Decisión nº 041-2014 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 2 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

204º y 155º

ASUNTO: AP41-U-2010-000215.

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 041/2014.-

Vistos Con Informes de las partes.-

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 28 de abril de 2010 –constante de 108 folios y 8 anexos de 518 folios–, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual los abogados M.G.P.C. y C.L.A., abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 129.414 y 138.496, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la responsable BINGO MAJESTIC, C.A., sociedad mercantil inscrita en la Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 15 de marzo de 1995, bajo el Nº 50, Tomo 64-A- Pro, identificada con el Registro Fiscal J-30252269-2, en contra de la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/ 2009-0842 de fecha 01 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2008-000175 del 16 de julio de 2008 dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

En fecha 30 de abril de 2010 (folios 626 y 627), este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, dio entrada al precitado recurso y ordenó practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo, requiriéndole a la Administración recurrida, el envío del respectivo expediente administrativo.

Cumplidas las notificaciones enunciadas (folios 626 al 267) y verificados los extremos previstos en el Código Orgánico Tributario, el referido recurso fue admitido mediante sentencia interlocutoria No. 022/2011 de fecha 07 de febrero de 2011, quedando la causa abierta a pruebas.

La ciudadana B.V.T. actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de promoción de pruebas (folios 640 al 648); la recurrente no promovió pruebas.

En fecha 10 de febrero de 2011 (folios 2 al 8 cuaderno separado), este Tribunal dictó sentencia interlocutoria, mediante la cual declaró improcedente la suspensión de efectos del acto recurrido.

En fecha 01 de marzo de 2011 (folio 649), este Tribunal dictó sentencia interlocutoria Nº 036/2011, mediante la cual admite las pruebas aportadas por la parte recurrida, abriéndose el día 04 de abril del 2011 el lapso establecido para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 269 del Código Orgánico Tributario, siendo éstos presentados únicamente por la parte recurrida el 29 de abril del 2014.

El 02 del mayo de 2011, el Tribunal dejó constancia que la causa entró en fase de sentencia (folio 689), de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario

En fecha 26 de septiembre de 2014, el abogado J.L.M.G., se abocó al conocimiento de la causa como Juez Provisorio, y ordenó la notificación de las partes, mediante cartel, el cual fue fijado a las puertas del Tribunal.

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

La División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante un proceso de fiscalización, formuló reparos a cargo de la recurrente en materia de retenciones a las ganancias fortuitas, correspondientes a los ejercicios fiscales comprendidos desde el 01 enero del 2003 al 31 diciembre del 2003, 01 enero del 2004 al 31 diciembre del 2004, y 01 enero del 2005 al 30 septiembre del 2005, notificándole a la recurrente de las Actas RCA-DF-RETEN/2005/7071-000324, RCA-DF-RETEN/2005/7071-000325 y RCA-DF-RETEN/2005/7071-000326.

Según el reparo formulado para el ejercicio 2003, la fiscalización determinó que la responsable supuestamente adeuda la suma de Bs. 996.126,62 por concepto de retenciones a las ganancias fortuitas correspondientes a premios presuntamente pagados durante el ejercicio 2003. En virtud de lo anterior, la fiscalización impuso multa, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, Bs. 1.045.983,80, ascendiendo a la cantidad de Bs. 2.042.140,42. Para el ejercicio 2004, la fiscalización determinó una carga de Bs. 5.703.456,59, imponiéndole una multa, de Bs. 5.988.629,42, ascendiéndose a la cantidad de Bs. 11.692.086,02. Por ultimo, para el ejercicio 2005 (01/01/2005 al 30/09/2005), determinó una suma de Bs. 3.465.899,85 por el mismo concepto, imponiéndole multa por Bs. 3.639.194.845,69, ascendiendo a la cantidad de Bs. 7.105.094,70. La sumatoria total de los reparos correspondientes a los tres ejercicios económicos, totaliza Bs. 24.785.810,14.

Con ocasión del Escrito de Descargos presentado en fecha 23 de julio de 2007, la sociedad mercantil Bingo Majestic C.A., el 08 de agosto de 2008, fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/ 2008-000175, de fecha 16 de Julio de 2008, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante la cual se ratificó el contenido de las Actas de Retenciones RCA-DF-RETEN/2005/7071-000324, RCA-DF-RETEN/2005/7071-000325 y RCA-DF-RETEN/2005/7071-000326 y determinó las presuntas cantidades adeudadas por la empresa, por concepto de intereses de mora e impuso sanciones. Como consecuencia de lo anterior la Administración Tributaria exigió a Bingo Majestic, C.A., el pago de Bs. 54.840.795,00, por concepto de Retenciones a las Ganancias Fortuitas, multas e intereses de mora, correspondientes a los ejercicios económicos mencionados.

Contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo la recurrente ejerció el Recurso Jerárquico, en fecha 01 de Septiembre de 2008. Y, en fecha 17 de marzo de 2010 la recurrente fue notificada de la Resolución que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente:

   Los apoderados de la empresa Bingo Majestic, C.A., fundamentan el Recurso Contencioso Tributario con los siguientes argumentos:

   Los apoderados judiciales de la recurrente describen la fundamentación del funcionamiento de la mecánica de juego de las denominadas máquinas traganíqueles de la siguiente manera:

   El jugador introduce físicamente en la máquina una cantidad de dinero representada en billetes de curso legal, cuya denominación (por ejemplo Bs. 5 Bs. 10. Bs. 20 o Bs. 50, etc.,) es leída electrónicamente por un dispositivo validador de billetes y las convierte, según cada máquina, en un determinado número de créditos con los que se comienza a jugar.

   Puede ocurrir que en el desarrollo del juego el sujeto que opera la máquina obtenga una determinada cantidad de créditos, con la cual puede decidir doblar o continuar jugando y así, utilizar también ese crédito, además el jugador tiene siempre estas dos opciones en virtud de que la máquina en cada oportunidad permite tanto la opción de jugar como de cobrar el monto total del crédito reflejado en la pantalla.

   Este comportamiento por parte del jugador ocurre múltiples veces, durante la operación de la máquina traganíqueles, de modo que durante el lapso de juego se mezclan automáticamente los premios acreditarlos con el monto inicialmente introducido en la máquina por el jugador. Inclusive, se da la circunstancia que estos créditos son automáticamente operados (léase jugado) por la máquina, sin intervención del jugador.

   Si el jugador escoge la opción de cobrar, la máquina va a reflejar la suma de créditos que el jugador tiene a su favor en ese momento; mas esta suma representativa del crédito que refleja la máquina no indica, ni permite distinguir que parte corresponde a premio y cual al monto inicialmente introducido a la máquina por el cliente, por cuanto son registrados bajo la forma de una suma algebraica de créditos y débitos.

   Si el jugador decide continuar apostando, usará esos créditos hasta el momento en que se agote dicho monto o resuelva retirarse definitivamente; si la causa del retiro es el agotamiento del crédito reflejado en la pantalla de la máquina, no habrá materia sobre la cual hacer inferencias o especulaciones impositivas, pues es evidente que finalmente no obtuvo ganancia alguna.

   En el caso de que para ese momento del retiro hubiese un crédito a su favor, dicha suma tiene la referida característica de indiferencia con los montos que la integran. Esta fungibilidad del monto inicialmente jugado por el cliente, con los montos de créditos por eventuales premios obtenidos durante el proceso de juego, se hace aún más evidente en el caso de que un jugador obtenga el premio mayor o “Jackpot”, pues ni en esta singular situación la máquina podría indicar o permitir “inferir” con qué cantidad se inicio el juego que generó el pago del premio mayor. Esto es, no habría posibilidad de determinar cuál es la base imponible susceptible a ser gravada con el impuesto del 34%, cuya retención está a cargo del pagador de la ganancia fortuita, que es el hecho generador de este impuesto y causa de la obligación que se reputa incumplida por el agente de retención según el criterio de la fiscalización”.

   1. Del vicio de falso supuesto alegado por la recurrente, con respecto a las retenciones por concepto de ganancias fortuitas:

      Señala la representación judicial de la recurrida que la Fiscalización incurre en una errada apreciación de la realidad fáctica, al considerar que todos y cada uno de los pagos que se realiza por juegos y apuestas forma parte de la base imponible de la retención a las ganancias fortuitas.

      Que durante la operación de las máquinas traganíqueles, en múltiples oportunidades se mezclan automáticamente los premios acreditados, con el monto inicialmente introducido en la máquina por el jugador. Que incluso esos créditos son automáticamente operados (léase jugados) por la máquina, sin intervención del jugador.

      Que si el jugador escoge la opción de cobrar, la máquina va a reflejar los créditos que tiene a su favor, pero no permite distinguir qué cantidad corresponde a premios y cuál al monto inicialmente introducido por el cliente. Y si el jugador decide continuar jugando, usará esos créditos hasta que se le agoten los créditos o decida retirarse definitivamente.

      Considera la representación judicial de la recurrente que la fiscalización se basó en la interpretación literal de las normas previstas en la ley de Impuesto Sobre la Renta y en el Decreto Nº 1808, sin tomar en cuenta los aspectos antes referidos.

      Adicionalmente, sostiene que no es físicamente posible diferenciar cuando se trata de uno u otro de los supuestos arriba indicados, y a pesar de ello, la Administración consideró ambas situaciones como análogas para determinar la base imponible.

      También indica que la Administración utilizó el término “pagado” (léase acreditado) sin atender al funcionamiento de las máquinas traganíqueles, englobando las sumas de dinero pertenecientes al jugador y las que eventualmente pudo haber recibido por presuntos premios.

   2. Retención del Impuesto Sobre la Renta sobre los premios pagados por las máquinas traganíqueles es una obligación de imposible cumplimiento

      Señala que el jugador es el destinatario natural del impuesto y la recurrente, el agente de retención.

      Que es necesario analizar si la obligación de retener el 34% a las ganancias fortuitas provenientes de las máquinas traganíqueles y del bingo electrónico es de posible cumplimiento para el agente de retención, pues de no ser físicamente posible, no está obligado a retener.

      Considera la imposibilidad de cumplir con la obligación de retener el 34% por concepto de ganancias fortuitas, ya que cuando el jugador decide retirarse, la máquina traganíqueles refleja un crédito que engloba tanto el premio pagado como el monto del crédito que tenía al iniciarse el juego, por lo que es imposible conocer el monto que corresponde a la presunta ganancia. Además, señala que la máquina no permite identificar los datos personales del jugador, por lo que se desconoce el cliente del establecimiento al que se le está pagando el premio.

      Afirma que de acuerdo a los criterios expresados por el Presidente de la Comisión de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual transcribe parcialmente, no hay posibilidad de practicar retención a los premios obtenidos de la operación de máquinas traganíqueles.

      Que en el supuesto que la recurrente hubiese llevado la contabilidad en forma detallada y con soportes relativos a los supuestos pagos (retiros) señalados por la fiscalización, ni la empresa ni la administración tributaria habrían podido determinar la base imponible del impuesto a las ganancias fortuitas provenientes de las referidas máquinas, lo cual a su entender lo revela de las obligaciones de retener, enterar y emitir el correspondiente comprobante de retención previsto en los artículos 64 y 66 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, por ser de imposible ejecución por parte de la recurrente.

   3. Ausencia del principio de certeza en la legislación aplicable a las ganancias fortuitas

      Que el Código Orgánico Tributario, la Ley de Impuesto Sobre la Renta y el Decreto 1808 del 23 de abril de 1997, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.203, de fecha 12 de mayo de 1997, correspondientes a las retenciones, obligan a practicar retención a lo pagado por el agente de retención, de una forma genérica, es decir, que son normas que regulan la retención que se debe practicar de una forma general, sin atender a la mecánica de funcionamiento de las máquinas traganíqueles, sin indicar la manera como cumplirla.

      Que el legislador consideró que se debe realizar la retención sobre ganancias fortuitas, pero no desarrolló la forma de practicar la retención, cuando el jugador debe acreditar lo ganado y continuar jugando o como identificar al jugador y practicarle la retención o cómo practicar la retención en caso que el jugador decida retirarse con la misma cantidad que realizó la apuesta.

      Que las normas, legal y reglamentaria, que obligan a realizar la retención a las ganancias fortuitas, no explican como efectuarla ni como producir el comprobante de retención.

      Que ante normas formales e imperfectas, mal puede exigírsele al agente de retención que cumpla con la obligación de retener a las ganancias fortuitas, dado que sencillamente no se sabe como realizarla, por lo que a su decir, la recurrente se encuentra frente a un ordenamiento jurídico que carece de certeza, claridad y que no desarrolla el supuesto de hecho previsto por el legislador.

      Que en el presente caso, ni el administrado ni la Administración saben como realizar la retención a las ganancias fortuitas y prueba de ello es que la fiscalización no pudo indicar a la responsable como realizar el cobro del impuesto y realizar la facturación, sino que tuvo que realizar una proyección en base a los ingresos registrados por la recurrente en el Libro de Diario de los ejercicios fiscalizados, citando un conjunto de disposiciones legales y reglamentarias que nada aclaran ni fundamentan la arbitraria determinación de presuntos premios pagados ni de retenciones supuestamente omitidas por Bingo Majestic, C.A.,

   4. De la responsabilidad solidaria del agente de retención

      Que la Administración omitió demostrar en las Actas de Retención, los fundamentos de la existencia de los impuestos no declarados y pagados por los sujetos pasivos naturales (los Jugadores), cuya responsabilidad solidaria exigen a la recurrente; y, ante la omisión de esos fundamentos, no tiene derecho a reclamar responsabilidad solidaria.

      Que los reparos formulados a la recurrente adolecen de la certeza para considerarlos procedentes, dado que la prueba de la responsabilidad tributaria no puede depender únicamente del señalamiento de una cadena de disposiciones legales y reglamentarias o de la circunstancia de negar o afirmar un hecho en el cuerpo de dichas Actas.

      Que la Administración debe reconocer la improcedencia de los reparos formulados, con base al artículo 27 del Código Orgánico Tributario.

   5. Violación del principio de capacidad contributiva, de los derechos constitucionales de propiedad y libertad económica; y, de la garantía de no confiscación

      Denuncia la representación judicial de la recurrente que se le violan los principios de capacidad contributiva y de no confiscación, al pretender la Administración el cobro de 34 % sobre presuntas ganancias fortuitas por ella determinadas.

      Que la fiscalización, en las Actas de Retenciones, determinó una presunta base imponible para ganancias fortuitas, tomando los ingresos registrados en el Libro Diario correspondiente a las ganancias fortuitas que pertenecen a máquinas traganíqueles, como ingresos netos, constituyendo estos el 20% de todo el dinero jugado.

      Que la fiscalización tomó como tasa de retornabilidad mínima, para el caso de las máquinas traganíqueles, el 80% establecido por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

      Que la realización del pago de presuntas ganancias fortuitas, en su condición de agente de retención, lesiona gravemente su capacidad contributiva y por vía de consecuencia, viola su derecho de propiedad, además de las sanciones impuestas y los intereses de mora liquidados, lo cual lleva a la confiscación de la empresa.

      Que la fiscalización viola la capacidad contributiva de la empresa al determinar un supuesto impuesto a pagar por retenciones a ganancias fortuitas, supuestamente provenientes de máquinas traganíqueles, equivalente al 136% de los ingresos brutos obtenidos por esa actividad; y, de 79,33 % de los ingresos obtenidos de la actividad de bingo electrónico o bingo cantado, lo cual también evidencia, a su decir, violación de los artículos 112, 115 y 116 constitucionales.

      Que la aplicación y exigencia de la retención a las ganancias fortuitas da lugar a un cobro de tributos confiscatorio, lo cual es violatorio del artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como al derecho a la libertad económica, derecho de propiedad y Principio de no confiscación

      Con respecto a la Violación del derecho a la libertad económica, considera que la actuación fiscal actuó desproporcionadamente en relación a la capacidad económica de su representada, por lo que pagar el monto del reclamo fiscal impugnado significaría, a su juicio, un fatal sacrificio, que excluiría de plano la rentabilidad de la actividad y conduciría a la quiebra de Bingo Majestic C.A., con lo cual quedaría vulnerada la garantía económica establecida en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      En cuanto a la Violación del Derecho de Propiedad, manifiesta que la desproporción del reparo fiscal vulnera la garantía consagrada en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque si bien es cierto que el derecho de propiedad según esa norma constitucional está sometido a las contribuciones que creare la Ley, ello no podría hacerse sino con acatamiento del principio constitucional de la justa distribución de las cargas públicas, según la cual dicha capacidad económica de los responsables, se encuentra establecida en el artículo 316 de nuestra Carta Magna.

      Que la ejecución del reclamo fiscal impugnado cuyo monto asciendo a Bs. 62.126.102,80, constituye un obstáculo real al ejercicio de la actividad lucrativa, por ser absolutamente desproporcionado frente a la capacidad contributiva de su representada, lo cual implica una violación del derecho de propiedad y del principio de no confiscación.

   6. Sobre el principio de la globalidad de la decisión

      Respecto a este punto menciona concretamente la falta de análisis de los argumentos expuestos en los escritos de descargos en relación a la imposibilidad de realizar retención a las ganancias fortuitas, indicando que la Administración se limitó simplemente a negar los argumentos de la recurrente y su disconformidad con dicho planteamiento, pero que no analizó los argumentos expuestos. Que además, ni la División de Sumario ni la Gerencia General de Servicios Jurídicos analizaron, ni mencionaron el contenido de la comunicación CNC-PE-06-478, de fecha 04 de julio de 2006, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en la cual el organismo explica que no se puede practicar la retención a las ganancias fortuitas, dado el funcionamiento de las máquinas traganíqueles.

      Que las referidas unidades administrativas, al referirse a las denuncias de violación del principio de capacidad contributiva y de los derechos de propiedad, libertad económica y garantía de no confiscación, no señalaron la confrontación hecha por la recurrente entre las cifras supuestamente adeudadas y los ingresos obtenidos por Bingo Majestic, C.A., durante los ejercicios investigados.

      Que la División de Sumario al analizar la defensa relativa a la A.d.C. en la legislación aplicable a las ganancias fortuitas, manifestó “…que dicho alegato resulta infértil en esta instancia administrativa, debido a que no podría esta Gerencia determinar carencia de certeza de dichas normas tributarias, ya que pertenecen a una impugnación de pura legalidad (Lex previa certa) que no corresponde a esta oportunidad administrativa, sino a los órganos jurisdiccionales competentes en la materia.”

      Que la Gerencia General de Servicios Jurídicos, en ningún momento dio respuesta a la defensa concerniente a que la actualización de la sanción con el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago, viola la capacidad contributiva de la recurrente. Que tampoco dio respuesta a la denuncia del vicio de falso supuesto de derecho al interpretar erradamente la norma del concurso de infracciones.

      Y finalmente, señala que en relación a la violación del principio de globalidad de la decisión, la referida Gerencia General se limitó a negarlo, sin analizar la denuncia.

      Que sobre esa base, tanto la Resolución Culminatoria del Sumario como la Resolución del Jerárquico son nulas, ya que la Administración Tributaria infringió el deber consagrado en el Artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no haber resuelto todos los asuntos planteados por su representada sometidos a su consideración, lo que implica que tales actos administrativos no contienen el requisito obligatorio previsto en el numeral 5 del artículo 191 del Código Orgánico Tributario, no siendo otra que la apreciación de las pruebas y defensas alegadas.

   7. De las Sanciones

      Que la División de Sumario impuso sanción por el 200% del impuesto dejado de retener, para los ejercicios 2003, 2004 y 2005, la cual fue convertida en Unidades Tributarias, utilizando el valor vigente para el momento de la comisión del ilícito.

      Que posteriormente en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, los valores obtenidos en Unidades Tributarias fueron calculados al valor vigente al momento del pago y en la Resolución impugnada, la Gerencia de Servicios Jurídicos ratificó la multa impuesta, utilizando valores de la Unidad Tributaria a razón de Bs. 55,00, resultando una sanción por Bs. 44.521.320,80.

      a.- Improcedencia del reparo formulado

      Considera improcedente la sanción impuesta por la no retención de las presuntas ganancias fortuitas, conforme al numeral 3 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, sobre la base de la imposibilidad de realizar la retención a las ganancias fortuitas, dada la imposible ejecución de la obligación.

      b.- Eximente de responsabilidad penal

      Que para el supuesto que resulten confirmados los reparos, solicita la improcedencia de las sanciones de multas por aplicación del artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, la cual establece como eximente de responsabilidad penal el error de hecho y de derecho excusable, ya que a su decir, el ordenamiento jurídico no contiene normas que expliquen cómo realizar la correspondiente retención de ganancias fortuitas en las máquinas traganíqueles.

   8. Violación del principio de irretroactividad de la ley

      Señala que los hechos y actos jurídicos se rigen por el derecho vigente para el momento en el cual acontecen, conforme al aforismo tempus regit actum.

      Que el principio de irretroactividad de la ley se inspira en la necesidad de dar certeza fiscal al responsable.

      Que en materia tributaria la ocurrencia del hecho imponible determina el ordenamiento jurídico aplicable en un caso determinado.

      Que en el caso planteado, el hecho imponible ocurrió bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001.

      Que el legislador tributario consagró la obligación de actualizar las sanciones imponibles al responsable, al establecer que al calcular la sanción se utilizará la unidad tributaria vigente para el momento de la comisión de la infracción.

      Que a la luz del artículo 94 del Código Orgánico Tributario se está prohijando la aplicación retroactiva de un acto normativo de efectos generales, mediante el cual se fija anualmente el valor de la Unidad Tributaria, lo cual, según afirma, atenta contra el principio de aplicación de la ley más favorable.

      Que al cuantificar la multa atendiendo al valor de la Unidad Tributaria conforme al artículo 94 del Código Orgánico Tributario, acarrea una situación perversa para el responsable, lo cual demuestra una incontestable violación de los artículos 3 del Código Civil, 8 del Código Orgánico Tributario y 24 constitucional.

      Que de considerarse procedente la sanción impuesta, se desapliquen los parágrafos Primero y Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, en ejercicio del control desconcentrado de la constitucionalidad de las leyes y se ordene a la Administración Tributaria calcular la sanción de acuerdo al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento de la comisión de la infracción.

   9. Violación del principio de capacidad contributiva:

      Que el mecanismo de actualización monetaria establecido en el parágrafo primero y segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, crea un efecto confiscatorio por lo que resulta violatorio del principio constitucional de la capacidad contributiva, y de no confiscación.

      Que la Administración Fiscal pretende exigir el pago del impuesto no retenido de Bs. 10.180.904,51 y actualizar las sanciones, lo cual crea un efecto confiscatorio sobre su patrimonio, lo cual infringe las garantías constitucionales consagradas en los artículos 112, 115 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por desconocer la capacidad económica de la responsable.

      Solicita la desaplicación del parágrafo primero y segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por considerar que colida con los artículos 112, 115 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   10. Vicio de falso supuesto de derecho. Concurrencia de infracciones

       Sostiene la recurrente que la Administración impuso sanción del 200% del impuesto dejado de retener durante el desarrollo del juego en las máquinas traganíqueles y el bingo electrónico.

       Que las multas impuestas fueron convertidas en Unidades Tributarias, utilizando el valor vigente para el momento de la comisión del ilícito y posteriormente fueron calculadas al valor vigente al momento del pago, elevando el valor a Bs. 55,00 por Unidad Tributaria, para un total de Bs. 44.521.320,80 por concepto de multa.

       Que dicho monto es producto de la sumatoria de multas impuestas mensualmente, en base al monto dejado de retener por las ganancias fortuitas en las máquinas traganíqueles y bingo electrónico y de las multas impuestas de conformidad con lo previsto en los artículos 102 numeral 2 y 103, numeral 2, del Código Orgánico Tributario, por la supuesta comisión de ilícitos formales.

       Que las multas impuestas por comisión de ilícitos formales fueron impuestas en la mitad, como lo establece el artículo 81, eiusdem; pero las multas por comisión de ilícitos materiales fueron impuestas en su totalidad, sin atender al referido artículo, incurriendo en falso supuesto de derecho.

       Que la resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de derecho, ya que la Administración sumó las sanciones impuestas mensualmente en un 200% del impuesto dejado de retener, las cuales fueron actualizadas y al total obtenido se le adicionó la mitad de las multas por la supuesta comisión de ilícitos formales.

       Que de ese modo, la Administración Tributaria aplicó erradamente el concurso de infracciones en lo que respecta a las sanciones impuestas a la recurrente por no haber practicado las retenciones a las ganancias fortuitas.

       Que de considerarse procedente la imposición de sanciones, al existir concurrencia de infracciones, corresponde aplicar la más grave y adicionar la mitad del valor de las restantes, tomando el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento de la comisión de la infracción.

       En conclusión, indica que debe sumarse a la sanción mayor (Bs. 5.044.614,46, correspondiente al 200% del impuesto dejado de retener en máquinas traganíqueles durante el mes de diciembre de 2004), la mitad del monto de las restantes sanciones determinadas por la no retención de las ganancias fortuitas provenientes de los juegos en máquinas traganíqueles y bingo electrónico, incurridas en los otros periodos, como lo dispone el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

       Además insiste en que la Administración Tributaria interpretó erradamente el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, ya que a su parecer debió observar la regla del concurso de ilícitos, aplicando la pena más grave aumentada con la mitad de las otras penas, en vez de sumar el monto total de las diferentes sanciones impuestas a la empresa en su condición de agente de retención referente a los ilícitos materiales y aplicando la mitad de las sanciones impuestas únicamente por lo que se refiere a la supuesta comisión de ilícitos formales.

   11. Reparos improcedentes

       a.- Intereses

       En lo que a este aspecto se refiere, sostiene la representación judicial de la recurrente que de los argumentos expuestos en el escrito recursivo se evidencia la improcedencia del reparo, por lo que los intereses deben seguir la misma suerte.

       2. Ausencia de culpa por parte del presunto deudor

       Sobre este aspecto, asegura que su representada no tuvo la intención de causar perjuicio al Fisco Nacional al no poder realizar las retenciones a las ganancias fortuitas, pues es un hecho ajeno a su voluntad, la ausencia de normas y de jurisprudencias que puedan explicarle no solo a la recurrente sino a los demás responsables como realizar el cobro de los referidos impuestos, además de la situación fáctica del funcionamiento de las máquinas traganíqueles y del bingo electrónico, por lo que los intereses moratorios, a su juicio, resultan improcedentes.

   12. De la suspensión de efecto del Acto Administrativo

       Sobre la solicitud de suspensión de efectos del Acto Administrativo, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario se pronunció mediante sentencia interlocutoria Nº 026/2010 del 10 de febrero de 2011.

2. De la Administración Tributaria:

   1. Sobre el vicio de falso supuesto alegado

      Al respecto, la representación de la República expuso que la Administración Tributaria determinó sobre base cierta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, que el monto del impuesto dejado de retener por la recurrente, sobre las ganancias fortuitas, del cual se basó en la documentación aportada por ésta, conformada por: el inventario de máquinas traganíqueles; reglamento interno de juego, donde se discrimina la tasa de retornabilidad que tienen las máquinas traganíqueles; Libro Diario y Libro de Inventario, correspondientes a los ejercicios fiscales investigados; Estado de Ganancias y Pérdidas; y, las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta.

      Que los funcionarios actuantes procedieron a considerar los asientos del Libro Diario por Ingresos Máquinas traganíqueles y por Bingo Cantado o Bingo Electrónico, como Ingresos Netos, y se tomó como tasa de retornabilidad del 80%, como el mínimo porcentaje establecido en el artículo 32 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para el caso de máquinas traganíqueles; y una tasa de retornabilidad del 70% como el mínimo porcentaje establecido en el artículo 38 eiusdem, para el caso del bingo cantado o bingo electrónico.

      Que sobre la base de lo expuesto, se tomaron los montos registrados por Bingo Majestic, C.A., en el Libro Diario, por concepto de pago de premios de juegos de máquinas traganíqueles y premios de juegos de bango electrónico o bingo cantado, para los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, lo cual generó impuestos no retenidos por la responsable por Bs. 10.165.483,71.

      Que la responsable no consignó medio probatorio alguno para desvirtuar el contenido de las actuaciones administrativas impugnadas, y demostrar que la Administración Tributaria había incurrido en el vicio de falso supuesto denunciado, por lo que considera que la actuación de la Administración Tributaria se encuentra ajustada a derecho y los reparos deben ser confirmados.

   2. De los alegatos de la recurrente relacionados con la supuesta imposibilidad en el cumplimiento de la obligación de retener el Impuesto Sobre la Renta sobre los premios pagados por las máquinas traganíqueles y la supuesta ausencia del principio de certeza en la legislación aplicable a las ganancias fortuitas

      Sobre el particular señala la representación judicial de la República que como complemento al principio de que la ignorancia de la ley no excusa para su cumplimiento, frente a una duda en relación a una norma tributaria, la interesada debió consultar a la Administración Fiscal, atendiendo a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Tributario; sin embargo eso no ocurrió, lo que denota un desinterés total de la recurrente en normalizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

      En cuanto al argumento de imposibilidad de efectuar la retención sobre las ganancias fortuitas, se permite transcribir parcialmente la sentencia Nº 00087 de fecha 27 de enero de 2010, caso Promotora Turística Charaima, C.A., emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que ratifica el criterio de dicha Sala, indicando que el hecho imponible del impuesto in comento lo constituye la ganancia obtenida por el jugador y la base imponible la constituye la ganancia que el jugador decida hacer efectiva mediante su cobro o a través del recibimiento del premio y es sobre dicha ganancia o premiación que nace la obligación de retención a que hace referencia el artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, siempre que el monto recibido por la jugada sea mayor que el monto invertido en el juego.

      Además precisa la Sala que cuando el jugador decida acreditar lo obtenido para continuar jugando, dada la dinámica que caracteriza a estos juegos, no se realiza la retención.

      Sostiene la representación de la República que sobre la base de lo expuesto por la Sala resulta evidente que la recurrente no estaba imposibilitada de efectuar la retención sobre el monto del premio pagado al jugador, por lo que debe desecharse el alegato de la accionante.

   3. De la responsabilidad solidaria del agente de retención

      En relación a este argumento de la recurrente, señala que cuando se ha efectuado la retención o percepción, el agente es el responsable principal o directo, sin embargo, cuando no se efectúa tal retención, tal y como ocurrió en el caso de autos, el agente se convierte en un responsable solidario, tal como lo establecido en el artículo 27 del Código Orgánico Tributario, afirmando que Bingo Majestic C.A., no efectuó la retención del Impuesto Sobre la Renta sobre las ganancias fortuitas obtenidas en máquinas traganíqueles y en juegos de bingo cantado o bingo electrónico, al momento de pagar el premio ganado, por lo que, en su carácter de agente de retención es solidariamente responsable junto al responsable frente al Fisco Nacional, manteniendo así el criterio utilizado por la Administración Tributaria. Dicha tesis la refuerza con los criterios de la Sala Político Administrativa contenidos en sentencias Nº 01129 y 00152 de fechas 10/11/2010 y 09/02/2011, casos Fascinación Boulevard, C.A., y Corporación R.C. C.A., respectivamente.

   4. De la supuesta violación de principios y derechos constitucionales de capacidad contributiva, libertad económica, derecho de propiedad y garantía de no confiscación

      Comienza sus defensas indicando que la violación del principio de capacidad contributiva está directamente relacionado con la garantía de no confiscatoriedad y al efecto, cita sentencia Nº 01292 del fecha 23/09/2009, caso Ferro Cerámica Valcro, C.A., emanada de la Sala Político Administrativa, que a su vez cita la sentencia Nº 1866 de fecha 02/09/2004, caso J.B.S. Publicidad, C.A., de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se indica que la confiscatoriedad se configura cuando la tributación impuesta es desproporcionada, excesiva y fuera de contexto de la capacidad de contribuir del responsable.

      Que del criterio de Sala se evidencia que la denuncia del principio de capacidad contributiva, y de la garantía de no confiscatoriedad, y consecuencialmente la denuncia de violación de los derechos de libertad económica y de propiedad, solo prospera si después de un análisis profundo y detallado de las condiciones subjetivas del responsable, se determina que el reparo fiscal inflinge una afectación patrimonial grave, que convierta a dicho acto en ilegítimo, al provocar la ruptura del equilibrio que debe existir entre el interés general tutelado por la potestad punitiva del Estado frente a las libertades económicas de los particulares.

      Yendo al caso concreto, alega que la recurrente nada probó para demostrar que la actuación fiscal resulta irracional, desproporcionada y confiscatoria. Ni se constata que la cuantía del reparo disminuya injustamente una porción del capital de la responsable, al punto de necesitar disponer de sus bienes para su pago; o que no obtenga un margen de ganancia justa; o que la objeción fiscal afecte el libre desenvolvimiento de sus actividades lucrativas y coloque en riesgo su estabilidad patrimonial.

   5. Sobre el principio de la globalidad de la decisión

      Sobre el alegato de la recurrente, sostiene la representación judicial de la República que a través de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo y la Resolución que decidió el Recurso Jerárquico, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, decidió confirmar las objeciones fiscales formuladas por concepto de falta de retención del Impuesto Sobre la Renta sobre las ganancias fortuitas obtenidas a través de máquinas traganíqueles y los juegos de bingo cantado y bingo electrónico, luego de analizar los alegatos expuestos por la recurrente Bingo Majestic C.A., tanto en su escrito de descargos como en su escrito recursivo.

      Que los argumentos de la recurrente, en sede administrativa, no lograron desvirtuar los fundamentos del reparo fiscal formulado, razón por la cual considera que no se trata de ausencia de pronunciamiento por parte de la Administración Tributaria, sino que, sencillamente las defensas esgrimidas por la accionante declaradas improcedentes por infundadas.

   6. De la supuesta improcedencia de la multa y de la improcedencia de la eximente de responsabilidad penal invocada por la recurrente

      Al respecto señala que, tal y como queda demostrado en el escrito de informes, los reparos formulados a la recurrente, en su condición de agente de retención, por no efectuar la retención del impuesto sobre las ganancias fortuitas, resultan procedentes y ajustados a derecho, por lo que las sanciones impuestas son igualmente procedentes.

      En cuanto a la eximente de la responsabilidad penal, la representación judicial de la República señala que la defensa invocada por la responsable se encuentra prevista en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, según el cual debe entenderse como un el error de derecho excusable, la equivocada aplicación o interpretación de la ley, o errores de apreciación en torno a la misma, que pueden dar lugar a faltas excusables al momento de aplicar la ley, tal y como se explica en sentencia N° 00998 del 18 de septiembre de 2008, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

      Sostiene la representante de la República, que en el presente caso, la responsable no cumplió con uno de los requisitos necesarios para que pudiera haber operado circunstancia alguna de eximente de responsabilidad, con el despliegue de una actividad probatoria, no para demostrar si hubo intención o no, sino con el fin de hacer llegar a la convicción del juzgador, que actuó con la diligencia que le era exigible.

      También indica que contrario a lo señalado por la recurrente, sí es posible efectuar la retención a las ganancias fortuitas, ya que al momento de entregar el premio al jugador, el pagador tenía la posibilidad de conocer el monto cierto del pago que efectúa y los datos de la persona a quien hace entrega del premio, razón por la cual debió haber cumplido con su obligación como agente de retención, por lo que el alegato de eximente debe ser desechado.

   7. De la supuesta violación de los principios de irretroactividad de la Ley y de capacidad contributiva:

      Referente a estos puntos la Administración Tributaria trajo a colación el artículo 94 del Código Orgánico Tributaria, manifestando que el legislador del 2001 previo de manera taxativa que el valor de la Unidad Tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios es aquel que se encuentre vigente para el momento del pago.

      Que la Sala Político Administrativa ha sostenido reiteradamente que la norma contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario no vulnera el principio constitucional de la irretroactividad de la ley, ni tampoco del principio de capacidad contributiva.

   8. Del alegato del vicio de falso supuesto de derecho en la concurrencia de infracciones

      Al respecto considera que la Administración Tributaria interpretó y aplicó correctamente el contenido del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, al calcular la sanción de multa aplicable a la recurrente en la concurrencia de las infracciones, pues sumo a la pena pecuniaria más grave la mitad de las demás penas, de allí surge evidente que en el caso de autos el cálculo efectuado por la Administración Tributaria en relación a la concurrencia de infracciones se encuentra ajustado a derecho. Para mayor abundamiento sobre sus dichos, invoca sentencia Nº 00491 del 13 de abril de 2011, caso Dafilca, C.A., de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

   9. De la supuesta improcedencia de los intereses moratorios y la ausencia de culpa

      Señala la representación judicial de la República en sus informes, que tal como quedó demostrado en el escrito en referencia, los reparos formulados a la recurrente, en su condición de agente de retención, por no efectuar la retención del impuesto sobre las ganancias fortuitas, resultan procedentes y ajustados a derecho, por lo que los intereses moratorios determinados son igualmente procedentes.

      Y en cuanto a la ausencia de culpa alegada, sostiene tal como quedó demostrado, la mecánica del juego de las máquinas traganíqueles y de los juegos de bingo cantado o bingo electrónico, no impiden o imposibilitan el cumplimiento de la obligación de efectuar la Retención del Impuesto Sobre la Renta sobre las ganancias fortuitas que se obtengan por los juegos señalados.

      En este sentido, a juicio de la representación de la República los intereses moratorios determinados en el presente caso, son procedentes, ya que con la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios se generan de pleno derecho, en virtud de la falta de pago de la obligación tributaria, y los mismos se calculan hasta la extinción total de la deuda, tal y como lo prevé el artículo 66 eiusdem.

      III

      DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

      La representación judicial de la recurrente fue acreditada mediante documento poder otorgado ante notario público, folios 108 al 111, el cual no fue impugnado en modo alguno, por lo que este Juzgador actuando de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le reconoce la misma fuerza probatoria que el instrumento público, en lo que se refiere a los hechos materiales de las declaraciones que contiene, en particular, la representación judicial y facultades otorgadas a los profesionales del derecho allí identificados, por lo que las actuaciones por ellos cumplidas se tienen por eficaces, a los f.d.p..

      Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009-0842, de fecha 01 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, folios 112 al 183, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/ DSA/2008-000175 del 16 de julio de 2008, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

      Dicho documento corresponde a la categoría de documento administrativo y fue objeto del Recurso Contencioso Tributario, al declararse sin lugar el recurso jerárquico intentado contra la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/ DSA/2008-000175 del 16 de julio de 2008, que ratificó el contenido de las Actas de Retenciones RCA-DF-RETEN/2005/7071-000324, RCA-DF-RETEN/2005/7071-000325 y RCA-DF-RETEN/2005/7071-000326, todas de fecha 14 de junio de 2007.

      Dicho instrumento, prima facie, mantiene su valor y eficacia, en virtud de los principios de legalidad y legitimidad de que están investidos las actos administrativos, hasta tanto se demuestre lo contrario; no obstante, su valor definitivo será determinado, cuando se analicen los argumentos de hecho y de derecho invocados por el recurrente y se contrasten con los fundamentos esgrimidos por la Administración Fiscal.

      Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2008-000175, de fecha 16 de julio de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, folios 184 al 274; y Actas de Retenciones y anexos, RCA-DF-RETEN/2005/7071-000324, folios 366 al 406; RCA-DF-RETEN/2005/7071-000325, folios 407 al 458; y, RCA-DF-RETEN/2005/ 7071-000326, folios 459 al 483, todas de fecha 14 de junio de 2007, las cuales fueron confirmadas por la Resolución arriba identificada.

      Dichos instrumentos, prima facie, mantienen su valor y eficacia, en virtud de los principios de legalidad y legitimidad de que están investidos las actos administrativos, hasta tanto se demuestre lo contrario; no obstante, su valor definitivo será determinado, cuando se analicen los argumentos de hecho y de derecho invocados por el recurrente y se contrasten con los fundamentos esgrimidos por la Administración Fiscal.

      Respecto de las copias del escrito contentivo del recurso jerárquico, folios 275 al 363; y, copia de los escritos de descargos, folio 484 al 528; folio 529 al 571; y, folio 572 al 613, por aplicación del principio de alteridad de la prueba, ello no constituye una prueba, sino alegatos y defensas de la recurrente en vía administrativa.

      Copias certificadas expedidas por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de esta Circunscripción Judicial, folios 614 al 622, referidas a comunicación emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, dirigida a la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, relacionada con el Recurso Jerárquico interpuesto por la representación judicial de Bingo Cumaná, C.A. Dicha prueba, si bien no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente, se trata de una prueba evacuada para un asunto distinto al presente asunto, referida a máquinas traganíqueles que posee Bingo Cumaná C.A., y de las actas procesales no aparece que se trate de las mismas máquinas de la recurrente, por lo que dicha prueba se desecha por impertinente.

      En lo que se refiere al Balance General acompañado a los folios 623 y 624, se observa que el mismo corresponde al ejercicio fiscal 2009, distinto a los investigados por la Administración donde formuló reparo y adicionalmente no aparece auditado por contador público, de modo que se desecha por impertinente.

      IV

      MOTIVACIONES PARA DECIDIR

      De los alegatos expuestos y el derecho invocado por las partes, se observa que la controversia se contrae a determinar i) Falso supuesto con respecto a las retenciones por concepto de ganancias fortuitas; ii) si la retención del Impuesto Sobre la Renta, sobre los premios pagados por las máquinas traganíqueles es una obligación de imposible cumplimiento iii) Ausencia del principio de certeza en la legislación aplicable a las ganancias fortuitas iv) De la responsabilidad solidaria del agente de retención v) Violación de principios y derechos constitucionales: capacidad contributiva, derecho de propiedad y libertad económica; y, garantía de no confiscación. vi) Sobre el principio de la globalidad de la decisión vii) Improcedencia del reparo formulado viii) Eximente de responsabilidad penal ix) Violación del principio de irretroactividad de la ley x) Vicio de falso supuesto de derecho por la concurrencia de infracciones xi) Reparos improcedentes por Ausencia de culpa por parte del presunto deudor.

      Planteados los términos de la presente controversia, pasa este Tribunal a a.l.p.o. del debate procesal en los términos siguientes:

      Del Falso supuesto con respecto a las retenciones por concepto de ganancias fortuitas

      Como primer punto la responsable alega que la Administración Tributaria incurrió en falso supuesto de hecho al considerar que la Administración Tributaria no fue objetiva en cuanto a las retenciones por concepto a las ganancias fortuitas, debido a que las máquinas traganíqueles no reflejan el precio unitario de cada actividad de juego ni diferencian si el dinero acreditado en la máquina correspondiente al dinero inicial de la apuesta o de algún crédito correspondiente a un premio, por lo tanto considera la recurrente, que a la Administración tributaria le fue imposible poder calcular la retención en base a todo lo acreditado en las máquinas traganíqueles.

      Este juzgador observa que el proceso de determinación de la Administración Tributaria, se hizo sobre base cierta, conforme al inventario de máquinas traganíqueles; reglamento interno de juego, donde se discrimina la tasa de retornabilidad que tienen las máquinas traganíqueles; Libro Diario y Libro de Inventario, correspondientes a los ejercicios fiscales investigados; Estado de Ganancias y Pérdidas; y, las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de la responsable, de acuerdo a lo previsto en el artículo 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, y a través del mismo, se constató que la responsable dejó de retener los impuestos correspondientes a las ganancias fortuitas obtenidas por jugadores en las máquinas traganíqueles y bingo electrónico o bingo cantado.

      Que los Ingresos Netos de las Máquinas traganíqueles y por Bingo Cantado o Bingo Electrónico, tomados por la Administración, tienen su origen en los asientos del Libro Diario por Ingresos, y se tomó como tasa de retornabilidad el 80%, que corresponde al mínimo porcentaje establecido en el artículo 32 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para el caso de máquinas traganíqueles; y una tasa de retornabilidad del 70% como el mínimo porcentaje establecido en el artículo 38 eiusdem, para el caso del bingo cantado o bingo electrónico.

      Que al aplicar la tasa de retornabilidad establecida en la ley, sobre los ingresos registrados por Bingo Majestic, C.A., en el Libro Diario, se obtuvo que la recurrente dejó de retener impuestos por concepto de pago de premios de juegos de máquinas traganíqueles y premios de juegos de bango electrónico o bingo cantado, por Bs. 10.165.483,71, para los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005.

      Sobre los aspectos antes señalados, que sirvieron de base a la Administración Tributaria para reparar a la recurrente, está nada probó, por lo que se niega el falso supuesto alegado por BINGO MAJESTIC, C.A. Así se declara.

      De la imposibilidad de cumplimiento de la obligación de retener el Impuesto Sobre la Renta, sobre los premios pagados por las máquinas traganíqueles

      Considera la responsable que es imposible cumplir con la obligación de retener el 34% por concepto de ganancias fortuitas, ya que cuando el jugador decide retirarse, la máquina traganíqueles refleja un crédito que engloba tanto el premio pagado como el monto del crédito que tenía al iniciarse el juego, por lo que es imposible conocer el monto que corresponde a la presunta ganancia.

      Sobre el particular, quien decide considera que de ser cierto el alegato del responsable, el hecho de que la máquina traganíqueles no reporte esos datos, ese no es un mecanismo ni exclusivo ni excluyente que le impida al agente de retención emplear otros medios de control para determinar con precisión cuál es la ganancia que pudiera obtener un determinado jugador, ya que como operador de un bingo, es su carga emplear los dispositivos adecuados para la retención del impuesto, sin poderse escudar en el alegato que emplea como defensa.

      En cuanto a que la máquina no permite identificar los datos personales del jugador, por lo que se desconoce el cliente del establecimiento al que se le está pagando el premio, sirve el mismo razonamiento contenido en el párrafo anterior, y por tanto, cada vez que la responsable paga un premio, perfectamente puede tomar los datos del ganador.

      En este sentido, tal como lo alegó la representación judicial de la recurrida, si la interesada tenía dudas en como hacer la retención, debió consultar a la Administración Fiscal, atendiendo a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Tributario, lo cual no ocurrió, lo que denota un desinterés total de la recurrente en normalizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

      Adicionalmente, en sentencia Nº 00087, de fecha 27 de enero de 2010, caso Promotora Turística Charaima, C.A., emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que ratifica el criterio de dicha Sala, se indica que el hecho imponible del impuesto in comento lo constituye la ganancia obtenida por el jugador y la base imponible la constituye la ganancia que el jugador decida hacer efectiva mediante su cobro o a través del recibimiento del premio y es sobre dicha ganancia o premiación que nace la obligación de retención a que hace referencia el artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, siempre que el monto recibido por la jugada sea mayor que el monto invertido en el juego.

      Sobre la base de lo expuesto, este juzgador determina que Bingo Majestic, C.A., no estaba imposibilitada de retener el impuesto generado por ganancias fortuitas de máquinas traganíqueles y bingo electrónico o bingo cantado; ni de identificar al ganador. Así se declara.

      Ausencia del principio de certeza en la legislación aplicable a las ganancias fortuitas

      Sostiene la responsable que ni el Código Orgánico Tributario, ni la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ni el Decreto 1808 del 23 de abril de 1997, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.203, explican como efectuar la retención sobre ganancias fortuitas proveniente de maquinas traganíqueles y bingo electrónico o bingo cantado, ni como producir el comprobante de retención.

      Que ante normas formales e imperfectas, mal puede exigírsele al agente de retención que cumpla con la obligación de retener a las ganancias fortuitas, dado que sencillamente no se sabe como realizarla.

      De considerar la recurrente que las normas que regulan la actividad por ella desarrollada, aparecen obscuras o ambiguas, debió hacer uso del artículo 230 del Código Orgánico Tributario, formulando a la Administración Fiscal, las dudas en cómo hacer la retención, indicando su parecer al respecto, y no esperar a que le fuera formulado reparo para excusarse, manifestando que no entendía como hacerlo o que le era imposible cumplir con la obligación por falta de claridad de la ley, la cual establece sin lugar a equívocos, la alícuota aplicable a las ganancias fortuitas bajo análisis.

      De modo que resulta forzoso para este administrador de justicia desechar el alegato de Bingo Majestic, C.A. Así se declara.

      Responsabilidad solidaria del agente de retención

      Indica la recurrente que la Administración omitió demostrar en las Actas de Retención, los fundamentos de la existencia de los impuestos no declarados y pagados por los sujetos pasivos naturales (los Jugadores), cuya responsabilidad solidaria exigen a la recurrente; y, ante la omisión de esos fundamentos, no tiene derecho a reclamar responsabilidad solidaria.

      Además, señala que los reparos formulados a la recurrente adolecen de la certeza para considerarlos procedentes, dado que la prueba de la responsabilidad tributaria no puede depender únicamente del señalamiento de una cadena de disposiciones legales y reglamentarias o de la circunstancia de negar o afirmar un hecho en el cuerpo de las Actas levantadas por la Administración.

      En el caso de especie, observa quien decide que anteriormente quedó establecido en esta sentencia, que los Ingresos Netos de las Máquinas traganíqueles y por Bingo Cantado o Bingo Electrónico, tomados por la Administración, tienen su origen en los asientos del Libro Diario por Ingresos, y se tomó como tasa de retornabilidad el 80%, que corresponde al mínimo porcentaje establecido en el artículo 32 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para el caso de máquinas traganíqueles; y una tasa de retornabilidad del 70% como el mínimo porcentaje establecido en el artículo 38 eiusdem, para el caso del bingo cantado o bingo electrónico.

      Que al aplicar la tasa de retornabilidad establecida en la ley, sobre los ingresos registrados por Bingo Majestic, C.A., en el Libro Diario, se obtuvo que la recurrente dejó de retener impuestos por concepto de pago de premios de juegos de máquinas traganíqueles y premios de juegos de bango electrónico o bingo cantado, por Bs. 10.165.483,71, para los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005.

      Adicionalmente, el in fine del artículo 27 del Código Orgánico Tributario, establece que cuando no se realiza la retención o percepción del tributo, el agente de retención responde solidariamente con el responsable, de modo que resulta forzoso declarar no ha lugar la defensa opuesta por Bingo Majestic, C.A así se declara.

      Violación del principio de capacidad contributiva, de los derechos constitucionales de propiedad y libertad económica; y, de la garantía de no confiscación.

      Denuncia la representación judicial de la recurrente que se le violan los principios de capacidad contributiva y de no confiscación, al pretender la Administración el cobro de 34 % sobre presuntas ganancias fortuitas, supuestamente provenientes de máquinas traganíqueles, equivalente al 136% de los ingresos brutos obtenidos por esa actividad; y, de 79,33 % de los ingresos obtenidos de la actividad de bingo electrónico o bingo cantado, lo cual también evidencia, a su decir, violación de los artículos 112, 115 y 116 constitucionales.

      Que la aplicación y exigencia de la retención a las ganancias fortuitas da lugar a un cobro de tributos confiscatorio, lo cual es violatorio del artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como al derecho a la libertad económica, derecho de propiedad y Principio de no confiscación

      Sobre la alegada violación de la capacidad contributiva, la recurrente nada probó en cuanto a que el reparo fiscal le inflinge una afectación patrimonial grave, irracional o desproporcionada que convierta a dicho acto en ilegítimo, al provocar la ruptura del equilibrio que debe existir entre el interés general tutelado por la potestad punitiva del Estado frente a las libertades económicas de los particulares.

      En cuanto a la violación del derecho de propiedad y libertad económica; y, de la garantía de no confiscación denunciados, no aparece de los autos, tal como lo sostiene la Administración, que la cuantía del reparo disminuya injustamente una porción del capital de la responsable, al punto de necesitar disponer de sus bienes para su pago; o que no obtenga un margen de ganancia justa; o que la objeción fiscal afecte el libre desenvolvimiento de sus actividades lucrativas y coloque en riesgo su estabilidad patrimonial.

      Al no probar ninguna de las violaciones denunciadas, las mismas no pueden prosperar. Así se declara.

      Sobre el principio de la globalidad de la decisión Administrativa

      En lo que respecta a este particular, la accionante denuncia omisión sobre los siguientes aspectos:

      a.- Falta de análisis de los argumentos expuestos en los escritos de descargos en relación a la imposibilidad de realizar retención a las ganancias fortuitas, indicando que la Administración se limitó simplemente a negar los argumentos de la recurrente y su disconformidad con dicho planteamiento, pero que no analizó los argumentos expuestos.

      b.- Que ni la División de Sumario ni la Gerencia General de Servicios Jurídicos analizaron, ni mencionaron el contenido de la comunicación CNC-PE-06-478, de fecha 04 de julio de 2006, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en la cual el organismo explica que no se puede practicar la retención a las ganancias fortuitas, dado el funcionamiento de las máquinas traganíqueles.

      c.- Que las referidas unidades administrativas, al referirse a las denuncias de violación del principio de capacidad contributiva y de los derechos de propiedad, libertad económica y garantía de no confiscación, no señalaron la confrontación hecha por la recurrente entre las cifras supuestamente adeudadas y los ingresos obtenidos por Bingo Majestic, C.A., durante los ejercicios investigados.

      d.- Que la División de Sumario al analizar la defensa relativa a la A.d.C. en la legislación aplicable a las ganancias fortuitas, se limitó a manifestar “…que dicho alegato resulta infértil en esta instancia administrativa, debido a que no podría esta Gerencia determinar carencia de certeza de dichas normas tributarias, ya que pertenecen a una impugnación de pura legalidad (Lex previa certa) que no corresponde a esta oportunidad administrativa, sino a los órganos jurisdiccionales competentes en la materia.”

      e.- Que la Gerencia General de Servicios Jurídicos, en ningún momento dio respuesta a la defensa concerniente a que la actualización de la sanción con el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago, viola la capacidad contributiva de la recurrente.

      f.- Que tampoco dio respuesta a la denuncia del vicio de falso supuesto de derecho al interpretar erradamente la norma del concurso de infracciones.

      g.- Que en relación a la violación del principio de globalidad de la decisión, la referida Gerencia General se limitó a negarlo, sin analizar la denuncia.

      Sobre dichos aspectos, quien decide con el carácter de Juez, observa:

      Al particular referido en el literal “a”, la Administración en la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009-0842, de fecha 01 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, dio respuesta así:

      …mal puede alegarse tal {referido a la imposibilidad de retener el impuesto sobre la renta sobre premios pagados por las máquinas traganíqueles y bingo electrónico}, pues…perfectamente podía expedirse un simple recibo de caja en el cual la máquina traganíquel hiciere constar la cantidad de dinero inicialmente apostada por el jugador o usuario de la misma, para el supuesto en el cual el jugador escogiera esta forma de juego, si al final de sus jugadas, este individuo obtiene un premio mediante créditos que le otorga el sistema… superior a la suma de dinero originalmente apostada, la diferencia existente entre el monto inicial y el final se considerará ganancia.

      La hipótesis anteriormente expuesta responde a la interrogante formulada por la recurrente al desarrollar su alegato; y automáticamente da respuesta a la cuantía del premio pagado…

      Evidentemente, tal apreciación de la Administración da respuesta precisa al planteamiento bajo análisis, formulado por la recurrente.

      En cuanto a la falta de mención de la comunicación CNC-PE-06-478, arriba identificada, observa quien decide, que si bien es cierto que no hay mención expresa sobre dicha comunicación, el párrafo antes trascrito, da respuesta al planteamiento de la recurrente, aunado a que la interesada no señala como puedo haber incidido dicha comunicación en la decisión administrativa, y tal como quedó plasmado al analizar dicha prueba en esta sentencia, ese documento está referido a una persona jurídica distinta de la recurrente y no se demostró la conexión con el caso de especie. Siendo así, se desecha el alegato de la recurrente.

      En lo que respecta al literal “c” referido a la no confrontación hecha por la recurrente entre las cifras supuestamente adeudadas y los ingresos obtenidos por Bingo Majestic, C.A., durante los ejercicios investigados, la Administración indicó lo siguiente:

      “… en el caso bajo examen la Gerencia Regional de Tributos Internos… dejó constancia que de la revisión practicada a los Libros de Diario, Mayor e Inventario, Balance General, Estado de Ganancias y Pérdidas, Declaraciones de Impuestos Sobre la Renta, Formularios de Retención Anual de Impuestos Retenidos y Enterados … Inventario de Máquinas Traganíqueles, Tasa de Retornabilidad de las Máquinas Traganíqueles, Ingresos obtenidos mensualmente por las referidas Máquinas… y documentos equivalentes que amparan parcialmente las operaciones efectuadas diariamente por concepto de “Bingo Electrónico” o “Bingo Cantado” y demás documentos…evidenció que la empresa investigada efectuó pagos a personas naturales, por concepto de premios por juegos de máquinas traganíqueles y bingo electrónico…por las cantidades de… sobre los cuales en su condición de Agente de Retención, no efectuó la respectiva retención en la fuente sobre ganancias fortuitas…

      Los montos antes referidos fueron determinados por los fiscales actuantes a través de los premios pagados (Jackpot) asentados por la empresa investigada en su Libro Diario e Inventario, instrumentos estos aportados por la responsable previa solicitud de la Administración…

      Con base en los hechos narrados, los fiscales actuantes procedieron conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 2001, a establecer la responsabilidad solidaria del Agente de Retención BINGO MAJESTIC, C.A., por los montos de…

      En efecto, de lo antes señalado se colige que la determinación del impuesto dejado de retener…sobre los premios pagados por las máquinas traganíqueles y bingo electrónico…fue realizado por los funcionarios actuantes con estricto apego al Principio de Legalidad que reviste a todas las actuaciones de la Administración Pública…

      En el mismo orden de ideas, en la Resolución SNAT/INTI/GRTI/

      RCA/DSA/2008-000175, de fecha 16 de julio de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, folios 206 y 213, estableció:

      …en el caso que nos ocupa, los impuestos no retenidos por ingresos por Máquinas Traganíqueles…tiene(n) su origen en el estudio de la documentación aportada por la responsable… específicamente del Libro Diario… aunado al hecho de que la misma {la responsable} acepta que no efectuó las Retenciones de Impuesto Sobre la Renta por concepto de pagos de premios de juegos de Máquinas Traganíqueles…como se evidencia de los Escritos por ella suministrados, los cuales ya han sido señalados en la presente Resolución, y como la actuación fiscal observó, que dentro de las cuentas que conforman su contabilidad, no presenta registros referidos a pago de los premios por los conceptos antes citados y como suministró tasas de retornabilidad equivalentes al mínimo establecido, de acuerdo con el Reglamento…de los montos totales registrados mensuales para los ejercicios fiscalizados, aplicó el porcentaje de retornabilidad establecido en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley… el cual es del ochenta por ciento (80%) para el caso de Máquinas Traganíqueles…

      Es decir, que los funcionarios actuantes determinaron la existencia de un reparo, después de verificar los libros mercantiles y auxiliares llevados por la propia responsable, por lo que mal podría alegar falta de confrontación entre el tributo no enterado y los ingresos de la recurrente, porque estos últimos están reflejados en los libros de Bingo Majestic, C.A., y los tributos vienen determinados por ley, sobre una porción de esos ingresos. Por tanto se descarta el alegato en mención.

      Sobre el alegato de limitado pronunciamiento de la División de Sumario en relación a la A.d.C. en la legislación aplicable a las ganancias fortuitas, a que se refiere el literal “d”, quien suscribe con el carácter de Juez, observa que además de lo señalado por la referida División, de la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009-0842, arriba mencionada, consta que la Administración, hace una relación detallada de las normas contenidas en distintas leyes, como Ley de Impuesto Sobre la Renta, en sus artículos 16, 64, 66, 87; Decreto Nº 1.808 del 23 de abril de 1997, contentivo del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, en sus artículos 1, 9 y 21; y, Código Orgánico Tributario, artículo 27, que regulan lo referido al impuesto por ganancias fortuitas, y adicionalmente, al folios 144, se lee:

      …En relación al alegato…relativo a la ausencia de certeza… El legislador patrio en el cuerpo de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y sus Reglamentos aplicables al caso bajo examen, dio fiel y estricto cumplimiento al Principio de Legalidad Tributaria, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Art. 317), y desarrollado en el artículo 3 (numeral 1) del Código Orgánico Tributario, dado que en dichos cuerpos legales y sus normas reglamentarias, se crea el impuesto, detallado expresamente sus hechos imponibles, se fija la alícuota del impuesto, los elementos que conforman su base de calculo, se indica quienes son los sujetos pasivos del mismo, y se establecen los deberes formales que estos deben cumplir a los fines de cumplir con el pago del tributo...

      Lo anterior constituye, sin lugar a dudas, pronunciamiento expreso sobre el alegato de la interesada, por lo que se desecha la denuncia en mención.

      Adicionalmente, indica la recurrente en el literal “e” que la Gerencia General de Servicios Jurídicos, no dio respuesta a la defensa de violación de la capacidad contributiva de la recurrente por actualización de la sanción con el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago.

      En el escrito contentivo del Recurso Jerárquico, la recurrente delata en el título V.3) de la actualización de las sanciones en la materia tributaria, la violación del Principio de “Retroactividad” de las Leyes, para referirse al hecho de que “…la aplicación de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, acarrea para el responsable la aplicación de una sanción mucho más desfavorable para esté.”

      Sobre ese aspecto, la Administración, señaló en los folios 159, 160, 161 y 162, lo siguiente:

      …En el caso concreto de las multas que debe imponer la Administración Tributaria al verificarse los distintos ilícitos materiales, expresadas en porcentajes, el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, impone la conversión de las multas al equivalente de unidades tributarias que corresponda en cada caso, tanto al momento de la comisión del ilícito como al momento del pago…

      …

      se puede afirmar que la unidad tributaria no crea, suprime o modifica el tributo o las obligaciones tributarias accesorias que se determinen con fundamento en esta magnitud de valor, sino que es un concepto referido al medio de pago de la obligación tributaria.

      …

      La función de la unidad tributaria será, entonces, servir como un valor objetivo que determine indirectamente la unidad de pago. En otras palabras, los tributos y las multas se seguirán pagando en Bolívares, solo que dichas cantidades a pagar estarán calculadas por una operación previa que consiste en determinar cuántos bolívares deben ser cancelados por cada unidad tributaria o su fracción. De esta manera, se sustrae a la Administración Tributaria de los efectos lesivos que la inflación aporta sobre el valor del signo monetario, otorgando permanencia y estabilidad en el tiempo a los montos expresados en las distintas leyes tributarias, al posibilitarse su reajuste anualmente con base en los índices de medición del fenómeno inflacionario, elaborado por el Banco Central de Venezuela…

      De manera que la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, sí dio respuesta al planteamiento de la recurrente, relacionado con actualización de la sanción con el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago. Así se declara.

      También denunció Bingo Majestic, C.A., la falta de respuesta a la denuncia del vicio de falso supuesto de derecho al interpretar erradamente la norma del concurso de infracciones.

      Sobre dicho alegato, de la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/

      2008-000175, de fecha 16 de julio de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, folio 243, se lee:

      …Como en el presente caso existe concurrencia de ilícitos, de acuerdo con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, el cual establece

      Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones”, esta Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital procede a la aplicación de la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras penas, según se demuestra a continuación…”

      A reglón seguido, la Administración Fiscal indica cuales son las sanciones que concurren, así como la concurrencia de ilícitos, los cuales se produjeron solo para el ejercicio fiscal 2003.

      Por su parte, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, señaló en la Resolución SNAT/GGSJ/ GR/DRAAT/2009-0842, folios 164, 165, 167 y 168, entre otras consideraciones, las siguientes:

      …se evidencia que el concurso de delitos establecido por el legislador patrio en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, atendiendo a la tipificación de las conductas antijurídicas en él señaladas como ilícitos tributarios, se refiere al concurso material o real de delitos.

      …

      Ahora bien, en el caso bajo estudio, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital evidenció que la Responsable Bingo Majestic, C.A., para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2003, incumplió con los deberes formales…motivo por el cual procedió a imponerle las sanciones…

      Igualmente la Administración Tributaria Regional comprobó durante el procedimiento de fiscalización que la citada responsable no efectuó la retención de Impuesto Sobre la Renta sobre los premios pagados en Máquinas Traganíqueles y Bingo Electrónico…

      No debe existir duda porque se trate de un mismo ilícito o de un mismo tipo penal, ya que basta que el ilícito se cometa más de una vez, es decir, en más de un periodo o ejercicio, para que se considere que se ha cometido más de un ilícito, y siempre y cuando estos sean verificados dentro de un mismo procedimiento, será necesario aplicar la concurrencia de infracciones.

      …

      Trasladado lo hasta aquí expuesto al caso de autos, se evidencia que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, al momento de fijar en el cuerpo del acto administrativo definitivo objeto del presente Recurso Jerárquico el quantum de las multas por ilícitos formales e ilícitos materiales impuestas a la responsable BINGO MAJESTIC, C.A., aplicó al caso concreto el contenido del artículo 81 del Código Orgánico Tributario…

      En efecto, la Administración Tributaria Regional aplicó a la responsable BINGO MAJESTIC, C.A., la sanción más grave, en el presente caso la impuesta conforme al contenido del artículo 112 (numeral 3, Parágrafo Segundo) del Código Orgánico Tributario, aumentada con la mitad de las penas restantes, es decir, las impuestas con fundamento en los artículos 102 (Numeral 2, Segundo Párrafo) y 103 (Numeral 2, Primer Párrafo) eiusdem, reiterando su criterio de interpretación del contenido del citado artículo 81 del Código in comento…

      Así las cosas, resulta forzoso para esta Alza.A. desechar el vicio de falso supuesto de derecho denunciado…

      De los párrafos transcritos resulta evidente el pronunciamiento expreso tanto de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital como de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por lo que se desecha el vicio denunciado. Así se declara.

      Finalmente, la representación judicial de la recurrente, alega la violación del principio de globalidad de la decisión, la referida Gerencia General, por limitarse a negarlo, sin analizar la denuncia.

      Sobre el particular, contrario a lo que señala la accionante, la Administración Tributaria, se pronunció sobre cada uno de los tópicos cometidos a su consideración, sobre cada denuncia de violación o infracción y sobre cada uno de los aspectos contenidos en tanto en los escritos de descargos como en el contentivo del recurso jerárquico, siguiendo en la mayor de las veces, la estructura u orden establecida por la interesada en sus escritos, por lo que se desecha el alegato en mención. Así se declara.

      Del alegato de Improcedencia del Reparo

      Indica la recurrente que la División de Sumario impuso sanción por el 200% del impuesto dejado de retener, para los ejercicios 2003, 2004 y 2005, la cual fue convertida en Unidades Tributarias, utilizando el valor vigente para el momento de la comisión del ilícito, que totalizó Bs. 20.361.708,31; y, posteriormente en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, los valores obtenidos en Unidades Tributarias fueron calculados al valor vigente al momento del pago y en la Resolución impugnada, la Gerencia de Servicios Jurídicos ratificó la multa impuesta, utilizando valores de la Unidad Tributaria a razón de Bs. 55,00, resultando una sanción por Bs. 44.521.320,80.

      Que considera improcedente la sanción impuesta, conforme al numeral 3 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, ya que le resultaba imposible realizar la retención a las ganancias fortuitas, dada la imposible ejecución de la obligación.

      De las actas que conforman el expediente administrativo, consta que el reparo encuentra su fundamento fáctico en que la responsable no retuvo los impuestos generados por las ganancias obtenidos por jugadores en las máquinas traganíqueles y bingo electrónico o bingo cantado, pese a que del inventario de máquinas traganíqueles; reglamento interno de juego, donde se discrimina la tasa de retornabilidad que tienen las máquinas traganíqueles (80%) y el Bingo (70%); Libro Diario y Libro de Inventario, correspondientes a los ejercicios fiscales investigados; Estado de Ganancias y Pérdidas; y, las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de la responsable, de acuerdo a lo previsto en el artículo 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario.

      Que la alegada imposibilidad de retención por parte de Bingo Majestic, C.A., fue desechada por quien suscribe con el carácter de Juez, toda vez que la responsable contaba con medios de control para determinar con precisión cuál era la ganancia obtenida por un determinado jugador, y al pagar un premio podía tomar los datos del ganador.

      Que en caso de haber tenido dudas la interesada en como hacer la retención, debió consultar a la Administración Fiscal, atendiendo a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Tributario.

      Por otra parte, el cuanto al valor de la Unidad Tributaria que debe utilizarse para determinar la cantidad de bolívares a pagar por parte de la recurrente, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 01426 del 12/11/2008, caso Walt D.C.d.V. S.A., estableció:

      …Ahora bien, a la luz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, se previó un conjunto de normas las cuales vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la unidad tributaria para la aplicación de las sanciones tributarias, que son del tenor siguiente:

      Artículo 111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido.

      (…)

      Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

      (…)

      2. Multa

      (…)

      PARAGRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado de la Sala).

      (…)

      .

      De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

      Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

      En atención al señalado criterio jurisprudencial, observa esta Alzada que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, emitió el 11 de marzo de 2004 la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA-DSA-2004-000156, momento en el cual estableció que la contribuyente incumplió la obligación de enterar al Fisco Nacional las obligaciones tributarias con ocasión de sus actividades comerciales, por lo que realizó una fiscalización en la que formuló un reparo para los períodos de imposición enero a diciembre de 2002 y ordenó pagar la diferencia de impuesto al valor agregado, los intereses moratorios y la sanción de multa respectiva al valor de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70), fijado según Providencia N° 0048 de fecha 09 de febrero de 2004 suscrita por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, publicada en Gaceta Oficial N° 37.876 del 10 de febrero de 2004 y reimpresa mediante Gaceta Oficial N° 37.877 del 11 de febrero de 2004, cuya aplicación resulta procedente, por cuanto era la unidad tributaria vigente para la fecha de determinación de la obligación tributaria.. Así se declara

      No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara.

      Igualmente, expresó el contribuyente que la actualización monetaria en materia sancionatoria es inconstitucional, toda vez que “las multas son accesorias a la obligación tributaria”.

      En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta M.I. en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que “en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias”, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia N° 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005).

      Se trata, ha afirmado la Sala “como antes se indicó, de un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario”, razón por la cual se desestima el alegato presentado por la contribuyente en cuanto a la desaplicación de la precitada norma, con relación al cálculo efectuado a las sanciones de multas formulados por el organismo fiscal nacional recaudador con base a la unidad tributaria de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70). Así se declara…”

      Más reciente, en sentencia Nº 00815 del 04 de junio de 2014, caso Tamayo & Cia C.A., la Sala Político Administrativa, estableció:

      …Precisado lo anterior, a los efectos del cómputo de la sanción entenderíamos entonces que, en ambos supuestos, la Administración Tributaria estaría obligada a convertir la multa que -en principio- está establecida en términos porcentuales al equivalente en unidades tributarias vigentes para el momento de la comisión de la infracción, vale decir, al vencimiento de la fecha en que estaba fijado dicho enteramiento y, posteriormente, emitir las planillas de liquidación en bolívares (moneda de curso legal) con el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha de la emisión del acto administrativo sancionador, tomando en cuenta que esa será la oportunidad del pago de la sanción; sin embargo, si el infractor no paga la multa, ésta deberá ajustarse hasta tanto se efectúe su pago.

      Cabe destacar que si el valor de la sanción se mantuviese intacto para el momento en el que se produjo el ilícito, o bien cuando se pagó de manera extemporánea y de forma voluntaria el tributo omitido, la multa iría perdiendo todo su efecto disuasivo. Por tal motivo, no es posible aplicar a los fines del pago de la sanción, la unidad tributaria vigente al momento que la Administración fiscaliza y/o verifica y detecta el ilícito, ni tampoco la que esté vigente para cuando el sujeto pasivo pague la obligación principal (enteramiento tardío), sino la del pago de la respectiva multa, tomando en cuenta que lo pretendido es que la sanción no pierda su valor con el transcurso del tiempo.

      En sintonía con lo antes indicado, es preciso reiterar que pagar la multa con la unidad tributaria vigente para el momento en el que se verificó el pago de manera extemporánea y en forma voluntaria del tributo omitido (enteramiento tardío), resultará una operación que no se ajusta a la realidad económica y con ello, no cónsona con la intención del constituyente y del legislador tributario, precedentemente plasmada. Por tal motivo, al dejar de aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la multa, la disposición contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 pierde su finalidad, que es -se insiste- mantener el valor del dinero, en resguardo del patrimonio público.

      En el caso del impuesto al valor agregado, el agente de retención, una vez que recibe el importe de parte de los contribuyentes, carece de motivos para no enterarlo al Fisco en el tiempo oportuno. Con esta mora en el enteramiento del impuesto, el sujeto pasivo está obteniendo provechos individuales con un dinero perteneciente a todos los ciudadanos, como lo son los tributos; infracción esta que da lugar a la imposición de la sanción dispuesta en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, para lo cual el artículo 94 eiusdem debe aplicarse con todo rigor.

      Por las razones anteriormente descritas, esta Sala Político- Administrativa considera que en el caso que el sujeto pasivo entere de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo retenido, las multas expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente en unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago de la referida multa, tal y como dispone explícitamente el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

      Declarado lo anterior, esta Sala modifica el criterio sostenido a partir de la sentencia N° 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C.V., S.A., únicamente en lo que respecta al supuesto que el contribuyente pague de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido. A tal efecto, el nuevo criterio se aplicará a los casos futuros, es decir, aquellos que se conozcan con posterioridad a la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos incumplimientos se hayan verificado bajo la vigencia de la norma contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1187 del 24 de noviembre de 2010, caso: Fábrica Nacional de Pañales Desechables de Valencia, C.A. (FANALPADE VALENCIA). Así se declara

      . (Negritas y subrayado de este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario).

      Siendo así resulta forzoso confirmar el reparo formulado por la Administración fiscal, advirtiendo que el reparo por falta de retención del impuesto generado por la ganancia obtenida por jugadores en las máquinas traganíqueles y bingo electrónico o bingo cantado o unidad tributaria, será el que se encuentre vigente para el momento real y efectivo del pago del reparo y las sanciones impuestas, por lo que se declara improcedente el alegato de la recurrente. Así se declara.

      Eximente de responsabilidad penal

      Solicita la recurrente que de resultar confirmados los reparos, se declaren improcedentes las sanciones de multas, por aplicación del artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, la cual establece como eximente de responsabilidad penal el error de hecho y de derecho excusable, ya que a su decir, el ordenamiento jurídico no contiene normas que expliquen cómo realizar la correspondiente retención de ganancias fortuitas en las máquinas traganíqueles.

      Para que la recurrente resultara beneficiaria de la eximente de responsabilidad, debió demostrar que el error en que incurrió, sea de hecho o de derecho, era excusable, sin embargo, ninguna actividad probatoria desplegó en ese sentido, sino que se limitó a señalar que le era de imposible cumplimiento y que las normas tributarias sobre la materia de ganancia fortuita no aparecían claras.

      Aunado alegato fue desechado en su oportunidad, por lo que no puede prosperar la defensa opuesta. Así se declara.

      De la denuncia de Violación del principio de irretroactividad de la ley.

      La denuncia del recurrente encuentra su fundamento en el valor de la unidad tributaria que utiliza y actualiza la Administración Tributaria, para determinar la cantidad de bolívares que debe pagar la responsable.

      Considera que el artículo 94 del Código Orgánico Tributario le produce una situación perversa al responsable, y colida con el artículo 24 constitucional.

      Que de considerarse procedente la sanción impuesta, se desapliquen los parágrafos Primero y Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, en ejercicio del control desconcentrado de la constitucionalidad de las leyes y se ordene a la Administración Tributaria calcular la sanción de acuerdo al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento de la comisión de la infracción.

      Sobre el particular, ya la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en innumerables ocasiones, señalando:

      “…Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasa a decidir el primer aspecto controvertido en la presente causa, referente a la supuesta inconstitucionalidad del Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por violación del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, invocada por el apoderado judicial de la contribuyente “…la aplicación del valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago de la multa constituye una violación al principio de irretroactividad de la ley, y ellos es válido tanto en el contexto del Código Orgánico Tributario de 1994, cuando no existía una norma expresa que regulara la situación, como bajo el escenario planteado por el Código Orgánico tributario de 2001, lo cual forzaría a concluir que el mandato contenido en el Parágrafo Primero del artículo 94 de éste último es abiertamente inconstitucional.” …”, considera necesario reproducir el contenido de la referida norma:

      Artículo 94.- Las sanciones aplicables son:

      …omissis…)

      PARÁGRAFO PRIMERO: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.), se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago

      . (Resaltado del Tribunal).

      De la norma parcialmente transcrita se colige que las multas impuestas en unidades tributarias conforme al Código Orgánico Tributario de 2001, deben calcularse de acuerdo al valor vigente para la fecha en la cual se efectúa el pago de la sanción.

      Al respecto, resulta necesario traer a colación el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en sentencia Nro. 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C.V. S.A., y, posteriormente, en la decisión Nro. 00063 del 21 de enero de 2010, caso: Majestic Way C.A., y, más recientemente, en el fallo Nro. 00704 del 14 de junio de 2012, caso: Pegas Hércules, C.A. La Sala se pronunció en los términos siguientes:

      En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta M.I. en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que “en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias”, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia No. 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005).

      Se trata, ha afirmado la Sala “como antes se indicó, de un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario”, razón por la cual se desestima el alegato presentado por la contribuyente en cuanto a la desaplicación de la precitada norma, con relación al cálculo efectuado a las sanciones de multas formulados por el organismo fiscal nacional recaudador con base a la unidad tributaria de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70). Así se declara.”

      No obstante, nuestro M.I., en relación a la interpretación dada al parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario a través de sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso de: Tamayo & CIA, S.A., sentencia Nº 00815 de fecha 04 de junio de 2014, con Ponencia del Magistrado Emilio Ramos González, a establecido con motivo a la determinación del valor de la unidad tributaria aplicable en aquellos casos cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, lo siguiente:

      …Precisado lo anterior, a los efectos del cómputo de la sanción entenderíamos entonces que, en ambos supuestos, la Administración Tributaria estaría obligada a convertir la multa que -en principio- está establecida en términos porcentuales al equivalente en unidades tributarias vigentes para el momento de la comisión de la infracción, vale decir, al vencimiento de la fecha en que estaba fijado dicho enteramiento y, posteriormente, emitir las planillas de liquidación en bolívares (moneda de curso legal) con el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha de la emisión del acto administrativo sancionador, tomando en cuenta que esa será la oportunidad del pago de la sanción; sin embargo, si el infractor no paga la multa, ésta deberá ajustarse hasta tanto se efectúe su pago.

      Cabe destacar que si el valor de la sanción se mantuviese intacto para el momento en el que se produjo el ilícito, o bien cuando se pagó de manera extemporánea y de forma voluntaria el tributo omitido, la multa iría perdiendo todo su efecto disuasivo. Por tal motivo, no es posible aplicar a los fines del pago de la sanción, la unidad tributaria vigente al momento que la Administración fiscaliza y/o verifica y detecta el ilícito, ni tampoco la que esté vigente para cuando el sujeto pasivo pague la obligación principal (enteramiento tardío), sino la del pago de la respectiva multa, tomando en cuenta que lo pretendido es que la sanción no pierda su valor con el transcurso del tiempo.

      En sintonía con lo antes indicado, es preciso reiterar que pagar la multa con la unidad tributaria vigente para el momento en el que se verificó el pago de manera extemporánea y en forma voluntaria del tributo omitido (enteramiento tardío), resultará una operación que no se ajusta a la realidad económica y con ello, no cónsona con la intención del constituyente y del legislador tributario, precedentemente plasmada. Por tal motivo, al dejar de aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la multa, la disposición contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 pierde su finalidad, que es -se insiste- mantener el valor del dinero, en resguardo del patrimonio público.

      En el caso del impuesto al valor agregado, el agente de retención, una vez que recibe el importe de parte de los contribuyentes, carece de motivos para no enterarlo al Fisco en el tiempo oportuno. Con esta mora en el enteramiento del impuesto, el sujeto pasivo está obteniendo provechos individuales con un dinero perteneciente a todos los ciudadanos, como lo son los tributos; infracción esta que da lugar a la imposición de la sanción dispuesta en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, para lo cual el artículo 94 eiusdem debe aplicarse con todo rigor.

      Por las razones anteriormente descritas, esta Sala Político- Administrativa considera que en el caso que el sujeto pasivo entere de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo retenido, las multas expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente en unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago de la referida multa, tal y como dispone explícitamente el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

      Declarado lo anterior, esta Sala modifica el criterio sostenido a partir de la sentencia N° 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C.V., S.A., únicamente en lo que respecta al supuesto que el contribuyente pague de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido. A tal efecto, el nuevo criterio se aplicará a los casos futuros, es decir, aquellos que se conozcan con posterioridad a la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos incumplimientos se hayan verificado bajo la vigencia de la norma contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1187 del 24 de noviembre de 2010, caso: Fábrica Nacional de Pañales Desechables de Valencia, C.A. (FANALPADE VALENCIA). Así se declara

      .

      Advierte este Tribunal que la contribuyente en fecha 17 de agosto de 2007 pagó en la Oficina Receptora de Fondos Nacionales del Banco de Venezuela, la cantidad de BsF. 675.772,90 por concepto de créditos fiscales no procedentes deducidos en exceso por la no aplicación de la prorrata entre operaciones gravadas y totales, correspondiente al allanamiento del reparo levantado para los ejercicios marzo 2005 a julio 2006, en materia de impuesto al valor agregado, siendo así y consonancia al criterio ut supra trascrito, la multa de Dos Mil Doscientas Ochenta Y Seis Con Setenta Y Cuatro Unidades Tributarias (2.286,74 UT), se calculará al equivalente en unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago de la referida multa.

      Vale acotar que la aplicación de lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, corresponde a la fijación con respecto a la cuantía de la sanción que hace el propio legislador, utilizando una variable que es la contenida en la unidad tributaria, por lo que dicha disposición no puede ser considerada inconstitucional ni violatoria del principio de irretroactividad y de reserva legal, en virtud de que ello obedece a un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario, que dicha actualización se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Que lo cual permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda.

      De esta manera, en consonancia con el criterio jurisprudencial trascrito, este Tribunal considera que la norma prevista en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, no resulta inconstitucional razón por la cual, se desestima el alegato de inconstitucionalidad del Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, invocado por la accionante. Así se declara…”

      Acatando el criterio de la Sala, quien decide observa que el mecanismo establecido por el legislador en los Parágrafos Primero y Segundo, persiguen evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción derivada de un ilícito tributario; lo contrario llevaría no solo a procurar un beneficio a favor del particular, sino que indefectiblemente conduciría a crear un perjuicio a la Administración Fiscal, sobreponiendo los intereses particulares sobre los intereses colectivos. De modo que dichos Parágrafos no son contrarios a la norma constitucional que establece la irretroactividad de las leyes, razón por la cual se desestima el alegato bajo estudio y, por tanto, se niega la desaplicación de los parágrafos Primero y Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Así de declara.

      De la denuncia de falso supuesto de derecho por la concurrencia de infracciones

      Señala la recurrente que las multas impuestas por comisión de ilícitos formales fueron impuestas en la mitad, como lo establece el artículo 81, eiusdem, por lo que sobre este aspecto nada reclama.

      Sin embargo, sostiene que las multas por comisión de ilícitos materiales fueron impuestas en su totalidad, sin atender al referido artículo, incurriendo en falso supuesto de derecho.

      El artículo 81 del Código Orgánico Tributario, establece:

      “Artículo 81.– Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y otro delito no tipificado en este Código.

      Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.

      Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

      Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aún cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento.

      Sobre la interpretación del aludido artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia Nº 0097 del 01 de agosto de 2012, lo siguiente.

      …De acuerdo con este artículo, cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones; y si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.

      Sobre la interpretación de este artículo, esta Sala ha establecido lo siguiente:

      (…) Decidido lo anterior, advierte este M.T. que la contribuyente incurrió en el ilícito formal previsto en el artículo 101, numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, durante los períodos fiscales coincidentes con los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2005, enero y febrero de 2006, con lo cual se configura la concurrencia de delitos previsto en el artículo 81 del vigente Código Orgánico Tributario.

      Así, dispone la norma establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, lo siguiente:

      …

      Dicha norma precisa que en los supuestos de sanciones pecuniarias, en donde se configure la concurrencia en materia tributaria, se aplica atendiendo a un sistema de “acumulación jurídica” tomando la más grave, a la cual se le adiciona el término medio de las otras penas correspondientes a las actuaciones antijurídicas cometidas.

      Asimismo, cuando haya de aplicarse una diversidad de penas que no sean acumulables, es decir, pecuniarias, restrictiva de libertad y/o clausura, por ejemplo, la norma establece un método de acumulación material, el cual simplemente constituye la aplicación conjunta o agregación de todas las penas que corresponda imponer al sujeto.

      Por último, la disposición transcrita señala como regla general que la concurrencia se aplicará ‘aún cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos’, teniendo como condición que las consecuencias sean impuestas en el mismo procedimiento.

      Hechas las precisiones anteriores, corresponde verificar si en casos como el de autos, en los que se determina al contribuyente multas por incumplimientos de deberes formales por cada uno de los períodos fiscales en los que ocurrió la conducta antijurídica, puede aplicarse las reglas de la concurrencia. A tal efecto, se observa:

      Respecto a la aplicación de la figura de la concurrencia prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, esta Alzada estableció en las Sentencias Nros. 00491 y 00635 de fechas 13 de abril y 18 de mayo de 2011, casos: Dafilca, C.A., e Industrias Intercaps de Venezuela, C.A., respectivamente, entre otras, que ‘la falta en el cumplimiento de los deberes formales tributarios en que incurrió la contribuyente en impuesto al valor agregado, debe ser considerada como una falta por cada período impositivo fiscalizado, es decir, mes por mes, así como la multa debe ser igualmente liquidada por cada mes y no por los períodos impositivos considerados como uno solo’.

      Aplicando el criterio sentado por esta Sala a supuestos como el de autos -incumplimientos de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado por emitir facturas con prescindencia parcial de los requisitos-, en donde se está frente a conductas ilícitas distintas en razón de cada período de imposición, las reglas de concurrencia deben aplicarse a partir del segundo mes en que la Administración Tributaria haya verificado las referidas trasgresiones, aun cuando la contribuyente haya incurrido en la misma falta durante varios períodos fiscales, pues cada uno de ellos se encuentra separado por lo que representan infracciones diferentes.

      La interpretación anterior, está en total armonía con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo mencionado, al advertir el legislador que la concurrencia se aplicará ‘aun cuando se trate de tributos distintos’ o en aquellos casos -como el de autos-, ‘de diferentes períodos’.

      Ello así, una vez realizada la confrontación de lo establecido por esta Sala, con lo dispuesto por la Administración Tributaria, se constata que el pronunciamiento de esta última no se encuentra ajustado a Derecho, al considerar como una sola, la sanción más grave correspondiente al incumplimiento de ‘emitir facturas con prescindencia parcial de requisitos’, durante los meses de febrero de 2005 a febrero de 2006, penalizado conforme al artículo 101, numeral 3, aparte segundo, del Código Orgánico Tributario de 2001, a saber con la imposición de multa de seiscientas diez unidades tributarias (610 U.T.), pues lo procedente es aplicar lo establecido en el artículo 81 eiusdem, referido a las reglas de concurrencia de infracciones, donde se ordena imponer ‘(…) la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones (…)’, es decir, en el caso en concreto, aplicar la mayor pena pecuniaria impuesta para el período impositivo febrero 2006, el cual asciende a sesenta y cinco unidades tributarias (65 U.T.), aumentada de la mitad de los restantes períodos (a saber, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2005 y enero de 2006). (Vid Sentencias Nros. 00938 y 00944 del 13 y 14 de julio de 2011, casos: Repuestos O, C.A. e Inversiones Pretzelven, C.A., respectivamente). Así se establece.

      Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Alzada, revocar el pronunciamiento del a quo referente a la forma en que aplicó la concurrencia de infracciones prevista en el artículo 81 del vigente Código Orgánico Tributario. Así se declara

      . (Sentencia N° 01184 del 28 de septiembre de 2011, caso: B.G.C., firma personal Floristería Flor y Jardín). (Resaltado de la Sala).

      Expuesto lo anterior y una vez realizada la confrontación de lo establecido por esta Sala en la sentencia transcrita, con lo dispuesto por la Administración Tributaria, se constata que el pronunciamiento de esta última no se encuentra ajustado a Derecho, al considerar como una sola, la sanción más grave correspondiente al incumplimiento de emitir facturas con prescindencia parcial de los requisitos, durante los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2006, penalizado conforme al artículo 101, numeral 3, aparte segundo, del Código Orgánico Tributario de 2001, a saber con la imposición de multa de dos mil setecientas (2.700) unidades tributarias, pues lo procedente es aplicar lo establecido en el artículo 81 eiusdem, es decir, imponer la mayor pena pecuniaria que es la correspondiente al mes de febrero de 2005, el cual asciende a ciento cincuenta (150) unidades tributarias, aumentada con la mitad de los restantes períodos, tal como lo declaró el tribunal a quo, cuando consideró que la Administración Tributaria erró en la interpretación del citado artículo 81, por lo que resulta improcedente el alegato de la representación fiscal. Así se declara.

      Finalmente, la representación del Fisco Nacional alegó en su apelación que la interpretación realizada por el tribunal a quo, sobre la aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario vigente, desconoció la doctrina reiterada y pacifica de este Sala sobre la concurrencia de infracciones tributarias, ya que consideró que “…a partir de la No. 948 (caso Distribuidora y Bodegón Costa Norte C.A.) ratifican el criterio sentado en esa decisión, y se puede evidenciar que en ninguna de ellas hay pronunciamiento alguno por parte de ese alto Tribunal, relacionado con la posible aplicación al supuesto bajo examen, de las reglas de concurrencia establecidas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001…”.

      Sobre el particular, observa la Sala que a partir del 13 de julio de 2011 esta M.I. sí se ha pronunciado sobre la aplicación de la concurrencia de infracciones tributarias previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario vigente, en unas corrigiendo de oficio la determinación efectuada por la Administración Tributaria, en otra resolviendo la apelación del Fisco Nacional sobre este tema, y en otra reconociendo la correcta determinación efectuada, en los casos en que esta coincide con la posición de este Alto Tribunal.

      En efecto, en sentencia N° 00938 del 13 de julio de 2011, caso: Repuesto O, C.A., la Sala tuvo la oportunidad de corregir la concurrencia de infracciones efectuada por la Administración Tributaria al expresar:

      (…) No obstante lo declarado anteriormente, esta Alzada no puede inadvertir que la Administración Tributaria incurrió en una imprecisión al momento de establecer las sanciones aplicables a cada período fiscal verificado con fundamento en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 2001, toda vez que, aunque esa norma establece una técnica sancionatoria acumulativa para esta categoría de infracciones, es menester aplicar, sobre los resultados obtenidos, las reglas de concurrencia previstas en el citado artículo 81 eiusdem, que prescribe la fijación de la sanción correspondiente al ilícito más grave, con la subsiguiente atenuación de los restantes correctivos en su valor medio

      .

      También resolvió una apelación del Fisco Nacional sobre este tema al indicar:

      “(…) No obstante la precedente declaratoria, corresponde a esta Sala decidir respecto al pronunciamiento del sentenciador, en cuanto a la concurrencia de infracciones, al señalar que ‘Adicionalmente, el SENIAT aplica mal el artículo 81 del Código Orgánico Tributario en cuanto a las sanciones diferentes para cada uno de los meses fiscalizados, puesto que de acuerdo con dicho artículo, la sanción más grave es la de mayo de 2005, de 150 unidades tributarias y debería haber disminuido las sanciones de junio de 2005 hasta mayo de 2006 a la mitad, procedimiento que tampoco aplicó’. Así se declara.

      Por su parte, la Administración Tributaria afirma, a partir del contenido del artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, que en el caso de que las sanciones sean iguales, por la repetida o diversa comisión de infracciones deberá siempre aplicarse una de ellas, aumentada con la mitad de las restantes, procedimiento que se debe seguir de igual manera, si se incurre en diversas o diferentes infracciones a las cuales le son aplicables distintas sanciones. Sin embargo, concluye señalando que ‘en el caso específico de que un sujeto incurra en la comisión repetida de un hecho infraccional, calificado como el incumplimiento de un deber formal, la regla prevista en la norma en comento impone que se aplique una unidad tributaria (1 U.T.) por cada factura, comprobante o documento emitido hasta un máximo de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.) por cada período si fuere el caso’.

      …

      Conforme a lo anterior, precisa esta M.I. señalar que cuando el contribuyente transgrede una norma del derecho sancionatorio tributario la consecuencia jurídica es una sanción. En este sentido, bien pudo la Administración Tributaria verificado los incumplimientos de los deberes formales legales y reglamentarios en materia de impuesto al valor agregado por parte de la contribuyente, en el caso que nos ocupa, imponer la respectiva multa, en cada período impositivo, conforme al citado criterio jurisprudencial, sin embargo, una vez determinada dicha sanción en esta forma y advertida la confluencia de dos o más ilícitos, debió aplicar las reglas relativas a la figura de la concurrencia de infracciones prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, estimando por supuesto, cada período en forma individual, no como un bloque como erradamente lo venía interpretando la Administración . Así se declara.

      Por tanto, habiendo determinado dicha Administración, en principio, las sanciones pecuniarias de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) por el incumplimiento en llevar los Libros de Ventas con las formalidades legalmente establecidas, así como las multas por ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.) para cada período impositivo (mayo 2005 a Mayo 2006), debió luego liquidarlas considerando el supuesto de la norma examinada ‘cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones’, tal como lo afirmara el Juez de la causa; de donde se concluye que el sentenciador no incurrió en el vicio de falta de aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 denunciado por la representación fiscal; por ello, se confirma la sentencia apelada en lo relativo a la aplicación de la concurrencia de infracciones y se ordena a la Administración Tributaria efectuar el ajuste conforme a lo decidido en este fallo. Así se declara. (Sentencia N° 01199 del 5 de octubre de 2011, caso: Comercial del Este C.A.).

      Finalmente, la Sala reconoció la correcta determinación efectuada por la Administración Tributaria, en los casos en que esta coincide con la posición de este Alto Tribunal:

      (…) Así, al aplicar lo precedentemente señalado, en concatenación con lo dispuesto en el artículo 81 eiusdem, referido a las reglas de concurrencia de infracciones, donde se ordena imponer ‘(…) la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones (…)’, la pena pecuniaria impuesta para el primer período impositivo (abril de 2004) ascenderá a la cantidad de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), y sobre los restantes períodos (a saber, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003; enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2004) las mismas serán calculadas en setenta y cinco unidades tributarias (75 U.T.), tal como fue determinado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008-000219 del 29 de mayo de 2008, la cual es objeto del presente recurso contencioso tributario. Así se establece

      . (Sentencia N° 00944 del 14 de julio de 2011, caso: Inversiones Pretzelven C.A.).

      De manera que con la interpretación efectuada por el Tribunal a quo del artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, no se desconoció la doctrina reiterada y pacífica de esta Sala sobre la concurrencia de infracciones tributarias, por lo que se desestima el alegato de la representación fiscal…”

      En ese mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 00128 de fecha 05/02/2014, ratificada en sentencia Nº 00675, de fecha 07/05/2014, indicó:

      (...)2.- De la falta de aplicación de la concurrencia de infracciones

      Dispuso el fallo objeto de consulta, que en el presente caso, aún cuando no resulta aplicable la figura del delito continuado, el Fisco Nacional incurrió en una imprecisión al momento de establecer las sanciones aplicables al no haber observado las reglas de la concurrencia de infracciones establecida en el artículo 81 del vigente Código Orgánico Tributario, respecto a los ilícitos determinados de conformidad con el artículo 101 eiusdem, por lo que ordenó el recálculo de las multas impuestas a la contribuyente en razón de haber emitido facturas sin cumplir con los requisitos legales y reglamentarios, tomando en cuenta la concurrencia de ilícitos tributarios.

      Ello así, dispone la norma establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, lo siguiente: (…)

      (…)

      La norma citada establece la institución de la concurrencia o concurso de infracciones, entendida como la comisión de dos o más hechos punibles de la misma o diferente índole, verificados en un mismo procedimiento fiscalizador.

      Así, en los supuestos de sanciones pecuniarias, en donde se configure la concurrencia en materia tributaria, se aplicara dicha figura tomando la sanción más grave, a la cual se le adicionara el término medio de las otras penas correspondientes al resto de las actuaciones antijurídicas cometidas.

      Por último, la disposición transcrita señala como regla general que la concurrencia se utilizará “aún cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos”, teniendo como condición que las consecuencias sean impuestas en un mismo procedimiento.

      Hechas las precisiones anteriores corresponde verificar si en casos como el de autos, en los que debido al incumplimiento de deberes formales se determinan a la contribuyente sanciones de multa para cada uno de los períodos fiscales en los que incurrió en dicha conducta antijurídica, deben aplicarse las reglas de la concurrencia. A tal efecto, la Sala observa:

      En sentencias de esta Alza.N.. 00491 y 00635 de fechas 13 de abril y 18 de mayo de 2011, casos: Dafilca, C.A., e Industrias Intercaps de Venezuela, C.A., respectivamente, en los cuales se expresó: “la falta en el cumplimiento de los deberes formales tributarios en que incurrió la contribuyente en impuesto al valor agregado, debe ser considerada como una falta por cada período impositivo fiscalizado, es decir, mes por mes, así como la multa debe ser igualmente liquidada por cada mes y no por los períodos impositivos considerados como uno solo”.

      De manera que, tal como fue establecido por el Tribunal a quo, en el caso de autos existió una falta de aplicación de las reglas de la concurrencia de infracciones previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, por cuanto se trata de la constatación en un mismo procedimiento fiscalizador de ilícitos tributarios distintos en razón de que cada período impositivo fue sancionado con pena pecuniaria, por lo que corresponde concluir que las reglas de concurrencia deben aplicarse, aun cuando la contribuyente haya incurrido en la misma falta durante varios períodos fiscales, (emitir factura de ventas por medios manuales sin cumplir con las especificaciones legales y reglamentarias en materia de Impuesto al Valor Agregado, para los períodos fiscales correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2005), pues cada uno de ellos se encuentra separado. Así se declara. (…)

      (Subrayado y negritas de este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario)

      Revisadas las Actas Fiscales que cursan al expediente, se observa que la Administración Fiscal aplicó a las multas por ilícitos formales el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, tomando en cuenta la multa más alta en su totalidad y la mitad de las restantes.

      No obstante, para el caso de las multas por ilícitos materiales, por la no retención del Impuesto Sobre la Renta en máquinas traganíqueles y bingo electrónico, no aplicó el mencionado artículo, sino que mantuvo la totalidad de las multas impuestas, sin reducir a la mitad aquellas que resultaron inferiores a la de mayor cuantía.

      Por tanto, aplicando al caso que nos ocupa el criterio establecido por la Sala Político Administrativa, antes expuesto, se constata que la Administración Pública erró en su apreciación, al no emplear las reglas de la concurrencia de infracciones en materia tributaria para el ilícito material por la no retención del Impuesto Sobre la Renta en máquinas traganíqueles y bingo electrónico, ya que después de haber determinado las multas, debió aplicar la más grave , aumentada con la mitad de las otras sanciones.

      Por tanto, se anulan las planillas de liquidación emitidas a Bingo Majestic, C.A., por concepto de multas por ilícitos materiales, por la no retención del Impuesto Sobre la Renta en máquinas traganíqueles y bingo electrónico y se ordena a la Administración Tributaria emitir nuevas planillas por los conceptos indicados, con arreglo al artículo 81 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

      De alegato de improcedencia de los reparos por Ausencia de culpa del recurrente

      Asegura la representación judicial de la recurrente que su representada no tuvo la intención de causar perjuicio al Fisco Nacional al no poder realizar las retenciones a las ganancias fortuitas, debido a la ausencia de normas y jurisprudencia que expliquen como realizar el cobro de los referidos impuestos, además de la situación fáctica del funcionamiento de las máquinas traganíqueles y del bingo electrónico, por lo que los intereses moratorios, a su juicio, resultan improcedentes.

      La norma rectora en materia de intereses moratorios, en materia tributaria, es el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, el cual establece:

      “Artículo 66: La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

      A los efectos indicados, la tasa será la activa promedio de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, calculada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria Nacional deberá publicar dicha tasa dentro los primeros (10) días continuos del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto se aplicará la última tasa activa bancaria que hubiera publicado la Administración Tributaria Nacional.

      Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

      En referencia al punto en cuestión, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2014, caso sociedad mercantil Consorcio Administradora Terminal de Occidente, C.A., estableció:

      …En efecto, tal y como fue sostenido por el juzgador a quo la contribuyente no puede excusar su conducta antijurídica invocando pura y simplemente la eximente cuando lo cierto es que aplicó erradamente las normas contenidas en la Ley, pudiendo, en caso de dudas, haber obtenido información y criterios distintos a través de consultas o asesoramiento por parte de profesionales vinculados a la materia tributaria, por lo que su conducta no puede calificarse dentro de la eximente de responsabilidad invocada. Razón por la cual, la actuación de la recurrente constituye una infracción sancionada por el Código Orgánico Tributario de 2001, que la hace merecedora de la multa impuesta en la Resolución impugnada. Así se decide…

      La norma en referencia, no supedita la causación de los intereses moratorios a la existencia de culpa por parte del obligado o deudor, y así lo ha entendido tanto la Sala Político Administrativa como los Tribunales Contenciosos Tributarios, sino que objetivamente establece como supuesto generador de los mismos, el que no se pague la obligación tributaria dentro del plazo de ley, generándose desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1,2 veces la tasa activa bancaria aplicable, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes. Siendo así la defensa opuesta no puede prosperar. Así se declara.

      IV

      DECISION

      Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por Bingo Majestic, C.A., contra la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009-0842 de fecha 01 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:

PRIMERO

Se anulan las planillas de liquidación emitidas a Bingo Majestic, C.A., por concepto de multas por ilícitos materiales, emitidas por la no retención del Impuesto Sobre la Renta en máquinas traganíqueles y bingo electrónico y se ordena a la Administración Tributaria emitir nuevas planillas por los conceptos indicados, con arreglo al artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

SEGUNDO

Se confirman los reparos impuestos a la Bingo Majestic, C.A., por la no retención del Impuesto Sobre la Renta en máquinas traganíqueles y bingo electrónico.

TERCERO

Se confirman las planillas de liquidación emitidas a Bingo Majestic, C.A., por concepto de multas por ilícitos formales, emitidas por la no retención del Impuesto Sobre la Renta en máquinas traganíqueles y bingo electrónico.

No hay condenatoria en costas procesales.

La presente decisión tiene apelación por la cuantía controvertida.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, remitiéndole copia certificada del presente fallo, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y a la recurrente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (2) días de octubre de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ,

J.M.G.

LA SECRETARIA,

E.C.P..

La anterior decisión se publicó en su fecha, a las 9:54 a.m.

LA SECRETARIA

E.C.P..

ASUNTO: AP41-U-2010-000215.