Decisión nº 379-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 2 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución 2 de Octubre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteEglee Ramírez
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 2 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-036112

ASUNTO : VP02-R-2014-001048

Decisión N° 379 14.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por los profesionales del derecho I.V.P. y E.S., venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad N° V-4.533.520 y V-17.951.039, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 15,358 y 146.329, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano imputado ENDER GASTOR PÈREZ MAVÀREZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.298.461, en contra de la decisión No. 1039-2014, de fecha 22 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 22 de septiembre de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMIREZ.

En este sentido, fecha 23 de septiembre de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Los profesionales del derecho I.V.P. y E.S., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano imputado ENDER GASTOR PÈREZ MAVÀREZ, argumentaron su recurso de apelación en los términos siguientes:

En el aparte denominado como “DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURSO”, señalan los recurrentes que “...El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez al dictado de una medida extrema de privación de libertad durante e! proceso solo y únicamente cuando estuvieren llenos los extremos que dicha norma exige, (Omissis). En el caso de autos consta de la investigación efectuada por el Ministerio Público que no se encuentran llenos ninguno de los extremos de Ley. En efecto, la citada norma establece como requisito de impretermitible cumplimiento para el dictado de cualquier medida que restringa o limite la libertad, la comprobación previa de un delito que no esté evidentemente prescrito, en el caso de autos las Ciudadanas Fiscales M.L. y R.M.L., en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la sala de flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia imputaron a nuestro defendido la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el artículo 56 de la misma Ley; alegando que: "....Ahora bien, ciudadano juez al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan, se evidencia claramente que los mismos encuadran, toda vez que al observar la conducta desplegada por el ciudadano imputado, se evidencia claramente que el mismo lleva a cabo actos en compañía de otras personas que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar ía estructura económica y social de la población y el país siendo la fase de investigación la que determinara la identificación de los mismos y su responsabilidad penal en los hechos antes mencionados; presumiendo que los mismos se encuentran asociados con otras personas en conjunto ya que necesariamente la acción desplegada requiere de la participación de otras personas para cometer el delito antes mencionado, si se evidencia que conscientemente obvian la prohibición expresa del estado, con la finalidad de comercializar de manera ilícita para así obtener un beneficio económico muy alto; además de suponerse que los delitos imputados, requieren de la participación de varios sujetos que hayan acordado entre sí disponerse a violentar las normas jurídicas; toda vez que se necesita el consentimiento por parte del sujeto que suministra el producto, así la persona que transporte el mismo, hasta el comprador de éste.." (El resaltado es de los recurrentes).

Aducen seguidamente que “...De la cita textual y de lo alegado por la Representación Fiscal se evidencian claramente dos aspectos fundamentales: Primero: En la presente causa existe una flagrante violación al principio de legalidad de los delitos y de las penas, al aplicar, la representación fiscal, criterios de doctrina acerca de la forma de ejecución de determinados tipos penales, para determinar la supuesta responsabilidad penal de nuestro defendido en hechos, que supone esa representación, son cometidos de una manera determinada y con participación de varias personas, esto es aplican criterios que son de doctrina y acerca del delito a la responsabilidad penal del imputado. A! efecto, afirman las fiscales que en la conducta de nuestro defendido se evidencia " ...que el mismo ha llevado a cabo actos en compañía de otras personas...... que en la fase de investigación determinara la identificación de los mismos...presumiendo que los mismos se encuentran asociados con otras personas...además de suponerse que los delitos imputados requieren de la participación de varios sujetos ..." . (El resaltado es de los recurrentes).

En el mismo sentido, arguyen que “...Esto es, solicita una medida extrema de privación de libertad al suponer no solo la existencia de un delito y su forma de comisión, sino también al suponer que nuestro defendido incurrió en tal forma de participación y, lo mas grave, pretender que tal suposición constituya un fundamento serio y único para la solicitud de una medida privativa de libertad. Obvia, en la presente causa, la Representación Fiscal el conocimiento que tiene y que ha sido criterio reiterado de la Dirección Genera! de esa digna institución, acerca de la dualidad de funciones del Ministerio Público en el sentido de tomar en cuenta no solo aquello que inculpe sino también lo que lo exculpe, en el caso de autos ¡a Fiscalía obvió absolutamente hacer referencia a ¡a existencia en autos de los elementos excúlpatenos de la conducta desarrollada por el imputado de autos, nuestro defendido, como lo son las facturas de compras de mercancía de lícita procedencia y mercadeo cursante al folio treinta y tres (33) de la causa y !a guía número 49851398, expedida por el Ministerio del Poder Popular para la alimentación cursante a los folios treinta y cuatro (34) y treinta y cinco(35), circunstancia esta que descartaba no solo la responsabilidad penal sino la existencia misma de conducta delictual alguna; y que tampoco y especialmente fue inobservada por la Ciudadana Juez de Control de Garantías pues tampoco señala en su decisión las razones por las cuales no tomó en cuenta esos elementos cursantes en actas y que hoy, promovemos como pruebas irrefutables de que los hechos investigados no constituyen delito alguno. La existencia de un delito o tipicidad supone el desarrollo de una conducta que pueda encuadrarse en alguno de los tipos penales previstos por el Legislador, bien en el Código Penal o en alguna de las leyes o normas especiales sobre la materia. De la conducta desplegada por nuestro representado se evidencia que no desarrolló actos preparatorios o de ejecución que puedan ser subsumidos en los tipos penales señalados por el órgano fiscal y acogidos por la Jueza de Control en su decisión, y consta de las actuaciones cursantes en actas que la mercancía incautada es de licito comercio, como lo es la harina de trigo, consta igualmente de la factura cursante a los folios treinta y tres (33) de la causa que la misma fue adquirida de manera legal y cancelado su precio de mercado por ¡a Agropecuaria "La preciosa" empresa hacia la cual se dirigía, como chofer el Ciudadano E.P.M., para el momento de la detención, circunstancia esta que también obra a su favor, pues no existió un cambio de ruta que pudiese hacer presumir un destino diferente para la mercancía incautada; consta igualmente a los folios treinta y cuatro (34) y treinta y cinco (35) la guía exigida por la ley y la normativa vigente, expedida por el órgano competente para ello como lo es el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación para el trasporte de la mercancía incautada. (El resaltado es de los recurrentes).

Pasan a referir “...en segundo lugar, de la decisión apelada se evidencia que la Ciudadana Jueza no señaló de modo alguno el porque consideraba que se había cometido un delito, y cual era ese delito pues se limitó a señalar que: "...Ahora bien, en este acto las representantes fiscales imputan al ciudadano E.G.P.M. la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos; delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrito, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo..." De lo expuesto se evidencia meridianamente que la Ciudadana Jueza se conformó con exponer que las representantes fiscales le imputaban al Ciudadano E.P.M. el delito de Contrabando de Extracción, pero ese órgano jurisdiccional no dio cumplimiento al requisito exigido por el numeral Io del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la obligación del Juez de Control de acreditar la existencia de un hecho punible que mereciere pena privativa de libertad y que no estuviere evidentemente prescrito, violentando así la normativa legal antes citada. (El resaltado es de los recurrentes).

Continúan sus denuncias alegando que “...El tipo penal que se imputa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, requiere del cumplimiento de ciertos extremos establecidos en la propia disposición legal citada en la decisión cuestionada, a saber: "Artículo 59.Contrabando de Extracción. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, de! destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional. El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes." (El resaltado es nuestro). De todo ello se evidencia que no se ajusta a la realidad, la comprobación por parte de la Jueza de control, del primero de los requisitos de Ley para el dictado de la gravosa medida privativa de libertad impuesta, por cuanto el poseedor de los bienes señalados presentó a la autoridad competente la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de los mismos, como textualmente indica la norma, por lo que al dar por comprobado un delito por una conducta que no encuadra en la disposición legal, violando con ello lo dispuesto en el numeral Io de la citada norma del 236 del Código Orgánico Procesa! Penal, concordada perfectamente con la disposición establecida en el artículo 49.6 de la Carta Magna así como en el artículo 1o del vigente Código Penal que establecen: "...Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes...""Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la Ley, ni con penas que ella no hubiere establecido". (El resaltado es de los recurrentes).

Refieren de la misma manera que, “...Consta asimismo en actas, que respecto al segundo de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en l comisión de un hecho punible, la ciudadana Juez dejó establecido lo siguiente: " De igual manera se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presuntamente autor o partícipe del hecho antes mencionado, entre los cuales encontramos: í.~) ACTA DE POLICIAL, suscrita por funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana del estado Zulla., en fecha 20 de agosto del presente año, inserta a los folios (03 y su Vto.); 2.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, inserta a los folios (04 y su Vto.), 3.-) ACTA DE RETENCIÓN, inserta en los folios (05 y 06), 4.-) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., inserta en el folio (08, 09, 10, 11) 5.-} ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 20-08-14, las cuales corren insertas a los Folios (12) de la presente causa , 6.-) RESEÑA FOTOGRÁFICA inserta en el folio (13), elementos estos que hacen presumir su participación en los hechos, toda vez que fue aprehendido durante el procedimiento policial,". De la transcripción antes señalada se evidencia que la Ciudadana Jueza al momento de dictar su decisión y de pretender cumplir con la obligación de analizar los elementos de convicción solo hace un recuento automático de la información contenida en foliatura existente en ¡a investigación contentivos de las diligencias practicadas en dicha causa por los órganos de investigación penal, señalando como elementos de convicción en contra de nuestro patrocinado actuaciones propias de la investigación llegando al extremo de señalar como un elemento de convicción el "acta de notificación de derechos". (El resaltado es de los recurrentes).

Al mismo tiempo, alegan que “...Lo más grave de todo esto, Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, y que ha traído como consecuencia la injusta privación de libertad, es que en !a decisión cuestionada, la Jueza de Control de Garantías no hace referencia alguna a elementos tan determinantes como son !as facturas de adquisición de la mercancía incautada y a la guía para el Transporte de la misma que se le estaban consignando en original, incurriendo así en una violación flagrante a los derechos que le corresponden y que goza como Ciudadano venezolano ya que en al caso que nos ocupa no se cumplió el segundo de los extremos de Ley para el dictado de una medida de privación de libertad, pues los elementos señalados como de convicción para nada comprometían la responsabilidad penal de nuestro patrocinado al no señalarse siquiera los que comprueban la existencia de un delito y menos los que individualicen la presunta conducta imputada al ciudadano E.P.M.. De todo lo señalado puede observarse que no existe comprobado en actas, ni la pluralidad de elementos ni lo fundado de los mismos, que justifiquen el dictado de una medida tan gravosa como lo es ¡a privativa de libertad. Tales exigencias son de gran relevancia, pues, para que el imputado pueda ejercer su derecho a la defensa, debe tener claro cuáles son los hechos que se le imputan y la calificación jurídica de los mismos. En el presente caso nos encontramos con una imputación totalmente equívoca y contradictoria tanto por parte de las representantes del Ministerio Público, como por la propia Jueza en la decisión hoy cuestionada, lo que finalmente traerá como resultado que se desestime la misma, y que ocasionará como consecuencia el sobreseimiento conforme al artículo 300 numeral 3o del Código adjetivo, debiendo producirse con la celeridad necesaria un acto por parte del órgano Jurisdiccional al que hoy acudimos, que atenúe las consecuencias nefastas de una medida cautelar que ineludiblemente deberá ser levantada en aras de la justicia, pues si bien la impunidad ha causado graves daños a la justicia penal y a la sociedad en general, peor aún resultaría el mantenimiento de una medida que no cumple con los extremos de Ley. El tercero y último de los requisitos exigidos por el artículo 236 de la n.a.p. exige que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En el caso que nos ocupa consta que el imputado de autos es un humilde trabajador, no tiene los medios que le permitan sustraerse de la justicia, tiene conducta intachable.” (El resaltado es de los recurrentes).

Finalmente, en el aparte denominado como “PETITORIO” indican que recurren de la imposición de la medida privativa de libertad en contra de su defendido y que “...de considerar estos honorables Juzgadores que pueda existir algún elemento que pueda representar algún peligro de que el imputado obstaculice la justicia; ese negado peligro puede ser suficientemente satisfecho con la aplicación de una medida cautelar menos gravosa para él; ya que en la audiencia de presentación de imputado fueron presentados por esta defensa técnica Factura de compra emitida por la empresa agropecuaria la preciosa de fecha 20-08-2014, así mismo fue presentado el permiso otorgado por la superintendencia de silo, almacenes y depósitos agrícolas(Guía Sada) N° 49851398, de fecha 20-08-2014, así consta en los folios 33 y 34 de la causa todo esto con la finalidad de probar la inexistencia de delito alguno, debido a todas las razones en este acto esgrimidas, y en razón de la consideración especial del principio de juzgamiento en libertad y de la excepcionalidad de las medidas cautelares, principios de los cuales se desprende, que la privación se aplicará como medida de última instancia y necesidad, y que el orden para la aplicación de las medidas restrictivas es el siguiente: 1. La libertad libre de restricción; 2. Las Medidas Cautelares Menos Gravosas o Sustitutivas, y 3. La Privación Judicial Preventiva de Libertad; reconociendo que la libertad libre de restricción es un estado del ser humano inquebrantable, salvo cuando se está en presencia de las necesidades extremas establecidas en la Ley, conforme al artículo 44 ordinal 1ero de la Constitución Nacional” (el resaltado es de quines recurren); en base a todo lo cual, solicitan sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, se anule la decisión recurrida y se ordene la inmediata libertad del mismo.

III

DE LA CONTESTACIÓN INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÙBLICO:

Los profesionales del derecho C.A.R.T. y EDICT CÓRDOVA NAVARRO, actuando como Fiscal Principal y Auxiliar -respectivamente- de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedieron a contestar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, sobre la base de los siguientes argumentos:

En el aparte denominado como “PRIMER PARTICULAR” aduce la Representación Fiscal luego de realizar un extracto del recurso de apelación que “... Al respecto, es importante resaltar que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase preparatoria, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes. Es por ello, que al momento de realizar la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y Sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.”

Para reforzar sus argumentos, el Ministerio Público pasa a citar extractos de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, a saber: Sentencia N° 744, dictada por la Sala de Casación Penal de fecha 18-12-2007, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, Sentencia N° 186, del año 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, ha manifestado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 226 del 23 de mayo 2006 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para luego indicar “....De lo antes señalado se vislumbra, que efectivamente el acto de imputación constituye la oportunidad en la que el representante del Ministerio Público hace del conocimiento del imputado la responsabilidad que se le atribuye por la presunta comisión de un hecho punible, señalando los elementos que permiten fundadamente tal atribución, correspondiendo al Juez de Control la valoración en cuanto a la medida a decretar, en consideración tanto el delito que se le atribuya al ciudadano imputado, como el resto de las vertientes establecidas en la n.a.p.. Resultando de allí, que lo alegado por la Representación Fiscal, en esta etapa llamada incipiente, puede ser desvirtuado por la defensa mediante las diligencias de investigación que se practiquen a solicitud de ésta, durante la fase de investigación, es decir, los hechos atribuidos en el acto de imputación no representan sino el inicio de una fase en la que se llevaran a cabo todas las diligencias de investigación necesarias, ya sean practicadas de oficio por el Ministerio público o solicitadas por la defensa del imputado, a fin de emitir un acto conclusivo razonado...”.

Seguidamente, luego de citar un aspecto del recurso señalan que “...En cuanto a lo señalado por la parte recurrente, es preciso señalar que el Ministerio Público al momento de colocar a disposición del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, al hoy imputado, fundamentó con todos y cada unos de los elementos de convicción recabados para el momento de la presentación, para imputar formalmente a los referidos ciudadanos, considerando que se encontraban llenos los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal penal, los cuales fueron considerados y valorados por el a quo, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultó aprehendido el ciudadano imputado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad...”.

Refiere en su contestación del mismo modo que “...Por su parte, Al (sic) a quo al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, no analizó los elementos de convicción presentados de manera aislada, sino por el contrario los analizó y los adminículo unos con otros, aunado al hecho de valorar la realidad por la que atraviesa nuestro país, donde uno los principales objetos para crear desestabilización económica, es extraer los productos considerados de primera necesidad y su traslado al país vecino Colombia, a través de los estados fronterizos, y así proceder a la obtención de ganancias ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno, afectando con ello el peculio de las familias venezolanas e incidiendo drásticamente en la economía del país, en detrimento de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo. En razón de ello, a criterio de quienes aquí suscriben se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito económico que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesiona el orden socioeconómico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos. ..”

Pasa el Ministerio Público, a citar un extracto de la apelación y alega al respecto que “...el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención del hoy imputado plenamente identificado, se produjo de manera legitima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está en presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad. En ese orden de ideas, es necesario resaltar una vez más que la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el tribunal Constitucional español, en sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir"... unos fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia penal y la reiteración delictiva...". Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.-La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas...”

De este modo considera la Representación Fiscal, luego de citar un extracto del recurso de apelación, que “...consideran quienes aquí suscriben, que no existe falta de motivación alguna por parte del a quo, como quiere hacer notar la recurrente; toda vez que el mismo señala que el delito cometido en perjuicio de la Colectividad y del Estado Venezolano, merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrito, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo, evidenciándose la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presuntamente autor o partícipe del hecho antes mencionado. Lo que se traduce en que es la fase de investigación donde pueden surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la Fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público y no en la audiencia de presentación de imputados.”.

Citan otro extracto de lo alegado por la Defensa Privada, para de seguidas argüir que “...Al respecto, fue explanado en la motiva de la jueza a quo, que en cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público, considerando así, por las razones expuestas, que lo procedente en derecho es imponer al imputado de autos, de la Medida Preventiva de Privación Judicial, por cuanto una medida menos gravosa no sería suficiente para garantizar las resultas del presente proceso, ello en razón de la etapa insipiente de la investigación. Todo lo cual, a criterio de quienes aquí suscriben, consideran una vez más que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia se encuentra en estricto apego al contenido de la N.A.P. y por ello la Medida Cautelar de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.”

Finalmente en el aparte denominado como “PETITORIO”, solicitan sea declarado el recurso de apelación SIN LUGAR y se confirme la decisión recurrida.

IV

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del derecho I.V.P. y E.S., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano imputado ENDER GASTOR PÈREZ MAVÀREZ, contra la decisión No. 1039-2014, de fecha 22 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando que en el presente caso no se configuró delito alguno, por lo que se violentó el principio de legalidad, que el Ministerio Pùblico señaló que su defendido incurrió en este delito con otras personas sin determinarlas ni identificarlas; que consta en actas los documentos correspondientes; que los elementos de convicción que constan en la recurrida, en nada comprometen la responsabilidad penal de su defendido, que no se cumplió con los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y que no se cumplieron los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó la NULIDAD de la Recurrida, la REVOCATORIA de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia, libertad inmediata de su representado.

Consideran quienes integran este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida se realizó con motivo de la audiencia de presentación de imputado por parte del Ministerio Pùblico en un procedimiento por flagrancia, donde la Jueza de instancia, luego de escuchar al Ministerio Pùblico, imputado y Defensa, realizó varios pronunciamientos, entre ellos, declaró con lugar lo solicitado por el Ministerio Pùblico y decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del hoy imputado ENDER GASTOR PÈREZ MAVAREZ, por la presunta comisión del delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artìculo 236, en armonía con los artículos 237 Y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que una vez plasmados los basamentos que sustentan el fallo impugnado, estiman pertinente las integrantes de esta Sala, realizar las siguientes consideraciones:

Del análisis del contenido de la decisión recurrida, esta Alzada, quiere dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, no menos cierto es que por razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, este Tribunal ad quem, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 ordinal del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.

Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.

4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.

. (Negrillas de la Sala).

De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de Octubre del año 2.010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras) de los imputados o imputadas, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

Por su parte, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que debe cumplirse para que sea procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y ellos son:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión N° 1.039, de fecha 22 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público, imputados y la defensa, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Se observa que el procedimiento de aprehensión del ciudadano E.G.P.M. efectuado por los funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana del estado Zulia, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, "...La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti...", en razón de ello, este Tribunal considera que dicho procedimiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión, al verificarse que el mismo se efectuó en flagrancia. Ahora bien, en este acto las representantes fiscales imputan al ciudadano E.G.P.M. la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos; delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrito, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo. De igual manera se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presuntamente autor o partícipe del hecho antes mencionado, entre los cuales encontramos: 1.-) ACTA DE POLICIAL, suscrita por funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana del estado Zulia., en fecha 20 de agosto del presente año, inserta a los folios (03 y su Vio.); 2.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, inserta a los folios (04 y su Vto.), 3.-) ACTA DE RETENCIÓN, inserta en los folios (05 y 06), 4.-) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., inserta en el folio (08, 09, 10, 11) 5.-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 20-08-14, las cuales corren insertas a los Folios (12) de la presente causa , 6.-) RESEÑA FOTOGRÁFICA inserta en el folio (13), elementos estos que hacen presumir su participación en los hechos, toda vez que fue aprehendido durante el procedimiento policial, En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado al mismo, asi como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es imponer al imputado de auto la MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL, al ciudadano E.G.P.M., plenamente identificados, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias a.s.c. con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de marras, por cuanto una medida menos gravosa no sería suficiente para garantizar las resultas del presente proceso, ello en razón de la etapa insipiente de la investigación. Se ordena el ingreso del imputado antes identificado al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. De igual manera se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Asimismo se acuerda con lugar la solicitud del Ministerio Público, y en consecuencia decreta MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN AL VEHÍCULO MARCA: VOLSWAGEN MODELO: PANEI TIPO VANS COLOR BLANCO, PLACAS A41BO0V SERIAL DE CARROCERÍA 9BWZZZ21ZZPP008593 quedando incautado dicho bien de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, debiendo ser llevado por el órgano policial actuante de manera inmediata al Estacionamiento Judicial más cercado al lugar de la aprehensión donde permanecerá a la orden de este tribunal. Igualmente se proveen las copias solicitadas por las partes. Y ASÍ SE DECIDE. (Omissis)

Evidencia esta Alzada, del contenido de la recurrida, que la Jueza de instancia, estimó acreditados todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (con fundamento en las actuaciones o elementos de convicción que el Ministerio Pùblico presentó en la audiencia de presentación de imputado), así como observó la presencia de los extremos exigidos en los artículos 237 y 238 eiusdem, referentes al peligro de fuga y obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, así como también la posible pena a imponer, la cual excede en su límite máximo de diez años, y sobre la base de dichas razones por las cuales se consideró procedente la imposición de una medida cautelar de privación de libertad, en contra del imputado E.G.P.M..

Con relación, al alegato de la defensa de autos, en cuanto a que el delito imputado no existe en actas, ya que los elementos de convicción que señala la recurrida no comprometen la responsabilidad de su representado, estas jurisdicentes consideran que, respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo (236), el Tribunal de instancia consideró, en cuanto al primer requisito del artículo 236 in comento, la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público para el imputado E.G.P.M., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena privativa de libertad; toda vez que de acuerdo al procedimiento policial en el cual resultó aprehendido el imputado de actas, transportaba diez (10) sacos de harina de trigo, identificados en actas, sin la documentación legal correspondiente.

Asimismo la instancia dejó constancia de la existencia de los elementos de convicción (segundo requisito) que comprometen la presunta participación del hoy imputado en tal hecho delictivo, como lo era, de acuerdo a las actuaciones que constan en actas, el transportar diez (10) sacos de harina de trigo sin los documentos conforme a la Ley, para lo cual señaló los siguientes:

  1. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 20 de agosto de 2014, la cual de acuerdo a las actas, esta Sala observa que fue suscrita por funcionarios actuantes, adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 114, Comando Zonal N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde se dejó constancia el modo tiempo y lugar de la aprehensión del imputado, en la cual se dejó constancia del siguiente procedimiento:

    (Omissis) EL DÍA DE HOY MIERCOLES 20 DE AGOSTO DE 2014, SIENDO LAS 12:10 HORAS DE LA TARDE, NOS ENCONTRABA (sic) DEL (sic) SERVICIO EN EL PUNTO DE CONTROL MÓVIL EN EL SECTOR LOS DULCES, AVENIDA PRINCIPAL VÍA A PLANTA C, DEL MUNICIPIO J.E.L.D.L.P.C.D.M.J.E. LOSSADA, DONDE SE PUDO VISUALIZAR UN VEHÍCULO QUE TRANSITABA CON SENTIDO LA C.V.M., SE PROCEDIÓ A SEÑALAR A SU CONDUCTOR PARA QUE SE ESTACIONARA A (sic) LADO DERECHO DE LA VÍA PARA EFECTUARLE UN RESPECTIVO CHEQUEO Y REVISIÓN AL VEHÍCULO, SEGUIDAMENTE SE LE SOLICITO LA DOCUMENTACIÓN DEL VEHÍCULO Y LA DEL CIUDADANO, DONDE SE IDENTIFCO (sic) COMO P.M.E.C., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 13.298.461, DE 36 AÑOS DE EDAD, HACIENDO LA SOLICITUD DE CONSULTA ANTE EL SISTEMA DE INFORMACIÓN SIPOL DEL CIUDADANO Y VEHICULO NO ARROJANDO ANTECEDENTES PENALES, AL REALIZAR LA REVISIÓN AL VEHICULO SE PUDO OBSERVAR EN EL INTERIOR DEL MISMO, QUE TRANSPORTABA CIERTA CANTIDAD DE SACOS DONDE SE PODIA LEER QUE ERAN DE HARINA, DEL MISMO MODO SE LE PREGUNTO AL CIUDADANO POR LAS AFCTURAS DE DICHO ALIMENTO Y LA GUÍA DE MOVILIZACIÓN EMITIDA POR EL SADA; IGUALMENTE EL DESTINO Y PROPOSITO DEL PRODUCTO QUE TRANSPORTABA, MANIFESTANDO NO POSEER LAS FACTURAS NI GUIAS ALGUNAS (sic) QUE AMPARE EL TRANSPORTE Y TENENCIA DE LA MERCANCIA ANTES MENCIONADA Y QUE LA MISMA LEVABA (sic) COMO DESTINO LA PANADERIAGAVICA EN LA CONCEPCIÓN, DEL MISMO MODO SE PROCEDIÓ HACER LA RETENCIÓN DE LA MERCANCIA QUE TRASLADABA, DANDO COMO RESULTADO LA CANTIDAD DE DIEZ (10) SACOS DE COLOR MARRON DE HARINA DE TRIGO, MARCA GRAMOVEN, DE 45 KILOGRAMOS POR SACO, PARA UN TOTAL DE CUATROCIENTOS CINCUENTA (450) KILOGRAMOS DE HARINA DE TRIGO, CON UN VALOR APROXIMADO DE 660. BSF POR SACO, PARA UN TOTAL DE 6.600 BSF, LOS LOS CUALES IBAN TRANSPORTADOS EN EL VEHÍCULO MARCA VOLSWAGEN, MODELO PANEL, TIPO VANS, COLOR BLANCO, PLACAS A41BO0V, SERIAL DE CARROCERIA 9BWZZZ21ZZPP008593, EN VISTA DE LA ANORMALIDAD DE TRANSPORTAR LOS PRODUCTOS ALIMENTICIOS (HARINA DE TRIGO) SIN LA RESPECTIVA FACTURA DE COMPRA NI GUIA DE MOVILIZACIÓN EMITIDA POR EL SADA PARA EL MOMENTO DE LA INSPECCIÓN.... (Omissis)

  2. - ACTA DE LOS DERECHOS DE IMPUTADO, de fecha 20-08-2014, donde consta que el imputado fue impuesto de sus derechos, con fundamento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

  3. - C.D.R. de los diez (10) sacos de harina de trigo incautados.

  4. - C.D.R. del teléfono celular incautado al imputado de actas.

  5. - CADENA DE CUSTODIA del vehículo automotor, Marca Volswagen, Tipo Vans, identificada en actas, donde el hoy imputado transportaba la harina de trigo in comento.

  6. - CADENA DE CUSTODIA de los diez (10) sacos de harina de trigo incautados

  7. - REGISTRO DE RECEPCION DE VEHÌCULO del vehículo automotor, Marca Volswagen, Tipo Vans, identificada en actas, donde el hoy imputado transportaba la harina de trigo in comento.

  8. - CADENA DE CUSTODIA del teléfono celular incautado al imputado de actas.

  9. - ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de igual fecha (20-08-2014), realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional en el lugar del procedimiento, y

  10. - RESEÑAS FOTOGRÁFICAS del procedimiento citado.

    De tales elementos de convicción, dejó constancia la recurrida respecto al ACTA POLICIAL donde se dejó constancia del procedimiento donde resultó aprehendido el imputado de actas, ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, ACTA DE RETENCION que cursan a los folios 5 y 6 de la causa, REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA que riela a los folios 8, 9, 10 y 11 de la causa principal, ACTA DE INSPECCIÒN TÈCNICA que cursa al folio 12 de la causa principal y las RESEÑAS FOTOGRÀFICAS que constan al folio 13 de la causa principal; para estimar (según la jueza de control) que los mismos fundaban base para presumir la presunta participación en el delito imputado, que se acreditó la existencia de un hecho punible cuya acción penal, que no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena privativa de libertad; la cual se basa según la recurrida, en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

    Sobre este tipo penal este Órgano Colegiado procede a a.l.h.a.l.f.d. determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público al ciudadano E.C.P., precalificación jurídica que fue avalada por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados, esta Sala estima necesario referir aspectos propios del “Delito”. En tal sentido, conforme a la doctrina patria,

    El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal

    (Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

    Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”:

    …es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito

    (Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

    Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como sus elementos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente

    En ese sentido, consideran esta juzgadoras pertinente precisar que el tipo penal, es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

    A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

    De este modo, el delito de Contrabando de Extracción, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio esta contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

    Así se tiene que, la Ley Orgánica de Precios Justos, tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.

    Sin embargo, en cuanto a este primer requisito (artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal) observan las juezas integrantes de esta Sala que si bien es cierto, de acuerdo al ACTA DE INVESTIGACION PENAL levantada por la Guardia Nacional Bolivariana, el hoy imputado al momento de ser aprehendido no presentó la documentación reglamentaria, no es menos cierto, que en actas constan FACTURA Nº 000806, de fecha 20-08-2014, emitida por la empresa AGROPECUARIA LA PRECIOSA C.A., identificada con RIF y domicilio comercial, a favor de “PASTELITOS, TEQUEÑOS Y PASAPALOS C.A.”, indicando como dirección “Carretera La C.K. 14 ½, vía Los Bucares s/n, Alonso de Ojeda”, GUIA DE DESPACHO conjuntamente con la GUIA SADDA, las cuales avalan los datos de la factura y que el imputado de actas era sólo el chofer de esa mercancía o alimento.

    Por lo tanto, considera este Tribunal de Alzada que habiéndose demostrado en actas, que el hoy imputado se trasladaba el día de su aprehensión (20-08-2014) por vía principal, vía a punta “C”, parroquia Concepción del municipio J.E.L.,, con sentido la Concepción, vía Mara, cuando en el vehículo automotor que conducía el hoy imputado, los funcionarios de la Guardia Nacional hallaron diez (10) sacos de harina de trigo, identificados en actas y al solicitarle la documentación legal, manifestó no poseerlas; por lo que el transito y movilización de tal bien, en este caso, de los diez (10) sacos de harina de trigo, de 45 kilos cada uno, para un total de 450 kilos, pero de la factura y las guías citadas, que respaldan el producto que se transportaba de manera lícita; lo que hace evidente que la conducta desplegada por el hoy imputado no puede considerarse como antijurídica, y en consecuencia, le asiste la razón a la Defensa cuando afirmó que a los hechos por los cuales fue aprehendido el imputado E.G.P.M., identificado en actas, no pueden subsumirse en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

    Del análisis anterior, esta Sala considera que debe recordarse, que el artìculo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece entre sus requisitos, los elementos de convicción, pero los mismos va íntimamente relacionados con la calificación jurídica que se le de al hecho delictivo, y aunque las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; por lo que tales calificaciones provisorias, son necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; la cual puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

    Por lo que estima este Tribunal ad quem que tendiendo a estas premisas, debe afirmarse que las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, por lo que el hecho debe ser un “ilícito penal” para encuadrarlo en el tipo delictivo, por el cual se le investiga al procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsume en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

    En tal sentido, quienes integran este Tribunal Colegiado, consideran pertinente realizar un análisis tanto de los tipos penales imputados, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por el ciudadano E.G.P.M., fueron encuadrados por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

    En razón de lo anterior, quienes integran este Cuerpo Colegiado consideran pertinente en primer plano definir que se ha sido considerado por la doctrina como Contrabando, por lo que, se estima necesario citar al autor G.C.d.T., en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

    …Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…

    .

    En este mismo orden y dirección, es menester traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 59 de la ley Orgánica de Precios Justos, este que tipifica el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, desprendiéndose lo siguiente:

    Artículo 59. Contrabando de Extracción

    Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos o omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o entre competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

    El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

    En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondientes

    .

    De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional. Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas se encuentra la situación en la cual el sujeto activo en la perpetración del delito, haya utilizado un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura original, con la finalidad de impedir o evitar el control del Estado.

    Por lo tanto, en el presente caso, considera esta Alzada que de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice los hechos acaecidos presuntamente cometidos por el ciudadano E.G.P.M., no se subsumen en la presunta comisión del delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delito que imputara el Ministerio Pùblico en la audiencia de presentación, sobre la base que el hoy imputado transportaba DIEZ (10) SACOS DE HARINA, identificados en actas, sin la factura de compra, sin la guía SADA y la guía de despacho, lo cual ha quedado desvirtuado con los documentos que en original constan en actas.

    Por lo que, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la a quo se puede verificar que la recurrida no establece el delito de manera determinante ni posee los elementos de convicción fehacientes que puedan establecer que dicho hecho es ilícito y que el imputado lo causó, y en consecuencia, para que puede ser calificado por el Ministerio Público como delito, por lo que al faltar uno de los requisitos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Sala que no procede la imposición de medidas cautelares de coerción personal, por lo que en este caso, procede la L.I.S.R., con fundamento en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; motivo por el cual debe ser declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto; resultando inoficioso pronunciarse con respecto a los demás argumentos explanados en el resto de las denuncias que conforman el recurso de apelación.- Y ASÍ SE DECIDE.

    En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho I.V.P. y E.S., venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad N° V-4.533.520 y V-17.951.039, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 15,358 y 146.329, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano imputado ENDER GASTOR PÈREZ MAVÀREZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.298.461, debe ser declarado CON LUGAR, y en consecuencia, se REVOCA la decisión contenida en el acta de audiencia de presentación de imputado en contra de la decisión No. 1039-2014, de fecha 22 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ordenándose, L.I.S.R., con fundamento en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; motivo por el cual resultando inoficioso pronunciarse con respecto a los demás argumentos explanados en el resto de las denuncias que conforman el recurso de apelación. Asimismo, esta Sala debe dejar claro, que la revocatoria de la medida de coerción personal en este caso, no impide al Ministerio Pùblico que culmine su investigación con el acto conclusivo que corresponda, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide.-

    Ahora bien se evidencia que la consecuencia de la declaratoria con lugar del presente recurso es el acuerdo de Libertad del prenombrado ciudadano lo cual no se hará efectivo en razón de que por notoriedad judicial se ha evidenciado que con fecha 29 de Septiembre de 2014 fue sobreseída la causa conforme al ordinal 1 del articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal por solicitud fiscal y acogida por el Juzgado de la causa quien libro oficio 1236-14 acordando su libertad.

    ADVERTENCIA A LA INSTANCIA

    Se verifica de la causa que la decisión recurrida fue proferida en fecha ventidos (22) de agosto de 2014, siendo interpuesto la incidencia recursiva en fecha (29) de agosto del mismo año, lo cual se verifica del sello húmedo estampado por dicha oficina (folio 01), recurso que fue itínerado al Juzgado Tercero de Control en esa misma fecha; pero no es sino hasta el día dos (02) de septiembre del año en curso, que el Tribunal en mención tramita el emplazamiento al Ministerio Publico en la misma fecha, el cual fue practicada en fecha cinco (05) de septiembre de 2014, y agregado a la causa el día diez (10) del mismo mes y año, y no es hasta el día quince (15) de septiembre de 2014, cuando el Juzgado a quo, ordena la remisión del cuaderno de la incidencia al Departamento del Alguacilazgo quien lo recibe del referido tribunal en fecha 19 de septiembre de 2014, para ser remitido a Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para su correspondiente trámite, tiempo que supera con creces el lapso de veinticuatro horas establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (de acuerdo al cómputo de días hábiles suscrito por la Secretaría de ese Despacho), todo lo cual evidencia retardo procesal en la causa, conformado en primer lugar por el tardío emplazamiento al Ministerio Publico y de igual manera al agregar la boleta de emplazamiento; aunado a ello el retraso en la remisión a esta Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que estamos en presencia de un recurso que debió tramitarse como causa urgente, a tenor de lo establecido en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que perjudica el buen funcionamiento de la administración de justicia, sublimizado en el caso de autos, cuando lo recurrido se encuentra referido a una decisión que decretó una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, y que por imperio de la ley adjetiva penal, reduce los lapsos establecidos, conforme lo prevé el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se apercibe a la jueza de instancia para que esta actuación no se repita en los procesos sometidos a su consideración en pro de una efectiva tutela judicial, so pena de generar responsabilidad ineludible en el ejercicio de sus funciones. ASÍ SE DECLARA.

    V

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho I.V.P. y E.S., venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad N° V-4.533.520 y V-17.951.039, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 15,358 y 146.329, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano imputado ENDER GASTOR PÈREZ MAVÀREZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.298.461.

SEGUNDO

REVOCA la decisión contenida en el acta de audiencia de presentación de imputado en contra de la decisión No. 1039-2014, de fecha 22 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO

ORDENA LA L.I.S.R. del ciudadano ENDER GASTOR PÈREZ MAVÀREZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.298.461, con fundamento en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; motivo por el cual resultando inoficioso pronunciarse con respecto a los demás argumentos explanados en el resto de las denuncias que conforman el recurso de apelación.

CUARTO

Por cuanto por notoriedad judicial, se evidencia que en la presente causa el Fiscal del Ministerio Público, solicitó en fecha 29 de septiembre 20414 mediante oficio NP 1236-14 el sobreseimiento de la causa; es por lo que esta Alzada no ordena la realización del respectivo oficio de libertad.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

EGLEE DEL VALLE R.D.C.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

M.E.P.B.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 379-14 de la causa No. VP02-R-2014-001048.

M.E.P.B.

La Secretaria

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