Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Octubre de 2014

En fecha 12 de mayo de 2014, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 13 de mayo de 2014, siendo recibido en fecha 14 de mayo de 2014 y admitido en fecha 15 de mayo del mismo año.

En fecha 19 de mayo de 2014, el abogado M.d.J.D., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de reformulación del escrito libelar.

En fecha 21 de mayo de 2014, este Juzgado dictó auto mediante el cual admitió la reforma de la querella funcionarial.

En fecha 02 de julio de 2014 los apoderados judiciales de la parte querellada consignaron escrito de contestación a la querella y expediente administrativo del ciudadano J.U., constante de dos (02) piezas.

En fecha 09 de julio de 2014, tuvo lugar la audiencia preliminar, compareciendo a dicho acto el abogado M.d.J.D. y M.A.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.605 y 195.291, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte querellante, así como las abogadas M.S. y F.C., inscritas en el Inpreabogado bajo el Nro. 25.539 y 66.543 respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la parte querellada. Se dejó constancia en el referido acto que las partes solicitaron abrir el lapso probatorio.

En fecha 17 de julio de 2014 se agregó a los autos los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes, admitidas en fecha 30 de julio de 2014.

En fecha 07 de agosto de 2014, se celebró la audiencia definitiva, compareciendo a dicho acto el abogado M.d.J.D., antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, así como las abogadas M.S. y F.L.A., antes identificadas, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la parte querellada.

En fecha 16 de septiembre de 2014 se dictó dispositivo del fallo declarando sin lugar la querella interpuesta.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Inicia su escrito libelar señalando como punto previo que la Resolución Nro. 118-2013 de fecha 14 de noviembre de 2013, publicada en Gaceta Municipal Nro. 3738-3 de fecha 14 de noviembre de 2013, suscrita por el Contralor Interventor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual señala que todos los cargos adscritos al órgano querellado son de libre nombramiento y remoción por ser de confianza o de alto nivel, la cual se utilizó para dictar el acto administrativo Nro. DRH-DL-0187-2014, de fecha 31 de marzo de 2014, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Técnico de Auditoria III grado 7, resulta inconstitucional, pues viola el principio de reserva legal establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita sea desaplicado por control difuso los artículos 3 y 4 de la Resolución antes mencionada.

Señala que ingresó a la Contraloría del Municipio Libertador el 01 de agosto de 1998, es decir, que cuenta con 15 años y 7 meses ininterrumpidos de servicio, subordinado a la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada.

Manifiesta que el día 31 de marzo de 2014, fue notificado mediante oficio Nro. DRH-DL-0187-2014 de esa misma fecha, de la Resolución Nro.038-2014 de la misma fecha, mediante la cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Técnico de Auditoria III, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, de conformidad con la Resolución Nro. 118-2013 de fecha 14 de noviembre de 2013, publicada en Gaceta Municipal Nro. 3738-3 de fecha 14 de noviembre de 2013, suscrita por el Contralor Interventor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual señala que todos los cargos adscritos al órgano querellado son de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza o de alto nivel, excluyendo por completo de la carrera administrativa a todo un cuerpo de funcionarios y funcionarias, lo cual trastoca el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Arguye que nuestra Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues la misma parte de la idea contraria relativa a que los cargos deben ser de carrera.

Aduce que la Resolución en la que se fundamentó el acto administrativo recurrido, no sólo toma en cuenta la posición del funcionario, sino los intereses que atiende la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, lo que no puede traer como consecuencia que se desconozcan los derechos de los funcionarios y funcionarias, como lo es el derecho a la estabilidad. En ese mismo sentido, señala que no existe relación necesaria entre las nociones invocadas por la Contraloría Municipal para que se considere el cargo de Técnico de Auditoria III grado 7, el cual ocupaba el querellante, como de libre nombramiento y remoción.

Que de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo de Técnico de Auditoria III grado 7, no es un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que no comporta ni requiere un alto grado de confianza y confidencialidad, ni es un cargo de elección popular y tampoco se encontraba en situación de contratado, sino como personal fijo y de carrera administrativa.

Denuncia que se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto el cargo que ocupaba no era de libre nombramiento y remoción y en consecuencia se debió abrir un procedimiento administrativo donde el funcionario tenga acceso al expediente y con ello pueda ejercer su derecho a la defensa, y al no cumplirse con dicho procedimiento el acto esta viciado de nulidad de conformidad con los artículos 49, 93, 137, 138, 139 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala que se le está menoscabando los principios de justicia social y el derecho de seguridad social, ya que tiene 67 años de edad y está incluido dentro de los ciudadanos de la tercera edad consagrado en el artículo 80 de nuestra Constitución, violando así lo acordado el día 14 de febrero de 2014, en la circular interna Nro. 0006, mediante la cual el contralor Interventor se comprometió con los funcionarios que tuvieran mas de 15 años de servicios y 45 años de edad, se les daría el beneficio de jubilación especial.

Que el acto administrativo presenta vicio de falso supuesto por cuanto en el mismo se señala que el cargo es de confianza, pero sin decir o señalar de forma clara y precisa porque el cargo es de confianza, cuales son las funciones o actividades del cargo que lo hace de confianza.

Asimismo arguye que en el acto recurrido se configura el falso supuesto de derecho por cuanto el acto administrativo fundamenta su decisión en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y dicho artículo tiene cinco supuestos de las actividades que deben ser realizadas para que el cargo sea considerado de libre nombramiento y remoción, a saber: seguridad de Estado, fiscalización e inspección, renta, aduana, control de extranjeros y fronteras; y el cargo de técnico de auditoria III grado 7, no encuadra en ninguno de las actividades referidas en los cinco supuestos del artículo antes señalado, por lo que el Contralor Interventor del Municipio Bolivariano Libertador interpretó erróneamente dicha norma.

Que los defectos y omisiones del acto administrativo que se impugna, configuran la nulidad del mismo en razón de la violación de los artículos 9, 10 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Ley del Estatuto d la Función Pública eliminó la frase “Cuerpos de Seguridad de Estado” y en su lugar estableció que: “se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado” , de lo que se evidencia que no todos los funcionarios de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital son de confianza, sino aquellos que efectivamente realicen funciones que puedan ser calificadas como de seguridad de estado.

Aduce que la Administración Municipal al dictar los actos de remoción y retiro nunca trato de hacer las gestiones reubicatorias, lo cual es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra como beneficio del funcionario de carrera y en consecuencia todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.

Finalmente solicita que la querella sea declarada con lugar y en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. DRH-DL-0187-2014 de fecha 31 de marzo de 2014, a través del cual se le notificó de la Resolución Nro.038-2014 de la misma fecha, mediante la cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Técnico de Auditoria III, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador; se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de similar o superior jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, con los aumentos correspondientes, así como los beneficios socioeconómicos que no exijan la prestación efectiva del servicio.

Asimismo solicita se ordene al Contralor Interventor del Municipio Libertador del Distrito Capital que cumpla con lo acordado el día 14/02/2014, mediante Circular Interna Nro. 0006 de fecha 10/02/2014, donde se comprometió a que las personas que tuvieran mas de 15 años ininterrumpidos de servicio y 45 años de edad, se le daría el beneficio de jubilación especial, ya que cumple con los requisitos para que se otorgue dicha jubilación.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Los representantes judiciales de la parte querellada señalaron como punto previo que a través del oficio Nro. DRH-DL-0187-2014 de fecha 31/03/2014, no se removió y retiró al hoy querellante, sino que el mismo constituye la notificación del acto administrativo que contiene la remoción y retiro del mismo.

Por otra parte manifestaron que en lo que se refiere a la supuesta inconstitucionalidad de la Resolución Nro. 118-2013 de fecha 14/11/2013, la misma constituye un acto de efecto general, mientras que el acto de la notificación de su remoción y retiro es de efecto particular, por lo que en consecuencia los referidos actos deben recurrirse individualmente y no conjuntamente como pretende hacerlo el querellante, por lo que solicitan se declare improcedente su pretensión de nulidad de la referida Resolución.

Adujeron que la Resolución Nro. 038-2014, de fecha 31/03/2014, mediante la cual se removió y retiro del cargo de Auditor III al ciudadano J.U., se dictó con apego a nuestro ordenamiento jurídico vigente, en atención al grado de confidencialidad, reserva y discrecionalidad de las funciones que ejercía el querellante, relativas a la fiscalización y control de Entes y Organismos que forman parte del Municipio Libertador; a la calificación del cargo como de libre nombramiento y remoción tipificado en la categoría de confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y a la normativa interna que rige la Contraloría Municipal, entre ellas, la Resolución Nro. 118-2013 de fecha 14/11/2013.

Negaron, rechazaron y contradijeron todos los argumentos de hecho y de derecho explanados por el querellante, por cuanto el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho, resultando infundados e improcedentes los vicios por el alegados.

Negaron, rechazaron y contradijeron que se le haya vulnerado al querellante el derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto no se le apertura un procedimiento administrativo antes de su remoción y retiro, ya que para el momento de la remoción del querellante el mismo ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, tal y como se desprende de las documentales contentivas de los trabajos realizados por el accionante, es por lo que la máxima autoridad del Órgano del Control Fiscal podía discrecionalmente separarlo del cargo que ejercía, para lo cual no se requería tramitar procedimiento previo alguno para proceder a su separación del cargo.

Que la circular Nro. 0006 de fecha 10/02/2014 mediante la cual se convocó a las personas que estuviesen interesadas en solicitar la jubilación especial y que cumplieran con los requisitos, se divulgó con el fin de conocer el impacto que se tendría en cuanto a la supresión de cargos de los funcionarios que desearan jubilarse, ya que se trata de jubilaciones especiales cuya potestad de tramitarlas previo análisis de las necesidades de la Contraloría le esta dada a la máxima autoridad, siempre velando por garantizar un organismo apto para cumplir con sus objetivos y funciones, razón por la cual niegan rechazan y contradicen el alegato relativo a que debe obtener el beneficio de la jubilación especial.

Niegan, rechazan y contradicen que el acto administrativo recurrido tenga el vicio de falso supuesto de hecho, ya que el acto de remoción y retiro precisa en su contenido las funciones que desempeñaba el hoy querellante como Técnico de Auditoria III, las cuales lo hacían de confianza, tal y como se desprende del noveno considerando de dicho acto, en consecuencia el cargo era de libre nombramiento y remoción por el grado de confidencialidad que revestían las actividades que desempeñaba.

Arguyen que como miembro de la Comisión de Auditoria para el cual fue designado, tenia acceso a información reservada y confidencial para la ejecución de las actuaciones de Control Fiscal relacionadas con el examen de legalidad, exactitud, veracidad y corrección de las operaciones de registro, manejo y aplicación en Entes e Institutos Municipales, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con las Disposiciones legales establecidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Con respecto al vicio de falso supuesto de derecho niegan, rechazan y contradicen que exista tal vicio, toda vez que el cargo del cual se remueve y retira al querellante encuadra en lo establecido en el artículo 21 de la Ley ut supra, ya que se demuestra que las funciones que ejecutaba el querellante tenían un alto grado de confidencialidad, lo cual fue afirmado por el propio accionante en sus Registros de Información de Cargos.

Que la parte actora yerra en calificar como una sanción al acto administrativo de remoción y retiro, ya que el mismo lo que constituye es una forma legal de separar de un cargo de la Administración Pública, a un funcionario que ejerza un cargo considerado de libre nombramiento y remoción.

Niegan, rechazan y contradicen que haya violación constitucional alguna por el hecho de dictar los actos de remoción y retiro sin realizar las gestiones reubicatorias, ya que de la revisión del expediente administrativo no se evidenció que el hoy querellante hubiese ocupado cargos de carrera, así como tampoco existen registros originales de antecedentes de servicio, es por lo que la máxima autoridad podía en cualquier momento proceder a su remoción y retiro de la Administración en un mismo acto, sin que ello implicara la obligación previa de realzar gestiones reubicatorias.

Finalmente solicitan que la querella funcionarial sea declarada Sin Lugar.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto principal de la querella funcionarial interpuesta es la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 038-2014, de fecha 31 de marzo de 2014, suscrita por el Contralor Interventor de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se remueve y retira del cargo de Técnico de Auditoria III grado 7, al ciudadano J.U., notificado en esa misma fecha mediante oficio Nro. DRH-DL-0187-2014.

1. De la desaplicación de la Resolución Nº 118-2013 de fecha 14 de noviembre de 2013, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador bajo el Nº 3738-3 de fecha 14 de noviembre de 2013.

   Denunció la parte querellante la Resolución Nro. 118-2013 de fecha 14 de noviembre de 2013, publicada en Gaceta Municipal Nro. 3738-3 de fecha 14 de noviembre de 2013, suscrita por el Contralor Inventor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual señala que todos los órganos adscritos al órgano querellado son de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza o de alto nivel, la cual se utilizó para dictar el acto administrativo Nro. DRH-DL-0187-2014, de fecha 31 de marzo de 2014, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Técnico de Auditoria III grado 7, resulta inconstitucional, pues viola el principio de reserva legal y el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitó fuera desaplicado por control difuso los artículos 3 y 4 de la Resolución antes mencionada.

   En este sentido este Juzgado cita sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha seis (06) de agosto de 2012 en el Expediente. N° 12-0257, mediante la cual se expone:

   “

   (Omissis)

   Al efecto, esta Sala en sentencia N° 554 del 13 de mayo de 2009, Caso: H.M.B. vs Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda, estableció lo siguiente:

   Pese a las imprecisiones antes descritas, esta Sala observa respecto de la naturaleza del acto jurídico desaplicado, que la Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° 063-2001 el 2 de agosto de 2001 establece ´(…) un catálogo de cargos adscritos al Órgano [contralor], como de libre nombramiento (sic), por ser de confianza o de alto nivel (…)

   , lo cual, en criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contraría el principio de estabilidad en la carrera funcionarial, conforme al postulado contenido en el artículo 146 constitucional.

   Considera la Sala que en el presente caso no cabía pronunciamiento incidental alguno respecto de la prevalencia del mencionado precepto constitucional, pues el acto desaplicado constituye un acto administrativo que no está comprendido en la noción formal o material de ley que esta Sala ha delineado jurisprudencialmente como objeto específico de control difuso, más un, cuando el acto administrativo antes descrito había sido impugnado por vía directa en la querella funcionarial:

   (…)

   Como corolario de lo que fue expuesto, destaca que, por cuanto los Estados y Municipios tienen atribuidas potestades normativas de conformidad con la Constitución (Arts. 162, 164, 168, 175 y 178) y la Ley; entonces, las leyes estadales, ordenanzas municipales y demás actos de naturaleza normativa que expidan los órganos administrativos estadales o municipales pueden ser desaplicados por los jueces a través del ejercicio del mecanismo de control constitucional difuso.

   En atención a las peculiaridades del caso de autos, como se detallará infra, esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada (según la terminología de Cappelletti) siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (Legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta, en los límites que se ciñeron supra” (Destacado de este fallo).

   Como se observa, el análisis que debe realizar todo juez de la República debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas, esto es, actos normativos de ejecución directa de la Constitución. Ello así, en virtud de su ámbito subjetivo de aplicación, la anotada Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda el 2 de agosto de 2001, es de proyección limitada, pues cuantitativamente es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor municipal son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción, a través de la revisión del Registro de Asignación de Cargos que debe llevar la Oficina de Recursos Humanos o Administración de Personal de dicho órgano de control fiscal (ex artículos 172 y 173 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa).

   (…)

   Así, debe insistir la Sala, que sólo los actos normativos, pero dictados en ejecución directa de la Constitución, que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía, pues el resto de la actividad del Estado, que se desarrolla en ejecución directa de la ley y por tanto es de rango sublegal, aun cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y, por tanto, no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad -en tanto mecanismo procesal de control concentrado- ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a Derecho de la actividad de que se trate, sea estatal o privada, general o particular.

   (…)

   En atención a la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que en el presente caso, el Estatuto de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no fue dictado en ejecución directa de la Constitución, no ostenta un carácter preceptivo, general y abstracto pues su objeto y ámbito de aplicación está circunscrito exclusivamente a la esfera funcionarial del personal al servicio de la mencionada Superintendencia, por lo que mal podría la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desaplicar dicho estatuto.

   Así las cosas, advierte la Sala que las denuncias formuladas por la solicitante no encuadran en los supuestos establecidos para la procedencia de la solicitud de revisión; pues sólo se aprecia su disconformidad, por cuanto obtuvo un pronunciamiento que le fue desfavorable.

   (Omissis)”

   Es por ello que, en consonancia con el criterio adoptado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente citado por éste Juzgado, es improcedente la solicitud de desaplicar a través de control difuso de la constitucionalidad realizado por la parte querellante; en virtud que la Resolución Nro. 118-2013 de fecha 14 de noviembre de 2013, publicada en Gaceta Municipal Nro. 3738-3 de fecha 14 de noviembre de 2013, suscrita por el Contralor Interventor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual señala que todos los cargos adscritos al órgano querellado son de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza o de alto nivel, no es dictada en ejecución directa de la Constitución, no ostentando un carácter de general y abstracto ya que su ámbito de aplicación es conmensurable limitándose éste a todos aquellos funcionarios con una relación de empleo público con la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador, por lo que debe desestimar la solicitud realizada por la parte querellante. Y así se decide.-

2. Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

   Alegó la parte actora que el acto administrativo presenta el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto en el mismo se señala que su cargo es de confianza, sin decir o señalar de forma clara y precisa porque el cargo es de confianza, ni cuales son las funciones o actividades del cargo que lo hace de confianza.

   Asimismo denunció que en el acto recurrido se configuró el falso supuesto de derecho por cuanto el acto administrativo fundamenta su decisión en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y dicho artículo tiene cinco supuestos de las actividades que deben ser realizadas para que el cargo sea considerado de libre nombramiento y remoción, a saber: seguridad de Estado; de fiscalización e inspección; renta y aduana; control de extranjeros y fronteras; y el cargo de técnico de auditoria III grado 7, no encuadra en ninguno de las actividades referidazas en los cinco supuestos del artículo antes mencionado, por lo que el Contralor Interventor del Municipio Bolivariano Libertador interpretó erróneamente dicha norma.

   Por su parte, la representación judicial de la parte querellada negó que el acto administrativo recurrido tenga el vicio de falso supuesto de hecho, ya que el acto de remoción y retiro precisa en su contenido las funciones que desempeñaba el hoy querellante como Técnico de Auditoria III y las cuales lo hacían de confianza, tal y como se desprende del noveno considerando de dicho acto, en consecuencia el cargo era de libre nombramiento y remoción por el grado de confidencialidad que revestían las actividades que desempeñaba.

   De igual manera negó la parte accionada que se haya configurado el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que el cargo del cual se remueve y retira al querellante encuadra en lo establecido en el artículo 21 de la Ley ut supra, ya que se demuestra que las funciones que ejecutaba el querellante tenían un alto grado de confidencialidad, lo cual fue afirmado por el propio accionante en sus Registros de Información de Cargos.

   Al respecto, se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.

   Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso él o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.

   Ahora bien, este Tribunal para decidir pasa a indicar lo siguiente:

   En la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel; ya que, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

   De modo que, no basta que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza a manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

   Del mismo modo, es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

   En ese sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “(…) aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

   Así, el uso gramatical del punto y seguido, usado para cerrar un período gramatical implica, en aplicación al caso concreto de la norma comentada, que los supuestos que establece la norma se pueden descomponer en:

1. - Los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad. Debe destacarse que la norma exige una confidencialidad superlativa, de sumo grado; no el simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público y que recoge el artículo 33 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El mismo supuesto señala taxativamente donde ha de desempeñar dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. Por lo general puede corresponder a los denominados adjuntos o asistentes de director o similares.

2. - El segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que “también” (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. Éste segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.

   En ese mismo orden de ideas debe señalarse, que las funciones especificadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, para un determinado cargo dentro de la Administración Pública, independientemente de que éstas puedan ser consideradas como de confianza, no lleva consigo que el funcionario que ostente ese cargo ha de ser considerado como de libre nombramiento y remoción, por cuanto en determinados casos si bien es cierto que el funcionario se le asignó el cargo, éste no cumple o desarrolla las funciones establecidas en dicho manual, es por ello que la jurisprudencia patria sobre esta materia ha sido clara y precisa en determinar que el documento fundamental para verificar si las funciones que desarrolla el funcionario en su actuar diario son consideradas funciones de confianza, es el Registro de Información de Cargo (RIC), registro éste que es elaborado por el mismo funcionario, en el cual señala las funciones que cumple a diario, y que en determinados casos no se corresponden con las que tiene asignada el cargo que ejerce.

   En ese sentido, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación la sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció lo siguiente:

   “De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

   En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.

   En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que “de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran (…) sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.”(Subrayados de este Tribunal)

   En este punto considera necesario esta Juzgadora hacer ciertas consideraciones en relación a la naturaleza de las actividades fundamentales realizadas por las Contralorías Municipales, analizadas desde las disposiciones Constitucionales que determinan que estos entes forman parte de Sistema Nacional de Control Fiscal. Así las cosas se debe traer a colación lo establecido en los artículos 290 y 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

   Artículo 290. La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y del sistema nacional de control fiscal

   .

   Artículo 176. Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Concejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley

   .

   Por otra parte el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dispone que:

   Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa.

   De las disposiciones antes transcritas se desprende que tal y como se mencionó anteriormente las Contralorías Municipales están inmersas dentro de lo que la Constitución a catalogado como Sistema Nacional de Control Fiscal y que en virtud de las funciones inherentes al Control Fiscal, las Contralorías están facultadas para desarrollar estudios organizativos, estadísticos, económicos y financieros, para determinar los costos de los servicios públicos y los resultados de la gestión administrativa de los entes municipales, para así verificar el cumplimiento de obligaciones asumidas por los órganos que forman parte de la Administración Municipal y determinar la eficacia con que operan dichos órganos sometidos a su inspección, vigilancia y control fiscal, para lo cual deben recabar información indispensable y confidencial la cual permitirá alcanzar sus fines.

   Sin embargo tal y como se señaló con anterioridad no basta con que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza ni que por la naturaleza y actividades fundamentales realizadas por el órgano de adscripción del cargo todos los cargo bajo su organización puedan ser considerados de manera genérica como de alto nivel o de confianza, sino que debe verificarse que realmente las funciones inherentes a dicho cargo y efectivamente realizadas por el funcionario revistan esa la condición de confidencialidad.

   De las consideraciones y el fallo parcialmente transcrito verifica quien aquí juzga, que la parte querellada a los efectos de fundamentar que el cargo ejercido por el hoy querellante es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, señaló en uno de los Considerando –folio 15 del expediente judicial- que el cargo de Técnico de Auditoria III, está considerado dentro de la categoría de los cargos de confianza, de conformidad con lo establecido en la Resolución Nro.067-2010 de fecha 27 de mayo de 2010 y su modificación mediante Resolución Nro. 008-2013 de fecha 06 de febrero de 2013, en concordancia con la Resolución Nro. 118-2013 de fecha 14 de noviembre de 2013 la cual en su artículo 4 establece que:

   Artículo 4: “La presente Resolución contiene la clase y la serie de cargos, así como el grado al que corresponden los mismos dentro de los grupos de Técnico Fiscal y Administrativo y de Apoyo de la Contraloría Municipal, los cuales serán considerados como de confianza de conformidad con lo establecido en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como también los cargos ejercidos por los funcionarios acreditados para la realización de una actuación de control que tiene libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su actuación, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información, registros, instrumentos documentos e información necesaria para la realización de su función y competencia para solicitar dichas informaciones y documentos, por lo que la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad, en atención a que en el desarrollo de sus actividades estos funcionarios tienen acceso a información privada y confidencial (…), toda vez que de acuerdo a su Registro de Información de Cargos sus actividades están inmersas en la definición de Control Fiscal, los cuales a continuación se indican: (…) Serie de Auditor Fiscal (…)Técnico de Auditoria III, Grado 7 (…)”.

   Así las cosas debe quien aquí Juzga pasar a verificar si las funciones ejercidas por el hoy querellante en el cargo que venía desempeñando revisten carácter de confidencialidad y por consiguiente si es o no el cargo de libre nombramiento y remoción. Al respecto se tiene que, el ente querellado fundamentó su decisión en las funciones que ejercía la querellante, las cuales a su decir son las siguientes –folio 15 y 16 del expediente judicial-:

   (…)

   Bajo supervisión general, practica de auditorias de complejidad promedia y ejecuta actividades de revisión, análisis y control de los distintos procesos administrativos y presupuestario de los Entes sujetos a control. Aunado a ello las de : realizar inspecciones fiscales y/o auditorias de dificultad moderada mediante la obtención de recaudos e información, a fin de evaluar y sugerir correctivos; verificar el cumplimiento de las normas y procedimientos de las operaciones contables y administrativas; examinar documentación contable con el propósito de evaluar la gestión de los entes sujetos a control; elaborar informe de resultados de actuación, con el propósito de exponer las observaciones y recomendaciones necesarias, para corregir las deficiencias encontradas, si las hubiere; preparar cedula de análisis y demás papeles de trabajo del auditor, formando expedientes de auditoria; cualquier otra función que de acuerdo a su naturaleza del cargo, le sea asignada por su supervisor inmediato

   (…)

   .

   En el presente caso, se observa que corre inserto a los folios 356 al 362 y 435 al 440 del expediente administrativo Registros de Información de Cargo de fecha 18 de febrero de 2010 y 05 de mayo de 2013 respectivamente, correspondiente al ciudadano J.U..

   Ahora bien, con respecto a la impugnación del expediente administrativo presentada por la parte querellante, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que tales instrumentos son impertinentes, además de alegar que la funcionaria encargada de de la Dirección de Recursos Humanos señala una Gaceta Municipal pero no dice que la faculta para certificar las copias del expediente administrativo, así como la impugnación de los Registro de Información de Cargos antes mencionados por la supuesta impertinencia procesal de los mismos, debe citar esta Juzgadora la Sentencia Nro. 01257, de fecha 11 de julio de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual sentó criterio en relación a la Impugnación del las copias cerificadas del expediente administrativo, en los siguientes términos:

   (…)

   Al no ser dicho expediente un documento público o auténtico, tampoco puede aplicarse la tacha de falsedad prevista para este tipo de instrumentos.

   Como puede observarse, la ley no prevé un procedimiento específico para la impugnación de las copias certificadas de este tipo de instrumento, concretamente, del expediente administrativo, toda vez que la impugnación se dirige a la verificación de la falta de adecuación entre el expediente administrativo que consta en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, por inexactitud, error o adulteración de la verdad.

   En estos casos, siendo como es que esa impugnación debe estar dirigida a discutir la exactitud o veracidad de las actas que fueron remitidas por la Administración al Tribunal, bien porque algún acta haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, considera esta Sala aplicable analógicamente a este tipo de instrumento, el régimen previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para las copias simples, el cual es del tenor siguiente:

   (…)

   Como se advirtiera, la impugnación de todo o parte del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, busca contradecir que el expediente consignado en autos es el mismo al cual tuvo acceso el particular interesado, y que todos los antecedentes para la formación de la voluntad de la Administración se encuentran agregados al expediente respectivo. Por ello, en estos casos, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito en lo referente a las copias simples, puesto que, en principio, el cotejo con el expediente original bastará para demostrar la exactitud de las copias consignadas en autos.

   (Negrillas de este Tribunal)

   Del el criterio antes citada se tiene que cuando se impugnan las copias certificadas de un expediente administrativo se hacen por razones de falsedad o inexactitud en las actas que conforman el expediente administrativo remitido al Tribunal y por consiguiente no resultan dichas copias certificadas un traslado fiel y exacto de las actuaciones que conforman el expediente administrativo original.

   Ahora bien, observa esta Juzgadora que la parte accionante impugna el expediente administrativo y específicamente los dos (02) Registros de Información de Cargos que constan en el expediente administrativo por “impertinencia procesal”, siendo que la figura de la impertinencia no está referida a ninguna de las razones por las cuales se impugnan las copias certificadas del expediente administrativo, sino a determinar que dicho documento ni guarda relación con los hecho controvertidos y por lo tanto no aportan ningún elemento probatorio que resulte pertinente al fondo del asunto, aunado al hecho que la impertinencia de cualquier medio probatorio debe ser alegada como oposición a las pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil y no como fundamento para impugnar documentales y mas aun cuando la impugnación de copias certificadas del expediente administrativo está dirigida desvirtuar la exactitud y veracidad de las copias del expediente administrativo consignado cuestión ésta que no es la que persigue el querellante alegando la impertinencia del expediente administrativo y de los Registros de Información de Cargos.

   Ahora bien, en lo que respecta a la supuesta falata de cualidad de la funcionaria Yovanka Gonzalez, este Juzgado observa que riela a los folios 237 al 238 del expediente judicial, Gaceta Municipal consignada Nro. 3810-29, de fecha 02/06/2014 mediante la cual se publicó Resolución Nro. 071-2014 a través de la cual se designó en Comisión de Servicio como Directora Encargada de la Dirección de Recursos Humanos a la ciudadana Yovanka D.G., en la cual se establece en su punto segundo que la misma esta facultada para certificar con ajuste a las normas, copias fotostáticas y mecanográficas de los documentos y demás actos administrativos cuyos originales reposen en los archivos de la Dirección a su cargo, razón por la cual resulta evidente y probado en autos que la referida ciudadana esta facultada para certificar la copias del expediente administrativo del hoy querellante, en consecuencia por los razonamientos antes expuestos se le confiere pleno valor probatorio para acreditar las actuaciones antes referidas.

   Determinado lo anterior se tiene que en los Registros de Información de Cargos antes referidos, los cuales fueron debidamente firmados por el ciudadano hoy querellante, señaló entre las funciones que desarrollaba en el ejercicio de su cargo las siguientes:

   • Examen de la cuenta: análisis de la cuenta, análisis de ejecución presupuestaria, análisis de ejecución financiera, análisis de procedimientos operativos, análisis de gestión, análisis de nominas, evaluaciones y compromisos pago a tercero, elaboración de informes, preparación de papeles de trabajo.

   • Coordinar, supervisar, dirigir las actuaciones fiscales en campo.

   • Redactar informe, recopilar información, archivar papeles de Trabajo.

   Asimismo consta a los folios 361 y 439 del expediente administrativo que en los dos Registros de Información de Cargos se señala que la información manejada por el hoy querellante en el ejercicio de su cargo es “información sensible” e “información sensible que solo interesa a las autoridades competentes”, ambas catalogada dentro del rango de información confidencial.

   Igualmente consta en los anexos de la contestación presentada por la parte querellada:

   • Memorando Nro. DCAMD-DCI-115-2012 de fecha 29/10/2012, mediante el cual se comunica al hoy querellante que ha sido designado para que coordine y practique IN SITU, la Actuación de Control Fiscal del Instituto Municipal de Gestion de Riesgos y Administración de Desastre (IMGRAD) –folios 131 al 132 carpeta 1 de anexos-

   • Memorando Nro. DCAMD-DCIA-089-2012 de fecha 24/08/2012, mediante el cual se comunica al hoy querellante que ha sido designado para que practique IN SITU, la Actuación de Control Fiscal Operativa de Adquisición de Bienes y Contratación de Servicios del Instituto Municipal de Deporte y Recreación (IMDERE) – folios 133 al 134 carpeta 1 de anexos-

   • Memorando Nro. DCAMD-DCI-026-2013 de fecha 20/03/2013, mediante el cual se comunica al hoy querellante que ha sido designado para que coordine y practique IN SITU, la Actuación de Control Fiscal del ejercicio fiscal 2011 del Instituto Municipal para la Juventud de Caracas (IMJC), – folios 178 al 179 carpeta 1 de anexos-

   • Memorando Nro. DCAMD-DCIA-012-2014 de fecha 17/02/2014, mediante el cual se comunica al hoy querellante que ha sido designado para que practique IN SITU, la actuación de Control Fiscal Operativa de Adquisición de Bienes y Contratación de Servicios del ejercicio fiscal 2012, del Instituto Municipal de Publicaciones (IMP)–folios 180 al 181 carpeta 1 de anexos-

   • Credencial Nro. DCAMD-023-2012, de fecha 11/04/2012, mediante la cual se designa al ciudadano J.U. para que integre la Comisión de Auditoria para ejecutar la Actuación de Control de Fiscal en el Instituto Municipal de Publicaciones (IMP), del ejercicio fiscal 2011- folio 2, carpeta 3 de anexos-

   • Credencial Nro. DCAMD-061-2013, de fecha 22/08/2012, mediante la cual se designa al ciudadano querellante para que integre la Comisión de Auditoria para ejecutar la Actuación de Control de Fiscal en el Instituto Municipal de Deporte y Recreación (IMDERE), del ejercicio fiscal 2011- folio 32, carpeta 3 de anexos-

   • Credencial Nro. DCAMD-080-2012, de fecha 29/10/2012, mediante la cual se designa al ciudadano J.U. para que integre la Comisión de Auditoria para ejecutar la Actuación de Control de Fiscal en el Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres (IMGRAD), del ejercicio fiscal 2009- folio 114 carpeta 1 de anexos-

   • Credencial Nro. DCAMD-021-2013, de fecha 19/03/2013, mediante la cual se designa al ciudadano querellante para que integre la Comisión de Auditoria para ejecutar la Actuación de Control de Fiscal en el Instituto Municipal para la Juventud de Caracas, del ejercicio fiscal 2011, así como el informe preliminar correspondiente a dicha fiscalización- folio 135 carpeta 1 de anexos-

   • Credencial Nro. DC-DCAMD-015-2014, de fecha 03/02/2014, mediante la cual se acredita al ciudadano J.U. para realizar la Actuación de Control de Fiscal de las operaciones de Adquisición de Bienes y Contratación de Servicios del Instituto Municipal de Publicaciones (IMP), correspondiente al ejercicio fiscal 2012 – folio 177 carpeta 1 de anexos-

   De lo antes señalado resulta claro para quien aquí Juzga que las actividades desarrolladas por el hoy querellante están enmarcadas dentro de lo que se denomina control fiscal propiamente dicho y no dentro de simples actividades administrativas, tan es así que en su propio Registro de Información de Cargo señala como funciones realizadas por él actividades propiamente de inspección y fiscalización, tales como supervisar actuaciones fiscales en campo, recabar y manejar información de los entes que fiscalizaba, la cual según el propio Registro de Información de Cargos era catalogada como información sensible y en consecuencia como confidencial y a través de la cual se verifica el cumplimiento de obligaciones asumidas por los órganos municipales y se realizaban los informes posteriores a los fines de determinar la actuación fiscal del órgano y las posibles acciones fiscales a que hubiere lugar.

   Es evidente para quien aquí Juzga que quedó plenamente demostrado que las funciones ejercidas por el ciudadano hoy querellante en el cargo de Técnico de Auditoria III, se corresponden con las señalas en el acto administrativo de remoción por la Administración Municipal y siendo que además verificó este Tribunal que dichas funciones son actividades propias de inspección y fiscalización de conformidad con las disposiciones constitucionales que permiten inferir que se entiende por actividad fiscalizadora, aunado al hecho de que el ejercicio del cargo que ostentaba el hoy querellante implicaba un alto grado de confidencialidad en virtud de la información manejada por el funcionario en el desarrollo de las actividades propias del cargo que desempeña, debe precisar esta Juzgadora que dicho cargo por las actividades de inspección y fiscalización que ejerce y por el grado de confidencialidad que reviste es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por ende le estaba dado a la Administración Publica Municipal la discrecionalidad de remover al funcionario hoy querellante del cargo que ocupaba, razón por la cual se declara improcedente el alegato planteado por la parte querellante en relación al falso supuesto de hecho y de derecho del acto recurrido. Y así se decide.-

3. De la inmotivación del acto.

   Por otra parte la parte recurrente manifestó que los defectos y omisiones del acto administrativo que se impugna, configuran la nulidad del mismo en razón de la violación de los artículos 9, 10 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Al respecto, este Juzgador considera necesario señalar lo siguiente:

   Los artículos 9, 10 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen:

   .

   Artículo 9ºLos actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

   Artículo 10°Ningún acto administrativo podrá crear sanciones, ni modificar las que hubieran sido establecidas en las leyes, crear impuestos u otras contribuciones de derecho público, salvo dentro de los límites determinados por la Ley.

   Artículo 18.- Todo acto administrativo deberá contener:

   (…)

   5.- Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas, y de los fundamentos legales pertinentes;

   (…)

   En este orden de ideas esta Juzgadora evidencia que en la revisión del vicio anteriormente decidido a los fines de determinar que el acto administrativo recurrido no estaba incurso en los vicios del falso supuesto de hecho y de derecho, se transcribieron extractos del acto administrativo de remoción en los que se evidencia justamente los motivos de hecho y de derecho en los cuales la Administración fundamento su decisión, demostrándose además que dicha motivación estaba ajustada a derecho y a la realidad de los hechos, razón por la cual quien aquí juzga desecha los alegatos formulados por el recurrente en cuanto a la inmotivación del acto. Así se decide.-

4. De la violación al debido proceso y el derecho a la defensa.

   Denunció la parte querellante dicha violación por cuanto el cargo que ocupaba no era de libre nombramiento y remoción y en consecuencia se debió abrir un procedimiento administrativo donde el funcionario tenga acceso al expediente y con ello pueda ejercer su derecho a la defensa.

   Por su parte la parte querellada negó la violación a dichos derechos ya que para el momento de la remoción del querellante el mismo ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, tal y como se desprende de las documentales contentivas de los trabajos realizados por el accionante, es por lo que la máxima autoridad del Órgano del Control Fiscal podía discrecionalmente separarlo del cargo que ejercía, para lo cual no se requería tramitar procedimiento previo alguno para proceder a su separación del cargo.

   Al respecto debe precisar esta Juzgadora que una vez determinado que el cargo que ejercía el hoy querellante es un cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, no resulta conducente ni legal iniciar un procedimiento administrativo al hoy querellante, toda vez que dicho procedimiento que tiene carácter sancionatorio sólo puede ser instruido a funcionarios de carrera.

   Asi las cosas, a los fines de terminar la relación funcionarial con la parte actora, la Administración Pública no debía aperturar procedimiento administrativo alguno, toda vez que la remoción es una institución legalmente establecida a los fines de terminar la relación funcionarial con un funcionario público que ocupe un cargo de confianza, la cual es potestativa y discrecional del jerarca, y no requiere otra condición alguna si no la de que el funcionario ejerza efectivamente un cargo de confianza, tal y como ocurre en el caso de autos, razón por la cual no era procedente iniciar un procedimiento administrativo a los fines de terminar la relación funcionarial con el ciudadano accionante, por lo que no se configura violación alguna del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa, en consecuencia, este Juzgado declara improcedente el alegato esgrimido por la parte querellante. Y así se decide.-

5. De la falta de gestiones reubicatorias.

   La parte actora manifestó que la Administración Municipal al dictar los actos de remoción y retiro nunca trató de hacer las gestiones reubicatorias, lo cual es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en consecuencia todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.

   En este punto la representación judicial de la parte querellada explanó que de la revisión del expediente administrativo no se evidenció que el hoy querellante hubiese ocupado cargos de carrera, así como tampoco existen registros originales de antecedentes de servicio.

   Observa ésta Juzgadora, con respecto a dicho alegato presentado por la parte accionante, que resulta en principio contradictorio a lo que constituyó su petición principal relativa a que se le reincorporara en virtud que el cargo ejercido por él era a su decir de carrera y no de confianza, por lo que resulta algo incongruente alegar por un lado dicho argumento y por el otro aducir que después del acto de remoción debían realizarse las gestiones reubicatorias y luego proceder al acto de retiro, por lo que éste ultimo resulta viciado, infiriendo así que si bien el acto administrativo de remoción resultaré válido el acto de retiro esta viciado por no haberse realizados las gestiones reubicatorias.

   Sin embargo, a los fines de pronunciarse sobre dicho alegato, tomándose éste en el sentido de un pedimento subsidiaria al caso que no se declara la nulidad del acto recurrido, tal y como sucedió, observa esta Jugadora que la parte actora no señala ni especifica cual fue el cargo de carrera ocupado por él, a los fines que se le otorgue el mes de disponibilidad correspondiente, sino que de manera genérica se limita a manifestar que no se realizaron las gestiones reubicatorias, sin probar que efectivamente ejerció antes del cargo de Técnico de Auditoria III, un cargo de carrera; por éstas razones resulta forzoso para éste Juzgado desestimar la solicitud realizada por la parte accionante. Así se decide.-

6. De la violación del derecho a la justicia y a la seguridad social.

   Solicitó la parte actora que se ordene al Contralor Interventor del Municipio Libertador del Distrito Capital que cumpla con lo acordado el día 14/02/2014, mediante Circular Interna Nro. 0006 de fecha 10/02/2014, donde se comprometió a que las personas que tuvieran mas de 15 años ininterrumpidos de servicio y 45 años de edad, se le daría el beneficio de jubilación especial, ya que cumple con los requisitos para que se otorgue dicha jubilación. Al respecto la parte querellada arguyó que dicha comunicación se divulgó con el fin de conocer el impacto que se tendría en cuanto a la supresión de cargos de los funcionarios que desearan jubilarse, ya que se trata de jubilaciones especiales cuya potestad de tramitarlas previo análisis de las necesidades de la Contraloría le esta dada a la máxima autoridad, siempre velando por garantizar un organismo apto para cumplir con sus objetivos y funciones.

   Al respecto este Juzgado, considera importante traer a colación criterio reciente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 14 de febrero de 2014, Expediente Nro. AP42-R-2012-000125, la cual es del tenor siguiente:

   (…)

   Al respecto, debe indicarse que el beneficio solicitado por el querellante, concernía a una jubilación especial, y no a una jubilación obligatoria, por lo que siendo ello así, no estaba obligada la Administración a otorgarle el beneficio ni a mantenerlo activo en el organismo por cuanto no se estaba frente a un funcionario subsumido en los requisitos legales para ser acreedor de una jubilación, sino que lo pretendido estaba igualmente sometido a la gracia y discrecionalidad de la Administración, motivo por el cual al no ser imperativo para el organismo acordar el beneficio, resulta improcedente la pretensión subsidiaria. Así se declara

   (Negrillas de este Tribunal).

   De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que la jubilación de carácter especial, es una jubilación que no reviste carácter obligatorio para la Administración por cuanto es otorgada de manera excepcional por circunstancias especiales y la cual la Administración Pública otorga de manera discrecional, es decir, que puede otorgarlas o no por las consideraciones que la misma estime sin necesidad de motivación alguna que justifique su decisión, no tratándose de la Jubilación Reglamentaria que estatuye la Ley, la cual una vez cumplido los requisitos la Administración Pública está en la obligación de otorgarla antes de proceder a terminar la relación funcionarial.

   En este sentido, si en el caso de autos la Administración Municipal procedió a remover al funcionario sin otorgarle el beneficio de jubilación especial, es porque en su potestad discrecional de otorgar dichos beneficios resolvió no otorgar el mismo, y procedió de manera legal a remover al funcionario, caso contrario que se tratare de que el querellante cumpliera con los requisitos de la jubilación reglamentaria la cual está la Administración en la obligación de otorgarla, sin embargo no es ese escenario el que ocurre en el caso de autos, razón por la cual este Juzgado desecha el argumento presentado por la parte querellada relativo a la violación del derecho a la justicia y a la seguridad social.Y así se decide.-

   En virtud de los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado declara SIN LUGAR la querella interpuesta. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta por el ciudadano J.U., portador de la cédula de identidad Nº V-3.651.656, representado judicialmente por el abogado M.d.J.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 41.605., contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL

   Publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (02) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   LA JUEZ,

   M.E.C.G.

   LA SECRETARIA ACC,

   JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA

   En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post-meridiem (2:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA ACC,

   JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA

   EXP. 14-3649