Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Octubre de 2014

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por el abogado W.A.R., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 08 de julio de 2014, emanada del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano DAVINSON FLOREZ PEREZ contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA LACON, C. A.

Por auto de fecha 23 de julio de 2014 se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto día hábil en fecha 31 de julio de 2014 para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, dentro del lapso de Ley, fijándose para el 24 de septiembre de 2014 a las 02:00 PM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que las pruebas documentales y testimoniales de la parte actora fueron analizadas de manera errada; y en este sentido alega que en la sentencia se indica que la parte actora consignó unas documentales marcadas con la letra “A” recibos de pago, “C” copia de presupuesto de ejecución de obra, “D” copia de presupuesto de ejecución de obra; que se negó la relación laboral alegándose una distinta, indicando que la relación que los unía era estrictamente comercial para desarrollar una obra deconstrucción en Yaracuy, por no contar la empresa con personal ni implementos, razón por la que se le dijo al actor que fuera a la obra y trabajara con su personal, y se dividiría la ganancia de 80% y 20%, compromiso este que se hizo de palabra configurándose una sociedad de hecho por acuerdo de voluntades para lograr un objetivo común sin los requisitos del código de comercio; que se desconocieron los recibos de pago y presupuestos de obras donde no estuvo el actor pero el a quo señala que se desprende que recibía Bs. 2.000,00 semanal por trabajo de albañilería, que dichas documentales fueron impugnadas y no se insistió en su valor, pero sin embargo el juzgador les dio valor probatorio.

Asimismo, alega que sobre dichas documentales solicita exhibición de los recibos de pago pero ello no es posible porque no es un trabajador; al tiempo que manifiesta que los testigos del actor se contradicen y son imprecisos y no son trabajadores de la empresa sino que el actor los contrató, les pagaba y se basan en lo que el actor les contó; que las empresas de construcción que tienen sindicato dan recibos de pago y en este caso no lo daban porque el actor no era trabajador; que hay depósitos de Banesco donde se depositaba al actor grandes cantidades, con lo cual se evidencia que el actor participaba en el negocio.

Finalmente, aduce que se incurre en ultrapetita pues el actor reclama el monto de Bs.312.957 y el juez le otorga Bs. 348.980,66; cuando un maestro de obra en el año 2010 no ganaba Bs. 10.000,00 por lo que se le debe aplicar el salario del tabulador de la construcción; y sobre el concepto de asistencia puntual y perfecta no demostró que llevaba puntual todos los días pues no cumplía horario al ser socio.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimándose de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a laborar para la empresa demandada el 12 de julio de 2010, desempeñando el cargo de Maestro de Obra hasta el 07 de diciembre de 2012 fecha en la cual fue despedido por su patrono sin justificar motivo, en ese sentido señala que, durante el periodo laborado devengo desde el 12-07-2010 hasta el 07-12-11 Bs. 8.000,00 y desde el 09-02-2012 hasta el 07-12-2012 la cantidad de Bs. 10.000,00, para una antigüedad de 2 años, 3 meses y 5 días.

Que procede a demandar a CONSTRUCTORA LACON C.A., a los fines de que cancelen o en su defecto sea condenado a cancelar los siguientes conceptos conforme la convención colectiva de la construcción 2007-2009 y 2010-2012; 120 días laborados, cláusula 46 en 180 días, indemnización art. 92 LOTTT, vacaciones y bono vacacional 2011, vacaciones y bono vacacional 2012, alícuotas utilidades 2010, 2011 y 2012, asistencia puntual y perfecta 2010, 2011, asistencia puntual y perfecta 2012, intereses moratorios e indexación judicial.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación alega que el ciudadano DAVINSON F.P. en ningún momento ha mantenido una relación de trabajo con su representada de conformidad a las normas contenidas en la derogada Ley Orgánica del Trabajo y en la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, siendo que el demandante mantuvo una relación mercantil con su representada.

Que el actor mantuvo una sociedad de hecho con la empresa a los fines de llevar a cabo una obra de construcción civil en la ciudad de San Felipe, Estado Yaracuy, para lo cual estableció una ganancia porcentual sobre la totalidad de la obra a ser distribuida de la siguiente manera: De los pagos que CONSTRUCTORA LACÓN, C.A. recibiera por la ejecución de la obra, el veinte por ciento (20%) sería del demandante, y el ochenta por ciento 80% restante sería de la empresa descontado los gastos de ejecución.

Que tal relación mercantil se mantuvo vigente hasta el mes de diciembre de 2012, momento en el que culminó la obra que se estaba ejecutando. En consecuencia niega la existencia de la relación de trabajo alegada y como consecuencia de ello niega, rechaza y contradice de manera pormenorizada todos y cada uno de los conceptos contenidos en el libelo de demanda.

Que la demandada se dedica al desarrollo de obras de construcción civil y cuenta con el personal para llevar a cabo el trabajo que le encomiendan los clientes y sus trabajadores están amparados por el contrato colectivo de la construcción donde se encuentra incluido un tabulador salarial.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor, 186 días de conformidad con la cláusula 46 relativa al concepto de antigüedad, indemnización conforme al artículo. 92 LOTTT, vacaciones y bono vacacional 2011, vacaciones y bono vacacional 2012, alícuotas utilidades 2010, 2011 y 2012, asistencia puntual y perfecta 2010, 2011, asistencia puntual y perfecta 2012, intereses moratorios e indexación judicial, sin embargo negó la reclamación hecha por el actor para el pago de 120 días por concepto de salarios retenidos, respecto a lo cual el actor no interpuso recurso de apelación, razón por la que esta Alzada confirma la sentencia en este particular. ASI SE DECIDE.

Así las cosas, estima esta Alzada que el punto central de la presente controversia, y ello constituye el fundamento del presente recurso de apelación, consiste en dilucidar la existencia o no de una relación laboral alegada por la parte actora y rechazada por la parte demandada, por lo que antes de entrar a valorar el acervo probatorio anexo a los autos, corresponde precisar la distribución de la carga de la prueba de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba; y en este sentido, se observa que la demandada en su contestación de la demanda reconoció la existencia de una relación personal de servicios con la demandante, pero calificando la relación de naturaleza mercantil por lo que es procedente, como acertadamente lo dejo sentado el A quo en la recurrida, aplicar la presunción del artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, que establece:

Artículo 53: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.”

Así, es preciso destacar que conforme a lo previsto en el citado artículo 65, se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, quedando exceptuados aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Ahora bien, tal como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables fallos, se trata de una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la presencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

De manera que la accionada puede desvirtuar los efectos de la presunción, con sus pruebas o con las de la parte actora, por el principio de la comunidad de la prueba, al tratarse de una presunción iuris tantum. Por lo que, la demandada debe evidenciar que mantenía con el accionante una relación de naturaleza mercantil a través de una sociedad de hecho con la empresa a los fines de llevar a cabo una obra de construcción civil para lo cual se estableció una ganancia porcentual sobre la totalidad de ejecución de la obra donde el demandante recibía un veinte por ciento (20%) y el ochenta por ciento 80% restante sería de la empresa descontado los gastos de ejecución, estando excluido de la posibilidad de una prestación de servicio personal de carácter laboral. En consecuencia, procede esta Alzada a realizar el análisis de los medios probatorios aportados a los autos, de la siguiente manera:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 52 al 61, marcado “A” cursan recibos de pago en original emitidos por el accionante al estar suscritos por éste con membrete de la Entidad de Trabajo CONSTRUCTORA LACÓN, C.A., solicitada su exhibición a la demandada quien indica que no los exhibe al no cancelar salario alguno al actor pues no se trataba de una relación de trabajo y procedió a impugnarlas y desconocerlas en la audiencia de juicio bajo el fundamento que no emanan de la demandada y no tienen sello, a lo cual la parte actora indica que los elaboraba la empresa y se los mandaba para firmarlos. Al respecto, se observa que las referidas documentales se encuentran en original suscritas por el actor y tienen membrete de la Entidad de Trabajo CONSTRUCTORA LACÓN, C.A. y que concatenadas con las documentales promovidas por la demandada a los folios 182 al 187 relativa a transferencias bancarias por el mismo monto de Bs. 2.000,00 y el mismo motivo de pago por trabajo de albañilería en la Obra Teatro Junín, constituyen la prueba que permite determinar la presunción que las referidas documentales están en poder de la demandada, por lo que no proceden los motivos de impugnación dados por la demandada procediéndoseles a otorgar valor probatorio y, al no ser exhibido los mismos corresponde aplicar la consecuencia que se deriva del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de tener por cierto su contenido, desprendiéndose la cancelación al trabajador de Bs. 2.000,00 con motivo de pago semanal realizado por la demandada por trabajos de albañilería en la Obra Teatro Junín según transferencias bancarias. ASÍ SE DECIDE.

Al folio 62 cursa nómina semanal sin identificación ni firmas de persona alguna ni de donde emana sino presente una relación con nombres de personas refiriéndose ser una Nómina Semanal, al respecto este sentenciador desecha tal documental por no aportar elementos que contribuyan a la resolución del presente juicio. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 63 al 99, marcado "C" y “D” cursan presupuestos de ejecución de obra cuyo contratante es FUNDACIÓN PROPATRIA 2000 y la empresa CANTV, sobre las cuales la demandada procedió a impugnarlas y desconocerlas en la audiencia de juicio bajo el fundamento que no emanan de la demandada y son copias simples. Al respecto, se observa que tienen membrete de la Entidad de Trabajo CONSTRUCTORA LACÓN, C.A. y que concatenadas con las documentales promovidas por la demandada a los folios 105 al 181 relativa a transferencias bancarias se refieren al mismo motivo de pago al actor por trabajos en las obras de Yaracuy, Junín, Padre Mendoza y UD-7 por lo que no proceden los motivos de impugnación dados por la demandada procediéndoseles a otorgarles valor probatorio, desprendiéndose que la empresa demandada fue contratada por la FUNDACIÓN PROPATRIA 2000 y por CANTV, para que ejecutara diferentes obras tanto en el Área Metropolitana de Caracas como fuera de ella, presentando tales presupuestos un monto global por el costo de los trabajos a realizar en la obra sin que se desprenda algún porcentaje a cancelar al actor y la demandada que intervienen en la ejecución de la obra. ASÍ SE DECIDE.

A la audiencia de juicio comparecieron los testigos J.A.C.G., A.C.B.P., E.A.R.R., M.A.T.H., E.P.C., Á.A.P.A. Y T.J.A.E. quienes ante el interrogatorio formulado respondieron lo siguiente:

El ciudadano T.J.A.E. respondió que, conoce al actor desde el 2010 y éste es maestro de obra de la construcción y prestaba servicios para Constructora Lacón, quien le depositaba el salario en la cuenta del actor y éste laboró en la obra de Junín; que no sabe si el actor tenía sociedad con la empresa; que el actor devengaba un salario de Bs. 10.000,00 mensuales. Ante las repreguntas respondió que el testigo trabajaba como albañil por la empresa Lacón desde el 2010 y 2011 y a los trabajadores se les aplica el tabulador salarial de la construcción; que no sabe en qué fecha el actor prestaba servicios para la empresa; que las obras eran de remodelación del Teatro Junín y en Yaracuy; que el actor les pagaba por medio de la empresa Lacón, la empresa le depositaba para que él nos pagara.

Al respecto, observa esta alzada que este testigo conoce de los hechos en virtud de laborar en la obra que desarrollaba el actor y no incurre en contradicción, por lo que le merece a esta Juzgadora credibilidad. Así se extrae de los dichos testimoniales que el actor laboraba como maestro de obra de la construcción, que la empresa era quien sufragaba el pago del salario a los albañiles de las obras realizadas y el actor igualmente devengaba un salario, que estuvo con el actor en las obras que eran de remodelación del Teatro Junín y en Yaracuy, en tal sentido, se le otorga valor probatorio a sus dichos, observándose elementos que evidencia la existencia de una relación laboral entre las partes. ASI SE ESTABLECE.

El testigo Á.A.P.A. respondió que conoce al actor desde el 2009 quien es maestro de obra de Constructora Lacón; que el testigo trabajó con el actor en las obras de Junín y Padre Mendoza de la empresa; que no le consta la existencia de una sociedad mercantil del actor con la empresa. Ante las repreguntas respondió que no sabe dónde está ubicada la empresa y trabajada directamente con el maestro de obra; que la empresa les pagaba el salario y le transfería al actor en su cuenta bancaria por transferencia quien les cancelaba; que el testigo laboró en la obra del Junín en el 2011 y en la obra Padre Mendoza de enero hasta diciembre de 2012. Que el actor compraba las herramientas y le pasaba las facturas a la compañía; que había un ingeniero Piña que laboraba para Lacón quien le daba las órdenes al actor y el horario era de 07:30 AM a 12:00 m y de 1:00 PM a 05:00 PM de lunes a viernes.

Se desprende de la declaración del referido testigo que el actor laboraba como maestro de obra de la construcción y recibía órdenes de la empresa a través de un ingeniero de la empresa, que la empresa era quien sufragaba el pago del salario a los albañiles de las obras realizadas y el actor igualmente devengaba un salario, que estuvo con el actor en las obras eran de remodelación del Teatro Junín y Padre Mendoza, que el actor compraba las herramientas y le pasaba las facturas a la compañía, en tal sentido, se le otorga valor probatorio a sus dichos al evidenciarse que el testigo conoce de los hechos y no incurre en contradicción, observándose elementos que evidencia la existencia de una relación laboral entre las partes. ASI SE ESTABLECE.

El testigo A.C.B.P. respondió que le pagaban por una nómina de la empresa y la elaboraba el actor quien tenía un sueldo de Bs. 10.000,00 mensuales; que no le consta la existencia de una sociedad mercantil del actor con la empresa; que el actor era maestro de obra supervisándolos, pendiente del trabajo, buscaba los materiales, ayudaba y supervisaba; había un ingeniero. Ante las repreguntas respondió que iba al banco con el actor y por eso sabía la cantidad que ganaba de Bs. 10.000,00 y Bs. 2.000,00; que laboró por 7 meses en el año 2013; el actor era maestro de obra y hace favor a la compañía de buscar los materiales y recibía órdenes de la empresa para las remodelaciones.

Se desprende de la declaración del referido testigo que prestó servicios en el año 2013 siendo que la prestación de servicios del accionante lo fue hasta diciembre de 2012 por lo que no puede tener conocimiento de los hechos controvertidos, en consecuencia de lo cual se ratifica lo indicado por el a quo de desechar la declaración del referido testigo. ASÍ SE DECIDE.

El testigo J.A.C.G. respondió que laboró en la empresa por 6 meses en el año 2010 y el actor era maestro de obra haciéndoles correcciones; la empresa le hacía transferencias al actor con lo cual nos pagaba el sueldo; que no le consta la existencia de una sociedad mercantil del actor con la empresa. Ante las repreguntas respondió que era pintor y trabajó en la obra del Teatro Junín en el Hatillo.

Se desprende de la declaración del referido testigo que el actor laboraba como maestro de obra de la construcción, que la empresa era quien sufragaba el pago del salario al personal para las obras realizadas y el actor igualmente devengaba un salario, en tal sentido, se le otorga valor probatorio a sus dichos, observándose elementos que evidencia la existencia de una relación laboral entre las partes. ASI SE DECIDE.

El testigo M.A.T.H. respondió que el actor prestaba servicios como maestro de obra para la empresa y el testigo trabajó en obras de Puerta Caracas, Baruta y Caricuao; había un ingeniero residente y daba órdenes al maestro de obra quien nos las transmitía a nosotros; que no le consta la existencia de una sociedad mercantil del actor con la empresa. Ante las repreguntas respondió que laboró desde junio de 2010; en Sorocaima laboró 3 meses donde estuvo el actor; que no le pagaron las prestaciones. Que el actor recibía órdenes de la empresa y era el maestro de obra.

Se desprende de la declaración del referido testigo que el actor laboraba como maestro de obra de la construcción, que había un ingeniero quien daba órdenes al maestro de obra, en tal sentido, se le otorga valor probatorio a sus dichos, observándose elementos que evidencia la existencia de una relación laboral entre las partes.

El testigo E.A.R.R. respondió que laboró con el actor en la obra del Teatro Junín, Padre Mendoza y Yaracuy; al actor los mandaban a obras y la empresa tenía un ingeniero para que cuidara todas las cosas; la compañía le depositaba nuestro sueldo al actor a quien le daban las órdenes al empresa y él las transmitía a los albañiles; que no le consta la existencia de una sociedad mercantil del actor con la empresa; el inspector de obra hacía supervisión; que el actor ganaba Bs. 10.000,00 mensuales y no sabe cuanto gana un maestro de obra en el tabulador. Ante las repreguntas respondió que laboró en la obra de Junín desde julio hasta diciembre de 2011 y en Padre Mendoza de enero a noviembre en 2012 y en Yaracuy estuvo como un mes; que había ingeniero que daba las instrucciones al actor y como maestro de obra nos impartía las órdenes a nosotros; que el testigo devengaba sueldo de Bs. 1.500,00 semanal; que lo contrató la empresa Lacón por medio del actor como albañil; que no le han pagado las prestaciones; que el ingeniero le dijo que le habían llamado de la oficina y que ya no podía venir a trabajar; que al actor lo despidieron en diciembre de 2012.

Se desprende de la declaración del referido testigo que el actor laboraba como maestro de obra de la construcción y recibía órdenes de la empresa a través de un ingeniero para las remodelaciones, que la empresa era quien sufragaba el pago del salario a los albañiles de las obras realizadas y el actor igualmente devengaba un salario, que estuvo con el actor en las obras eran de remodelación del Teatro Junín, Yaracuy y Padre Mendoza, que al testigo lo contrató la empresa Lacón, en tal sentido, se le otorga valor probatorio a sus dichos, observándose elementos que evidencia la existencia de una relación laboral entre las partes. ASI SE DECIDE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

A los folios 105 al 187, marcada del "A1" a la "A83", cursan comprobantes de transferencias bancarias realizados por la demandada a la cuenta del actor, no siendo impugnadas por lo que se les concede pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que la entidad de trabajo demandada realizaba transferencias bancarias al hoy demandante por concepto de trabajos de albañilería en las obras de Yaracuy, pago de gastos de albañilería de la obra Padre Mendoza y pago de obra y botes de escombros de la obra UD-7 y trabajos de albañilería en la Obra Teatro Junín, obras éstas contratadas por la empresa CONSTRUCTORA LACÓN, C.A. ASÍ SE ESTABLECE.

Terminado el análisis valorativo de todo el material probatorio aportado a los autos por las partes, observa quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional, que la parte actora pretende reclamar derechos de carácter laboral por haber prestado servicios a favor de la demandada desempeñando el cargo de “maestro de obra”, por su parte la demandada alega que la relación con el accionante era de naturaleza mercantil por tratarse de una sociedad de hecho con la empresa a los fines de llevar a cabo una obra de construcción civil, para lo cual se estableció con el actor, de manera verbal, una ganancia porcentual sobre la totalidad de ejecución de la obra donde el demandante recibía un veinte por ciento (20%) y el ochenta por ciento 80% restante sería de la empresa descontado los gastos de ejecución, por lo que esta Juzgadora debe precisar si en el presente caso nos encontramos con formas encubiertas de una verdadera relación de trabajo, y con ello la demandada pretendía disfrazar la existencia una relación de trabajo subordinado entre las partes.

En tal sentido, la Sala de Casación Social, en diferentes fallos ha expuesto una lista de criterios o indicios, a los fines de poder determinar el carácter laboral o no de una relación, y en fallo Nº 1778 de fecha 06 de diciembre de 2005, sentó:

Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral.

Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).’. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).

En el presente caso, a los fines de la determinación de la existencia o no de la relación de trabajo subordinado, aplicando la doctrina sentada y las pruebas de autos valoradas bajo el principio de la comunidad de la prueba, está de acuerdo con lo pautado por la doctrina al efecto, copiada supra, concluye esta Alzada que, como lo indicó el Tribunal de la Primera Instancia, nos encontramos ante la existencia de un vínculo de trabajo entre las partes en este juicio, toda vez que la demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad surgida a favor del accionante ante el reconocimiento de una relación personal de servicios, al estar presentes en dicha relación los elementos esenciales del contrato de trabajo.

En cuanto la forma de determinar el trabajo, queda demostrado que el accionante prestó servicios como Maestro de Obra realizando para la demandada, trabajos de albañilería en las obras de Yaracuy, así como en la obra Padre Mendoza, y en botes de escombros de la obra UD-7 y realizaba trabajos de albañilería en la Obra Teatro Junín, obras éstas contratadas directamente por la empresa CONSTRUCTORA LACÓN, C.A.

Asimismo, con relación al tiempo de trabajo y las condiciones establecidas para la ejecución del mismo, se observa que el actor prestó sus servicios ininterrumpidamente en actividades relacionadas con las obras contratadas por la demandada bajo la coordinación y supervisión de la empresa demandada dentro de las horas y orden de actividades que ésta determinaba, con la dedicación exclusiva necesaria para el cumplimiento de los servicios de maestro de obra.

En lo respecta a la forma de efectuarse los pagos de salario, se evidencia que lo percibido por el trabajador como contraprestación por el servicio prestado, era una cantidad reiterada en forma semanal y no una ganancia por la obra de forma independiente, no se observan pagos realizados al momento de contratar o culminar las obras realizadas que representaran un porcentaje específico, ni mucho menos el valor de la obra para así determinar que los montos que pudo recibir el actor fueron a cuenta del pago de porcentajes acordado, por lo que concluye esta Juzgadora que la verdadera naturaleza de los pagos realizados era por salarios manteniendo al accionante bajo subordinación.

De igual forma en cuanto a las herramientas e insumos la demandada no demuestra que éstos fueran suministrados por el actor, por tanto era la demandada quien suministraba al actor los elementos que se requerían para desempeñar satisfactoriamente los servicios de maestro de obra.

Sobre la exclusividad o no para la usuaria, no se evidencia que el actor pudiera ceder, traspasar ni delegar sus responsabilidades en todo o en parte ni podía asociarse con terceros a los fines de su ejecución y no podía actuar en proyectos de ingeniería y obras civiles pues éstos eran contratados con la empresa.

Asimismo, respecto a la asunción de ganancias y pérdidas, observa esta Alzada que la demandada no logra demostrar que el accionante tenía la libertad de contratar sus servicios con algún cliente beneficiario de las obras, sino por el contrario la demandada estaba relacionada con empresas contratadas por ella con las cuales el actor realizaba su labor de maestro de obra en actividades inherentes a su cargo, por lo que entiende esta Alzada que la empresa demandada por la naturaleza de las actividades que realiza la accionada requería tener al accionante en la realización de las obras, y no pretender señalar que no tenía algún maestro de obra para unas actividades tan importantes con lo cual no queda dudas para esta Alzada que la accionada, soportaba absolutamente los costos que implicaba la labor.

Del cúmulo de pruebas se evidencia que la parte accionada no logró desvirtuar la presunción de existencia de la relación de trabajo, no se evidencia la existencia de una sociedad de hecho entre las partes donde el actor fungiera como socio independiente, quedando evidenciados los elementos que configuran la relación de trabajo por cuenta ajena, la contraprestación por la labor cumplida y la subordinación en el desempeño de la labor. ASÍ SE DECIDE.

De esta forma pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, conforme la convención colectiva de la construcción 2007-2009 y 2010-2012, de la siguiente manera:

En cuanto al salario que corresponde al trabajador éste alega que durante el periodo laborado desde el 12-07-2010 hasta el 07-12-2011 devengo el salario de Bs. 8.000,00 y desde el 09-02-2012 hasta el 07-12-2012 la cantidad de Bs. 10.000,00, a lo cual la demandada sostiene que por dedicarse al desarrollo de obras de construcción civil sus trabajadores están amparados por el contrato colectivo de la construcción donde se encuentra incluido un tabulador salarial, sin embargo, de los comprobantes de transferencias bancarias realizados por la demandada a la cuenta del actor promovidos por la demandada, se desprenden cantidades por concepto de trabajos de albañilería en las obras de Yaracuy, pago de gastos de albañilería de la obra Padre Mendoza y pago de obra y botes de escombros de la obra UD-7 y trabajos de albañilería en la Obra Teatro Junín, cantidades éstas superiores a la pretendida por la demandada con la aplicación del tabulador en Bs. 2.766,20 que eran canceladas por la demandada en virtud de la prestación de servicios del accionante como maestro de obra, por lo que al no estar desvirtuados los salarios indicados por el actor se impone su procedencia para el cálculo de los conceptos acordados. ASÍ SE DECIDE.

Se observa que el a quo ordenó el pago de las prestaciones sociales con base a la Cláusula 46 de la convención colectiva de trabajo de la construcción que establece 6 días por mes a partir del primer mes de servicio, correspondiéndole por el primer año 72 días, luego hasta la vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras corresponden 60 días, y para la entrada en vigencia de la referida Ley corresponden 54 días para un total de 186 días mas dos días adicionales, causadas desde el inicio de la relación laboral el 12 de julio de 2010 hasta el 07 de diciembre de 2012 con base a los salarios establecidos desde el 12-07-2010 hasta el 07-12-11 Bs. 8.000,00 y desde el 09-02-2012 hasta el 07-12-2012 la cantidad de Bs. 10.000,00, mas lo correspondientes por las alícuotas de bono vacacional y utilidades, para una antigüedad de 2 años, 4 meses y 25 días, tal como fue calculado por el a quo o que resultó en el monto de Bs. 73.754,96 a cancelar al actor por concepto de antigüedad y sus intereses tomando en cuenta la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular en la cantidad de Bs. 12.631,13. ASÍ SE DECIDE.

Por el concepto de indemnización por despido prevista en la norma del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, corresponden la cantidad equivalente a las prestaciones sociales en Bs. 73.754,96. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde el pago de vacaciones vencidas y fraccionadas 2010, 2011 y 2012 con base a la Cláusula 43 de la convención colectiva de trabajo de la construcción que establece el pago de 17 días de vacaciones anuales para una fracción de 5,67 días con base al último salario devengado de Bs. 10.000,00 para la cantidad de Bs. 13.222,22 a cancelar al actor por concepto de vacaciones. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde el pago de bono vacacional vencido y fraccionado 2010, 2011 y 2012 con base a la Cláusula 43 de la convención colectiva de trabajo de la construcción que establece el pago de 75 días de vacaciones el primer año y 80 el segundo año que incluye el bono vacacional por lo que se procederá a descontar los 17 días establecidos de vacaciones, lo que representa en 58 días el primer año de servicio, 63 días el segundo año y la fracción de 21 días con base al último salario devengado de Bs. 10.000,00 para la cantidad de Bs. 47.333,33 a cancelar al actor por concepto de bono vacacional. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde el pago de utilidades 2010, 2011 y 2012 con base a la Cláusula 44 de la convención colectiva de trabajo de la construcción que establece el pago de 95 días el primer año 2010 y 100 el segundo año, lo que representa en 95 días el primer año de servicio, 100 días el segundo año y la fracción de 91,67 días con base al último salario devengado de Bs. 10.000,00 para la cantidad de Bs. 77.083,33 a cancelar al actor por concepto de bono utilidades. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, corresponde el pago por concepto de asistencia puntual y perfecta 2010, 2011 y 2012 conforme lo establecido en la cláusula 3 de la convención colectiva de trabajo de la construcción dada a los trabajadores que hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos en una bonificación equivalente a 6 días de salario básico para 30 días en el año 2010, 72 días en el año 2011 y 72 días en el año 2012 para un total de Bs. 51.200,72 a cancelar la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 07 de diciembre de 2012 sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 16 de octubre de 2013, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, como fueron calculados por el a quo correspondiendo al actor la indexación de prestaciones sociales calculada hasta el 31 de mayo de 2014 en el monto de Bs. 65.322,82 y la indexación de los otros conceptos calculada hasta el 31 de mayo de 2014 en el monto de Bs. 93.432,79, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En tan sentido, se ordena al Tribunal ejecutor realizar el cálculo de indexación hasta la ejecución del fallo en caso de estar actualizados los respectivos boletines del Banco Central de Venezuela y dado el tiempo que transcurra hasta la ejecución. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 07 de diciembre de 2012, siendo calculado por el a quo la mora sobre el concepto de antigüedad en el monto de Bs. 17.735,96 y por mora de los otros conceptos en Bs. 30.701,47, ambos hasta la fecha de su decisión el 08 de julio de 2014, con base a las tasas de interés promedio fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestaciones sociales. En tan sentido, se ordena al Tribunal ejecutor realizar el cálculo de intereses de mora hasta la ejecución del fallo en caso de estar actualizados las respectivas tasas del Banco Central de Venezuela y dado el tiempo que transcurra hasta la ejecución. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: