas, doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente; emerge la necesidad de indagar si la calificación como laboral atribuida por el ad-quem a la relación jurídica in comento, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena.

    Ante tal requerimiento, el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, no puede limitar su utilidad sólo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.

    Así, resulta conveniente inquirir la naturaleza real de la demandada, conforme con lo que la doctrina extranjera se ha dedicado en categorizar como “el levantamiento del velo de la persona jurídica”, entendido “como la técnica judicial consistente en prescindir de la forma externa de la persona jurídica y, a partir de ahí, penetrar en la interioridad de la misma, (levantar su velo) y así examinar los reales intereses que existen o laten en su interior”. (Ricardo de Á.Y., La Doctrina del Levantamiento del Velo de la persona jurídica en la jurisprudencia, Cuarta Edición, Editorial Civitas, página 44).

    No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

    Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

    a) Forma de determinar el trabajo (...)

    b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

    c) Forma de efectuarse el pago (...)

    d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

    e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

    f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

    . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

    Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

    a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

    b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

    c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

    d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

    e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

    Así, y en orientación con este marco referencial, para el presente caso podemos referir a grandes rasgos, los siguientes:

    1. El objeto del servicio encomendado, que en el presente caso se ubicó en la realización de una actividad particular y no general, a saber, la intermediación y administración de pólizas de seguro y fondo de bienestar social.

    2. Flexibilidad en la condiciones para prestar el servicio, pues la parte actora en algunas circunstancias no se encontraba obligada a ejecutar su labor en la propia sede de la empresa, ni a cumplir con una jornada habitual de trabajo.

    3. Supervisión y control disciplinario, de lo cual como se relató, careció la prestación de servicio desplegada por la actora.

    4. Exclusividad o no para con la recepcionista del servicio, a lo cual nunca estuvo limitada la parte actora, puesto que en su función como corredora, la demandada sólo resulto una más dentro de la cartera de clientes; y en su actividad como administradora, no se observa la imperiosidad de que la misma la desarrollara únicamente para con la demandada y;

    5. La naturaleza de la contraprestación, la cual se garantizaba la accionante directamente de la ejecución de su servicio, aunado al hecho muy significativo, de la dimensión de la suma percibida, diferencialmente denotativa a otras remuneraciones bajo esquemas laborales calificados, tanto del sector público como privado.

    Ciertamente, si nos percatamos del valor atribuido por las partes a la prestación a desarrollar, Trece Millones de Bolívares (Bs. 13.000.000) y ubicándonos a la fecha de introducirse la demanda (23-11-98), seguramente concluiremos, que tal ponderación supera con toda objetividad a los salarios con mayor relevancia cuantitativa, no solo del gremio de los profesionales de la docencia, sino de los cargos más trascendentes dentro de la estructura pública nacional.

    Por tanto, se puede hacer referencia a un caso por demás ilustrativo como el del Presidente de la República, siendo para aquél momento con certeza, un cargo de considerable incidencia salarial en la Administración Pública Nacional.

    De tal forma, lo elevado de la contraprestación derivó, de la naturaleza del servicio a prestar, y lo cual justifica plenamente, la carga de la parte actora con relación a los riesgos económicos inherentes a la ejecución de dicha actividad (entre ellos el fundamental, la fuerza de trabajo).

    Tal afirmación permitirá establecer, que lo percibido por la parte actora como contraprestación a su servicio, no puede catalogarse como salario.

    En resumen, de la actividad realizada, esta Sala arriba a la conclusión de que en la presente controversia, la parte actora prestó servicios a la demandada de manera autónoma y laboralmente independiente, procediendo por tanto, la aplicación del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que fue desvirtuada la presunción de la relación de trabajo. Así se decide.

    (…/..)

    Con el tiempo la Sala de Casación Social, ha sumado nuevos indicios al test de laboralidad aplicable a aquellos casos en los cuales existan dudas en torno a la naturaleza de una prestación de servicios siendo el más reciente la Ajenidad, válidamente aplicado por el Tribunal recurrido; el cual junto a la citada disposición legal sustantiva no son más que unas herramientas de auxilio que compensan la hiposuficiencia probatoria del trabajador dada su condición de debilidad frente a su empleador para crear las condiciones paritarias del servicio a prestar; por lo que el legislador por un lado y el más alto Tribunal de la República en Sala de Casación Social, suplen esta descompensación creando presunciones a favor del trabajador y estableciendo mecanismos de determinación, búsqueda y desenmascaramiento de relaciones laborales encubiertas o simuladas, ante la dificultad que presentaría el trabajador para ofrecer elementos de cognición tal y como lo enseña Muñoz Sabaté; que igualmente adminiculados y enlazados con los medios de pruebas promovidos y valorados, convergemos en que la parte demandada recurrente no logró demostrar de que en la primera etapa o fase de vinculación con el accionante de autos F.J.G.R., no existiera una verdadera relación de carácter laboral con inicio desde el 19/02/1999, tal y como quedó demostrado en autos mediante el reconocimiento que en el desarrollo de la audiencia del recurso de apelación ante esta instancia hiciera la parte demandada de que la empresa presaragua es la misma Pepsi Cola Venezuela, c.a, quedando reconocida la fecha de inicio de la relación de carácter laboral en atención a la valoración que se le confirió a la prueba documental marcada “A” promovida por la parte actora, y al no haber desvirtuado tal carácter la demandada pues de los medios de pruebas documentales representados por los contratos de concesión en la aplicación valida por el tribunal de instancia recurrido y considerado por este Juzgador del test de laboralidad, está plenamente demostrado el carácter laboral de la prestación del servicio desde el 19/02/1999 y no desde el 01 de febrero como lo afirmara el actor; por lo que es procedente el punto de apelación con relación a este hecho propuesto por la parte accionante, y sin lugar el punto de apelación de la parte demandada con relación a la declaratoria de que en la primera etapa o período de vinculaciónj entre el actor y la demandada lo que existió fue una relación de carácter mercantil entre empresas, Y Así se decide.-

    Respecto del punto de apelación de la parte demandada y replicado por la parte actora, en el sentido de que las hora extraordinarias no debieron haber sido condenadas debido que el medio de prueba de exhibición dirigido sobre el libro de registro de horas extraordinarias fue mal promovido; al respecto este tribunal considera pertinente citar decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de abril de 2006, Sentencia N° 693/2006, se indicó en cuanto a la prueba de exhibición de documentos que del texto normativo .artículo 82 LOPT-, se desprende que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente de la misma debe acompañar una copia del documento o –en defecto de ésta- señalar los datos que conozca sobre el contenido del mismo, además de lo cual debe aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario, y el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado, por lo que se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria, exigencia que debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley.

    En el caso de marras, la parte actora a los fines de demostrar el concepto extraordinario pretendido y representado por las horas extraordinarias, promovió la prueba de exhibición del libro de horas extraordinarias, indicando en forma genérica en varios aspectos sin concretar el contenido de lo que pretende le fuera exhibido por la parte demandada, es decir, no determino, ni especificó ni concreto en el periodo indicado el contenido del número de horas extras laboradas, los días en que se causaron, ni el salario que debió percibir en consecuencia; por lo que aún no exhibido el libro de registro de horas extraordinarias por parte de la demandada, no puede imputarse la consecuencia o efecto jurídico procesal de su no presentación o exhibición en juicio, como consecuencia de que el promovente no cumplió con la determinación concreta de lo que quería quedara demostrado respecto de los datos y hechos que quería dar por demostrado, por lo que al no haber cumplido con su obligación de promover el medio de pruebas respecto al contenido normativo, no se puede aplicar la sanción adjetiva a la demandada, y en consecuencia al no quedar demostradas como concepto extraordinario las horas extras laboradas en su decir, máxime cuando se trataba de un trabajador de confianza que tenía un desempeño en jornada superior al de un trabajador ordinario conforme a la ley, y que en consecuencia debió determinar, especificar y concretar las horas laboradas, es por lo que no procede su condenatoria, Y Así se decide.-

    Igualmente se concluye, que no quedó demostrado por parte de la demandada que esta haya cancelado las comisiones incidencia de comisiones al no haber producido la parte demandada recurrente, elementos de convicción que demostraran ese hecho invocado en el proceso, por lo que ineluctablemente ha de concluirse que conteste con la sentencia recurrida es procedente la condenatoria por dicho concepto tal y como fuera acordado y condenado por la sentencia objeto del presente recurso, Y Así se decide.-

    Consecuencia de los argumentos expuestos, es procedente declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante y parcialmente con lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, procediéndose a modificarse en consecuencia la sentencia recurrida en los términos en que fue dictada su condenatoria, al haber sido decidido el presente recurso sobre la base de los puntos de apelación anteriormente motivados y propuestos por las partes, y Así se decide.-

    Modificada como fuera por este Tribunal la decisión dictada por el Juzgado Aquo, se ordena la reproducción de los conceptos condenados para que forme parte del contenido de la presente decisión con las variaciones y modificaciones pertinentes, y así se decide.-

    Transcríbase con las modificaciones pertinentes:

    (…/…)

    Derechos procedentes:

    Se procederá a determinar conforme a derecho la procedencia de los conceptos que se demandan a la luz de lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (G.O.E. N° 5.152 del 19 Junio 1997) aplicable ratione temporis derivados de la relación laboral y cuyo pago no consta a los autos:

    Vigencia de la relación laboral, desde el día 19 de febrero de 1999 hasta el 03 de noviembre de 2010.

    PRIMERA ETAPA: Del 19 de febrero de 1999 hasta 14 de enero de 2002.

    SALARIO: Por cuanto la parte demandada no desvirtuó por medio alguno el salario normal alegado por el accionante se toma como cierto el establecido en el libelo de la demanda como salario normal diario y promedio integral - folio 27-.

    UTILIDADES: La parte actora reclama el pago de 120 días de utilidades, lo cual fue negado por la accionada, no obstante de los recibos de pago aportados por ésta última no se distingue el factor de utilidades, si bien esta era una carga del accionante, al promover la accionada los recibos de pago estos forman parte de la comunidad de la prueba, lo cual por su totalización hace inferir a esta juzgadora que efectivamente pagaba 120 de utilidades, Y así se establece.

    Prestación de antigüedad, reclamada en su totalidad más los intereses. Le corresponde al trabajador de conformidad con el artículo 108 de la LOT, para el primer año cuarenta y cinco (45) días de salario y para los tres meses de corte quince (15) calculados, para un total de 60 días, con base al salario integral que se obtiene de multiplicar el salario normal diario por 120 días de utilidades y 7 días de bono vacacional para el primer año y un día adicional para los años subsiguientes, luego divididos entre 360 días laborables y el resultado se suma al salario integral, de donde se obtiene:

    Período Salario diario Utilidades Alícuota utilidades Bono vaca Alícuota B Vac. Salario integral Días Acreditado mensual Antigüedad acumulada

    feb-99

    mar-99

    abr-99

    may 99 16,82 120 5.61 7 0.33 22.76 5 113.80 113.80

    jun 99 24,76 120 8.25 7 0.48 33.49 5 167.45 281.25

    Jul 99 13,52 120 4.51 7 0.26 18.29 5 91.45 372.70

    Ago 99 18,44 120 6.15 7 0.05 25.09 5 129.50 502.20

    Sep 99 24,76 120 8.25 7 0.48 33.49 5 167.45 669.65

    Oct 99 15,78 120 5.26 7 0.31 21.35 5 106.75 776.40

    Nov 99 21,69 120 7.23 7 0.42 29.34 5 146.70 923.10

    Dic 99 13,79 120 4.60 7 0.27 18.66 5 93.30 1016.40

    Ene 00 13,42 120 4.47 7 0.26 18.15 5 90.75 1107.15

    Feb 00 13,94 120 4.65 7 0.27 18.86 5 94.30 1201.45

    Mar 00 12,47 120 4.16 7 0.24 16.87 5 84.35 1285.80

    Abr 00 30,90 120 10.30 7 0.60 41.80 5 209,00 1494.80

    May 00 14,29 120 4.76 7 0.28 19.33 5 96.65 1591.45

    Jun 00 30,27 120 10.09 7 0.59 40.95 5 204.75 1796.20

    Jul 00 24,61 120 8.20 7 0.48 33.29 5 166.45 1962.65

    Ago 00 16,98 120 5.66 7 0.33 22.97 5 114.85 2077.50

    Sep 00 17,26 120 5.75 7 0.34 23.35 5 116.75 2194.25

    Oct 00 23,96 120 7.99 7 0.47 33.05 5 165.25 2359.50

    Nov 00 21,24 120 7.08 7 0.41 28.73 5 143.65 2503.15

    Dic 00 16,74 120 5.58 7 0.33 22.65 5 113.25 2616.40

    ene-01 17,52 120 5.84 7 0.34 23.70 5 118.50 2734,90

    feb-01 15,60 120 5,20 7 0,30 21,10 5 105,52 2840.42

    mar-01 11,85 120 3,95 7 0,23 16,03 5 80,15 2920.57

    abr-01 22,44 120 7,48 7 0,44 30,36 5 151,78 3072.35

    may-01 36,15 120 12,05 7 0,70 48,90 5 244,51 3316.86

    jun-01 14,73 120 4,91 7 0,29 19,93 5 99,63 3416.49

    jul-01 13,13 120 4,38 7 0,26 17,76 5 88,81 3505.30

    ago-01 17,20 120 5,73 7 0,33 23,27 5 116,34 3621.64

    sep-01 24,19 120 8,06 7 0,47 32,72 5 163,62 3785.26

    oct-01 10,33 120 3,44 8 0,23 14,00 5 70,01 3855,27

    nov-01 14,91 120 4,97 8 0,33 20,21 5 101,06 3.956,33

    dic-01 13,94 120 4,65 8 0,31 18,90 5 94,48 4050,81

    ene-02 3,98 120 1,33 8 0,09 5,40 5 26,98 4077,79

    4077,79

    Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 4077,79 por concepto de prestación de antigüedad.

    Intereses sobre prestación de antigüedad: Le corresponde al actor de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de los intereses de la prestación de antigüedad, calculados en base a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, los cuales se ordena su cálculo mediante experticia complementaria de la sentencia.-

    Días feriados y domingos o descanso no cancelados por las incidencias del salario variable:

    De conformidad con lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo con vigencia al tiempo del desarrollo de la relación laboral, establece que cuando se trate de trabajadores con una remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana, así mismo respecto al día de descanso semanal.

    Artículo 216. “……….Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana”.

    La parte actora señala que en esta primera etapa devengó un salario por comisiones, el cual no fue desvirtuado por la accionada, por lo que se tiene que este devengó un salario variable, cuyas incidencias en el pago de los días domingos o descanso y feriados no se aprecian a los autos, por lo cual se declara su procedencia y su cálculo resulta de la siguiente manera:

    La cuantificación de la incidencia de las comisiones en domingos y feriados se hará promediando el salario variable mensual, desde el mes de Febrero de 1999 hasta enero de 2002, para lo cual se divide el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de domingos y feriados del mes respectivo, así:

    Considera quien decide que el cálculo no debe realizarse en base al último salario devengado, toda vez que al tratarse de importes salariales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, genera intereses moratorios e indexación desde la fecha en que se causan, de tal manera que su cálculo se hará en base al último salario.

    Se sustenta lo expuesto en sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de abril de 2013, en la causa incoada por la ciudadana M.L., contra las sociedades mercantiles IMPORTADORA F.P.O. 21, C.A., IMPORTADORA SEPIDAN, C.A., y el ciudadano F.P.O., en la cual se ordena el cálculo de las incidencias en base al salario de cada mes respectivo y no al último salario variable:

    (…..) Con relación al reclamo relativo a la incidencia de los días de descanso y feriados en la prestación por antigüedad, se observa que, ciertamente, el salario tomado como base de cálculo para este concepto fue erróneo por cuanto no incluyó esta incidencia salarial -causada por la porción variable en los días de descanso y feriados-, por lo que resulta procedente una diferencia. Para determinar el monto adeudado por la incidencia de la porción variable en los días de descanso y feriados, deberán realizarse, mediante experticia complementaria del fallo, los siguientes cálculos: el perito deberá tomar en cuenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que a la accionante se le adeuda una diferencia por este concepto, siendo que le correspondían 45 días en el año por el período 01/08/98 al 30/07/99, 60 días por el período 01/08/99 al 30/07/00 más 2 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/00 al 30/07/01 más 4 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/01 al 30/07/02 más 6 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/02 al 30/07/03 más 8 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/03 al 30/07/04 más 10 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/04 al 30/07/05 más 12 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/05 al 30/07/06 más 14 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/06 al 30/07/07 más 16 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/07 al 30/07/08 más 18 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/08 al 30/07/09 más 20 días por antigüedad adicional, 15 días por el período 01/08/09 al 12/11/09, para el cálculo del total adeudado por este concepto, el perito deberá tomar en consideración que son 5 días por mes y como base de cálculo, deberá utilizar el salario integral del mes, que incluye la porción fija y la variable del mismo, la incidencia de la porción variable en los días domingos y feriados y las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades correspondientes al período respectivo, mientras que para calcular los días de antigüedad adicional deberá el experto tomar en cuenta, el salario integral promedio del año respectivo. Asimismo obtenido el resultado de estas operaciones, deberá deducirle el monto cancelado por la demandada por estos conceptos, siendo esa diferencia obtenida la que deberá cancelar la accionada a la actora por dichos conceptos.. (…..)

    Promedio diario de comisiones desde el mes de febrero de 1999 hasta enero de 2002

    Período Comisión mensual Días laborados Promedio diario de comisión

    feb-99 277,35 7 39,62

    mar-99 259,20 22 11,.80

    abr-99 490,65 27 18,17

    may 99 521,55 22 23,71

    jun 99 767,70 26 29,53

    Jul 99 419,18 26 16,12

    Ago 99 571,73 24 23,82

    Sep 99 767,70 27 28,43

    Oct 99 489,23 25 19,57

    Nov 99 672,38 25 26,90

    Dic 99 427,35 26 16,44

    Ene 00 415,95 24 17,33

    Feb 00 432,23 26 16,62

    Mar 00 386,55 22 17,57

    Abr 00 957,97 27 35,48

    May 00 443,00 22 20,14

    Jun 00 938,48 26 36,10

    Jul 00 762,91 26 29,34

    Ago 00 526,32 24 21,93

    Sep 00 535,15 27 19,82

    oct-00 742,73 25 29,71

    nov-00 658,34 26 25,32

    dic-00 518,95 24 21,62

    ene-01 543,20 26 20,89

    feb-01 483,55 22 21,98

    mar-01 367,50 27 13,61

    abr-01 695,75 22 31,63

    may-01 1.120,63 26 43,10

    jun-01 456,75 26 17,57

    jul-01 407,00 24 16,96

    ago-01 533,13 27 19,75

    sep-01 749,75 25 29,99

    oct-01 320,13 26 12,31

    nov-01 462,25 26 17,78

    dic-01 432,00 23 18,78

    ene-02 123,38 11 11,22

    Una vez que se obtiene el salario promedio diario, se multiplica ese resultado por la cantidad de domingos y feriados del mes respectivo.

    Período Comisión mensual Días laborados Promedio diario de comisión Días feriados mensual Días domingos mensual Total días feriados y domingos Total adeudado

    feb-99 277,35 7 39,62 2 4 6 237,72

    mar-99 259,20 22 11,.80 4 4 47,20

    abr-99 490,65 27 18,17 3 5 8 145,36

    may 99 521,55 22 23,71 1 4 5 118,55

    jun 99 767,70 26 29,53 4 4 118,12

    Jul 99 419,18 26 16,12 2 5 7 112,84

    Ago 99 571,73 24 23,82 4 4 95,28

    Sep 99 767,70 27 28,43 5 5 142,15

    Oct 99 489,23 25 19,57 1 4 5 97,85

    Nov 99 672,38 25 26,90 4 4 107,60

    Dic 99 427,35 26 16,44 3 5 8 131,52

    Ene 00 415,95 24 17,33 1 2 3 51,99

    Feb 00 432,23 26 16,62 2 4 6 99,72

    Mar 00 386,55 22 17,57 4 4 70,28

    Abr 00 957,97 27 35,48 3 5 8 283,84

    May 00 443,00 22 20,14 1 4 5 100,70

    Jun 00 938,48 26 36,10 4 4 144,40

    Jul 00 762,91 26 29,34 2 5 7 238,00

    Ago 00 526,32 24 21,93 4 4 87,72

    Sep 00 535,15 27 19,82 5 5 99,10

    oct-00 742,73 25 29,71 5 1 6 178,26

    nov-00 658,34 26 25,32 4 4 101,28

    dic-00 518,95 24 21,62 5 5 108,11

    ene-01 543,20 26 20,89 1 4 5 104,46

    feb-01 483,55 22 21,98 2 4 6 131,88

    mar-01 367,50 27 13,61 4 4 54,44

    abr-01 695,75 22 31,63 3 5 8 253,00

    may01 1.120,63 26 43,10 1 4 5 215,51

    jun-01 456,75 26 17,57 4 4 70,27

    jul-01 407,00 24 16,96 2 5 7 118,71

    ago-01 533,13 27 19,75 4 4 78,98

    sep-01 749,75 25 29,99 5 5 149,95

    oct-01 320,13 26 12,31 1 4 5 61,56

    nov-01 462,25 26 17,78 4 4 71,12

    dic-01 432,00 23 18,78 3 5 8 150,26

    ene-02 123,38 11 11,22 1 2 3 33,65

    4411,38

    Fue causado a favor del accionante la cantidad de Bs. 1.881,44 por concepto de incidencia de comisiones sobre días feriados y domingos.

    Vacaciones y bono vacacional no canceladas: De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo trabajador tiene derecho al disfrute de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles y para los años sucesivos un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, así como el pago de una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año, a razón del último salario devengado en caso de no disfrutarlas en la oportunidad en la cual nació el derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo cálculo procede así:

    Período vacaciones Bono vacacional Total días Salario Total adeudado

    1999-2000 15 7 22 226,00 4.972,00

    2000-2001 16 8 24 226,00 5.424,00

    2001-2002 13 8 21 226,00 4.746,00

    15.142,00

    Fue causado a favor del accionante la cantidad de Bs. 15.142,00 por concepto de vacaciones y bono vacacional no cancelados.

    Utilidades: Sobre la base establecida en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho en la participación de los beneficios obtenidos por el patrono durante el ejercicio económico, equivalente en este caso a 120 días anuales, calculados a razón del salario promedio del referido del ejercicio económico respectivo el cual se calcula así:

    Desde febrero de 1999 a enero de 2002, devengó los siguientes salarios promedios diarios, los cuales se suman, el resultado se divide entre los meses respectivos y se obtiene el salario promedio diario base para el cálculo de las

    utilidades en cada periodo anual:

    Periodo Salario

    feb-99 8,95

    mar-99 8,36

    abr-99 15,83

    may 99 16,82

    jun 99 24,76

    Jul 99 13,52

    Ago 99 18,44

    Sep 99 24,76

    Oct 99 15,78

    Nov 99 21,69

    Dic 99 13,79

    Total año 1999 182,70

    182,70/10 meses = 18,27

    Ene 00 13,42

    Feb 00 13,94

    Mar 00 12,47

    Abr 00 30,90

    May 00 14,29

    Jun 00 30,27

    Jul 00 24,61

    Ago 00 16,98

    Sep 00 17,26

    oct-00 23,96

    nov-00 21,24

    dic-00 16,74

    Total año 2000 236,08

    Desde enero 2001 a Diciembre 2001, devengó los siguientes salarios promedios diarios, los cuales se suman, el resultado se divide entre los doce meses respectivos se obtiene el salario promedio diario base para el cálculo de las utilidades en este período: 236,08/12 meses = 19,67

    ene-01 17,52

    feb-01 15,60

    mar-01 11,85

    abr-01 22,44

    may-01 36,15

    jun-01 14,73

    jul-01 13,13

    ago-01 17,20

    sep-01 24,19

    oct-01 10,33

    nov-01 14,91

    dic-01 13,94

    Total año 2001 211,99

    La sumatoria arroja la cantidad de 211,99/12 meses= 17,67.

    Ahora que se obtiene el salario promedio, se procede al cálculo de la siguiente forma:

    Período Días Salario promedio Total adeudado

    1999-2000 120 18,27 2.192,40

    2000-2001 120 19,67 2.360,40

    2001-2002 110 17,67 1943,70

    6.496,50

    Se causó a favor del accionante la cantidad de Bs. 6.946,50.

    Al sumar todas las cantidades causadas a favor del accionante en esta primera etapa o fase de la relación laboral, se obtiene que el demandado adeuda un total de Bs. 30.127,67.-

    La accionada pagó al demandante por concepto de finiquito de contrato definido como de concesión mercantil, la cantidad de Bs. 2.651,12 (representación monetaria actualizada), cuya compensación solicita, lo cual se considera ajustado a derecho toda vez que el mismo fue probado y por ende imputable a conceptos integrantes de las prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la prestación del servicio laboral, con motivo de la ruptura del vínculo.

    En consecuencia la accionada adeuda al accionante en esta primera etapa de la relación laboral la cantidad de Bs. 27.476.55. Y así se establece.

    SEGUNDA ETAPA: 14 DE ENERO DE 2002 HASTA EL 03 DE NOVIEMBRE DE 2010:

    Consecuencia de no haberse condenado las Horas extraordinarias, la sentencia recurrida queda igualmente modificada en ese punto y respecto de las incidencias donde ese concepto fue objeto de condena; por lo que se transcribe íntegramente la condena producida por el Tribunal que resolvió el mérito de la causa en relación a los demás conceptos en esta segunda fase.-

    Días feriados y domingos o descanso no cancelados por las incidencias del salario variable:

    Por cuanto la parte accionada no desvirtuó el salario alegado por el accionante, se tiene que este devengó un salario variable, cuyas incidencias en el pago de los días domingos o descanso y feriados no se aprecian a los autos, por lo cual se declara su procedencia y su cálculo resulta de la siguiente manera:

    Promedio diario de comisiones desde el mes de enero de 2002 hasta octubre de 2010:

    Período Comisión mensual Días laborados Promedio diario de comisión

    ene-02 543,00 15 36,20

    feb-02 435,00 22 19,77

    mar-02 654,00 24 27,25

    abr-02 654,00 25 26,16

    may-02 606,00 26 23,31

    jun-02 687,00 24 28,63

    jul-02 467,00 25 18,68

    ago-02 712,00 27 26,37

    sep-02 482,00 25 19,28

    oct-02 342,00 26 13,15

    nov-02 328,00 26 12,62

    dic-02 379,00 23 16,48

    ene-03 311,00 27 11,52

    feb-03 376,00 24 15,67

    mar-03 354,00 24 14,75

    abr-03 658,00 25 26,32

    may-03 223,00 26 8,58

    jun-03 66,00 24 2,75

    jul-03 177,00 25 7,08

    ago-03 701,00 26 26,96

    sep-03 500,00 26 19,23

    oct-03 564,00 26 21,69

    nov-03 532,00 25 21,28

    dic-03 295,00 24 12,29

    ene-04 195,00 26 7,50

    feb-04 611,00 21 29,10

    mar-04 611,00 27 22,63

    abr-04 332,00 23 14,43

    may-04 692,00 26 26,62

    jun-04 691,00 25 27,64

    jul-04 765,00 25 30,60

    ago-04 987,00 26 37,96

    sep-04 856,00 24 35,67

    oct-04 306,00 25 12,24

    nov-04 951,00 26 36,58

    dic-04 742,00 25 29,68

    ene-05 987,00 26 37,96

    feb-05 239,00 22 10,86

    mar-05 346,00 25 13,84

    abr-05 367,00 25 14,68

    may-05 456,00 26 17,54

    jun-05 543,00 25 21,72

    jul-05 342,00 25 13,68

    ago-05 493,00 27 18,26

    sep-05 387,00 26 14,88

    oct-05 453,00 26 17,42

    nov-05 398,00 26 15,31

    dic-05 387,00 25 15,48

    ene-06 435,00 26 16,73

    feb-06 564,00 22 25,64

    mar-06 456,00 27 16,89

    abr-06 563,00 22 25,59

    may-06 522,00 27 19,33

    jun-06 453,00 25 18,12

    jul-06 378,00 24 15,75

    ago-06 342,00 27 12,67

    sep-06 338,00 26 13,00

    oct-06 387,00 26 14,88

    nov-06 388,00 26 14,92

    dic-06 397,00 26 15,27

    ene-07 448,00 26 17,23

    feb-07 542,00 22 24,64

    mar-07 564,00 27 20,89

    abr-07 453,00 22 20,59

    may-07 654,00 27 24,22

    jun-07 345,00 26 13,27

    jul-07 665,00 24 27,71

    ago-07 765,00 27 28,33

    sep-07 567,00 25 22,68

    oct-07 765,00 26 29,42

    nov-07 876,00 26 33,69

    dic-07 665,00 23 28,91

    ene-08 1.025,00 26 39,42

    feb-08 997,00 25 39,88

    mar-08 1.098,00 24 45,75

    abr-08 1.435,00 25 57,40

    may-08 1.654,00 26 63,62

    jun-08 1.432,00 24 59,67

    jul-08 1.343,00 25 53,72

    ago-08 1.234,00 26 47,46

    sep-08 1.143,00 26 43,96

    oct-08 1.098,00 27 40,67

    nov-08 1.187,00 25 47,48

    dic-08 1.762,00 24 73,42

    ene-09 1.023,00 26 39,35

    feb-09 1.034,00 22 47,00

    mar-09 1.209,00 26 46,50

    abr-09 1.432,00 24 59,67

    may-09 1.072,00 25 42,88

    jun-09 1.245,00 25 49,80

    jul-09 1.432,00 26 55,08

    ago-09 1.009,00 26 38,81

    sep-09 1.872,00 26 72,00

    oct-09 2.765,00 26 106,35

    nov-09 3.212,00 25 128,48

    dic-09 2.876,00 24 119,83

    ene-10 3.654,00 25 146,16

    feb-10 2.265,00 22 102,95

    mar-10 6.679,00 27 247,37

    abr-10 2.553,00 22 116,05

    may-10 905,00 25 36,20

    jun-10 2.128,00 25 85,12

    jul-10 2.518,00 26 96,85

    ago-10 1.685,00 26 64,81

    sep-10 3.456,00 26 132,92

    oct-10 2.772,00 25 110,88

    Una vez que se obtiene el salario promedio diario, se multiplica ese resultado por la cantidad de domingos y feriados del mes respectivo.

    Período Comisión mensual Dias laborados Promedio diario de comisión Días feriados mensual Días domingos mensual Total dias feriados y domingos Total adeudado Feriado y domingo diario

    ene-02 543,00 15 36,20 1 4 5 181,00 6,03

    feb-02 435,00 22 19,77 2 4 6 118,64 3,95

    mar-02 654,00 24 27,25 2 5 7 190,75 6,36

    abr-02 654,00 25 26,16 1 4 5 130,80 4,36

    may-02 606,00 26 23,31 1 4 5 116,54 3,88

    jun-02 687,00 24 28,63 1 5 6 171,75 5,73

    jul-02 467,00 25 18,68 2 4 6 112,08 3,74

    ago-02 712,00 27 26,37 4 4 105,48 3,52

    sep-02 482,00 25 19,28 5 5 96,40 3,21

    oct-02 342,00 26 13,15 1 4 5 65,77 2,19

    nov-02 328,00 26 12,62 4 4 50,46 1,68

    nov-02 328,00 26 12,62 4 4 50,46 1,68

    dic-02 379,00 23 16,48 3 5 8 131,83 4,39

    ene-03 311,00 27 11,52 1 5 6 69,11 2,30

    feb-03 376,00 24 15,67 4 4 62,67 2,09

    mar-03 354,00 24 14,75 2 5 7 103,25 3,44

    abr-03 658,00 25 26,32 2 4 6 157,92 5,26

    may-03 223,00 26 8,58 1 4 5 42,88 1,43

    jun-03 66,00 24 2,75 1 5 6 16,50 0,55

    jul-03 177,00 25 7,08 2 4 6 42,48 1,42

    ago-03 701,00 26 26,96 5 5 134,81 4,49

    sep-03 500,00 26 19,23 4 4 76,92 2,56

    oct-03 564,00 26 21,69 4 4 86,77 2,89

    nov-03 532,00 25 21,28 5 5 106,40 3,55

    dic-03 295,00 24 12,29 3 4 7 86,04 2,87

    ene-04 195,00 26 7,50 1 4 5 37,50 1,25

    feb-04 611,00 21 29,10 2 5 7 203,67 6,79

    mar-04 611,00 27 22,63 4 4 90,52 3,02

    abr-04 332,00 23 14,43 3 4 7 101,04 3,37

    may-04 692,00 26 26,62 5 5 133,08 4,44

    jun-04 691,00 25 27,64 1 4 5 138,20 4,61

    jul-04 765,00 25 30,60 2 4 6 183,60 6,12

    ago-04 987,00 26 37,96 5 5 189,81 6,33

    sep-04 856,00 24 35,67 4 4 142,67 4,76

    oct-04 306,00 25 12,24 1 5 6 73,44 2,45

    nov-04 951,00 26 36,58 4 4 146,31 4,88

    dic-04 742,00 25 29,68 2 4 6 178,08 5,94

    ene-05 987,00 26 37,96 1 5 6 227,77 7,59

    feb-05 239,00 22 10,86 2 4 6 65,18 2,17

    mar-05 346,00 25 13,84 2 4 6 83,04 2,77

    abr-05 367,00 25 14,68 1 4 5 73,40 2,45

    may-05 456,00 26 17,54 5 5 87,69 2,92

    jun-05 543,00 25 21,72 1 4 5 108,60 3,62

    jul-05 342,00 25 13,68 1 5 6 82,08 2,74

    ago-05 493,00 27 18,26 4 4 73,04 2,43

    sep-05 387,00 26 14,88 4 4 59,54 1,98

    oct-05 453,00 26 17,42 1 5 6 104,54 3,48

    nov-05 398,00 26 15,31 4 4 61,23 2,04

    dic-05 387,00 25 15,48 2 4 6 92,88 3,10

    ene-06 435,00 26 16,73 5 5 83,65 2,79

    feb-06 564,00 22 25,64 2 4 6 153,82 5,13

    mar-06 456,00 27 16,89 4 4 67,56 2,25

    abr-06 563,00 22 25,59 3 5 8 204,73 6,82

    may-06 522,00 27 19,33 1 4 5 96,67 3,22

    jun-06 453,00 25 18,12 4 4 72,48 2,42

    jul-06 378,00 24 15,75 2 5 7 110,25 3,68

    ago-06 342,00 27 12,67 4 4 50,67 1,69

    sep-06 338,00 26 13,00 4 4 52,00 1,73

    oct-06 387,00 26 14,88 1 5 6 89,31 2,98

    nov-06 388,00 26 14,92 4 4 59,69 1,99

    dic-06 397,00 26 15,27 1 5 6 91,62 3,05

    ene-07 448,00 26 17,23 1 4 5 86,15 2,87

    feb-07 542,00 22 24,64 2 4 6 147,82 4,93

    mar-07 564,00 27 20,89 4 4 83,56 2,79

    abr-07 453,00 22 20,59 3 5 8 164,73 5,49

    may-07 654,00 27 24,22 1 4 5 121,11 4,04

    jun-07 345,00 26 13,27 4 4 53,08 1,77

    jul-07 665,00 24 27,71 2 5 7 193,96 6,47

    ago-07 765,00 27 28,33 4 4 113,33 3,78

    sep-07 567,00 25 22,68 5 5 113,40 3,78

    oct-07 765,00 26 29,42 1 4 5 147,12 4,90

    nov-07 876,00 26 33,69 4 4 134,77 4,49

    dic-07 665,00 23 28,91 2 5 7 202,39 6,75

    ene-08 1.025,00 26 39,42 1 4 5 197,12 6,57

    feb-08 997,00 25 39,88 2 4 6 239,28 7,98

    mar-08 1.098,00 24 45,75 2 5 7 320,25 10,68

    abr-08 1.435,00 25 57,40 1 4 5 287,00 9,57

    may-08 1.654,00 26 63,62 1 4 5 318,08 10,60

    jun-08 1.432,00 24 59,67 1 5 6 358,00 11,93

    jul-08 1.343,00 25 53,72 2 4 6 322,32 10,74

    ago-08 1.234,00 26 47,46 5 5 237,31 7,91

    sep-08 1.143,00 26 43,96 4 4 175,85 5,86

    oct-08 1.098,00 27 40,67 4 4 162,67 5,42

    nov-08 1.187,00 25 47,48 5 5 237,40 7,91

    dic-08 1.762,00 24 73,42 3 4 7 513,92 17,13

    ene-09 1.023,00 26 39,35 1 4 5 196,73 6,56

    feb-09 1.034,00 22 47,00 2 4 6 282,00 9,40

    mar-09 1.209,00 26 46,50 5 5 232,50 7,75

    abr-09 1.432,00 24 59,67 2 5 7 417,67 13,92

    may-09 1.072,00 25 42,88 1 5 6 257,28 8,58

    jun-09 1.245,00 25 49,80 1 4 5 249,00 8,30

    jul-09 1.432,00 26 55,08 1 4 5 275,38 9,18

    ago-09 1.009,00 26 38,81 5 5 194,04 6,47

    sep-09 1.872,00 26 72,00 4 4 288,00 9,60

    oct-09 2.765,00 26 106,35 1 4 5 531,73 17,72

    nov-09 3.212,00 25 128,48 5 5 642,40 21,41

    dic-09 2.876,00 24 119,83 3 4 7 838,83 27,96

    ene-10 3.654,00 25 146,16 1 5 6 876,96 29,23

    feb-10 2.265,00 22 102,95 2 4 6 617,73 20,59

    mar-10 6.679,00 27 247,37 4 4 989,48 32,98

    abr-10 2.553,00 22 116,05 3 4 7 812,32 27,08

    may-10 905,00 25 36,20 1 5 6 217,20 7,24

    jun-10 2.128,00 25 85,12 1 4 5 425,60 14,19

    jul-10 2.518,00 26 96,85 2 4 6 581,08 19,37

    ago-10 1.685,00 26 64,81 5 5 324,04 10,80

    ago-10 1.685,00 26 64,81 5 5 324,04 10,80

    sep-10 3.456,00 26 132,92 4 4 531,69 17,72

    oct-10 2.772,00 25 110,88 1 5 6 665,28 22,18

    21.704,11

    Fue causado a favor del accionante la cantidad de Bs. 21.704,11 por concepto de incidencia de comisiones sobre días feriados y domingos.

    Incidencia de las comisiones sobre feriados y domingos no pagados sobre la prestación de antigüedad: se calcula de la siguiente forma:

    Período Feriado y domingo diario Utilidades Alícuota útil. Bono vaca Alícuota B Vac. Salario integral Días Acreditado mensual Antigüedad acumulada

    ene-02 6,03 120 2,01 8 0,13 8,18 5 40,89 40,89

    feb-02 3,95 120 1,32 8 0,09 5,36 5 26,80 67,70

    mar-02 6,36 120 2,12 8 0,14 8,62 5 43,10 110,79

    abr-02 4,36 120 1,45 8 0,10 5,91 5 29,55 140,34

    may-02 3,88 120 1,29 8 0,09 5,27 5 26,33 166,67

    jun-02 5,73 120 1,91 8 0,13 7,76 5 38,80 205,47

    jul-02 3,74 120 1,25 8 0,08 5,06 5 25,32 230,80

    ago-02 3,52 120 1,17 8 0,08 4,77 5 23,83 254,63

    sep-02 3,21 120 1,07 8 0,07 4,36 5 21,78 276,41

    oct-02 2,19 120 0,73 9 0,05 2,98 7 20,85 297,25

    nov-02 1,68 120 0,56 9 0,04 2,28 5 11,42 308,68

    dic-02 4,39 120 1,46 9 0,11 5,97 5 29,84 338,52

    ene-03 2,30 120 0,77 9 0,06 3,13 5 15,65 354,17

    feb-03 2,09 120 0,70 9 0,05 2,84 5 14,19 368,35

    mar-03 3,44 120 1,15 9 0,09 4,67 5 23,37 391,73

    abr-03 5,26 120 1,75 9 0,13 7,15 5 35,75 427,48

    may-03 1,43 120 0,48 9 0,04 1,94 5 9,71 437,19

    jun-03 0,55 120 0,18 9 0,01 0,75 5 3,74 440,92

    jul-03 1,42 120 0,47 9 0,04 1,92 5 9,62 450,54

    ago-03 4,49 120 1,50 9 0,11 6,10 5 30,52 481,06

    sep-03 2,56 120 0,85 9 0,06 3,48 5 17,41 498,47

    oct-03 2,89 120 0,96 10 0,08 3,94 9 35,43 533,90

    nov-03 3,55 120 1,18 10 0,10 4,83 5 24,14 558,04

    dic-03 2,87 120 0,96 10 0,08 3,90 5 19,52 577,56

    ene-04 1,25 120 0,42 10 0,03 1,70 5 8,51 586,07

    feb-04 6,79 120 2,26 10 0,19 9,24 5 46,20 632,27

    mar-04 3,02 120 1,01 10 0,08 4,11 5 20,53 652,80

    abr-04 3,37 120 1,12 10 0,09 4,58 5 22,92 675,72

    may-04 4,44 120 1,48 10 0,12 6,04 5 30,19 705,91

    jun-04 4,61 120 1,54 10 0,13 6,27 5 31,35 737,26

    jul-04 6,12 120 2,04 10 0,17 8,33 5 41,65 778,91

    ago-04 6,33 120 2,11 10 0,18 8,61 5 43,06 821,97

    sep-04 4,76 120 1,59 10 0,13 6,47 5 32,36 854,34

    oct-04 2,45 120 0,82 11 0,07 3,34 11 36,73 891,06

    nov-04 4,88 120 1,63 11 0,15 6,65 5 33,26 924,32

    dic-04 5,94 120 1,98 11 0,18 8,10 5 40,48 964,80

    ene-05 7,59 120 2,53 11 0,23 10,36 5 51,78 1.016,58

    feb-05 2,17 120 0,72 11 0,07 2,96 5 14,82 1.031,39

    mar-05 2,77 120 0,92 11 0,08 3,78 5 18,88 1.050,27

    abr-05 2,45 120 0,82 11 0,07 3,34 5 16,68 1.066,95

    may-05 2,92 120 0,97 11 0,09 3,99 5 19,93 1.086,89

    jun-05 3,62 120 1,21 11 0,11 4,94 5 24,69 1.111,57

    jul-05 2,74 120 0,91 11 0,08 3,73 5 18,66 1.130,23

    ago-05 2,43 120 0,81 11 0,07 3,32 5 16,60 1.146,84

    sep-05 1,98 120 0,66 11 0,06 2,71 5 13,53 1.160,37

    oct-05 3,48 120 1,16 12 0,12 4,76 13 61,91 1.222,28

    nov-05 2,04 120 0,68 12 0,07 2,79 5 13,95 1.236,23

    dic-05 3,10 120 1,03 12 0,10 4,23 5 21,16 1.257,38

    ene-06 2,79 120 0,93 12 0,09 3,81 5 19,05 1.276,44

    feb-06 5,13 120 1,71 12 0,17 7,01 5 35,04 1.311,47

    mar-06 2,25 120 0,75 12 0,08 3,08 5 15,39 1.326,86

    abr-06 6,82 120 2,27 12 0,23 9,33 5 46,63 1.373,49

    may-06 3,22 120 1,07 12 0,11 4,40 5 22,02 1.395,51

    jun-06 2,42 120 0,81 12 0,08 3,30 5 16,51 1.412,02

    jul-06 3,68 120 1,23 12 0,12 5,02 5 25,11 1.437,13

    ago-06 1,69 120 0,56 12 0,06 2,31 5 11,54 1.448,67

    sep-06 1,73 120 0,58 12 0,06 2,37 5 11,84 1.460,52

    oct-06 2,98 120 0,99 13 0,11 4,08 15 61,15 1.521,67

    nov-06 1,99 120 0,66 13 0,07 2,72 5 13,62 1.535,29

    dic-06 3,05 120 1,02 13 0,11 4,18 5 20,91 1.556,20

    ene-07 2,87 120 0,96 13 0,10 3,93 5 19,66 1.575,87

    feb-07 4,93 120 1,64 13 0,18 6,75 5 33,74 1.609,61

    mar-07 2,79 120 0,93 13 0,10 3,81 5 19,07 1.628,68

    abr-07 5,49 120 1,83 13 0,20 7,52 5 37,60 1.666,27

    may-07 4,04 120 1,35 13 0,15 5,53 5 27,64 1.693,92

    jun-07 1,77 120 0,59 13 0,06 2,42 5 12,11 1.706,03

    jul-07 6,47 120 2,16 13 0,23 8,85 5 44,27 1.750,30

    ago-07 3,78 120 1,26 13 0,14 5,17 5 25,87 1.776,17

    sep-07 3,78 120 1,26 13 0,14 5,18 5 25,88 1.802,05

    oct-07 4,90 120 1,63 14 0,19 6,73 17 114,40 1.916,45

    nov-07 4,49 120 1,50 14 0,17 6,16 5 30,82 1.947,27

    dic-07 6,75 120 2,25 14 0,26 9,26 5 46,29 1.993,56

    ene-08 6,57 120 2,19 14 0,26 9,02 5 45,08 2.038,64

    feb-08 7,98 120 2,66 14 0,31 10,94 5 54,72 2.093,36

    mar-08 10,68 120 3,56 14 0,42 14,65 5 73,24 2.166,60

    abr-08 9,57 120 3,19 14 0,37 13,13 5 65,64 2.232,24

    may-08 10,60 120 3,53 14 0,41 14,55 5 72,75 2.304,99

    jun-08 11,93 120 3,98 14 0,46 16,38 5 81,88 2.386,86

    jul-08 10,74 120 3,58 14 0,42 14,74 5 73,72 2.460,58

    ago-08 7,91 120 2,64 14 0,31 10,85 5 54,27 2.514,85

    sep-08 5,86 120 1,95 14 0,23 8,04 5 40,22 2.555,07

    oct-08 5,42 120 1,81 15 0,23 7,46 19 141,66 2.696,72

    nov-08 7,91 120 2,64 15 0,33 10,88 5 54,40 2.751,13

    dic-08 17,13 120 5,71 15 0,71 23,55 5 117,77 2.868,90

    ene-09 6,56 120 2,19 15 0,27 9,02 5 45,08 2.913,98

    feb-09 9,40 120 3,13 15 0,39 12,93 5 64,63 2.978,61

    mar-09 7,75 120 2,58 15 0,32 10,66 5 53,28 3.031,89

    abr-09 13,92 120 4,64 15 0,58 19,14 5 95,72 3.127,61

    may-09 8,58 120 2,86 15 0,36 11,79 5 58,96 3.186,57

    jun-09 8,30 120 2,77 15 0,35 11,41 5 57,06 3.243,63

    jul-09 9,18 120 3,06 15 0,38 12,62 5 63,11 3.306,74

    ago-09 6,47 120 2,16 15 0,27 8,89 5 44,47 3.351,20

    sep-09 9,60 120 3,20 15 0,40 13,20 5 66,00 3.417,20

    oct-09 17,72 120 5,91 16 0,79 24,42 21 512,82 3.930,03

    nov-09 21,41 120 7,14 16 0,95 29,50 5 147,51 4.077,54

    dic-09 27,96 120 9,32 16 1,24 38,52 5 192,62 4.270,16

    ene-10 29,23 120 9,74 16 1,30 40,28 5 201,38 4.471,54

    feb-10 20,59 120 6,86 16 0,92 28,37 5 141,85 4.613,39

    mar-10 32,98 120 10,99 16 1,47 45,44 5 227,21 4.840,60

    abr-10 27,08 120 9,03 16 1,20 37,31 5 186,53 5.027,14

    may-10 7,24 120 2,41 16 0,32 9,98 5 49,88 5.077,01

    jun-10 14,19 120 4,73 16 0,63 19,55 5 97,73 5.174,74

    jul-10 19,37 120 6,46 16 0,86 26,69 5 133,43 5.308,17

    ago-10 10,80 120 3,60 16 0,48 14,88 5 74,41 5.382,58

    sep-10 17,72 120 5,91 16 0,79 24,42 5 122,09 5.504,68

    oct-10 22,18 120 7,39 17 1,05 30,62 23 704,15 6.208,82

    6.208,82

    Se obtiene a favor del accionante la cantidad de Bs. 6.208,82 cantidades que se ordena a pagar a la demandada.

    Incidencia de las comisiones sobre feriados y domingos no pagados sobre los intereses sobre prestación de antigüedad: se calcula de la siguiente forma:

    Período Antigüedad acumulada Tasa % Intereses abonados

    ene-02 40,89 28,91

    feb-02 67,70 39,10 1,33

    mar-02 110,79 50,10 2,83

    abr-02 140,34 43,59 4,02

    may-02 166,67 36,20 4,23

    jun-02 205,47 31,64 4,39

    jul-02 230,80 29,90 5,12

    ago-02 254,63 26,92 5,18

    sep-02 276,41 26,92 5,71

    oct-02 297,25 29,44 6,78

    nov-02 308,68 30,47 7,55

    dic-02 338,52 29,99 7,71

    ene-03 354,17 31,63 8,92

    feb-03 368,35 29,12 8,59

    mar-03 391,73 25,05 7,69

    abr-03 427,48 24,52 8,00

    may-03 437,19 20,12 7,17

    jun-03 440,92 18,33 6,68

    jul-03 450,54 18,49 6,79

    ago-03 481,06 18,74 7,04

    sep-03 498,47 19,99 8,01

    oct-03 533,90 16,87 7,01

    nov-03 558,04 17,67 7,86

    dic-03 577,56 16,83 7,83

    ene-04 586,07 15,09 7,26

    feb-04 632,27 14,46 7,06

    mar-04 652,80 15,20 8,01

    abr-04 675,72 15,22 8,28

    may-04 705,91 15,40 8,67

    jun-04 737,26 14,92 8,78

    jul-04 778,91 14,45 8,88

    ago-04 821,97 15,01 9,74

    sep-04 854,34 15,20 10,41

    oct-04 891,06 15,02 10,69

    nov-04 924,32 14,51 10,77

    dic-04 964,80 15,25 11,75

    ene-05 1.016,58 14,93 12,00

    feb-05 1.031,39 14,21 12,04

    mar-05 1.050,27 14,44 12,41

    abr-05 1.066,95 13,96 12,22

    may-05 1.086,89 14,02 12,47

    jun-05 1.111,57 13,47 12,20

    jul-05 1.130,23 13,53 12,53

    ago-05 1.146,84 13,33 12,56

    sep-05 1.160,37 12,71 12,15

    oct-05 1.222,28 13,18 12,74

    nov-05 1.236,23 12,95 13,19

    dic-05 1.257,38 12,79 13,18

    ene-06 1.276,44 12,71 13,32

    feb-06 1.311,47 12,76 13,57

    mar-06 1.326,86 12,31 13,45

    abr-06 1.373,49 12,11 13,39

    may-06 1.395,51 12,15 13,91

    jun-06 1.412,02 11,94 13,89

    jul-06 1.437,13 12,29 14,46

    ago-06 1.448,67 12,43 14,89

    sep-06 1.460,52 12,32 14,87

    oct-06 1.521,67 12,46 15,17

    nov-06 1.535,29 12,63 16,02

    dic-06 1.556,20 12,64 16,17

    ene-07 1.575,87 12,92 16,76

    feb-07 1.609,61 12,82 16,84

    mar-07 1.628,68 12,53 16,81

    abr-07 1.666,27 13,05 17,71

    may-07 1.693,92 13,03 18,09

    jun-07 1.706,03 12,53 17,69

    jul-07 1.750,30 13,51 19,21

    ago-07 1.776,17 13,86 20,22

    sep-07 1.802,05 13,79 20,41

    oct-07 1.916,45 14,00 21,02

    nov-07 1.947,27 15,75 25,15

    dic-07 1.993,56 16,44 26,68

    ene-08 2.038,64 18,53 30,78

    feb-08 2.093,36 17,56 29,83

    mar-08 2.166,60 18,17 31,70

    abr-08 2.232,24 18,35 33,13

    may-08 2.304,99 20,85 38,79

    jun-08 2.386,86 20,09 38,59

    jul-08 2.460,58 20,30 40,38

    ago-08 2.514,85 20,09 41,19

    sep-08 2.555,07 19,68 41,24

    oct-08 2.696,72 19,82 42,20

    nov-08 2.751,13 20,24 45,48

    dic-08 2.868,90 19,65 45,05

    ene-09 2.913,98 19,76 47,24

    feb-09 2.978,61 19,98 48,52

    mar-09 3.031,89 19,74 49,00

    abr-09 3.127,61 18,77 47,42

    may-09 3.186,57 18,77 48,92

    jun-09 3.243,63 17,56 46,63

    jul-09 3.306,74 17,26 46,65

    ago-09 3.351,20 17,04 46,96

    sep-09 3.417,20 16,58 46,30

    oct-09 3.930,03 17,62 50,18

    nov-09 4.077,54 17,05 55,84

    dic-09 4.270,16 16,97 57,66

    ene-10 4.471,54 16,74 59,57

    feb-10 4.613,39 16,65 62,04

    mar-10 4.840,60 16,44 63,20

    abr-10 5.027,14 16,23 65,47

    may-10 5.077,01 16,40 68,70

    jun-10 5.174,74 16,10 68,12

    jul-10 5.308,17 16,34 70,46

    ago-10 5.382,58 16,28 72,01

    sep-10 5.504,68 16,10 72,22

    oct-10 6.208,82 16,38 75,14

    2.542,76

    Se ordena a la demandada al pago de la cantidad de Bs. 2.542,76 por concepto de incidencia de las comisiones en domingos y feriados sobre los intereses sobre prestación de antigüedad.

    Incidencias de las comisiones en domingos y feriados sobre vacaciones y bono vacacional:

    Se procede a su cálculo de la siguiente manera, bajo advertencia que el accionante sólo reclama desde los períodos 2002 hasta el 2008, período al cual se ciñe esta sentenciadora, de la siguiente manera:

    Período Vacaciones Bono vacacional Total días Salario Total adeudado

    2002-2003 17 9 26 22,18 576,68

    2003-2004 18 10 28 22,18 621,04

    2004-2005 19 11 30 22,18 665,40

    2005-2006 20 12 32 22,18 709,76

    2006-2007 21 13 34 22,18 754,12

    2007-2008 22 14 36 22,18 798,48

    4.125,48

    La demandada adeuda al accionante la cantidad de Bs. 4.125,48 por concepto de la incidencia de los domingos y feriados sobre las vacaciones y el bono vacacional.

    Incidencias de las comisiones en domingos y feriados sobre vacaciones y bono vacacional:

    Se procede a su cálculo de la siguiente tomando como base la incidencia promedio del año respectivo, así como el período reclamado que sólo abarca desde el 2003 hasta el 2007:

    Período Feriado y domingo diario

    ene-03 2,30

    feb-03 2,09

    mar-03 3,44

    abr-03 5,26

    may-03 1,43

    jun-03 0,55

    jul-03 1,42

    ago-03 4,49

    sep-03 2,56

    oct-03 2,89

    nov-03 3,55

    dic-03 2,87

    32,86

    2,74 Promedio diario

    ene-04 1,25

    feb-04 6,79

    mar-04 3,02

    abr-04 3,37

    may-04 4,44

    jun-04 4,61

    jul-04 6,12

    ago-04 6,33

    sep-04 4,76

    oct-04 2,45

    nov-04 4,88

    dic-04 5,94

    53,93

    4,49 Promedio diario

    ene-05 7,59

    feb-05 2,17

    mar-05 2,77

    abr-05 2,45

    may-05 2,92

    jun-05 3,62

    jul-05 2,74

    ago-05 2,43

    sep-05 1,98

    oct-05 3,48

    nov-05 2,04

    dic-05 3,10

    37,30

    3,11 Promedio diario

    2,79

    ene-06 5,13

    feb-06 2,25

    mar-06 6,82

    abr-06 3,22

    may-06 2,42

    jun-06 3,68

    jul-06 1,69

    ago-06 1,73

    sep-06 2,98

    oct-06 1,99

    nov-06 3,05

    dic-06 2,87

    40,62

    3,38 Promedio diario

    ene-07 4,93

    feb-07 2,79

    mar-07 5,49

    abr-07 4,04

    may-07 1,77

    jun-07 6,47

    jul-07 3,78

    ago-07 3,78

    sep-07 4,90

    oct-07 4,49

    nov-07 6,75

    dic-07 6,57

    55,75

    4,65 Promedio diario

    Una vez que se obtiene el promedio aplicable a cada período se procede al cálculo del derecho, así:

    Período Días Salario Adeudado

    2003 120 2,74 328,58

    2004 120 4,49 539,30

    2005 120 3,11 373,00

    2006 120 3,38 406,20

    2007 120 4,65 557,46

    600 2.204,54

    Se condena a la demandada al pago de la cantidad de Bs. 2.204,54 por concepto de incidencia de las comisiones en días feriados y domingos sobre utilidades.

    Incidencias de las comisiones en domingos y feriados sobre las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: calculo que se realiza tomando en consideración el último salario integral ya establecido en el cálculo de la prestación de antigüedad y de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

    Concepto Días Salario Total

    Indemnización por despido 150 30,62 4.592,28

    Indemnización sustitutiva de preaviso 90 30,62 2.755,80

    7.348,08

    La parte demandada adeuda al accionante por este concepto la cantidad de Bs. 7.348,08.

    Incidencia de los feriados sobre los domingos o descanso:

    Período Comisión mensual Días laborados Promedio diario de comisión Días feriados mensual Total Feriados Días domingos mensual Total adeudado

    ene-02 543,00 15 36,20 1 36,20 4 144,80

    feb-02 435,00 22 19,77 2 39,55 4 158,18

    mar-02 654,00 24 27,25 2 54,50 5 272,50

    abr-02 654,00 25 26,16 1 26,16 4 104,64

    may-02 606,00 26 23,31 1 23,31 4 93,23

    jun-02 687,00 24 28,63 1 28,63 5 143,13

    jul-02 467,00 25 18,68 2 37,36 4 149,44

    ago-02 712,00 27 26,37 - 4 -

    sep-02 482,00 25 19,28 - 5 -

    oct-02 342,00 26 13,15 1 13,15 4 52,62

    nov-02 328,00 26 12,62 - 4 -

    dic-02 379,00 23 16,48 3 49,43 5 247,17

    ene-03 311,00 27 11,52 1 11,52 5 57,59

    feb-03 376,00 24 15,67 - 4 -

    mar-03 354,00 24 14,75 2 29,50 5 147,50

    abr-03 658,00 25 26,32 2 52,64 4 210,56

    may-03 223,00 26 8,58 1 8,58 4 34,31

    jun-03 66,00 24 2,75 1 2,75 5 13,75

    jul-03 177,00 25 7,08 2 14,16 4 56,64

    ago-03 701,00 26 26,96 - 5 -

    sep-03 500,00 26 19,23 - 4 -

    oct-03 564,00 26 21,69 - 4 -

    nov-03 532,00 25 21,28 - 5 -

    dic-03 295,00 24 12,29 3 36,88 4 147,50

    ene-04 195,00 26 7,50 1 7,50 4 30,00

    feb-04 611,00 21 29,10 2 58,19 5 290,95

    mar-04 611,00 27 22,63 - 4 -

    abr-04 332,00 23 14,43 3 43,30 4 173,22

    may-04 692,00 26 26,62 - 5 -

    jun-04 691,00 25 27,64 1 27,64 4 110,56

    jul-04 765,00 25 30,60 2 61,20 4 244,80

    ago-04 987,00 26 37,96 - 5 -

    sep-04 856,00 24 35,67 - 4 -

    oct-04 306,00 25 12,24 1 12,24 5 61,20

    nov-04 951,00 26 36,58 - 4 -

    dic-04 742,00 25 29,68 2 59,36 4 237,44

    ene-05 987,00 26 37,96 1 37,96 5 189,81

    feb-05 239,00 22 10,86 2 21,73 4 86,91

    mar-05 346,00 25 13,84 2 27,68 4 110,72

    abr-05 367,00 25 14,68 1 14,68 4 58,72

    may-05 456,00 26 17,54 - 5 -

    jun-05 543,00 25 21,72 1 21,72 4 86,88

    jul-05 342,00 25 13,68 1 13,68 5 68,40

    ago-05 493,00 27 18,26 - 4 -

    sep-05 387,00 26 14,88 - 4 -

    oct-05 453,00 26 17,42 1 17,42 5 87,12

    nov-05 398,00 26 15,31 - 4 -

    dic-05 387,00 25 15,48 2 30,96 4 123,84

    ene-06 435,00 26 16,73 - 5 -

    feb-06 564,00 22 25,64 2 51,27 4 205,09

    mar-06 456,00 27 16,89 - 4 -

    abr-06 563,00 22 25,59 3 76,77 5 383,86

    may-06 522,00 27 19,33 1 19,33 4 77,33

    jun-06 453,00 25 18,12 - 4 -

    jul-06 378,00 24 15,75 2 31,50 5 157,50

    ago-06 342,00 27 12,67 - 4 -

    sep-06 338,00 26 13,00 - 4 -

    oct-06 387,00 26 14,88 1 14,88 5 74,42

    nov-06 388,00 26 14,92 - 4 -

    dic-06 397,00 26 15,27 1 15,27 5 76,35

    ene-07 448,00 26 17,23 1 17,23 4 68,92

    feb-07 542,00 22 24,64 2 49,27 4 197,09

    mar-07 564,00 27 20,89 - 4 -

    abr-07 453,00 22 20,59 3 61,77 5 308,86

    may-07 654,00 27 24,22 1 24,22 4 96,89

    jun-07 345,00 26 13,27 - 4 -

    jul-07 665,00 24 27,71 2 55,42 5 277,08

    ago-07 765,00 27 28,33 - 4 -

    sep-07 567,00 25 22,68 - 5 -

    oct-07 765,00 26 29,42 1 29,42 4 117,69

    nov-07 876,00 26 33,69 - 4 -

    dic-07 665,00 23 28,91 2 57,83 5 289,13

    ene-08 1.025,00 26 39,42 1 39,42 4 157,69

    feb-08 997,00 25 39,88 2 79,76 4 319,04

    mar-08 1.098,00 24 45,75 2 91,50 5 457,50

    abr-08 1.435,00 25 57,40 1 57,40 4 229,60

    may-08 1.654,00 26 63,62 1 63,62 4 254,46

    jun-08 1.432,00 24 59,67 1 59,67 5 298,33

    jul-08 1.343,00 25 53,72 2 107,44 4 429,76

    ago-08 1.234,00 26 47,46 - 5 -

    sep-08 1.143,00 26 43,96 - 4 -

    oct-08 1.098,00 27 40,67 - 4 -

    nov-08 1.187,00 25 47,48 - 5 -

    dic-08 1.762,00 24 73,42 3 220,25 4 881,00

    ene-09 1.023,00 26 39,35 1 39,35 4 157,38

    feb-09 1.034,00 22 47,00 2 94,00 4 376,00

    mar-09 1.209,00 26 46,50 - 5 -

    abr-09 1.432,00 24 59,67 2 119,33 5 596,67

    may-09 1.072,00 25 42,88 1 42,88 5 214,40

    jun-09 1.245,00 25 49,80 1 49,80 4 199,20

    jul-09 1.432,00 26 55,08 1 55,08 4 220,31

    ago-09 1.009,00 26 38,81 - 5 -

    sep-09 1.872,00 26 72,00 - 4 -

    oct-09 2.765,00 26 106,35 1 106,35 4 425,38

    nov-09 3.212,00 25 128,48 - 5 -

    dic-09 2.876,00 24 119,83 3 359,50 4 1.438,00

    ene-10 3.654,00 25 146,16 1 146,16 5 730,80

    feb-10 2.265,00 22 102,95 2 205,91 4 823,64

    mar-10 6.679,00 27 247,37 - 4 -

    abr-10 2.553,00 22 116,05 3 348,14 4 1.392,55

    may-10 905,00 25 36,20 1 36,20 5 181,00

    jun-10 2.128,00 25 85,12 1 85,12 4 340,48

    jul-10 2.518,00 26 96,85 2 193,69 4 774,77

    ago-10 1.685,00 26 64,81 - 5 -

    sep-10 3.456,00 26 132,92 - 4 -

    oct-10 2.772,00 25 110,88 1 110,88 5 554,40

    17.776,71

    Adeuda la accionada por tal concepto la cantidad de Bs. 17.776,71.

    En resumen la demandada adeuda a la parte accionante como consecuencia de haber sido condenado parcialmente en la presente demanda la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCO CENTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 89.387,05); y Así se establece.-

    En cuanto a la corrección monetaria e intereses moratorios se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto el cual nombrará el Tribunal ejecutor a los fines del cálculo de los conceptos cuyos parámetros se establecen así:

    En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, esta Juzgadora acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

    (…..)

    En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

    En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

    En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    (…)

    En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Medíación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

    En tal sentido, en atención al cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2008, criterio imperante según se establece en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 de la misma Sala (caso: J.C.P.V. contra Construcciones y Servicios La Torre C.A.), se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de los importes salariales correspondiente a las incidencias de comisiones en días domingos y feriados, los cuales se consideran causados, en forma correlativa, desde el último día de cada mes al que corresponde cada uno de los sobre los referidos importes salariales (exclusive) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, en cuanto a los intereses moratorios el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación y en cuanto a la corrección monetaria, el experto deberá tomara los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela.

    Se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria sobre la prestación de antigüedad y los intereses sobre la prestación de antigüedad los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, en cuanto a los intereses moratorios el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación y en cuanto a la corrección monetaria, el experto deberá tomara los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela.

    En cuanto a los demás conceptos demandados se ordena el cálculo de la indexación desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayo, el experto deberá tomara los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela.

    Debe tener en cuenta el experto la cantidad abonada en cuenta, esto es, Bs. 2.651,12.

    De no haber cumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la LOPT. Así se decide.

    Consecuencia de la motivación de la presente decisión antes referida, se procede a dictar el dispositivo de la presente decisión.-

    DECISION

    Por las razones, motivos y consideraciones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

SEGUNDO

PARCALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

TERCERO

SE MODIFICA la sentencia de fecha 22 de Mayo de 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo

CUARTO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano F.J.G.R. contra la entidad de trabajo PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A.

Notifíquese, la presente decisión al Juez A quo. Líbrese boleta.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

NO HAY condena en costas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, al primer (01) día del mes de Octubre del año 2.014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez,

Abg. O.M.S..

La Secretaria,

Abg. Y.M.

En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las 3:20. PM.

La Secretaria,

Abg. Y.M..

OMS/YM/ojms

GP02-R-2014-000204.

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