Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 22 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución22 de Octubre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteRichard Pepe Villegas
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelacion Penal

TRUJILLO, 22 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-S-2014-000381

ASUNTO : TP01-R-2014-000210

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

PONENTE: DR. R.P.V.

De las partes:

Recurrente. Abg. Yolehida V.Q.M. y M.C.P., actuando en carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Novena del Ministerio Publico del Estado Trujillo

Recurrido: Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Delito: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto en el artículos 43 tercer aparte, en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes, y desestima el delito de AMENAZA AGRAVADA, prevista y sancionada en el Art. 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.l.d.V. en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto contra la decisión la decisión tomada y publicada en fecha 01 de julio del 2014, por el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que desestima la acusación presentada en lo que respecta al delito de amenaza e igualmente admite las pruebas ofrecidas por la defensa.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Sala conocer Recurso de Apelación Nº TP01-R-2014-000210, contra la decisión de fecha la decisión dictada en fecha 01 de julio del 2014, por el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Recibidas en esta Alzada las presentes actuaciones en fecha 05/08/2014, le correspondió la ponencia al Juez Dr. R.P.V., quien con tal carácter suscribe.

Declarándose Con Lugar en fecha 06/08/2014 la Inhibición presentada por la Jueza R.G., miembro de esta Corte de apelaciones, se acordó la formación de Sala Accidental.

Formada la Sala Accidental, quedando constituida por los jueces Dr. B.Q.A., Dr. R.R.G. y Dr. R.P.V., en fecha 24 de septiembre de 2014, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas Yolehida V.Q.M. y M.C.P., Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina respectivamente en la Fiscalía Novena del Ministerio Publico del Estado Trujillo, ejercen recurso de apelación de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado en fecha 01 de julio de 2014, por el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, señalando:

“La decisión recurrida fue proferida por el Juzgado de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, apelable por expresa disposición de los ordinales 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por causar un gravamen irreparable al Ministerio Público, tomando en consideración que el Ministerio Público en su escrito acusatorio calificó el hecho acusado como Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el encabezamiento y tercer aparte del Artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y Amenaza Agravada, previsto y sancionado en el Artículo 41 ejusdem con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual no fue admitida en su totalidad por el Tribunal A quo, indicando que ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN, por el delito VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, delito previsto y sancionado en el artículos 43 tercer aparte, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes, y desestima el delito de AMENAZA AGRAVADA, prevista y sancionada en el Art. 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.l.d.V. en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes por considerar que el delito de amenaza se subsume en el delito de Violencia Sexual agravada, sin llegar a considerar que son dos delitos autónomos, ya que la amenaza ejercida Podemos afirmar que existe en dicha decisión un gravemente irreparable, entendiendo por el mismo aquel que no puede ser reparado por la decisión que se dicte sobre el fondo del asunto, lo cual en el presente proceso se verifica, porque al inadmitirse del delito de Amenaza, restringe la posibilidad de que se llegue a materializar la justicia en lo que respecta a esta especie delictiva, vulnerándose en consecuencia la posibilidad a la víctima de llegar a alcanzar una eventual condena en lo que respecta a las amenazas sufridas, y a su vez, soslaya la posibilidad del Ministerio Público de materializar de manera efectiva y positiva el ejerció pleno de Acción Penal en el eventual juicio oral y público en lo que respecta al delito de amenaza en el presente asunto.

Por otro lado, esta Representante Fiscal, recurre a la decisión mencionada, en lo que respecta a la admisión de las Pruebas promovidas por la Defensa del ciudadano F.A.L.B., sobre lo cual me pregunto, ¿Cuáles Pruebas fueron Promovidas por la Defensa del referido ciudadano conforme a las disposiciones de la norma penal adjetiva?, aquí es preciso señalar que el Ministerio Público en fecha 17-03-2014 presento formal acusación en contra del ciudadano F.A.L.B. como autor en concurso ideal de los delitos de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el encabezamiento y tercer aparte del Artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y Amenaza Agravada previsto y sancionado en el art. 41 ejusdem con la agravante prevista en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la protección de Niños Niñas y Adolescentes, en agravio de la adolescente V. E. S. R, (Identificación y dirección omitidas con base en lo establecido en el Parágrafo Segundo del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el único aparte del Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, las cuales se encuentran anexas en la causa principal, siendo que la Defensa Técnica del mencionado ciudadano presentó su escrito de Contestación de Acusación en fecha 01- 04-2014, a través, del cual realizó una serie de alegatos y promovió unos medios probatorios; sin embargo en fecha 06-05-2014, se realizó Audiencia Preliminar en la cual el ciudadano Juez dictó el Sobreseimiento Formal, ordenó al Ministerio Público subsanar algunos errores visualizados en la narración de los hechos, igualmente ordenó se le tomara declaración al imputado en sede Fiscal, pues así lo había requerido en etapa de investigación, situación por la cual esta Representación Fiscal una vez cumplido por lo ordenado por el Tribunal, en fecha 16-05-2014, presenta un nuevo escrito acusatorio con las subsanaciones ordenadas por el Tribunal, lo que trajo como consecuencia que la Defensa Técnica presentara su escrito de contestación de acusación en fecha 04-06-2014, escrito en el cual la Defensa se limita a realizar una serie de consideraciones sobre el escrito acusatorio y no promueve ninguna prueba.

En fecha 01-07-2014, se realiza la Audiencia Preliminar en el presente asunto, cuyo auto fue publicado en fecha 02-07-2014, siendo que en dicha audiencia Preliminar la ciudadana Juez del Tribunal A quo, admite las pruebas promovidas por la defensa en su escrito de fecha 01-04-2014, referido a la contestación de una acusación que no fue admitida en su primera celebración de audiencia preliminar, y solo tomo en consideración el dicho de manera oral en fecha 01-07-2014 por el Defensor Técnico del hoy acusado que ratificaba tas pruebas del escrito de fecha 01- 04-2014, circunstancia esta que a todas luces contraviene la licitud de la prueba, puesto que su incorporación al proceso no está dada a través de lo dispuesto en la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ni al Código Orgánico Procesal Penal, violando los requisitos de procedibilidad, el principio de preclusividad, el cual obliga a respetar los lapsos y oportunidades que la Ley contempla para que cada parte realice su oferta de pruebas que serán incorporadas al juicio oral y publico, para que así pueda conocerlas la otra parte y pueda contradecirlas, impugnarlas y controlarlas.

Es necesario mencionar, que si bien es cierto el auto de apertura a juicio a tenor de lo establecido en el artículo 314 de la norma penal adjetiva es inapelable, el propio artículo establece la excepcionalidad, señalando que será apelable cuando se refiera a una prueba inadmitida o una prueba ilegalmente admitida, siendo este último motivo el que me lleva a ejercer este Recurso de Apelación de Autos

Igualmente se observa que el Tribunal A quo en su decisión, no motiva la admisibilidad de unas pruebas promovidas fuera de los lapsos establecidos, pues de manera evidente la Defensa Técnica en ningún momento justifico suficientemente en la audiencia preliminar su promoción extemporánea, para que en todo caso el Tribunal pudiese tomarlo como una promoción excepcional, como lo establece la Sala Constitucional en sentencia Nº 2532 de fecha 15-10-2002.

(Omissis)

En fecha 01-07-2014, se celebró la Audiencia Preliminar ante el Juez del Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la causa penal Nº TPOI-S-2014-000381, seguida en contra del ciudadano F.A.L.B. como autor en concurso ideal de los delitos de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el encabezamiento y tercer aparte del Artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y Amenaza Agravada, previsto y sancionado en el Artículo 41 ejusdem con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la adolescente V. E S R

En dicha audiencia el Juez de Control al momento de decidir los argumentos explanados por las partes a tenor de lo estipulado en el Código Orgánico Procesal Penal, hizo entre otros pronunciamientos los siguientes:

“...sin embargo atendiendo que el delito de amenaza se subsume en el delito de Violencia Sexual agravada, este ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN, por el delito VIOLENCIA SEXUAL A GRAVADA, delito previsto y sancionado en el artículos 43 tercer aparte, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes), y desestima el delito de AMENAZA AGRAVADA, prevista y sancionada en el Art. 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.l.d.v. en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes. EN SEGUNDQ LUGAR. ADMITE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por la Representante del Ministerio Público, por considerar que los mismos son útiles pertinentes y necesarios a los fines de la celebración del Juicio Oral y Público al estar dirigidos a demostrar el elemento objetivo y subjetivo del delito conforme a lo previsto en el articulo 337 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto esta representación del Ministerio Público, estima necesario precisar que el Ministerio Público, como se indicó anteriormente acuso por los delitos de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el encabezamiento y tercer aparte del Artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y Amenaza Agravada, previsto y sancionado en el Artículo 41 ejusdem con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la Juzgadora al momento de no admitir el delito de Amenaza Agravada, no fundamenta de manera congruente, razonada y concatenada su decisión de no admitir este delito.

De igual manera indica al momento de la admisión de las pruebas promovidas por la Defensa lo siguiente:

.EN TERCER LUGAR: PRUEBAS ADMITIDAS A lA DEFENSA: Se admiten las declaraciones de los ciudadanos: 1.- R.E.L.B., titular de la cédula de identidad 11.615.456; F.E.L.B., cédula de identidad Nº 15,826,650, J.L.L.B., titular de la cédula de Identidad Nº. 597.257: EL VIS T.L. J BARRETO, titula de la cédula de identidad 18,035.209, F.V., titula de la cédula de identidad Nº 16.275.068, E.E.J., titular de la cédula de identidad N 14.909.577, todos con domicilio en el mismo inmueble ocupado por el imputado, por cuanto, está conformado por varios departamentos, es decir, en la Tunita parte baja, parroquia C.M. municipio y Estado Trujillo. 2.- J.B.A., C.l N- 14.151.836, ISBELIA PERDOMO CACE RES, C. 1 Nº 18.378.781, J.F.B.H., C.l Nº 4.317.529, M.A.A.D. BRICEÑO, C. 1 5.768.659, todos con domicilio en el sector La Tunita parte baja, al frente de la casa de habitación del imputado F.L.B., parroquia C.M., municipio y Estado Trujillo. 3.- L.G., C.I Nº 4.917.161, domiciliado en La Tunita parte baja, parroquia C.M., municipio y Estado Trujillo al lado de arriba de la casa del imputado. 4.- C.U.G., C. 110.315. 705, domiciliado en La Tunita, parte baja, parroquia C.M., municipio y Estado Trujillo, al lado de debajo de la casa del imputado. 5.- M.D.V., C. 1 Nº 15.827.922, domiciliado en el sector El Hatico, casa sin, parroquia C.M., municipio y Estado Trujillo. También se le admiten a la defensa las siguientes documentales: El INFORME MEDICO, practicado por la Dra. M.A. (Cardiólogo) practicado al imputado F.A.L.B., y solicitamos sea citada para que exponga sobre su contenido. Promovemos el INFORME MEDICO, practicado por la Dr. R.B.P. (Urólogo) al imputado F.A.L.B., y solicitamos sea citado para que exponga sobre su contenido, estos medios de prueba son útiles, necesarios y pertinentes, por cuanto, están vinculados directamente al objeto del proceso, ya que con ellos se pretende demostrar que como consecuencia de su estado de salud el imputado no está en condiciones de ejecutar el delito de violencia sexual utilizando como instrumento su órgano genital. 3.- EXHIBICION DE DOCUMENTOS: Constancia de residencia del imputado emitido F.A.L.B.. Suscrita por los integrantes del C.C.L.T.P.C.M.), ciudadanos M.B., C.l.N2 12,723,709, JHOANA DELGADO, C.I. N* 13,745.645 Y LUIS DELGADO C.I 16. 653.540, o quienes solicito sean citados para que reconozcan en su contenido y firma el mismo e informen sobre este, Este medio de prueba resulta útil pertinente y necesario porque comparado con afros (sic) tales como las declaraciones de los testigos de descargo y con el informe de la oficina de catastro y urbanismo de la Alcaldía del Municipio Trujillo, evidencian el domicilio del imputado de manera indubitable...

Observándose en dicha decisión que la ciudadana Juez del Tribunal A Quo no motivo la admisión de unas pruebas no promovidas en tiempo hábil de acuerdo a las reglas procesales, siendo necesario que dicha promoción se adecuara a la disposición establecida en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que dispone lo siguiente:

(Omissis)

El precitado artículo establece la posibilidad de que las partes puedan promover pruebas, hasta antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar.

De la norma transcrita, se colige en primer término la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., confiere la atribución a las partes para que hasta antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, promuevan las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, y no habiendo cumplido de manera efectiva la Defensa Técnica del, ciudadano F.A.L.B., en consecuencia no estaban dadas los presupuestos legales para su admisión, pues había precluido el lapso para su ofrecimiento, en consecuencia, no le era dable a la Jueza de Control admitir tales pruebas.”

Ante este recurso, el abogado J.C.M., defensor designado por el ciudadano F.A.L.B., da contestación a la apelación presentada, señalando:

Formalmente denuncio la consumación de injuria constitucional, fraguada por la Fiscalía Novena del Ministerio Publico en contra de mi representado, dirigida a violentar sus garantías procesales Constitucionales, específicamente el debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que ante la situaciones ocurridas y a que a mayor entendimiento procederé a narrar, propongo como único remedio procesal, la nulidad absoluta de la audiencia preliminar de fecha 6 de Mayo de 2014; a tal efecto procedo a narrar y circunstanciar la violación del debido proceso:

En fecha 6 de Mayo de 2014, se llevó a cabo la audiencia preliminar, acto procesal en el cual la fiscalía presentó y formalizó su acusación procediendo la defensa a oponer las excepciones que habían sido planteadas de forma oportuna. Luego de un interesante debate jurídico, el órgano jurisdiccional produjo la decisión, declarando con lugar una excepción y consecuencialmente el sobreseimiento de la causa; no obstante a ello, de forma contradictoria ordenó la subsanación de la acusación fiscal, otorgándole 10 días a la vindicta pública para tal enmienda.

La Fiscalía en fecha 16 de mayo de 2014, presenta el escrito acusatorio “subsanado”, momento en el cual el tribunal determinó tramitar el referido escrito como si se tratara de un nuevo acto conclusivo fijando fecha para la audiencia preliminar, oportunidad en la cual se ratificaron los alegatos reproducidos en fecha 6 de mayo de 2014, adicionando una solicitud de nulidad, debido a la violación del debido proceso y derecho a la defensa, ya que la forma en que se tramitó y se ha desarrollado la etapa intermedia del proceso, va en desmedro de las reglas procesales causando una clara indefensión para mi representado, siendo el elemento cúspide y prueba de lo alegado, el presente recurso en donde el Ministerio Público, pretende dejarnos sin pruebas para la etapa de Juicio, alegando la inactividad defensiva, respecto a nuestra supuesta obligación de contestar y ofrecer las pruebas a reproducirse en juicio, bajo el falso supuesto que el escrito por ellos presentados el 16 de Mayo de 2014, se trataba de una nueva acusación y no de una subsanación a la acusación, ya que siendo una nueva acusación (según la Fiscalía) era producto de una nueva fase preparatoria, que como consecuencia de la decisión del Tribunal duró (10) diez días nada más y en la cual no tuvo participación la defensa para proponer diligencias probatorias que dieran al traste con las calumnias de la víctima y sus representantes.

La forma y manera en que se ha tramitado la etapa intermedia del proceso que ocupa nuestra atención, ha conllevado la violación de la ley y se tradujo en una incertidumbre jurídica, al no estar claro qué fue lo que decidió el juez de Control el 06 de Mayo de 2014; nosotros desde la defensa entendimos que se trataba de una orden de subsanación de la acusación y por ende la audiencia celebrada en fecha 01 de Julio de 2014, se trataba de una continuación de audiencia preliminar y no de una nueva audiencia preliminar, sin embargo la Fiscalía entendió lo contrario; que se trataba de un sobreseimiento y que los 10 días acordados por el Tribunal se trataba de un lapso que constituía una “brevísima” fase preparatoria, empero, de ser así el imputado tenía derecho a intervenir en la misma, ya sea para pedir nuevas diligencias probatorias o para conocer puntualmente el cambio de los hechos imputados, debido a que se modificó el sitio donde ocurrió el supuesto rapto de la adolescente, así como el vehículo usado para tal actividad delictiva.

Por tal motivo, al ser la falta de intervención del imputado y la violación de derechos y garantías fundamentales considerados nulidades absolutas de conformidad con el artículo 175 de la norma adjetiva penal, y de imposible saneamiento y convalidación a tenor de lo consagrado en los artículos 177 y 178 eiusdem, solicito que como Jueces garantes de la Constitución, de conformidad con el artículo 257 de la misma, oficiosamente entren al análisis de los hechos planteados y una vez verificados declaren la nulidad absoluta de la audiencia preliminar de fecha 6 de Mayo de 2014 y los actos sucesivos de la misma.

Como punto previo, a la resolución de recurso interpuesto, esta Corte de Apelaciones estima necesario, dejar sentado”,

TITULO II.- CONSDIERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

En concreto se observa que la apelación la funda el Ministerio Público recurrente en dos motivos, el primero, de conformidad con el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal por el gravamen irreparable que a su juicio se presenta, por la desestimación por parte de la A quo del delito de Amenaza Agravada, establecida en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el cual también fue acusado el ciudadano F.A.L.B., al considerar que sí se verifica este tipo penal al no estar contenido la Amenaza en la violencia que forma parte del tipo penal de Violencia Sexual Agravada ya que la misma se verifica posterior al agravio sexual.

El segundo motivo lo funda, en las pruebas de la defensa ilegalmente admitidas, al haberse realizado fuera del lapso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ya que la defensa pretende hacer valer como ofrecimiento de prueba, las que ofreció en la primera acusación presentada por el Ministerio Público, acusación esta que fue desestimada habiendo decretado otrora el Juez de Control, el Sobreseimiento “Formal”, por lo que presentada la segunda acusación, debió la defensa ofrecer las pruebas en la oportunidad establecida en el referido artículo 104.

Por su parte la defensa estima que en la presente causa se observa una causal de nulidad, toda vez que, si bien es cierto hubo una primera acusación en la que se decreta el sobreseimiento, de manera contradictoria se ordena la corrección de errores en la primigenia acusación, es decir se ordena subsanar la acusación, dando un lapso perentorio al Ministerio Público para corregir, por lo que entiende la defensa, que la segunda acusación presentada es la misma primera pero subsanada, y en base a ello hace valer la contestación presentada la primera vez, pretendiendo el Ministerio Público bajo un falso supuesto, evitar la admisión de pruebas que afectan la intervención y defensa de su defendido.

Visto los motivos de apelación, estas Alzada por razones metodológicas estima necesario resolver primero el segundo de los motivos de impugnación, al estar referido a errores in procedendo, mientras que el primer motivo esta relacionado a errores in indicando.

Establecido lo anterior, en relación a la prueba ilegal admitida opuesta por el Ministerio Fiscal recurrente, conforme al artículo 439.7 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el último aparte del artículo 314 eiusdem, revisadas las actuaciones, esta Alzada observa que:

En fecha 19 de marzo de 214 se recibe una primera ACUSACIÓN en contra del imputado F.A.L., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA y AMENAZA, previstos en los artículos 43 y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en agravio de V.E.S.R. (Identificación omitida con base en lo establecido en el Parágrafo Segundo del Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes), fijándose la correspondiente Audiencia Preliminar, presentando la defensa escrito de contestación y ofrecimiento de pruebas, oponiendo la excepción establecida en el articulo 28.4.c del Código Orgánico Procesal Penal,.

Celebrada la audiencia preliminar en fecha 07 de mayo de 2014, decreta la Jueza A quo el Sobreseimiento “Formal” (Provisional), señalando en la resolución correspondiente publicada en fecha 13 de mayo de 2014, lo siguiente:

[Se] “decreta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la acusación presentada por la Fiscalía Novena del Ministerio Publico en contra del ciudadano F.A.L., presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada Y Amenaza Agravada, delito previsto y sancionado en el artículos 43 tercer aparte y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.l.d.V. en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes), en agravio de V.E.S.R. (Identificación omitida con base en lo establecido en el Parágrafo Segundo del Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes); ordenado la remisión de la causa a sede Fiscal en primer lugar para que se escuche al imputado en sede Fiscal en presencia de sus defensores y en segundo lugar subsanar lo referente al capitulo de los hechos, por cuanto se observan contradicciones sobre la forma de ocurrencia de los hechos y el lugar de los mismos (en el Puente Machado o Puente Monseñor Camargo, la victima fue trasladada por sus captores en una moto negra o un carro negro); no se emite pronunciamiento en esta oportunidad de las nulidades y excepciones presentadas por la defensa ni de la admisión los medios de pruebas presentadas por la defensa y el Ministerio Publico hasta tanto no sea subsanada la omisiones y las correcciones en los términos antes indicados y presentado un nuevo acto conclusivo que en derecho corresponda y se establece un plazo de diez (10) días hábiles a partir de la remisión de la presente causa. (resaltado de esta Alzada)

Como se observa, efectivamente como lo señala el Ministerio Fiscal recurrente, la Jueza A quo, estimando procedente la excepción opuesta por la defensa, acuerda el Sobreseimiento Provisional, entendiendo éste como aquel que produce sólo Cosa Juzgada Formal (No Material), manteniéndose la misma mientras se mantenga el obstáculo que la produjo.

Destaca esta Alzada la Sentencia alfanumérico AVO-2012-000306 dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la fecha 11 de febrero de 2014, el efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones, señalando:

Determinándose que la consecuencia jurídica de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa previsto en el numeral 4 del artículo 34 eiusdem. Debiendo la Sala en este contexto, pasar a interpretar dicha institución, para verificar su alcance.

El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.

Siendo que los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada [Material]), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal.

Por tanto, el Ministerio Público en los casos de delitos de acción pública, una vez corregida la acusación, se encuentra en la obligación de presentar nuevamente la acción si están dadas las circunstancias, pero esto no puede realizarse en un tiempo superior al indicado en el primer aparte del artículo 295 del citado texto adjetivo penal.

(resaltado y entrecorchetes de esta Alzada)

Como se desprende de la Jurisprudencia anotada, el Sobreseimiento Provisional contiene la Reposición de la Causa al estado de una nueva Acusación, quedando la investigación en el lapso establecido en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo la obligación el Ministerio Público de presentar nuevo acto conclusivo, y para el caso que sea una Acusación, debe estar fundado en el artículo 20.1 ó .2 eiusdem, por lo que se debe concluir que le asiste la razón al Ministerio Público en este aspecto.

Sin embargo, observa esta Alzada que si bien es cierto la A quo en fecha 07 de mayo de 2014 decreta el Sobreseimiento Provisional, y que el mismo no fue recurrido, yerra al otorgarle consecuencias que no contiene, específicamente el establecer un plazo de investigación de diez (10) días, y además de resolver sobre la admisión de pruebas ofrecidas por la defensa.

Esta situación, efectivamente, tal y como lo señala la defensa, genera la expectativa de derecho, que en la segunda audiencia preliminar a celebrase por la acusación presentada se resolvería las pruebas ofrecidas, entendiendo la parte que era una misma acusación, ahora corregida.

Vemos entonces que el auto decisión, hoy firme, publicado por el Tribunal A quo en fecha 13 de mayo de 2014, acordó una mixtura de consecuencias por la decisión tomada, ya que, por un lado decretó el Sobreseimiento Provisional, conforme al artículo 313.4 del Código Orgánico Procesal Penal, pero por otro lado ordenó corregir el escrito acusatorio como si se tratase de la facultad establecida en el 313.1 de la norma adjetiva referida, lo que en principio pareciera necesario el decreto de la Nulidad de esa decisión que decretó el Sobreseimiento Provisional en esos términos.

En atención ello, esta Alzada resalta que conforme al Sistema de Nulidades establecido en el Código Orgánico Procesal Penal se desprende que el mismo no es un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades, a los fines de ser revocadas, siempre que se hayan vulnerado alguna garantía constitucional, para evitar que el acto procesal írrito surta efectos jurídicos por conculcar el ordenamiento jurídico positivo.

Es por ello que toda actividad jurisdiccional requiere para su validez el cumplimiento de una serie de exigencias para cumplir con los objetivos esperados, a saber, los estrictamente formales y los referidos al núcleo de dicha actividad. Es así como, la constitución del acto para que tenga eficacia debe estar integrada por los requisitos de voluntad, objeto, causa y forma, los tres primeros referidos a los aspectos intrínsecos, y el último a los extrínsecos, dándose con ellos la posibilidad de conocer cuándo se esta cumpliendo con lo preceptuado en la norma para sí revelar hasta donde se puede hablar de nulidad o validez del acto procesal en cuestión.

Así las cosas, observa esta Alzada que, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, las Nulidades Absolutas están dirigidas a garantizar los principios constitucionales, sin que se pretenda enumerar los mismos, están en dos grandes grupos, el primero en los concernientes a la intervención, asistencia, y representación del imputado o imputada, y el segundo, los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las leyes y los tratados convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, no toda infracción de una norma procesal produce violación de una garantía constitucional, debiéndose comprobar que la trasgresión tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa y que la misma produzca afectación a la regularidad del acto impidiendo la producción del efecto que le es propio, rigiendo entonces el principio de la “trascendencia aflictiva” referida al perjuicio por ausencia de formalidades del acto, conforme al cual la nulidad por nulidad misma no es admisible, ya que no tienen como razón de ser satisfacer deseos formales.

Entonces resulta imperativo para resolver, establecer cuándo, a pesar de una violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado, y por tanto no surge la nulidad.

Así las cosas, se observa que presentada la segunda acusación, la defensa solicitó una Nulidad y además ratificó los alegatos reproducidos en relación a la primera acusación, y celebrada la audiencia preliminar en fecha 01 de julio de 2014, fue resuelta la nulidad planteada (declarada sin lugar) y fueron admitidos los elementos de prueba otrora ofrecidos por la primera acusación.

Por lo que resulta inoficioso decretar que el Sobreseimiento Provisional acordado no era una corrección y que la segunda acusación era una “nueva acusación” con la carga para la defensa de ofrecer los elementos de prueba a producirse en la audiencia oral, cuando tanto la nulidad planteada como los elementos de prueba ratificados, fueron resueltos por la Juzgadora A quo, declarando Sin Lugar la Nulidad (que no fue recurrida), y admitiendo las pruebas ofrecidas por la defensa, sin que se evidencie ahora alguna violación del derecho a la intervención y defensa del imputado, lo que hace inoficiosa la nulidad.

Delimitado entonces el alcance de la decisión publicada en fecha 02 DE JULIO DE 2014, al admitir las pruebas ofrecidas por la defensa no fue ilegalmente admitida, sino que la misma respondió a los criterios y alcances expuestos en la decisión dictada en fecha 07 de mayo de 2014 y publicada en fecha 13 de mayo de 2014 por el Tribunal A quo, debiéndose declarar, como en efecto se declara Sin Lugar, este motivo de apelación.

Resuelto lo anterior, pasa esta Alzada a resolver el gravamen irreparable que a juicio del Ministerio Público se presenta, por la desestimación por parte de la A quo del delito de Amenaza Agravada, establecida en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el cual también fue acusado en concurso ideal, el ciudadano F.A.L.B., al considerar que sí se verifica este tipo penal al no estar contenido la Amenaza en la violencia que forma parte del tipo penal de Violencia Sexual Agravada ya que la misma se verifica posterior al agravio sexual.

Visto el motivo de apelación estima esta alzada en primer lugar que no le asiste la razón al despacho fiscal recurrente en relación al gravamen irreparable que denuncia, toda vez que la calificación jurídica que acuerda el juez o jueza al momento de culminar la audiencia preliminar, tiene carácter provisional, conforme al artículo 341.2 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, v.gr., en Sentencia Nº 479 del 16/12/2013, en la que señaló:

En relación al cambio de calificación jurídica realizado por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de la audiencia preliminar, esta Sala considera necesario aclarar que, ciertamente, el Juez de Control está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los medios de prueba ofrecidos, se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar motivadamente. Al respecto el artículo 313, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Decisión. “Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.

Como se establece expresamente en la norma ut-supra transcrita, el juez de control al ordenar el juicio oral y público, discrecionalmente, en base a los hechos planteados y el derecho aplicable, le está dado cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la Representación Fiscal; pero debe entenderse, a la luz de la citada disposición legal, que la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, es meramente provisional”

Por lo que, dada la provisionalidad del cambio de calificación acordado por el A quo, surge la posibilidad que en el transcurso del juicio pueda haber variación en la calificación del hecho.

Además de lo anotado, esta Alzada destaca que el Ministerio Público imputa los dos delitos en concurso ideal, entendido éste como un solo hecho antijurídico, que viola más de un precepto penal y si bien el sujeto activo quiere cometer un único hecho cuando ejecuta el designio criminal, termina violando dos o más preceptos penales, por lo que entonces el Ministerio Público imputa un solo hecho conteniendo en él la amenaza inmediata de silencio exigido por el presunto agresor, formando parte, desde esa perspectiva, del delito tipo de Violencia Sexual agravada, tal y como lo determinó el Tribunal de Instancia, por lo que tampoco le asiste la razón al Despacho Fiscal recurrente sobre este punto de apelación.

No evidenciándose los motivos de apelación denunciados por la Fiscalía recurrente, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones considera procedente decretar, como en efecto decreta, SIN LUGAR la apelación ejercida, confirmándose la decisión objeto de impugnación.- Así se decide

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2014-000210, interpuesto por las Abogadas Yolehida V.Q.M. y M.C.P., Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina respectivamente en la Fiscalía Novena del Ministerio Publico del Estado Trujillo contra la decisión dictada en fecha 01-07-2014, por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal.

SEGUNDO

QUEDA CONFIRMADA la decisión

TERCERO

Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Regístrese, Publíquese, Notifíquese. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los veintidós (22 ) días del Mes de Octubre de dos mil catorce (2014).

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones

Dr. R.G.P.D.. R.P.V.J. de la Sala Juez de la Sala (Ponente)

Abg. Yusbely Gelvis

Secretaria

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