Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 22 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución22 de Octubre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAlejandro José Perillo Silva
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta

La Asunción, 22 de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-004693

ASUNTO : OP01-R-2014-000326

PONENTE: A.J.P.S.

IMPUTADA: ciudadana (identidad omitida) (adolescente iuris)

DEFENSOR PRIVADO: abogado J.A.M.S.

FISCALA: abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima (7ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente (actual)

PROCEDENCIA: Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta

DELITOS: Robo Agravado, Privación Ilegítima de Libertad y Agavillamiento

MOTIVO: Apelación contra auto

DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma dispositivo recurrido

Atañe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en virtud del recurso de apelación interpuesto por abogado J.A.M.S., defensor privado de la ciudadana (identidad omitida), en contra del dispositivo que declaró sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa, contenido en la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta (ordinario), de fecha 04 de septiembre de 2014.

ANTECEDENTES

Según Listado de Distribución de fecha 14 de octubre de 2014, llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, al abogado A.J.P.S., tal como consta en el folio 35.

En fecha 15 de octubre de 2014, esta Superioridad dictó auto (f. 36), por medio del cual acuerda darle entrada a la presente causa, así:

‘…Por recibido, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, asunto signado con el Nº OP01-R-2014-000326, emanado del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 2729-14, de fecha diez (10) de octubre de dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el abogado J.A.M.S., en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N°35.859, fundado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2014-004693, seguido en contra de la imputada (identidad omitida), por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 “ejusdem” y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 “ibídem”; contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha cuatro (4) de septiembre del año dos mil catorce (2014). En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del presente asunto al Juez Ponente A.J.P.S.. Cúmplase…’

Por auto de fecha 16 de octubre de 2014, esta Corte de Apelaciones admite el presente recurso de apelación (f. 37), en los términos que siguen:

‘…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2014-000326, interpuesto por el Abogado J.A.M.S., en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N°35.859, fundado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Tercero de este Circuito Judicial Penal, en fecha cuatro (4) de septiembre del año dos mil catorce (2014), en la cual se declaró sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de la Orden de Aprehensión, en la Causa Principal Nº OP01-P-2014-004693, seguida en contra de la imputada (identidad omitida), por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 “ejusdem” y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 “ibídem”. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, en cuanto al punto antes referido, a tenor de lo prescrito en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…’

De modo que, esta Sala, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el presente Asunto Nº OP01-R-2014-000326, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE:

En escrito que riela del folio 01 al folio 16, explaya el abogado J.A.M.S., procediendo como defensor privado de la ciudadana (identidad omitida) (adolescente iuris), lo siguiente:

‘…Yo, J.A.M.S., Venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad N° V. 8.395.479, e inscrito en el Inpre-Abogado bajo el N° 35.859, con domicilio procesal en la Calle San Rafael, Edificio Lberty Express, Planta Alta, única Oficina, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., nacida en fecha 25-04-1996, de 18 años de edad, estado civil soltera, Residenciada en la Calle Charaima, Casa S/N, de color azul, cerca del campo de Softbol, Porlamar, Sector Conejeros, Municipio M.d.E.N.E., titular d e.C.d.I. N° ……, actualmente privada de su libertad; tal y como consta del presente expediente, el cual se encuentra signado con el N°OP01-D-2014-000404; ante usted con el debido respeto ocurro para interponer formal Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 04-09-2014, lo cual hago fundamentado en lo siguiente:

CAPÍTULO I

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

El presente recurso tiene su fundamento legal en lo establecido en el Artículo 439 del Código Orgásmico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en el numeral 5° del Artículo en cuestión, a saber:

…5°. “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

Todo ello en atención a lo dispuesto en los Artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Artículos 72, 157, 174, 175 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso, Garantía Orgánica del Juez Natural, validez de los actos del proceso realizados por un juez incompetente por la materia, Obligación de Fundamentar los Autos, Principio de Nulidad y Nulidad Absoluta, las cuales, valga señalar, no expresan en forma alguna, la prohibición de apelación a la decisión de esa incidencia. Así como en atención a lo pautado en el Artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, quien destaca de manera expresa y directa que: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”.

Ahora bien, como quiera que la decisión (Auto) de declarar sin lugar la Nulidad Absoluta solicitada por la defensa; y la de decretar la validez de los actos impugnados por la defensa y acordar mantener la privación judicial preventiva de libertad en contra de mi defendida (identidad omitida), y la cual se impugna por medio de la presente, es evidentemente desfavorable para la misma y le causa una gravamen irreparable, ya que se le da validez a unos actos que fueron dictado por un juez incompetente, con lo cual se le violentó la garantía del Juez Natural, motivo por el cual, esta defensa ha considerado oportuno invocar en el presente escrito de apelación, entre otros, el contenido del numeral 5° del citado Artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, que en concordancia con lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San J.d.C.R. y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), consagran el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contrarias.

CAPÍTULO II

DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE CONTROL

En fecha Cuatro (04) de Septiembre de 2.014, el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó auto mediante el cual declaró sin lugar nulidad absoluta de la orden de aprehensión N° 032-14, decretada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 23 de mayo de 2014, así como de la audiencia de presentación de imputado celebrada en la presente causa en fecha 29-07-2014, donde se decretara la privación judicial preventiva de libertad de (identidad omitida), y demás actos que realizaron con ocasión a los mismos, declarando la validez de dichos actos ya acordando mantener la medida de privación judicial de libertad de dicha ciudadana, lo cual hizo en los siguientes términos:

…OMISSIS…

La decisión anteriormente trascrita, constituye la única razón que motiva el presente recurso de apelación, pues si bien es cierto, que esta es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respetamos como tal, no es menos cierto que la misma no es compartida por la parte que aquí recurre, ya que además de agraviar a la parte que represento privándola erradamente entre otras cosas, de su sagrado derecho al debido proceso, al derecho del Juez Natural, a la tutela judicial efectiva, validez de los actos procesales; ya que quien aquí recurre considera que la misma no se encuentra ajustada a derecho por cuanto fue decretada en detrimento y violación de lo contemplado en los artículos 26, y 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Artículo 535 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los Artículos 72, 157, 174, y 175, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, Garantía del Juez Natural y el Debido Proceso, validez de los actos procesales, Obligación de Fundamentar los Autos, principio de nulidad y nulidad absoluta.

CAPÍTULO III

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO AQUÍ RECURRIDO

En primer lugar, denuncia quien aquí recurre, que Auto dictado por este Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 04 de Septiembre de 2.014, mediante la cual declarara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la orden de aprehensión N° 032-14, decretada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 23 de mayo de 2014, así como de la audiencia de presentación de imputado celebrada en la presente causa en fecha 29-07-2014, donde se decretara la privación judicial preventiva de libertad de (identidad omitida), y demás actos que realizaron con ocasión a los mismos, solicitada por la defensa en escrito interpuesto en fecha 12-08-2014, es una decisión infundada e inmotivada, y no ajustada a derecho y por consiguiente violatoria de los dispuesto en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra que “las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad....”, Ahora bien, si analizamos el contenido de dicho auto el Tribunal se puede observar que el mismo es infundado y no se encuentra ajustada a derecho en razón de lo siguientes:

La defensa en el escrito interpuesto indicó, señalo y argumento lo siguiente:

…DE LA NULIDAD ABOSLUTA DE LOS ACTOS DICTADOS Y CELEBRADOS POR EL TRIBUNAL TERCERO EN FUNCIONMES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

Ciudadana Jueza, ésta defensa como resultado del análisis a que ha realizado, a la Orden de Aprehensión N| 032-14, decretada por este Tribunal de Control en fecha 23 de Mayo de 2014, en contra de mi defendida (identidad omitida), así como de la Audiencia de presentación de imputado celebrada en la presente causa en fecha 29-07-2014, donde se decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendida, hemos determinado que dichos actos adolece de una serie de vicios de inconstitucionalidad y que los hacen nulos de Nulidad Absoluta desde todo punto de vista, puesto que es evidente que en el presente caso, dichos actos han sido dictados y celebrados con violación a la garantía orgánica del Juez Natural, lo que hace inconstitucionales los mismo.

En primer lugar por la incomparecencia del Tribunal para conocer del presente asunto, y en segundo lugar, por la inimputabilidad en razón de la edad de la imputada.

Antes de abordar todo lo concerniente a los alegatos, por los cuales considera ésta defensa que la acusación interpuesta por el Ministerio público es nula, nos permitimos citar y traer a colación el criterio que con carácter vinculante estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre las características, presupuestos y relevancia de la Nulidad Absoluta en el p.p. venezolano, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en sentencia N°1228, Exp. N° 16-06-2005, de fecha 16-06-2005, mediante la cual estableció al respecto lo siguiente:

…Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijr criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el p.p..

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplida.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad…

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundi procesal, debido a que mediante ella se establece lo revelante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto.

Así, se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite- única manera de concebir el fundamento del acto-estos es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad…

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad…

Partiendo y apoyándonos en la sentencia de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, anteriormente citada, esta defensa se permite afirmar con bastante contundencia, que la Orden de Aprehensión N°032-14, decretada por este Tribunal de Control en fecha 23 de Mayo de 2014, en contra de mi defendida (identidad omitida), así como de la Audiencia de presentación de imputado celebrada en la presente causa en fecha 29-07-2014, donde se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendida, es nula de nulidad absoluta, por cuanto considera que fue violentado la garantía del juez Natural, violación de garantía esta que conllevan a establecer la violación directa del Principio Rector del Debido Proceso, es decir, que no se respetó previamente para el cumplimiento, elaboración y celebración de los precitados actos, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución y la Ley, ya que los mismo fueron dictados por un juez incompetente.

En base a todo lo precedente expuesto, tomando en consideración que durante la etapa investigativa del presente proceso fue infrigida, inobservada y desconocida la garantía del Juez Natural, la cual forma parte del debido proceso; esta defensa concluye que no se puede consentir bajo ningún aspecto la violación de dicha garantía, consagrad en el artículo 49 ordinal 4° de la Constitución Nacional, y artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia de ello consentir que se viole el principio rector del debido proceso, todo lo cual conlleva a que forzosamente este Tribunal de Control declare la nulidad absoluta de la Orden de Aprehensión N°032-14, decretada por este Tribunal de Control en fecha 23 de Mayo de 2014, en contra de mi defendida (identidad omitida). Así como de la Audiencia de presentación de imputado celebrada en la presente causa en fecha 29-07-2014, donde se decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendida, decretando como consecuencia de ello la libertad de mi defendida, por haberse violentado la garantía de orden Constitucional de la imputada del presente proceso anteriormente enunciado, de conformidad con lo pautado en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia de ello decline la competencia en los Tribunales de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, y reponga la causa al estado que dichos tribunales se pronuncien sobre la solicitud de orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público en contra de mi defendida.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICTUD DE NULIDAD ABSOLUTA FUNDADA EN LA VIOLACIÓN DE LA GARANTIA DEL JUEZ NATURAL Y POR ENDE EN LA INCOMPETENCIA MANIFIESTA DEL TRIBUNALO PARA DICTAR Y CELEBRAR DICHOS ACTOS

El Código Orgánico Procesal Penal, regula la nulidad absoluta a través del contenido de los artículos 174 y 175, los cuales al respecto consagran lo siguiente:

Artículo 174.- “Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en éste Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella…”

Artículo 175.- Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas que esta Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…” (subrayado y negritas de la defensa)

Tal y como lo dispone el Ordinal 4° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en ésta Constitución y en la ley…

(subrayado de la defensa)

Por su parte la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.), en su Parte 1, referida a los Deberes de Los Estados y Derechos Protegidos, consagra en su artículo 1 “Obligación de Respetar los Derechos:

1°.- Los estados partes en esta Convención ese comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social…”

Y establece en su artículo 8. “Garantías Judiciales:

1°.-Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra índole…”

Las normas anteriormente citadas regulan todo lo concerniente a la garantía del juez natural y por ende del tribunal competente para enjuiciar a un ciudadano en la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien Ciudadano juez, en virtud de que mi defendida (identidad omitida), están siendo juzgada por una serie de actos supuestamente cometidos por su persona y tomando en cuenta que mi defendida a penas cumplió los 18 años de edad en fecha 25 de Abril de 2014, tal y como se puede evidenciar de Partida o Acta de Nacimiento, que en copia certificada agrego a presente escrito constante de Un (1) folios útil, y por cuanto se hace necesario, a los fines de salvaguardar sus derechos y garantías constitucionales, en especial la del Juez Natural y por ende del debido proceso consagrados en el Artículo 49 de la Constitución Nacional, determinar cuál es el Tribunal competente para conocer o seguir conociendo de la presente causa, pasamos a continuación a establecer lo siguientes:

En este sentido tenemos, que nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha sido claro y preciso en establecer cual es la forma determinar la competencia de un Tribunal para el conocimiento de un hecho punible en concreto, tal y como se evidencia de la sentencia N°022, de la Sala de Casación Penal del Tribunal de la República, de fecha 30/01/03, la cual señala lo siguientes:

En este sentido, tenemos, que nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha sido claro y preciso en establecer cuál es la forma determinar la competencia de un Tribunal para el conocimiento de un hecho punible en concreto, tal y como se evidencia de la sentencia N°022, de la Sala de Casación Penal del Tribunal de la República, de fecha 30/01/03, la cual señala lo siguiente:

La competencia de un tribunal para el conocimiento de un hecho punible viene dada en primer lugar y como regla general, por el territorio, es decir, por el forum delicti comisi,…

En este orden de ideas, tenemos que el Artículo 55 del Código Orgánico Procesal Penal, es el encargado de precisar la clasificación de la jurisdicción desde punto de vista penal, estableciendo que la “Jurisdicción penal es ordinaria o especial”.

ARTÍCULO 55: Jurisdicción penal. La jurisdicción penal es ordinaria especial.

Por su parte el artículo 72 de la Ley Adjetiva Penal, establece las consecuencias jurídicos procesales de los actos realizados ante un Tribunal incompetente por la materia, de la siguiente manera:

ARTICULO 72: VALIDEZ: “los actos procesales efectuados ante un Tribunal incompetente en razón de la materia serán nulos, salvo aquellos que no pueden ser repetidos…”

De igual forma el Artículo 76, ejusdem, establece y regula de manera taxativa y directa, a que juez corresponde la competencia cuando en un hecho punible aparezca como participe un menor de edad, con lo cual el legislador resuelve de manera directa cualquier conflicto de competencia que se pudiera presentar cuando se den dichas circunstancias.

ARTICULO 79: Minoridad. Cuando en la comisión de un hecho punible aparezca que alguno de los particulares es inimputable por ser menor de edad, la competencia para conocer respecto de éste, corresponderá a los jueces o juezas que señale la legislación especial; el juez o jueza que así lo decida ordenará la remisión de las actuaciones que correspondan al tribunal competente.

Por su lado, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, define en su Artículo 526, lo que es el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente, cuando preceptúa que “es el conjunto de órganos y entidades que se encargan del establecimiento de la responsabilidad del adolescente por los hechos punibles en los cuales incurran, así como la aplicación y control de las sanciones correspondientes”; y en razón de ello, establece en su Artículo 530, que para determinar la responsabilidad de uno o más adolescentes en un hecho punible la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en ésta Ley, todo lo cual nos enseña, que se trata de una jurisdicción penal pero especial, cuya competencia la tiene asignada por esta misma Ley a un Tribunal especializado, tal y como lo consagra el Artículo 546, ejusdem, cuando establece que “el p.p. de adolescentes es oral, reservado, rápido, contradictorio y ante un tribunal especializado”.

Dicho lo anteriormente expuesto, cabe entonces señalar que este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, es incompetente para conocer o seguir conociendo de la presente causa, pues, tal y como se desprende de las actas de la investigación y demás actas que conforman el presente expediente, que mi defendida no puede ser juzgada por los Tribunales de la Jurisdicción Ordinaria Penal, ya que al haber cumplido los 18 años de edad en fecha 25 de Abril de 2014, al haberse realizado una denuncia sobre unos hechos ocurridos en fecha 03-04-2014, tal y como se precisa del contenido de la denuncias interpuesta, así como de de los de investigación que cursa a los autos del presente expediente, lo que demuestra, que dichos hechos ocurrieron antes de que mi defendida cumpliera los 18 años de edad, circunstancia ésta que impide desde el punto de vista constitucional y legal que mi defendida pueda ser enjuiciada por los Tribunales de la jurisdicción ordinaria tal y como se le pretende hacer, lo que a su vez constituye una violación flagrante de la garantía del Juez Natural consagrada en el artículo 49 Ordinal 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de desarrollada en el Artículo 7 del Código Orgánico procesal Penal, siendo que en el presente caso los jueces competentes para conocer del mismo solo los que integran el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes.

En este orden de ideas, se obligatorio para esta defensa traer a colación la sentencia N°271, de fecha 22 de Julio del 2.003, dictada por la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, mediante la cual, en un asunto similar al aquí planteado, se estableció lo siguientes:

…La Garantía Judicial de ser Juzgado por el juez Natural está consagrada en el numeral 4 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana de derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.), y en el Artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

… Por consiguiente todos los ciudadanos tienen el derecho de ser juzgado por sus jueces naturales, mediante la observancia de la competencia del órgano jurisdiccional o administrativo, facultado para resolver la controversia planteada

Ahora bien, siendo que la competencia es materia de orden público, que no puede ser relajada por las partes ni mucho menos por los operadores de justicia, cuya incompetencia debe ser decretada de oficio cuando el juez la determine en razón de la jurisdicción para dirimir un asunto sometido a su consideración , y siendo que en el caso subjudice aparece claramente determinada que la competencia para conocer le corresponde a los Tribunales especializados en la jurisdicción de Responsabilidad Penal del Adolescentes, considera esta defensa que lo procedente y ajustado a derecho en este caso es que este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta proceda a declarar de inmediato la incompetencia en razón de todo lo anteriormente expuesto, y como consecuencia de ello decline la competencia en los Tribunales de las jurisdicción Especializada en Materia de Responsabilidad Penal de Adolescente de éste mismo Estado, ello en atención al contenido del Artículo 79 en armonía con el Artículo 80, ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, declarando como consecuencia de ello la Nulidad Absoluta de la Orden de Aprehensión N°032-14, decretada por este Tribunal de Control en fecha 23 de Mayo de 2014, en contra de mi defendida (identidad omitida), así como de la Audiencia de presentación de imputado celebrada en la presente causa en fecha 29-07-2014, donde se decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido, por haber sido dictada y celebrada por un juez incompetente, lo cual es violatorio de la garantía contenido en el artículo 49 ordinal 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a su vez de la garantía constitucional del debido proceso, consagrada en el artículo 49 de nuestra Ley suprema, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y que como consecuencia de ello se decrete la libertad de mi defendida..”

Ante tal solicitud de nulidad absoluta, el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, procedió a resolver en cuanto al planteamiento de la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, pronunciando tan sólo señaló los siguiente “… de la revisión de las actuaciones se evidencia que en la celebración de la audiencia de presentación en la presente causa celebrada en fecha 29-07-2014, la ciudadana (identidad omitida), a preguntas de la Secretaría de Sala y de la Jueza de este Tribunal afirmó ser mayor de edad, ni lo alego así su defensa ni la representante del Ministerio Público, en la misma se resguardaron sus derechos constitucionales y se le garantizó todos sus derechos y garantías constitucionales, es tan así que estuvo asistida en todo momento por su defensora en ese momento, la misma tuvo acceso a las actuaciones y en ningún momento alego ningún tipo de recurso, ni alego que la misma fuera adolescente para el momento en que se sucedieron los hechos investigados, y vista la copia certificada de la partida de nacimiento de la misma consignada por su actual defensa es por lo que Tribunal en base a los artículos antes relacionados, considera que las presentes actuaciones son perfectamente válidas ya que reúnen los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma adjetiva penal vigente, así como la norma especial la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes vigente en virtud de lo cual considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA NULIDAD TANTO DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN COMO DE LAS PRESNTES ACTUACIONES alegada y solicitada por la actual defensa de la ciudadana (identidad omitida), Y SE MANTIENEN LA MEDIDA QUE FUE DECRETADA E IMPUESTA A LA MISMA EN FECHA 29-07-2014, en virtud de considerar este Tribunal en base a los razonamiento y fundamentos esgrimidos que las mismas reúnen los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma adjetiva penal vigente, así como la norma especial la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes vigente. Todo de Conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal vigente…”, sin tomar en cuenta ni a.p.n.n. de los alegatos realizados por la defensa para solicitar la nulidad de los actos impugnados, es decir, no analizó que efectos jurídicos producía dentro del proceso el hecho de que tanto la Orden de Aprehensión N°032-14, decretada por este Tribunal de Control en fecha 23 de Mayo de 2014, en contra de mi defendida (identidad omitida), como de la Audiencia de presentación de imputado celebrada en la presente causa en fecha 29-047-2014, donde se decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendida, habían sido actos realizados y dictados con violación a la garantía del juez natural, es decir, por un juez incompetente por la materia, lo cual causaba la nulidad de los mismos, a menos de que se tratara de actos que no pudieran ser repetidos, lo cual no sucede en el presente caso, ya que dichos actos si podían ser repetidos, lo cual obligaba al tribunal de haber tomado en consideración dichos argumentos a declarar la nulidad absoluta de los mismos y como consecuencia de ello la libertad plena de mi defendida, lo cual constituye el vicio de inmotivación al no tomar en consideración lo alegado por la defensa, lo cual nos lleva a la violación de la tutela judicial efectiva; observa la defensa que la Juez de control procedió a declarar sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa, sin explicar para nada las razones o fundamentos de hecho y de derecho que tuvo el Tribunal para declarar sin lugar la solicitud de nulidad Absoluta realizada por la defensa al respecto, omitiendo y silenciado su pronunciamiento con respecto que los actos impugnados para que tengan validez en primer lugar deben ser dictados por un juez competente por la materia , es decir, por el juez natural de mi representada que para el momento de suceder los hechos la misma era adolescente y quien podía dictar en esta caso dichos actos era el Juez Especializado de Responsabilidad Penal del Adolescente, y no el Juez Ordinario Penal como sucedió en el presente caso.

Evidentemente que con este auto, el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal, ha omitido que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a entender el porqué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente; la motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobarse que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad, tal y como se puede afirmar del caso en comento, que el auto que aquí se impugna es producto de la arbitrariedad del juzgador por cuanto procedió a declarar sin lugar una solicitud de nulidad absoluta sin establecer el porqué de lo resuelto.

Si analizamos detenidamente la decisión aquí impugnada por la defensa, y hacemos una comparación para verificar si la misma se pronuncia y decide con respecto a los alegatos de nulidad absoluta esgrimidos por la defensa en su solicitud, podemos inferir diáfanamente que si el Tribunal de Control hubiese analizado dichos argumentos y corroborados los mismo con las actuaciones cursantes a los autos del expediente, la decisión hubiese sido otra, es decir hubiese decretado tanto la Nulidad Absoluta tanto de la Orden de Aprehensión N° 032-14, decretada por este Tribunal recontrol en fecha 23 de Mayo de 2014, en contra de mi defendida (identidad omitida), como de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendida, decretada en la Audiencia de presentación de imputado celebrada en la presente causa en fecha 29-07-2014, y como consecuencia de ello su libertad plena.

CAPÍTULO IV

DE LA INOBSERVANCIA DE NORMAS POR PARTE DE LA RECURRDIA

La recurrida al declarar sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa, proceder a declarar la validez de los actos impugnado por la define, incurrió en violación de la Ley por inobservancia de la garantía del juez Natural consagrada en el artículo 49 Ordinal 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con ello en inobservancia de la norma contenida en el articulo 72 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula la validez de los actos procesales realizados por un juez incompetente, y con ello produjo la violación de la garantía del Debido Proceso contenida en el artículo 49 de la N.C..

No puede el Tribunal de control, de ninguna manera justificar su pronunciamiento para hacer tal declaratoria, en el hecho cierto de que mi defendida para el momento de la presentación se identificó como de 18 años de edad, cuando para la fecha de su presentación al tribunal ya mi defendida había cumplido los 18 años de edad, ya que la misma había cumplido sus 18 años de edad en fecha 25-04-20144, tal y como se puede evidenciar de la Copia Certificada de la Partida o Acta de Nacimiento, que agregara la defensa al escrito de solicitud de nulidad; hay que tener claro, que no es mi defendida ni la defensa la que hacer inducir en error al Tribunal de Control para que decrete la Orden de Aprehensión N° 032-14, decretada por este Tribunal de Control en fecha 23 de Mayo de 2014, en contra de mi defendida (identidad omitida), como de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendida, decretada en la Audiencia de presentación de imputado celebrada en la presente causa en fecha 29-07-2014; sino que el propio Ministerio Público que al no percatarse de la edad que tenía mi defendida para el día en que sucedieron los hechos, le solicitó a dicho tribunal la orden de aprehensión y éste a su vez se la acoró, siendo este Tribunal incompetente por no ser su juez natural.

Ahora bien, siendo que mi defendida para el día en que ocurrieron los hechos, es decir, 02-04-2014, todavía no había cumplido los 18 años de edad, la Juez Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, no era competente para decretar la aprehensión de mi defendida y mucho menos para decretar su privación judicial de liberta, como lo hizo, ya que eso era una atribución y competencia exclusiva de los jueces de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, conforme al procedimiento establecido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ello que al decretar sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa y darle validez a los actos impugnados incurrió en inobservancia de la Garantía orgánica del Juez Natural contenida en el artículo 49 Ordinal 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual se le violenta esta derecho fundamental de mi representada dentro del proceso.

Incurre la recurrida adicionalmente violación de la Ley, por inobservancia de la norma contenida en el artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando declara la validez tanto de Orden de Aprehensión N° 032-14, decretada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado nueva Esparta, en fecha 23 de Mayo de 2014, en contra de mi defendida (identidad omitida), como de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendida, decretada en la Audiencia de presentación de imputado celebrada en la presente causa en fecha 29-07-2014, sin percatarse para nada que dicha norma jurídica establecía que “los actos procesales efectuados ante un Tribunal Incompetente en razón de la materia será nulo, salvo aquello que no puedan ser repetidos”; lo cual obligaba a dicho Tribunal a declarar la nulidad de los actos impugnados, si se declarara incompetente por la materia, como lo sucedió en el presente caso y no lo hizo, y más aún cuando los actos impugnados por la defensa no son actos irrepetibles, por cuanto pueden volverse a repetir, en este caso por el tribunal competente, motivo por el cual esta defensa considera que la recurrida incurre en inobservancia del contenido del artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo denuncio.

CAPITULO V

DE LA ERRONEA APLICACIÓN DE NORMAS POR PARTE DE LA RECURRIDA

La recurrida cuando declarar sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa, y proceder a declarar la valides de los actos impugnados por la defensa, incurrió en violación de la Ley por errónea aplicación del contenido de la norma jurídica contenida en el artículo 535 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando declara la validez tanto de la Orden de Aprehensión N°032-14, decretada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 23 de Mayo de 2014, en contra de mi defendida (identidad omitida), como de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendida, decretada en la Audiencia de presentación de imputado celebrada en la presente causa en fecha 29-07-2014, invocando para ello el contenido del artículo 535 de la Ley orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, incurriendo en errónea aplicación de dicha norma jurídica ya que la misma establece en su último aparta lo siguiente: “Las actuaciones que se remitan en razón de la incompetencia tanto en la jurisdicción penal de la adolescencia como en la de adultos, serán válidas para su utilización en cada uno de los procesos, siempre que no hayan resultado violados derechos fundamentales”, es evidente que la recurrida aplicó erróneamente dicha norma jurídica, cuando declara la validez de los actos impugnados por la defensa, sin tomar en cuenta que la validez de que habla el legislador, está condicionada a que los actos realizados por un juez incompetente no hayan violados derechos fundamentales de las personas, y como se dijo antes, en el presente caso en los actos impugnados por la defensa resultó violado el derecho fundamental de la adolescente (identidad omitida), del su juez natural, derecho este consagrado en el artículo 49 Ordinal 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivos y razones por las cuales esta defensa denuncia en este acto que la recurrida incurrió en violación de la Ley, por errónea aplicación del contenido de la norma jurídica contenida en el articulo 535 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al no aplicar correctamente dicha norma jurídica.

DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA

Vistos los argumentos anteriormente esgrimidos por la defensa y debido al gravamen irreparable que esta decisión cuada en la parte que represento, das las circunstancias en las que fue dictada, las cuales son totalmente violatorias de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, solicito respetuosamente en primer término se sirvan decretar la Nulidad del auto aquí impugnado, procedan a analizar los argumentos esgrimidos por ésta defensa para solicitar la Nulidad Absoluta de la Orden de Aprehensión N°032-14, decretada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 23 de Mayo de 2014, en contra de mi defendida (identidad omitida), como de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendida, decretada en la Audiencia de presentación de imputado celebrada en la presente causa en fecha 29-07-2014, así como de todas y cada una de las actuaciones que se derivaron de dichos írritos actos, y dicten una decisión propia al respecto, decretando la Nulidad Absoluta de conformidad con lo pautado en los artículos 174, 175 y 179 de la Ley Adjetiva Penal, de los actos impugnados por esta defensa, así como de los actos subsiguientes que se derivaron de ellos, por haber incurrido en violación de lo contemplado en los artículos 26 y 49 Ordinal 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de lo establecido en los Artículos 7, 72 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran el derecho a ser juzgado por su juez natural, el Debido Proceso, validez de los actos procesales realizados por un juez incompetente por la materia, y Obligación de Fundamentar los Autos, decretando como consecuencia la libertad plena de mi defendida, y manteniendo la declinatoria de competencia para que se realicen ante su juez natural los actos impugnados.

CAPÍTULO VI

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS

A los fines de dar por demostrado los dichos y afirmaciones esgrimidos por esta defensa en el presente escrito de apelación, ofrece los siguientes medios de pruebas:

  1. - Copias Certificadas de todas y cada de las actuaciones que conforman el presente expediente, para lo cual solicito a este Tribunal se sirva expedir y acompañar a la presente incidencia de apelación las referidas copias certificadas.

    La necesidad, utilidad y pertinencia de los medios de pruebas aquí ofrecidos radica en el hecho cierto de que las mismas guardan una estrecha relación con los hechos investigados, al extremo de que en estas se encuentran contenidas y corroboradas todas las afirmaciones esgrimidas por esta defensa en el presente escrito de apelación, por otra partes la presentes pruebas permitirán a esta defensa demostrar de una manera clara y precisa, todas y cada uno de los argumentos y defensas aquí alegados.

    CAPÍTULO VII

    DEL PETITORIO

    Por todos y cada uno de los razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuestos, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita en Primer lugar, que sea decretada la Nulidad del auto aquí impugnado, procedan a analizar los argumentos esgrimidos por ésta defensa para solicitar la Nulidad Absoluta de la Orden de Aprehensión N° 032, decretada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 23 de Mayo de 2014, en contra de mi defendida (identidad omitida), como de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendida, decretada en la Audiencia de presentación de imputado celebrada en la presente causa en fecha 29-07-2014, así como de todas y cada una de las actuaciones que se derivaron de dichos írritos actos, y dicten una decisión propia al respecto, decretando la Nulidad Absoluta de conformidad con lo pautado en los artículos 174, 175 y 179 de la Ley Adjetiva Penal, de los actos impugnados por esta defensa, así como de los actos subsiguientes que se derivaron de ellos, por haber incurrido en violación de lo contemplado en los artículos 26, y 49 Ordinal 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de lo establecido en los Artículos 7, 72 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, derecho a ser juzgado por su juez natural, el Debido Proceso, validez de los actos procesales realizados por un juez incompetente por la materia, y Obligación de Fundamentar los Autos, decretando como consecuencia la libertad plena de mi defendida, y manteniendo la declinatoria de competencia para que se realicen ante su juez natural los actos impugnados. Finalmente solicito que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado, conforme a derecho y declarado con lugar, en todos sus petitorios…’

    DEL FALLO RECURRIDO:

    Riela del folio 28 al folio 31, copia certificada del fallo recurrido, de fecha 04 de septiembre de 2014, proferido por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta (jurisdicción ordinaria), de donde se desprende el dispositivo recurrido, el cual determinó:

    ‘…Este Tribunal visto el escrito presentado por el defensor de la ciudadana (identidad omitida), Abg. J.M., en el cual consigna copia fotostática de la partida de nacimiento de la misma y de la cédula de identidad en los cuales, se evidencia que la misma nació en fecha 30-04-1997, con lo cual se evidencia que la misma para el momento de los hechos era adolescente, este Tribunal en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes vigente, que establece entre otras cosas lo siguiente: “…si existieren dudas acerca de si una persona es adolescente o mayor de dieciocho años, se le presumirá adolescente, hasta prueba en contrario…”; asimismo tenemos lo dispuesto en el artículo 8 ejusdem, que establece el Interés Superior de los Niños, Niñas y de los Adolescentes, así como la prioridad absoluta de la garantía de los derechos de los mismos garantizados en el artículo 7 ejusdem, asimismo tenemos lo previsto en el artículo 535 ejusdem, que establece: “.. las actuaciones que se remitan en razón de la incompetencia, tanto en la jurisdicción penal de la adolescencia como en la de adultos, serán válidos para su utilización en cada uno de los procesos, siempre que no haya resultado violados derechos fundamentales..”; de la revisión de las actuaciones se evidencia que en la celebración de la audiencia de presentación en la presente causa celebrada en fecha 29-07-2014, la ciudadana (identidad omitida), a preguntas de la Secretaria de Sala y de la Jueza de este Tribunal afirmo ser mayor de edad, no alego en ningún momento en dicha audiencia que para el momento que sucedieron los hechos investigados en la presente causa fuera adolescente, ni lo alego así su defensa ni la representante del Ministerio Publico, en la misma se resguardaron sus derechos constitucionales y se le garantizo todos sus derechos y garantías constitucionales, es tan así que estuvo asistida en todo momento por su defensora en ese momento, la misma tuvo acceso a las actuaciones y en ningún momento alego ningún tipo de recurso, ni alego que la misma fuera adolescente para el momento en que sucedieron los hechos investigados, y vista la copia certificada de la partida de nacimiento de la misma consignada por su actual defensa, es por lo que Tribunal en base a los artículos antes relacionados, considera que las presentes actuaciones son perfectamente válidas ya que reúnen los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma adjetiva penal vigente, así como la norma especial la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes vigente, en virtud de lo cual considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA NULIDAD TANTO DE LA ORDEN DE APREHENSION COMO DE LAS PRESENTES ACTUACIONES alegada y solicitada por la actual defensa de la ciudadana adolescente (identidad omitida), Y SE MANTIENEN LA MEDIDA QUE FUE DECRETADA E IMPUESTA A LA MISMA EN FECHA 29-07-2014, en virtud de considerar este Tribunal en base a los razonamientos y fundamentaciones esgrimidas que las mismas reúnen los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma adjetiva penal vigente, así como la norma especial la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes vigente. Todo de Conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal vigente. Asimismo este Tribunal en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes vigente, que establece entre otras cosas lo siguiente: “…si existieren dudas acerca de si una persona es adolescente o mayor de dieciocho años, se le presumirá adolescente, hasta prueba en contrario…”; asimismo tenemos lo dispuesto en el artículo 8 ejusdem, que establece el Interés Superior de los Niños, Niñas y de los Adolescentes, así como la prioridad absoluta de la garantía de los derechos de los mismos garantizados en el artículo 7 ejusdem, asimismo tenemos lo previsto en el artículo 535 ejusdem, que establece: “.. las actuaciones que se remitan en razón de la incompetencia, tanto en la jurisdicción penal de la adolescencia como en la de adultos, serán válidos para su utilización en cada uno de los procesos, siempre que no haya resultado violados derechos fundamentales..”; en concordancia con lo previsto en el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal vigente este Tribunal acatando lo establecido en los artículos antes relacionados de la Ley especial en concordancia con lo previsto en los artículos 71 y 80 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 7 y 8 y 535 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes, al evidenciar que consta en autos prueba fehaciente que demuestra que la mencionada ciudadana (identidad omitida), es adolescente, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLINAR LA COMPETENCIA DE CONOCER EN LA PRESENTE CAUSA EN RELACION A ESTA CIUDADANA (identidad omitida), en el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Materia de Responsabilidad de Adolescentes de este mismo Circuito Judicial Penal, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Asimismo este Tribunal Acuerda el Cambio de Sitio de Reclusión de la misma al Centro de Internamiento Prebistero Malave poniéndola a la orden del Tribunal de Control competente en materia de Responsabilidad de Adolescentes de este mismo Circuito Judicial Penal. Se Ordena Proveer lo conducente. Se Ordena Oficiar a la Fiscalia Superior y a la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico poniéndolas al tanto de la presente decisión a los fines de que le sean asignada la presente investigación a la Fiscalia competente en la materia de Responsabilidad de Adolescentes para que continué con la presente investigación. Se Ordena la Notificación de las partes. Se Ordena Proveer lo condúcete. ASI SE DECIDE. Por todo lo anteriormente expuesto, ESTE TRIBUNAL EN PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: DECLARAR SIN LUGAR LA NULIDAD TANTO DE LA ORDEN DE APREHENSION COMO DE LAS PRESENTES ACTUACIONES alegada y solicitada por la actual defensa de la ciudadana adolescente (identidad omitida), Y SE MANTIENEN LA MEDIDA QUE FUE DECRETADA E IMPUESTA A LA MISMA EN FECHA 29-07-2014, en virtud de considerar este Tribunal en base a los razonamientos y fundamentaciones esgrimidas que las mismas reúnen los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma adjetiva penal vigente, así como la norma especial la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes vigente. Todo de Conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal vigente. Asimismo este Tribunal en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes vigente, que establece entre otras cosas lo siguiente: “…si existieren dudas acerca de si una persona es adolescente o mayor de dieciocho años, se le presumirá adolescente, hasta prueba en contrario…”; asimismo tenemos lo dispuesto en el artículo 8 ejusdem, que establece el Interés Superior de los Niños, Niñas y de los Adolescentes, así como la prioridad absoluta de la garantía de los derechos de los mismos garantizados en el artículo 7 ejusdem, asimismo tenemos lo previsto en el artículo 535 ejusdem, que establece: “.. las actuaciones que se remitan en razón de la incompetencia, tanto en la jurisdicción penal de la adolescencia como en la de adultos, serán válidos para su utilización en cada uno de los procesos, siempre que no haya resultado violados derechos fundamentales..”; en concordancia con lo previsto en el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal vigente este Tribunal acatando lo establecido en los artículos antes relacionados de la Ley especial en concordancia con lo previsto en los artículos 71 y 80 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 7 y 8 y 535 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes, al evidenciar que consta en autos prueba fehaciente que demuestra que la mencionada ciudadana (identidad omitida), es adolescente, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLINAR LA COMPETENCIA DE CONOCER EN LA PRESENTE CAUSA EN RELACION A ESTA CIUDADANA (identidad omitida), en el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Materia de Responsabilidad de Adolescentes de este mismo Circuito Judicial Penal, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Asimismo este Tribunal Acuerda el Cambio de Sitio de Reclusión de la misma al Centro de Internamiento Prebistero Malave poniéndola a la orden del Tribunal de Control competente en materia de Responsabilidad de Adolescentes de este mismo Circuito Judicial Penal. Se Ordena Proveer lo conducente. Se Ordena Oficiar a la Fiscalia Superior y a la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico poniéndolas al tanto de la presente decisión a los fines de que le sean asignada la presente investigación a la Fiscalia competente en la materia de Responsabilidad de Adolescentes para que continué con la presente investigación. Se Ordena la Notificación de las partes. Se Ordena Proveer lo condúcete. Se Ordena Oficiar a la Unidad de Recepción de Documentos (URDD), a los fines de la recepción y distribución del presente asunto, en el Tribunal de Primera Instancia de Control con competencia en Materia de Responsabilidad Penal de los Adolescentes de este mismo Circuito Judicial Penal. Provéase lo conducente. Publíquese. Regístrese. Diarícese, déjese copia. ASÍ SE DECIDE. CÚMPLASE LO ORDENADO…’

    MOTIVACIÓN PARA RESOLVER:

    Esta Superioridad procede a resolver el presente recurso de apelación ejercido por el abogado J.A.M.S., defensor privado de la ciudadana (identidad omitida), en contra del dispositivo que declaró sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa, contenido en la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta (jurisdicción ordinaria), de fecha 04 de septiembre de 2014, apostillando el quejoso que basa su pretensión recursiva en tres aspectos fundamentales, el primero, por la supuesta vulneración del principio del ‘juez natural’, lo que en su criterio generó gravamen irreparable; el segundo, por presunta inmotivación del fallo recurrido, y, el tercero, por la inobservancia y errónea aplicación de normas por parte de la recurrida.

    Ahora bien, este Órgano Colegiado antes pronunciarse, considera necesario transcribir extracto del criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, plasmado en la sentencia Nº 221, de fecha 04 de marzo de 2011, en ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, que, con carácter vinculante, dispuso:

    ‘…Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

    En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

    Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el p.p..

    En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

    Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

    De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

    La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto.

    Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

    La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

    En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

    En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

    De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

    Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

    La actividad recursiva en el contexto del nuevo p.p. es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

    Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el p.p..

    En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

    En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista A.B. (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el p.p. a la letra señaló lo siguiente:

    Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.

    A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

    De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.

    Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara…’

    Debe advertir esta Alzada que, como quedó explayado en la jurisprudencia transcrita supra, la nulidad pueda ser precisada por cualquiera de las partes, sin que ello sea concebido como un medio recursivo, y menos para revisar decisiones de etapas fenecidas, como la de fecha 23 de mayo de 2014 (que decretó orden de aprehensión) y la de fecha 29 de julio de 2014 (producida en la audiencia especial de presentación de detenida), por lo que ha de constatar esta Superioridad si hubo vulneración de sustrato constitucional en la presente causa, específicamente, en la decisión que declaró sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa, proferida en fecha 04 de septiembre de 2014, todas las decisiones supra mencionadas dictadas por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta (jurisdicción ordinaria), y, no se pronunciará como si se tratare de un recurso ordinario (apelación) propiamente dicho, ejercido en contra de las dos primeras decisiones mencionadas (23/05/2014 y 29/07/2014).

    Parafraseando al maestro Carnelutti, debe decirse que la nulidad del acto rompe, como se ha dicho, el procedimiento en dos ramas: la compuesta con los actos precedentes y la compuesta con los actos sucesivos al acto nulo. Estimamos que el anterior criterio describe el real sentido de la nulidad, ‘el antes y el después’ de la declaratoria de invalidación, la restitución de la justicia. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 25 al referirse a los actos del Poder Público, sustenta:

    ‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores’.

    Y, sobre este sentido, el artículo 138 constitucional, prietamente consagra: ‘…Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos…’. En el Código Orgánico Procesal Penal, el principio de la nulidad lo ubicamos en el artículo 174, que es del tenor siguiente:

    ‘Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.’

    Observamos de los artículos precedentes que, no es que él o los actos pueden ser anulados, por ser contrarios a preceptos positivos garantistas, sino que, muy a pesar de que él o los actos sean observados correctamente, la apoderada-indebida autoridad no ejercerá actuaciones eficaces. De ello se desprenden dos manifestaciones de nulidad, una endógena y otra exógena. La primera, trata sobre los actos propiamente dichos, y la segunda, sobre el órgano usurpador.

    El p.p. (de adultos o de adolescentes) significa una garantía de la legalidad, el aval del buen camino procedimental con el resguardo de herramientas apropiadas para remediar el acto nulo, o reparar el anulable. Las nulidades constituyen el filtro depurativo del proceso, más no se erigen como recursos ordinarios o extraordinarios, sino ‘…como una verdadera sanción procesal dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal…’ (Vid. sentencia supra).

    No obstante, no procede la regresión a actos ya transcurridos cuando esos actos sean perjudiciales al encartado o encartada, así lo reconoce el primer aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, la Constitución reconoce una justicia sin formalismo ni reposiciones inútiles (artículo 26, único aparte), además, rechaza la nulidad por omisión de formalidades no esenciales (artículo 257).

    Las nulidades en nuestro contexto adjetivo penal son dos, absolutas y relativas (actos anulables). Las primeras (absolutas), constituyen aquellas que invalidan o inutilizan –ex officio- de manera definitiva el acto procesal, consumado o en desarrollo, por la vulneración del debido proceso o derecho a la defensa. Al respecto, el autor patrio J.M.R., nos reseña:

    ‘…Estamos en presencia de nulidad absoluta, cuando el acto, aun cuando se haya realizado y exista como tal, las transgresiones en su cumplimiento o las omisiones dejadas de hacerse son de tanta gravedad o son de tal gravedad que su vide es efímera y dura hasta el momento en que se dicta la resolución del Tribunal que lo invalida…’ (El Nuevo P.P. y Los Derechos del Ciudadano. JM BROS. Caracas 2000. p. 125)

    El artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra:

    ‘Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.’

    Mutatis mutandi, las nulidades relativas, son aquellas que solamente invalidan el acto si son impugnadas ope exceptione oportunamente -iter convalidación-; también el tribunal puede identificarlas ex officio; renovándose, rectificándose o cumpliéndose el acto, denominadas igualmente nulidades saneables. Asimismo, el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal establece el término y las modalidades para solicitar el saneamiento; y, el artículo 178 eiusdem, presenta tres presupuestos para la convalidación, a saber:

    ‘Artículo 178. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:

  2. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento.

  3. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.

  4. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.’

    Bien, hecho someramente el recurrido sobre las nulidades, y visto el criterio jurisprudencial copiado anteriormente, consideran quienes aquí decidimos que, no le asiste la razón al quejoso, pues no se ha constatado violación de derecho o garantía alguna, ya que, en primer lugar, hubo una clara imputación de la vindicta pública, fue presentada ante un tribunal de control, se le designó su respectiva defensora pública, declaró libre de apremio, en fin, se le garantizó sus derechos plenamente. Especialmente, se le respetó su inestimable derecho de ser oída, tal y como lo establece el artículo 46.3 constitucional, así como lo preestablecido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su disposición XXVI, único aparte, que garantiza:

    ‘…Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgadas por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con las leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas…’

    El artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, señala expresamente la garantía de la imputada en declarar durante las etapas preparatoria, intermedia y de juicio oral. No sobra, sin embargo, aclarar que, esta garantía la nutre el principio nemo iudex in causa sua potest, es decir, no es suficiente que a la justiciable sea oída en la investigación y por la jueza de garantía, sino que ha de escucharle con verdadera imparcialidad ante el hecho que se le imputa, con la debida objetividad, y ello está patentado en el presente procesamiento. Así lo dispone el artículo 542 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:

    ‘Artículo 542.Derecho a ser oído u oída

    El o la adolescente tiene derecho a ser oído u oída en la investigación, en el juicio y durante la ejecución de la sanción.

    Cada vez que deba oírsele se le explicará el precepto contenido en el artículo 60, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando no entienda el idioma castellano tendrá asistencia gratuita de intérprete.’

    Queda fuera de dudas, en efecto, que el derecho a ser oído u oída en el p.p. adolescencial, nace del propio ‘Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente’ consagrado en el artículo 8 eiusdem. El parágrafo primero, literal a, del referido artículo, impone: ‘Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:... a) la opinión de los niños, niñas y adolescentes…’. Va más allá de un aspecto meramente garantista-procesal. La autora argentina, C.G., afirma:

    ‘…El derecho del niño a ser oído se asocia, precisamente, con la determinación de cuál es “su mejor interés”...Escuchar al niño no es simplemente oírlo, es considerarlo y pensarlo como una persona...Cuando se trata del ejercicio de los derechos personalísimos, el niño, alcanzado un cierto grado de madurez, o sea, adquirida la capacidad para regular sus preferencias, con comprensión de las consecuencias, no sólo debe ser escuchado, sino que es necesario que otorgue su consentimiento informado. Esta elección representa hacerse cargo del cuidado de su propio interés y del modo de alcanzarlo. Vendría a ser el momento más elevado en la determinación de su interés…’ (“El Interés Superior del Niño”. Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad. Colectivo de autores. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1998. Pág. 62)

    Nuestra Constitución en su artículo 49.3, establece:

    ‘Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un interprete.’

    La Convención sobre los Derechos del Niño, determina esta garantía en el artículo 12, en su numeral 2, a saber:

    ‘Con tal fin, se dará en particular al niño, oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la Ley nacional.’

    La opinión de la adolescente es realmente fundamental, puesto que, significa conocer sus ideas sobre un aspecto de relevancia en el proceso y en la aplicación de la sanción, es la expresión del punto de vista de la misma, muy ligado al ejercicio progresivo de sus derechos y garantías, previsto en el artículo 13 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Es sancionable no respetar dicho derecho, y ello lo tipifica el artículo 221 eiusdem, que describe la violación del derecho a opinar. De este modo, se verifica de la revisión de las actas procesales, y basado en la Notoriedad Judicial, (Sistema Iuris 2000) que a la prenombrada justiciable le fue garantizado y concedido su derecho de ser oída; quien, al amparo de lo establecido en el artículo 49 constitucional, manifestó y ejerció su derecho de no declarar.

    Por otra parte, a su turno, el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone:

    ‘Artículo 2. Definición de niño, niña y adolescente.

    Se entiende por niño o niña toda persona con menos de doce años de edad. Se entiende por adolescente toda persona con doce años o más y menos de dieciocho años de edad.

    Si existieren dudas acerca de sí una persona es niño o adolescente, niña o adolescente, se le presumirá niño o niña, hasta prueba en contrario. Si existieren dudas acerca de si una persona es adolescente o mayor de dieciocho años, se le presumirá adolescente, hasta prueba en contrario.’

    Al respecto hay que formular una distinción previa en este punto, y, como es fácil ver, del contenido de la norma transcrita inferimos dos vertientes a ser tenidas en cuenta por el operador ordinario. Por una parte, la presunción de niño o niña; y, de tina parte, la presunción de adolescente. Vemos entonces la significación de esta regla que preceptúa la referida disposición legal, ya, para verificar la competencia en caso de comisión de delitos, o, en situaciones en que sea víctima un niño, niña o adolescente, lo que supondría una adecuada imputación típica.

    En la presunción de niñez, sabemos que, al no existir certeza en la edad, ello entrañaría un efecto en cuanto a los injustos penales a imputar, puesto que, existen tipos penales con sujetos pasivos calificados, entre otros, niños, niñas o adolescentes, y es necesario verificar el marco etario para la imputación; por ello, si existiera duda de estar en presencia de un niño o adolescente, lo presumiremos niño o niña y ello significaría la imputación de un delito adecuado a tal circunstancia etaria [v.gr. Abuso Sexual a Niños y Niñas, artículo 259 eiusdem]; y, si la duda estriba en determinar si se trata de un o una adolescente o de un adulto, lo presumimos adolescente y el sujeto activo será destinatario de tipos penales acordes [v.gr. Abuso Sexual a Adolescente, artículo 260 ibídem]. Resta decir que, en caso de concurrencia con adulto en la comisión de hechos punibles, es menester estar claro en la presunción de niño, ya que, dependerá de ello pasar las actuaciones al Fiscal de Protección y/o C.d.P. si se presume infante.

    Es así mismo de observar que, en caso de la adolescencia presunta, cuando haya duda en la edad del ephebo, es inexorable su presunción como adolescente no pudiendo tanto el juez o jueza, fiscal ordinario u órgano de investigación someterlo a ningún procedimiento, ni medida, hasta tanto se verifique fehacientemente la edad, debiendo remitir las actuaciones ipso facto a la jurisdicción especializada [fiscal de responsabilidad penal, sección de adolescente del tribunal penal o policía capacitada].

    La duda o incertidumbre etaria debe emerger y manifestarse, y, en el presente caso, ninguna de las partes hizo referencia en cuanto al factor ‘edad’ de la justiciable, ni ella misma señaló su condición de adolescente; es decir, para el momento de celebrarse la audiencia especial de presentación de detenida no hubo dudas, no emergiendo, en esa oportunidad, la presunción de adolescencia preestablecida en el único aparte del artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Pues, es dable e inexorable remitir inmediatamente las actuaciones a la jurisdicción penal especializada apenas haya un ápice o aspaviento de duda en cuanto a sí se es adolescente o adulta. La precitada norma dispone que, ‘…si existieren dudas…’, y como se ha señalado anteriormente, tal circunstancia no se observó en su debida oportunidad, sino, posteriormente, procediéndose en consecuencia. En suma, la adolescencia presunta es imperativa, no puede arbitrariamente presumirse la adultez hasta tanto haya prueba en contrario [V.gr. acta de nacimiento o documentos de identidad válidos; experticia antropológica, etc.].

    Íntimamente vinculado con lo anterior, está lo previsto en el artículo 534 de la misma ley especial, que, transutado, es del siguiente texto:

    ‘Artículo 534. Error en la edad.

    Si en el transcurso del procedimiento se determina que la persona investigada o imputada era mayor de dieciocho años al momento de la comisión del hecho punible, se remitirá lo actuado a la autoridad competente. En caso de procesarse a alguien como adulto siendo menor de dieciocho años, se procederá de igual forma. Si resultare menor de doce años la remisión se hará al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes.’

    Se coligen tres aspectos esenciales. En primer lugar, se determina cuando una persona es mayor de dieciocho años; en segundo lugar, cuando se delimita que es menor de esa edad; y, en tercer lugar, cuando se verifica que era un niño o niña.

    Así las cosas, en el caso que se establezca la ‘mayoridad’, fija el citado artículo que las actuaciones deben ser pasadas a la autoridad competente, fiscal, juez o policía según sea el caso; pero, en situaciones en que se determine que era menor de dieciocho años, vale decir, que se trataba de un o una adolescente, de acuerdo con el artículo copiado supra, se debe pasar a la jurisdicción especializada todas las actuaciones; sin embargo, como se plasmó anteriormente, al erigirse alguna duda, es menester presumir la adolescencia para impedir situaciones tales, ya que al tratarse el p.p. adolescencial de un juicio eminentemente pedagógico, la confrontación del o de la adolescente con el juicio penal ordinario sería de secuelas psico-sociales desconocidas, pues, sustrayéndola ad initio de los derechos, principios y garantías propios del escenario penal pupilar, penosa tarea sería compatibilizar ese impacto, sacar de su mente esa impresión que muy probablemente le sea difícil comprender, siendo más apremiante la labor del operador especializado al procurar insertarlo en el juicio penal educativo.

    Existen situaciones fácticas que el operador ordinario debe estar atento, el caso por ejemplo, del adolescente que se hace pasar por adulto con identificación falsa, o viceversa, no obstante, ante una pequeña duda, un aspaviento de ella, se debe aplicar la presunción de adolescencia, lo cual disminuiría sustancialmente el error en la edad.

    Caso contrario sucedería si fue un juez especializado quien conoció actuaciones de un adulto que fue presumido como adolescente, ya que el juez especializado -per se- es igual al juez ordinario, simplemente cuenta con un plus relacionado con conocimientos especiales de desarrollo evolutivo, psicología del crecimiento, en fin, a aspectos adolescenciales, aunado a conocimientos propios de la protección integral, empero, garantizando principios informadores del juicio penal ordinario, manteniendo incólume, asimismo, derechos constitucionales y pactistas, puesto que son concomitantes en ambos procesamientos [paralelismo uniforme].

    De modo que, se observa de las presentes actuaciones que la ciudadana (identidad omitida), en fecha 29 de julio de 2014, fue presentada ante el Tribunal Tercero (3º) de Control Circunscripcional (jurisdicción ordinaria), siendo adolescente, decretándosele en dicha audiencia especial medida privativa de libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. No manifestándose duda alguna en cuanto a la edad de dicha justiciable, pues, ni ella misma advirtió tal circunstancia etaria, tampoco lo hizo la representación fiscal, ni la defensa técnica. Y, para fines ilustrativos y para constatar lo anterior, sin constituir ello el thema decidemdun, se transcribe el contenido del acta de la audiencia de presentación de detenida, referida ut supra, cuyo contenido es el que sigue:

    ‘…El día de hoy, MARTES, VEINTINUEVE (29) DE JULIO DE 2014, siendo la 11:50 horas de la mañana se constituyó el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por la Jueza ABG. LISSELOTTE G.U. y la Secretaria ABG. P.S.S. con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de la ciudadana (identidad omitida), debidamente asistida por la Defensora Pública ABG. M.T.. Verificada la presencia de las partes, la Jueza declaró abierto el acto y le cedió el derecho de palabra a la Fiscala Quinta del Ministerio Público, ABG. HILMARYS VELÁSQUEZ SANTACRUZ, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana imputada anteriormente identificada, quien fue detenida en virtud de la orden de aprehensión N° 032-14, emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, de fecha 23 de Mayo de 2014, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. Ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de estas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y Sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano vigente, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal vigente y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y vista la individualización de los delitos es por lo que considero que lo conducente en el presente caso es ratificar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración el peligro de fuga, por la pena que pudiera llegar a imponerse ya que excede de los diez años, la magnitud del daño causado y la obstaculización a la búsqueda de la verdad. Así mismo, solicito se ordene proseguir el presente procedimiento por la vía ordinaria. Es todo.”. SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZA IMPONE A LA IMPUTADA DEL ARTÍCULO 49 ORDINAL 5º, DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 132 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUE LOS EXIME DE DECLARAR EN CAUSA PROPIA Y, AUN EN CASO DE CONSENTIR A PRESTAR DECLARACIÓN, A NO HACERLO BAJO JURAMENTO, ASÍ MISMO SE LE INFORMÓ EL OBJETO DE LA PRESENTE AUDIENCIA. Seguidamente se le cede la palabra a la imputada (identidad omitida), quien manifestó entre otras cosas lo siguiente “No Deseo Declarar. Es todo.”. Se deja constancia de que la ciudadana se acogió al precepto constitucional. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Técnica, ABG. M.T. quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “Solicito a este Tribunal se le sea impuesta a mí defendido la afirmación y estado de libertad y presunción de inocencia contemplado en los artículos 8, 9 y 229 de la ley adjetiva penal, esta defensa no esta de acuerdo a la calificación dada por el Ministerio Público ya que no existen suficientes elementos de convicción que pueda involucrar a mi representada con los hechos, así mismo, mi representada no fue reconocida posterior a su aprehensión, además de que las características físicas aportadas las puede tener cualquier persona, también en el video aunque se ve a un sujeto saliendo con dos ciudadanas no determina que sea mi representada, por lo que solicito una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito un reconocimiento en rueda de individuos, solicito también las copias simples de las actuaciones y me adhiero a la solicitud de la prosecución por la vía ordinaria. Es todo.”. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDO CONSTANCIA QUE SE ABSTIENE DE EMITIR JUICIOS DE VALOR EN LOS HECHOS INVESTIGADOS YA QUE ESTA SON CUESTIONES PROPIAS DE LA FASE DE JUICIO DE CONFORMIDAD DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 312 ÚLTIMO APARTE DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE Y PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público a la presente audiencia, se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano vigente, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal vigente y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal vigente para este momento procesal, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su ordinal 2°, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción que la hoy imputada, ciudadana (identidad omitida) es la autora o partícipe de los delitos que se les imputan, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta de Investigación Penal, de fecha 04-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Porlamar; Inspección Técnica Nº 0838, de fecha 03-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Porlamar; Acta de Entrevista de fecha 03-04-2014, rendida por el ciudadano …… (demás datos a reserva del Ministerio Publico) en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar; Acta de Entrevista de fecha 03-04-2014, rendida por la ciudadana …… (demás datos a reserva del Ministerio Publico) en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar; Acta de Entrevista de fecha 03-04-2014, rendida por el ciudadano …… (demás datos a reserva del Ministerio Publico) en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar; Acta de Entrevista de fecha 03-04-2014, rendida por el ciudadano …… (demás datos a reserva del Ministerio Publico) en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar; Acta de Investigación Penal, de fecha 04-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Porlamar; Acta de Investigación Penal, de fecha 04-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Porlamar; Acta de Investigación Penal, de fecha 04-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Porlamar; Retrato Hablado elaborado el día 05-04-2014, según datos aportados por el ciudadano ……, realizado por la funcionaria Z.P., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Porlamar; Acta de Investigación Penal, de fecha 05-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Porlamar; Acta de Investigación Penal, de fecha 05-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Porlamar; Acta de Entrevista de fecha 03-04-2014, rendida por la ciudadana …… (demás datos a reserva del Ministerio Publico) en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar; Acta de Investigación Penal, de fecha 29-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Porlamar; Experticia de Trascripción de Mensajes de Texto y Directorio Telefónico, suscrito por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Porlamar; Retrato Hablado elaborado el día 08-04-2014, según datos aportados por el ciudadano ……, realizado por la funcionaria Z.P., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Porlamar; Acta de Investigación Penal, de fecha 10-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Porlamar; Acta de Entrevista de fecha 08-04-2014, rendida por la ciudadana …… (demás datos a reserva del Ministerio Publico) en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar; Acta de Entrevista de fecha 08-04-2014, rendida por el ciudadano …… (demás datos a reserva del Ministerio Publico) en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar; Acta de Investigación Penal, de fecha 10-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Porlamar; Acta de Investigación Penal, de fecha 10-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Porlamar; Acta de Entrevista de fecha 08-04-2014, rendida por la ciudadana …… (demás datos a reserva del Ministerio Publico) en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar; Acta de Investigación Penal, de fecha 08-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Porlamar; Acta de Entrevista de fecha 08-04-2014, rendida por el ciudadano …… (demás datos a reserva del Ministerio Publico) en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Porlamar y Acta de Investigación Penal, de fecha 10-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Porlamar. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a la ciudadana imputada (identidad omitida), de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que este Tribunal considera que es procedente imponer a la ciudadana (identidad omitida), de una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual deberá cumplir en la ESTACIÓN POLICIAL DE LOS R.D.I.. Se ordena librar los oficios y boleta respectiva. Visto que ya se materializó la orden de aprehensión este Tribunal ordena oficiar al SIIPOL a los fines de dejar sin efecto la misma. CUARTO: Vista la solicitud de la Defensa Pública, se declara CON LUGAR y en consecuencia se ordena la práctica del Reconocimiento en Rueda de Individuos, para el día 11 de agosto de 2014 a las 9:15 horas de la mañana, emplazándose a la representante del Ministerio Público a los fines de que convoque a las víctimas, testigos, de quienes reposan los datos bajo la reserva del Ministerio Público. QUINTO: Se acuerda expedir las copias simples solicitadas por la Defensa Pública. SEXTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la VÍA ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 01:00 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…’

    Es decir, como se ha reiterado precedentemente, no hubo dudas en cuanto a la edad de la encartada, lo cual emergió con posterioridad. Siendo dable que dicho tribunal penal ordinario realizara la audiencia especial de detenida, y luego, al constatar el error en la edad, remitir las actuaciones a su tribunal natural. El artículo 555 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indica primariamente la competencia por la materia de los tribunales de Control de la Sección de Adolescentes, a saber:

    ‘Artículo 555. Control

    A los jueces de control compete autorizar y realizar los anticipos de pruebas y acordar medidas de coerción personal, resolver incidentes, excepciones y peticiones de las partes durante esta fase y disponer las medidas necesarias para que, en la obtención e incorporación de la prueba, se respeten los principios del ordenamiento jurídico.’

    Igualmente conocerá todo lo concerniente a las querellas y las consecuencias procesales de los delitos de instancia privada, tal y como lo dispone el artículo 556 eiusdem. Por otra parte, el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

    ‘Artículo 67. Son competencias comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de control y de los Tribunales de Primera Instancia Estadal en funciones de control; velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de hechos, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico. También serán competentes para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personal, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico.’

    Por lo que, en todo caso, ambos tribunales eran competentes para conocer la causa, siendo que, una vez advertido el error en la edad, las actuaciones pasaron, como en efecto así sucedió, a la jurisdicción especializada.

    Sobre la base del principio de Notoriedad Judicial, y revisado como ha sido el Sistema Juris 2000, se constata que fue en fecha 12 de agosto de 2014, que el abogado defensor de la prenombrada justiciable, consignó la partida de nacimiento de la misma, siendo entonces en esa oportunidad que emerge lo relativo a la edad de la encartada solicitando a tal efecto el defensor, abogado J.A.M.S., la nulidad de las actuaciones. Es decir, con posterioridad a la fecha de celebrarse la audiencia especial de presentación de detenida, de fecha 29 de agosto de 2014.

    Asimismo, se verificó que la Fiscalía Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta (ordinaria), presentó formal escrito de acusación en contra de la preseñalada justiciable, y, una vez remitidas las actuaciones por declinatoria de competencia al tribunal especializado, se fijó la correspondiente audiencia preliminar para llevarse a efecto el día 05 de noviembre de 2014, además, de que la abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima (7ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, con competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente, hizo la formal solicitud de sanción dable en el marco penal adolescencial, como fue la de Privación de Libertad, por el lapso de cinco (5) años, al amparo de lo consignado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo preestablecido en el artículo 622 eiusdem, imbricando así, la causa penal, en el sistema penal de responsabilidad del adolescente, previsto en la ley especial.

    En este lugar, útil es hacer mención de lo relativo a la responsabilidad penal del adolescente propiamente dicho, ubicado en el artículo 528 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual, transcrito, es del siguiente texto:

    ‘Artículo 528. Responsabilidad del adolescente

    El o la adolescente que incurra en la comisión de hechos punibles responde por el hecho en la medida de su culpabilidad, de forma diferenciada del adulto. La Diferencia consiste en la jurisdicción especializada y en la sanción que se le impone.’

    Del texto literal de la anterior disposición legal, se erige la base que soporta la responsabilidad penal adolescencial, así:

    • El o la adolescente responde por el injusto penal en la medida de su culpabilidad.

    • La Jurisdicción. Tribunales especializados.

    • Penalidad proporcional, acorde a la capacidad evolutiva.

    En el primer aspecto, ubicamos la responsabilidad penal propiamente dicha. Recordemos que la imputabilidad entre sus elementos existenciales, contiene a la conciencia y a la voluntad libre; la conciencia es la comprensión del acto típico, estar en conocimiento de la acción, por ello, es tener conciencia de la criminalidad del acto, se trata pues, de un acto psíquico.

    La voluntad libre (actividad volitiva) consiste en la manifestación al mundo exterior de la voluntad deliberada (comprendida), previendo las consecuencias jurídicas, aquí se trata de un acto físico. Enfrentado lo anterior con la responsabilidad de la adolescente, vemos a primera vista, que se excluyen. La conciencia del efebo se encuentra en proceso de maduración, bombardeada todavía por factores exógenos que no han delineado y definido la personalidad penalmente exigida, es decir, falta una plena condición psíquica exigida por la ley penal.

    La capacidad progresiva es de suma importancia, ya que la adolescente no será sustraída de reparar el daño, de imponérsele una adecuada sanción, simplemente hay una penal adaptación a ese segmento humano. La imputabilidad es reunir condiciones psíquicas y físicas precisadas por la ley penal para que una persona con capacidad penal sea considerada violadora de una norma típica. La responsabilidad penal adolescencial es una condición especial, inherente a su capacidad penal progresiva, y a quien se le considera transgresor de una norma penal modificada en su sanción. Por ello, lo esencial es la acción del ser humano comandada por su voluntad psicológica. En el derecho penal, lo significativo es la capacidad bio-psíquica de acción, el acto del hombre o de la mujer, y al existir variaciones del desarrollo humano, el derecho penal igual debe dirigirse ‘progresivamente’ a adecuar esa conducta que evoluciona, a la hipótesis típica descrita en la ley.

    De modo que, se presentan dos destinatarios de la ley penal, en primer lugar, todo el conglomerado social (derecho penal material), y en segundo lugar, al adolescente como una precisa categoría jurídica (derecho penal material adolescencial).

    La responsabilidad penal del o de la adolescente entraña advertir un estado subjetivo (sujeto de derecho), significando entonces, la imperiosa necesidad de que desarrolle progresivamente la comprensión del hecho antijurídico (V.gr. artículo 93, literales b y c de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), imbuyéndola en un proceso de especial exigibilidad y educativo. La responsabilidad es la capacidad progresiva de atribuilidad del o de la adolescente, y por ende, la actuación de ésta es exigible en la medida de su culpabilidad.

    Debe por último agregarse, otra consideración, que, para que exista culpabilidad debe inexorablemente existir un nexo psíquico, y dicho nexo es la base psicológica de la imputabilidad, llamado ‘calificado’ por distintos autores, percibible en sujetos con madurez. Sobre este lógico y corto análisis es inadmisible sustraer, como sustento, a la imputabilidad de la culpabilidad. Empero, como hemos dicho, es el factor psíquico el que deslinda a la Imputabilidad y a la Responsabilidad como elementos de la culpabilidad adolescencial, puesto que, en el primer caso, se precisa una persona madura de mente. Básicamente es imputable el sujeto que tiene total capacidad de comprender el alcance de un acto y así lo ejecuta; y en el segundo, estamos en presencia de una persona que no ha alcanzado dicha evolución de entendimiento, inclusive, traspasando los dieciocho años aún no se considera plenamente desarrollado un sujeto, y ello se patenta claramente en el artículo 74, ordinal 1 del Código Penal, cuando se establece la atenuante de aquellos comprendidos entre los 18 y 21 años. Por ello, el o la adolescente es inimputable, responsable y gradualmente culpable.

    El segundo aspecto, relacionado con la jurisdicción especializada la ubicamos en principio en el artículo 527, literales a y b; y en los artículos 665, 666, 667, 668, 670 y 671 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Integrado por:

    1. La Sección de Adolescentes del Tribunal Penal

      • Corte Superior (Sala de Apelación)

      • Control

      • Juicio

      • Ejecución

      • Alguacilazgo

      • Equipo Multidisciplinario

    2. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia

    3. Ministerio Público

    4. Defensa Pública

    5. Policía de Investigación

    6. Programas y Entidades de Atención

      El último aspecto, relativo a la sanción. Harto sabido es que la norma está estructurada por El Precepto (tipo), y La Pena (sanción) –norma primaria y norma secundaria-. En el espacio penal que nos ocupa, estamos claros que, el primer elemento es convergente con el ámbito penal de adultos, la descripción típica es igual para todos. Pero el otro (la sanción), es diferente, existe una modificación. Emergen novedosas sanciones y se imponen términos para las mismas, y especialmente, la privación de libertad, que varía sobre la base etaria (artículo 628 eiusdem). Por lo que, al haber solicitado la abogada ROANNY FINA, Fiscala Séptima (7ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, con competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente, la sanción penal establecida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, capituló el presente procesamiento al marco del sistema penal de responsabilidad del o de la adolescente, a la norma secundaria (la sanción) de la que eventualmente pudiera ser destinataria la ciudadana (identidad omitida), en caso de ser declarada responsable de los hechos sub iudice.

      Es bien sabido que, el principio nemo damnetur sine legale iudicium (nadie será condenado sin juicio legal); o, Nulla poena sine iudicium (no habrá pena sin juicio), está claramente establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 530, que impone:

      ‘Artículo 530. Legalidad del procedimiento

      Para determinar la responsabilidad de un o una adolescente en un hecho punible y la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en esta Ley.’

      Del contenido del precitado artículo se desprende que, con el procesamiento establecido en la ley especial de marras, se determinará la responsabilidad penal y se impondrá la o las medidas a que haya lugar, además de su revisión. La Constitución vigente, consagra en su artículo 257 el binomio justicia-proceso, merced del significado del artículo 2 eiusdem, para nuestro ordenamiento jurídico. Por lo que, una vez determinada la edad de la justiciable y la competencia de la jurisdicción especializada, se cumple a cabalidad lo previsto en la antemencionada norma.

      A lo anteriormente dicho, hay que añadir, lo sustentado por el autor nacional L.N.D., quien advierte:

      ‘…El artículo 530 de la LOPNA, consagra el principio de legalidad del procedimiento, cuando establece que para determinar la responsabilidad de un adolescente en un hecho punible y la aplicación de la sanción correspondiente, se debe seguir el procedimiento previsto en la Ley. Este principio por demás obligatorio encuentra su “ratio iuris” en la garantía constitucional del Debido Proceso…’ (Responsabilidad Penal del Adolescente en Venezuela. Análisis exegético de la Normativa de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Distribuidora Nabriel. Caracas 2001. Pág. 111. 4).

      En suma, se consumó con rigor, lo consignado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la normativa legal señalada precedentemente, por lo que, corolario de las anteriores disquisiciones, esta Instancia Superior considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación presentado por el abogado J.A.M.S., defensor privado de la ciudadana (identidad omitida), en contra del dispositivo que declaró sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa, contenido en la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta (jurisdicción ordinaria), de fecha 04 de septiembre de 2014. Por lo que, se confirma el dispositivo recurrido, referido ut supra. Así se decide.

      DISPOSITIVA

      Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación presentado por el abogado J.A.M.S., defensor privado de la ciudadana (identidad omitida), en contra del dispositivo que declaró sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa, contenido en la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta (jurisdicción ordinaria), de fecha 04 de septiembre de 2014. SEGUNDO: Se confirma el dispositivo recurrido, referido ut supra.

      Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al juzgado correspondiente.

      S.R.S.

      JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

      A.J.P.S.

      JUEZ DE LA CORTE - PONENTE

      YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARIN

      JUEZA DE LA CORTE

      MIREISI MATA LEÓN

      SECRETARIA

      Asunto OP01-R-2014-000326

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