Decisión nº 430-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 16 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 16 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-039427

ASUNTO : VP02-R-2014-001147

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Por cuanto se recibió la presente actuación en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales del derecho C.J.C. Y A.C.O.C., debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 46.641 y 209.349; respectivamente; en su condición de defensores privados del ciudadano I.J.C.O., titular de la cédula de identidad No. 13.300.158; contra la decisión No. 1258-14, de fecha 08.09.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado, a quien se le instruye un asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; asimismo acordó la incautación preventiva del vehiculo automotor, cuyas características son: MARCA: FORD, MODELO: RANGER, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PICK-UP D/ CABINA, USO: PARTICULAR, PLACASO: A59D4C, SERIAL DE CARROCERIA: 8AFER12A6BJ377414, SERIAL DE MOTOR, BJ377414, AÑO: 2011, COLOR: NEGRO; e igualmente acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 02 de Octubre de 2014, fue recibido el presente asunto por ante esta Alzada, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., siendo reasignada la ponencia a la Jueza Profesional YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, en virtud de haber sido acordada la suspensión médica de la titular de la Sala, la cual se avoca y suscribe la ponencia de la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 3 de Octubre de 2014, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Los Profesionales del Derecho C.J.C. Y A.C.O.C., actuando como abogados defensores del imputado I.J.C.O., presentaron escrito recursivo contra la decisión No. 1258-14, de fecha 08.09.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado, a quien se le instruye un asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; asimismo acordó la incautación preventiva del vehiculo automotor, cuyas características son: MARCA: FORD, MODELO: RANGER, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PICK-UP D/ CABINA, USO: PARTICULAR, PLACASO: A59D4C, SERIAL DE CARROCERIA: 8AFER12A6BJ377414, SERIAL DE MOTOR, BJ377414, AÑO: 2011, COLOR: NEGRO; e igualmente acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando lo siguiente:

…Haciendo una flagrante omisión del pronunciamiento de la nulidad solicitada por esta defensa en cuanto a las irregularidades de procedimiento y a las flagrantes violaciones de derecho constitucional y procesal.

Si bien es cierto que el Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela, en su Sala de Casación Penal ha manifestado y reiterado que las decisiones de presentación no requieren de motivación también ha sido conteste que cuando exista una nulidad atinente a la existencia de los imputados ésta debe ser declarada de oficio por todos los tribunales de la República, y si la misma es alegada esta debe ser suficientemente motivada en su contestación, para de esta manera no vulnerar derechos constitucionales como la tutela judicial efectiva y el debido proceso, previsto y sancionado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Esta defensa técnica del ciudadano I.J.C.O., pasa hacer las siguientes consideraciones; en forma cronológica en forma de ilustrar a este digno tribunal de la flagrante violación de procedimiento policial y por ende del debido proceso previsto y sancionado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con las siguientes razones: en fecha 03 de septiembre el comando de operaciones, Comando Regional N°3 Destacamento N°35 de la Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicada en la cabecera del Puente R.U. (Puente sobre el Lago). Realiza la retención de 18 cajas de cartón con 12 potes plásticos cada una contentiva con aceite sintético para motor, al ciudadano L.A.G.D. titular de la cédula de identidad N° V- 8.509.338 Supervisor de la Empresa de Transporte de Encomienda Domesa, lo cual riela en la presente causa en el folio (17) de suma importancia puesto que cronológicamente debería encontrarse en el folio (01) para poder tener una explicación coherente y legal del procedimiento razón está que impregna de ilegalidad por violación al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la flagrancia la cual debe ser entendida como un delito por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de manera hagan presumir con fundamento que es el autor, esta actuación de la Guardia Nacional reiteramos fue realizada el día 3-09-14 a las once veintisiete (11:27) de la noche, inexplicablemente y para conocimiento de todas las partes inclusive para este Tribunal, el conductor del vehículo no fue aprehendido a pesar de considerar que el aceite según el Ministerio Publico es producto del contrabando, en este mismo orden de ideas y en forma cronológica, en fecha 05 de septiembre de! presente año dos días después se apersona hasta ese Comando de la Guardia Nacional, en forma libre espontánea y en uso de todos sus derechos constitucionales el ciudadano D.A.R., titular de la cédula de identidad N° 15.090.863, con domicilio en la ciudad de Maracaibo y arraigo en este Estado, donde les manifiesta la forma de compra del aceite procediendo estos funcionarios de la Guardia Nacional a privarlo ilegítimamente de su libertad y disfrazar las actas indicando que el mismo había realizado llamada telefónica a la persona que le había vendido el aceite y que este había solicitado el traslado con vehículo de ese organismo, lo cual es totalmente falso porque el mismo fue coaccionado a ubicar al ciudadano I.J.C.O. como de hecho lo efectuaron en el Centro Comercial Delicias Malí de esta ciudad, quien igualmente fue conminado coaccionado y privado ilegítimamente de su libertad para que los acompañara hasta ese comando, aun cuando el acta dice libremente, afortunadamente en su redacción se observa un desliz constitucional de hacerlo acompañar de un Guardia Nacional. Todo esto sucedió en el transcurso de la mañana hasta horas de la tarde del día 05 de septiembre del presente año, cuando ya le notificaron los derechos cerca de las (17:00pm) de la tarde, es decir 5:00pm de la tarde, como puede observar ciudadana Juez en esta breve exposición la cual puede usted corroborar en las actas del presente expediente existe una violación flagrante del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Flagrancia esta vinculación de procedimiento conlleva automáticamente a la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso y a las normas procedimentales relacionadas con las normas de investigación llevada por los organismos policiales, en este caso Guardia Nacional, las atinentes a la Inspección Técnica del sitio, a las experticias, a la inspección de persona y cosas, puesto que el vehículo que conducía el ciudadano I.J.C.O. se le realizo inspección sin la presencia de dos testigos hábiles llama poderosamente la atención que el mismo fue conminado desde un centro comercial hasta la cabecera del puente que son lugares públicos y notorios los cuales se prestan de fácil acceso por lo menos de dos testigos hábiles. Todas estas consideraciones se traducen en una nulidad absoluta prevista y sanciona en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal cuando se establece: "Serán consideras nulidades absolutas, aquellas concernientes a la intervención asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos de que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstas en este código, la Constitución de la República, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela"; con relación a este particular, debemos citar el contenido de la Sentencia del Magistrado MARCO TULIO DUGARTE, de la Sala Constitucional de! Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12-03-2008, expediente 08-0023 Sentencia N°375 en la cual indica:" La Sala de Casación Penal así como todas las demás salas que conforman este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República, esta obligadas a evitar que cualquier proceso termine, si existe alguna causal de nulidad absoluta, toda vez que conforme lo señalado en el artículo 334 de la Carta Magna, es tutora y garante de la Constitución así como pueden aun de oficio entrar a conocer un caso y declarar la nulidad absoluta de un fallo o proceso judicial si verifica que se encuentra incurso dentro de alguno de los supuestos del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que esta defensa técnica solicitamos en este acto se analice la flagrante violación de la flagrancia y por ende el derecho constitucional que asiste a nuestro defendido. Continuando con la precalificación jurídica expuesta por el Ministerio Público, en primer lugar debemos establecer una relación o nexo causal de la acción cometida por nuestro defendido y el delito que se le imputa los cuales, son totalmente atípicos es decir, no existen o mejor dicho no se le puede atribuir por la sencilla razón de que esa acción no la ejecuto menos aun el CONTRABANDO AGRAVADO previsto en el artículo 20 numeral 14 de !a Ley Sobre el Delito de Contrabando puesto que el tipo penal es claro cuando habla que los combustibles, lubricantes, minerales se comercialicen fuera del territorio nacional. Según las actas elaboradas por el organismo de la Guardia Nacional los productos iban a ser trasladados a la ciudad de Maracay Estado Aragua, según nuestro espacio geográfico y la geografía patria, es zona central no es fronterizo (subrayado de la defensa), mal puede atribuirse este tipo cuando no corresponde con la acción desplegada, con relación a la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es necesario realizar un breve estudio del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, de modo que se pueda establecer si la precalificación de los hechos imputados por el Ministerio Público en esta Audiencia de Presentación, se encuentra ajustada a derecho o si por el contrario resulta infundada para que en consecuencia deba ser DESESTIMADA al igual que el delito de contrabando: El artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, que rige en la materia establece: " Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada será penado o penada por el solo hecho de ¡a asociación con prisión de 6 a 10 años. Y en su artículo 4 define Delincuencia Organizada como: "La acción u omisión de tres o más personas por cierto tipo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, asimismo el Diccionario de la Real Academia Española define ASOCIACIÓN como conjunto de los asociados para un mismo fin y en su caso personas jurídicas por ello formada y delinquir, cometer delito. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas lo define de la siguiente manera, Asociación: Acción y efecto de aunar actividades o esfuerzo de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas, donde el simple contacto, conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objetos, y Asociación Criminal: Pareja, cuadrilla grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos, en el presente caso no existen tales elementos, para afianzar este alegato de la defensa nos permitimos citar e! criterio plasmado por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Pena! en su decisión N°159-2013, asunto principal VP02-P-2013-016923 de fecha 29-06-2013 en el cual estableció: "Es decir, en aras que se configure este delito debe evidenciarse la formación de una agrupación criminal no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito en el primer caso, debe contar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso que se sus actividades habituales se evidencia tal asociación, sino conforme al artículo 4 de la Ley contra Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tiene operando, en pocas palabras se requiere la existencia permanente de una organización con objetivo delictivos, que los miembros de dicha organización se hayan organizado conjuntamente con un objetivo en común y que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública, en el presente caso no se configura la asociación por las consideraciones antes expuestas, por lo que solicitamos se desestimen ambos delitos y se proceda a la L.I. de nuestro defendido, convencidos nos encontramos que nuestro país actualmente vive un flagelo económico, pero no todo lo que se puede comercializar o vender puede constituir delito de contrabando, la irregularidad del procedimiento y el desconocimiento de la perpetración de un delito como en el caso en específico daña legalmente el derecho de los ciudadanos específicamente el de nuestro defendido, debemos ser enfáticos que no todo debe manejarse ligeramente porque se incurre en nulidades de procedimiento como en el actual, nuestro defendido es un muchacho joven probo sin antecedentes policiales y mucho menos penales para que se le impute una precalificación como la antes señalada, y no solamente por su condición social y de arraigo tal como se demuestra en las actas por el lugar donde este habita y reside, sino porque están impregnados y protegidos de la presunción de inocencia por lo que en este acto respetuosamente solicitamos a este digno tribunal se decrete la NULIDAD DE LAS ACTAS y por ende la L.P. de nuestro defendido, en el caso de que no se decrete la nulidad de las actas se le otorgue una MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA de presentaciones periódicas por este tribunal por gozar de arraigo en nuestro país y que por supuesto no tiene la mínima intención de obstaculizar el proceso, evidenciando que con colaboración prestada al organismo. ES TODO,… (Omissis)…

Del presente título se desprende que la decisión del día 8 de septiembre del presente año, signada con el N° 10C-16,011-14 del Tribunal Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal no está ajustada a derecho en virtud de que el tipo penal que se le atribuye a nuestro defendido no se ajusta a los hechos ocurridos y a las disposiciones legales aplicables. Razón por la cual esta defensa pasa analizar los delitos imputados a nuestro defendido y lo contemplado en las Leyes Venezolanas y las Decisiones que en reiteradas ocasiones ha establecido las Salas del Tribunal Supremo de Justicia…(Omissis)…

En criterio de quien suscribe, el precepto penal invocado no fue debidamente motivado por el representante del Ministerio Público. No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier acusación fiscal. Únicamente de esa manera es viable un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas. Del documento en examen, solamente resalta la mención sumaria del delito de Asociación para Delinquir. No hay motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento. Adicionalmente, y a propósito del precepto penal aducido, conviene detenernos en algunos comentarios suplementarios:…(Omissis)…

Dicho esto, y en atención al delito de Asociación para Delinquir, la vindicta pública no logró determinar de qué manera nuestro representado I.J.C.O. supuestamente pertenece a una Organización de Delincuencia Organizada, cuando ni siquiera puede establecer a ciencia cierta su responsabilidad penal, por lo que ESTA DEFENSA SOLICITA SEA DESESTIMADA LA IMPUTACIÓN HECHA POR EL MISTERIO PUBLICO EN RELACIÓN AL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…(Omissis)…

Así las cosas, considera esta defensa que la Jueza Décima de Primera Instancia en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, solo tomó en cuenta los argumentos carentes de fundamento planteados por el Ministerio Público sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto…(Omissis)…

Por lo antes expuesto, solicitamos con todo respeto a los dignos magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente Recurso de Apelación, lo admita conforme a la ley, y una vez analizados los argumentos esgrimidos por esta defensa en el presente escrito, REVOQUE la decisión de fecha Ocho (08) de Setiembre (sic) de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Control de éste Circuito Judicial Penal, por considerar esta Defensa que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan ORDENANDO LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES O EN SU DEFECTO LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA MENOS GAVOSA Y DEJE SIS EFECTO LA MEDIDA DE INCAUTACIÓN PREVENTIVA DEL VEHÍCULO: MARCA: FORD, MODELO: RANGER, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PICK-UP D/ CABINA, USO : PARTICULAR, PLACAS: A59D4C, SERIALES DE CARROCERIA: 8AFER12A6BJ377414, SERIAL DEM MOTOR: BJ377414, AÑO: 2011, COLOR: NEGRO, todo ello en aras de una correcta aplicación del derecho y la Justicia...

III

DE LA CONTESTACIÓN

Los profesionales del derecho E.R.C., Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público del estado Zulia, A.C.C.A. y A.J.F.F., Fiscales Auxiliares Interinas adscritas a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

…En primer lugar se debe hacer referencia a los hechos que dieron origen a la apertura de la presente investigación, en tal sentido en fecha en fecha 05-09-2014 se practicó la detención de los ciudadanos I.J.C.O. y D.A.R.C., en un procedimiento practicado por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento N° 111, Comando Zonal N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando siendo aproximadamente la 01:30 de la tarde los referidos funcionarios se encontraban en labores de servicio en el punto de control fijo ubicado en la cabecera del Puente sobre el Lago de Maracaibo, cuando se apersonó a dicho comando el ciudadano hoy imputado D.A.R.C., quien manifestó ser propietario de dieciocho (18) cajas rotuladas e identificadas con logos y símbolos de la marca automotriz Ford Motorcraft, contentivas en su interior de doce (12) potes de aceite para motor de la misma marca y una caja contentiva de catorce (14) potes de aceite, los cuales iban en forma de encomienda con destino a la ciudad de Maracay, Estado Aragua, que había sido retenidos el día 04 de septiembre de 2014, durante una inspección de rutina a través de la unidad de Inspección No Intrusiva de Carga Menor y Equipajes, mostrando una serie de guías de porte remitente y destino Maracay, Estado Aragua, de igual manera consignó diversas facturas, evidenciándose que carece de registro mercantil y de Acta Constitutiva del establecimiento comercial que aparece impreso en dichas facturas, así como la permisología correspondiente al manejo, transporte y comercialización de sustancias capaces de degradar el ambiente, siendo el caso que en virtud de eso el imputado D.A.R.C. le indicó a los efectivos militares integrantes de la comisión que él trabajaba bajo la extensión del Registro Comercial de su proveedor, ciudadano I.J.C.O., hoy imputado de autos, razón por la cual, la comisión militar junto al imputado D.A.R.C. se trasladó hasta el sector Pedregal de la Urbanización La Rotaría, dirección del domicilio fiscal del presunto establecimiento comercial que le suministró los lubricantes, siendo infructuosa tal localización por cuanto el imputado en cuestión desconocía su ubicación, en ese momento estableció comunicación vía telefónica con el hoy imputado I.J.C.O. - presuntamente proveedor de los productos - acordando reunirse en el Centro Comercial Malí Delicias Plaza, por lo que la comisión, junto al hoy imputado D.A.R.C. se trasladó hasta el mencionado centro comercial y estando en el mismo observaron al ciudadano I.J.C.O. solicitándole que los acompañara hasta la sede del Destacamento, siendo el caso que ambos imputados luego de dialogar con los efectivos militares acerca del origen de los lubricantes, le indicaron que no poseían la documentación que amparara la legal procedencia de los mismos; verificando que los referidos ciudadanos se encuentra presuntamente incursos en uno de los delitos tipificados en la Ley sobre el delito de Contrabando, es por lo que los funcionarios actuantes procedieron a practicar la aprehensión de los mismos, asimismo procedieron a la retención del vehículo del vehículo marca FORD, modelo RANGER, clase CAMIONETA, tipo PICK UP, placas A59AD4C, serial de carrocería 8AFER12A6BJ377414, las cuales quedaron plasmadas en el acta de investigación penal.

Los imputados de autos, I.J.C.O. y D.A.R.C., fueron puestos a disposición del Ministerio Público, para su debida presentación e imputación en fecha 08 de septiembre de 2014, por ante el Juzgado de Control correspondiente quien previa distribución fue el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los mencionados imputados se les atribuyó, a través de la sala de Flagrancia del Ministerio Público, la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, y se les solicitó la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo decretada por el Juzgado de Control, en decisión N° 1258-14 de esa misma fecha y en virtud del expediente N° 10C-16011 -14.

Asimismo se encuentran agregadas a la presente investigación los siguientes elementos de convicción: 1) Acta de investigación penal N° CZGNB11-4TA.CIA-SIP: 378 de fecha 05-09-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento N° 111, Comando Zonal N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en los que se realizó la aprehensión de los imputados; 2) Acta Inspección Técnica con fijaciones fotográficas de fecha 05-09-2014, practicada en el sector Punta de Piedra, Municipio San F.d.E.Z., cabecera del puente Sobre el Lago de Maracaibo "R.U.", donde dejan constancia de las características del lugar; 3) Experticia de reconocimiento del vehículo incautado; 4) Registros de cadena de custodia de fecha 05-09-2014, mediante los cuales se describen las evidencias colectadas así como el vehículo retenido….(Omissis)…

En tal sentido, se observa que el imputado de autos fue aprehendido en las circunstancias antes expuestas, cuando fue abordado por los efectivos militares adscritos al Destacamento 111, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, por ser el proveedor de los envases contentivos de aceite para motor, que fueron adquiridos por el también imputado D.A.R.C., no teniendo el imputado I.J.C.O. la documentación que amparara la legal procedencia de los mismos, por lo tanto se encuentra presuntamente vinculado a los hechos, evidenciándose que estamos en presencia de un delito flagrante y como tal fue practicado dicho procedimiento, por lo que de ninguna manera se encuentra viciando de nulidad tal acto, pues no fue violentado de orden constitucional tal como lo hacer ver la defensa.

Asimismo la doctrina establece que "la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva". Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que. entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima.

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la "sospecha" del detenido como autor del delito queda restringida y la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten.

En otro orden de ideas, la revisión de la decisión emanada por el Tribunal AQUO. la cual impone al ciudadano I.J.C.Q., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por ser COAUTOR EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, se observa, que el Ministerio Público en relación a la calificación jurídica atribuida a los hechos expuso en la Audiencia de Presentación de Imputados, todos los elementos de convicción existentes en la investigación que demuestra su presunta participación en los hechos que configuran los delitos atribuidos al mencionado imputado de autos.

Se desprende que las Representantes Fiscales, en su exposición adminicularon todos y cada uno de los elementos en contra del referido imputado, siendo que el mismo fue identificado como la persona proveedora de los envases contentivos de aceite para motor, que fueron adquiridos por el también imputado D.A.R.C., sin poder probar con la documentación correspondiente la legal procedencia de los mismos, siendo esto constatado por los funcionarios actuantes, asimismo dichos funcionarios adscritos al Cuarta Compañía, Destacamento N° 111, Comando Zonal N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, realizaron las primeras labores de investigación.

Por lo tanto, se observa claramente que existen actuaciones que reflejan la participación del imputado en los hechos que se investigan.

Cabe señalar, que estamos en la fase preparatoria o de investigación, en la cual el Ministerio Público, cuenta con las primeras diligencia de investigación

Cuarta Compañía, Destacamento N° 111, Comando Zonal N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes levantaron el acta de investigación penal e inspección técnica en el sitio.

Pues bien, la decisión emanada de la Juzgadora, debe ser analizada íntegramente y no en partes puesto que esta mencionó todos los elementos de convicción que se encontraban en la investigación, elementos presentados por las Representaciones Fiscales, para determinar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la decisión recurrida estableció de manera clara tales elementos inmersos en las actas procesales, que dieron origen a la imposición de la Medida de Privación, por la presunta comisión de los delitos ya referidos, aunado al hecho cierto que de las actas que conforman la presente causa, existen elementos de convicción para demostrar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido artículo establece los siguientes requisitos:

1.-L)n hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido co-autor o partícipe en la comisión del un hecho punible; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Con respecto al primer requisito estamos en presencia de un hecho punible como lo es ser COAUTOR EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, los cuales estableces penas privativas de libertad elevadas, y evidentemente no se encuentran prescritos dichos delitos de tales magnitudes, en relación al segundo requisito es importante recordar que la investigación es un cúmulo de elementos destinados a establecer la verdad de los hechos, y que tienen que ser analizados de manera conjunta y no como elementos aislados, pues concatenados cada uno de ellos nos llevará a esclarecer los hechos, en este sentido los elementos de convicción anteriormente señalados por el Ministerio Público y expuestos en el acto de presentación del imputado, y mencionados en su decisión por la Juzgadora, si son fundados elementos de convicción en contra del ciudadano imputado de autos.

En cuanto a lo alegado por la defensa en relación a que no se cumplen con los requisitos para considerar que estamos en presencia de una organización de delincuencia organizada, se verifica a través de las actas que el hoy imputado de autos, realizó todos los supuestos tendientes a la obtención de un lucro económico, configurándose así las bases del delito de Asociación para delinquir, pues se verificó que efectivamente el ciudadano I.J.C.O. se agrupó en este caso con el también imputado D.A.R.C. con el fin de realizar acciones tendientes a cometer el delito de Contrabando, es decir, la acción desplegada por dichos imputados estuvo guiada por los supuestos necesarios para la realización efectiva o consumación de delito.

Tales supuestos se comprueban en virtud de que se trata, en primer lugar, de personas que necesariamente se organizaron de manera estructurada con el único fin de realizar acciones delictivas que les permitiesen obtener un beneficio ilícito, en este caso económico; en segundo lugar se comprueba que dicha agrupación u organización tiene como finalidad la comisión de un delito grave, como lo es el Contrabando, el cual comprende una pena a cumplir de hasta diez (10) años de prisión en su límite máximo.

Por último, se presume que efectivamente tal grupo fue organizado con el propósito de la realización de hechos punibles, aun y cuando el hecho de la organización no signifique imperativamente que sea una organización de miembros formalmente definida, pues ya con el solo hecho de la agrupación previa para la realización de hechos delictivos, los cataloga como grupo organizado para delinquir; es así como se configura la comisión de los delitos atribuidos al imputado en el acto de presentación realizado en fecha 08-09-2014.

Así las cosas, se trata de hechos flagrantes que posteriormente serán investigados, luego de recabar los resultados de las diligencias solicitadas a los organismos correspondientes, necesarias para la realización del acto conclusivo, basado en el resultado de esas diligencias, que se obtendrán a lo largo de la investigación.

Es importante destacar, que en nuestro país existe una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en las materias que le competen, según sus especialidades, para salvaguardar los preceptos de justicia, el orden dentro de la sociedad, en la materia de Contrabando nos encontramos con Ley Sobre el Delito de Contrabando, creada por la necesidad de regular este tipo de delito, toda vez que se ha convertido en uno de los mayores males sociales, que afectan nuestra economía nacional. Este delito, que tiene dentro de sus varias vertientes el comercio de los productos, incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales y que persiguen fines lucrativos creando así un perjuicio a la colectividad.

Como corolario de lo anterior, es menester destacar que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisa la Representación Fiscal, que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que les asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado.

Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, siendo este el caso ya que la Juez Décima de control mencionó los fundamentos que la llevaron a imponer al imputado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Este importante concepto definido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la tutela judicial efectiva, es una garantía jurisdiccional que se atribuye a toda persona, otorgándoles el acceso a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un p.j., que les ofrezca las garantías inherentes a los ciudadanos; por lo cual se entiende y aplica como el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, en este caso de la jurisdicción penal, para la obtención de una decisión dictada conforme a derecho.

Por último, es importante acotar que nos encontramos evidentemente en la fase de investigación, en la cual faltan diligencias por practicar y recabar para el total esclarecimiento de los hechos.

III.- PETITORIO

Es por lo antes expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicito declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados C.J.C. y A.C.O.C., actuando con el carácter de Defensores Privados del imputado I.J.C.O., contra la decisión emanada del Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 08-09-2014 y RATIFIQUE la decisión dictada por el mencionado Juzgado, la cual impuso al ciudadano antes mencionado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad…

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibió una acción recursiva en contra la decisión No. 1258-14, de fecha 08.09.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado, a quien se le instruye un asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; asimismo acordó la incautación preventiva del vehiculo automotor, cuyas características son: MARCA: FORD, MODELO: RANGER, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PICK-UP D/ CABINA, USO: PARTICULAR, PLACASO: A59D4C, SERIAL DE CARROCERIA: 8AFER12A6BJ377414, SERIAL DE MOTOR, BJ377414, AÑO: 2011, COLOR: NEGRO; e igualmente acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del analisis del recurso de apelación interpuesto, se pudo determinar que el mismo contiene tres particulres dirigidos a cuestionar la motivación de la decisión, la aprehensión del imputado y la precalificación otrogada a los hechos, solicitando la nulidad de las actas, la l.p. o una medida cautelar menos gavosa y el levantamiento de la medida de incautación.

Dilucidado los motivos del recurso de apelación de los recurrentes quienes esgrimir que la Jueza de Instancia en su fallo incurrió omisión de pronunciamiento en cuanto a la solicitud de nulidad planteada por la defensa; a los fines de resolver tales denuncias, quienes aquí deciden antes de pronunciarse al fondo, estiman pertinente traer a colación el extracto correspondiente a la solicitud de la defensa y consecuentemente la motivación realizada por el Tribunal a quo, que a la letra dice:

...EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA

Acto seguido se le concede el derecho de palabra al ABG. C.J.C.. en su carácter de defensor de confianza del imputado, I.D.C.O.; quien expuso " esta defensa técnica del ciudadano pasa a hacer las siguientes consideraciones en forma cronológica a los fines de ilustrar a este digno tribunal de la flagrante violación de procedimiento policial y por ende del debido proceso previsto y sancionado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: con las siguientes razones; en fecha 03 de Septiembre el comando de operaciones, Comando Regional N° 3 destacamento N° 35, de la cuarta compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicada en la cabecera del puente R.U. (Puente Sobre el Lago), realiza la retención de 18 cajas de cartón con 12 potes plásticos cada una contentivas con aceite sintético para motor, al ciudadano L.A.G.D., titular de la cédula de identidad N° V- 8.509.338, supervisor de la Empresa de transporte de encomienda Domesa, la cual riela en la presente causa en el folio (17) de suma importancia puesto que cronológicamente debería encontrarse en el folio (01) para poder tener una explicación coherente y legal del procedimiento razón esta que impregna de ilegalidad por violación al articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la flagrancia la cual debe ser entendida como un delito por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar, donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor, esta actuación de la Guardia Nacional reiteramos fue realizada el 03-09-2014 a las once veintisiete (11:27pm) de la noche, inexplicablemente y para conocimiento de todas las partes inclusive para este Tribunal el conductor del vehículo no fue aprehendido a pesar de considerar que el aceite según el ministerio publico es producto del contrabando, en este mismo orden de ideas y en forma cronológica en fecha 05 de Septiembre del presente año, dos días después resaltado de la defensa se apersona hasta ese Comando de la Guardia Nacional, en forma libre espontánea y en uso de todos sus derechos constitucionales el ciudadano D.A.R., titular de la cédula de identidad 15.090.863, con domicilio en la ciudad de Maracaibo, y arraigo en este Estado, donde les manifiesta la forma de compra del aceite procediendo estos funcionarios de la Guardia Nacional a privarlo ilegítimamente de su libertad y disfrazar las actas indicando que el mismo había efectuado llamada telefónica a la persona que le había el aceite y que este había solicitado el traslado con vehículo de ese Organismo, lo cual es totalmente falso porque el mismo fue coaccionado a ubicar al ciudadano I.C. como de hecho lo efectuaron en el Centro Comercial D.M. de esta ciudad, quien igualmente fue conminado coaccionado y privado ilegítimamente de su libertad para que los acompañara hasta ese comando aun cuando el acta dice libremente, afortunadamente en su redacción se obsérvale deslis constitucional de hacerlo acompañar de un Guardia Nacional. Todo esto sucedió en el transcurso de la mañana hasta horas de la tarde del día 05 de septiembre del presente año, cuando ya le notificaron los derechos cerca a las (17:00pm) de la tarde, es decir 5:00pm de la tarde, como puede observar ciudadana Juez en esta breve exposición la cual puede usted corroborar en las actas del presente expediente existe una violación Flagrante al articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Flagrancia esta violación de procedimiento conlleva automáticamente a la violación del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso y a las normas procedimentales relacionadas con las normas de investigación llevada por los organismos policiales en este caso Guardia Nacional, las atinentes a la Inspección Técnica del Sitio, a las Experticias, a la Inspección de Persona y cosas, puesto que el vehículo que conducía el ciudadano I.C. se le realizo inspección sin la presencia de dos testigos hábiles llama poderosamente la atención que el mismo fue conminado desde un Centro Comercial hasta la cabecera del puente que son lugares públicos y notorios los cuales se prestan de fácil acceso por los menos de dos testigos hábiles. Todas esta consideraciones se traducen en una nulidad absoluta prevista y sancionada en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal cuando se establece; "serán consideradas nulidades absolutas, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la constitución de la república, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela"; con relación a este particular, debemos citar el contenido de la sentencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12/03/2008, expediente 08-0023, sentencia N° 375 en la cual indica: " la sala de casación penal así como todas la demás salas que conformas este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la república, esta obligada a evitar que cualquier proceso termine, si existe alguna causal de nulidad absoluta, toda vez que conforme lo señala el articulo 334, de la carta magna, es tutora y garante de la constitución así las cosas, pueden, aun de oficio, entrar a conocer un caso y declarar la nulidad absoluta de un fallo o proceso judicial si verifica que se encuentra incurso dentro de alguno de los supuestos del articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que estas Defensas técnicas solicitamos en este acto se analice la flagrante violación de la flagrancia y por ende el derecho constitucional que asiste a nuestros defendidos. Continuando con la precalificación Jurídica expuesta por el ministerio publico, en primer lugar debemos establecer una relación o nexo causal de la acción cometida por nuestros defendidos y el delito que se le imputa los cuales, son totalmente atípicos es decir no existen o mejor dicho no se le pueden atribuir por la sencilla razón que esa acción no la ejecutaron menos aun el Contrabando Agravado previsto en. el articulo 20 numeral 14 de la ley sobre el delito de contrabando puesto que el tipo penal es claro cuando habla que los combustibles, lubricantes, minerales se comercialicen fuera del territorio nacional, según las actas elaboradas por el organismo de la guardia nacional, los productos iban a ser trasladados a la ciudad de Maracay Estado Aragua, según nuestro espacio geográfico y la geografía patria, es zona central no es fronterizo subrayado de la defensa, mal puede atribuirse es tipo cuando no corresponde con la acción desplegada, con relación a la Asociación para Delinquir, es necesario realizar un breve estudio del delito de Asociación para Delinquir; de modo que se pueda establecer si la precalificación de los hechos imputados por el ministerio publico en esta audiencia de presentación se encuentra ajustada a derecho o por si por el contrario resulta infundada para que en consecuencia deba ser desestimada al igual que el delito de Contrabando: el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, que rige en la materia establece : " quien forme parte de un grupo de delincuencia Organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de 6 a 10 años y en su articulo 4 define delincuencia organizada como:" la acción u omisión de tres o mas persona asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener, directa o indirectamente un beneficio economito o de cualquier índole par si o para terceros, así mismo el diccionario de la real academia española, define asociación como conjunto de los asociados para un mismo fin, y en su caso persona juridica por ellos formada y delinquir, cometer delito. Y pos su parte el diccionario Jurídico de derecho usual cabanelas lo define de la siguiente manera, Asociación: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Union, juntas, reunión, compañía, sociedad, realcion que une a los hombres en grupos y entidades organizadas, donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un proposito mas o menos duradero de proceder unidos para uno o mas objetos, y Asociación Criminal: pareja cuadrilla, Grupo u Organización que concibe, prepara ejecuta o ampara hechos, en el presente caso no existen tales elementos, para afianzar este alegato de la defensa nos permitimos citar el criterio plasmado por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en su decisión N= 159-2013, asunto principal VP02-P-2013-016923 de fecha 29-06-2013, en el cual estableció " ...es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal no solo mediante acuerdo o pacto de tres o mas personas, lo cual puede ser explícito o implícito en el primer caso, debe contar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso que de sus actividades habituales se evidencia tal asociación, sino conforme al articulo 4 de la Ley contra Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tiene operando en pocas palabras se requiere la existencia permanente de una Organización con objetivos delictivos que los miembros de dicha organización se hallan organizado conjuntamente con un objetivo en común y que dicho objetivo ponga en peligro la segundad publica, en el presente caso no se configura la asociación por las consideraciones antes expuestas, por lo que solicitamos se desestimen ambos delitos y se proceda a la l.i. de nuestros defendidos, convencido nos encontramos que nuestro país actualmente vive un flagelo económico, pero no todo lo que se puede comercializar o vender puede constituir delito de Contrabando, la irregularidad del procedimiento y el desconocimiento de la perpetración de un delito como en el caso en especifico daña Segalmente el derecho de los ciudadanos específicamente el de nuestros defendidos, debemos ser enfáticos que no todo debe manejarse ligeramente porque se incurre en nulidades de procedimiento como en el actual, nuestros defendidos son unos muchachos jóvenes probos sin antecedentes policiales y mucho menos penales para que se les impute una precalificación como la antes señalada, y no solamente por su condición social y de arraigo tal como se demuestra en las actas por el lugar donde estos habitan y residen, sino porque están impregnados y protegidos de la presunción de inocencia por lo que en este acto respetuosamente solicito a este digno tribuna! se decrete la nulidad de las actas y por ende la l.p. de nuestros defendidos, en el caso que no se decreta la nulidad se le otorgue una medida cautelar menos gravosa de presentaciones periódicas por este tribunal por gozar de arraigo en nuestro país y que por supuesto no tienen la mínima intención de obstaculizar el proceso, evidenciado queso con su colaboración policial al cual deben tomarse los correctivos correspondientes a su actuación y en supuesto negado que estamos convencidos que no será así, de una privación de libertad se tome en consideración como centro preventivo Polisur, por las razones expuestas. Solicito copia simple de las actuaciones que conforman el presente expediente. Es todo. Seguidamente toma la palabra la ciudadana ABG. THAYS VALLES quien expone: iniciado el día 05 de septiembre del 2014, un procedimiento irrito realizado por funcionarios adscritos a la cuarta compañía del Destacamento N° 111, de la Guardia Nacional Bolivariana, del Comando ubicado en el puente General R.U., quienes reciben al ciudadano D.A.R.C., quien es nuestro defendido y quien voluntariamente se apersona para reclamar contra factura mercancía que el mismo abría hecho enviar por medio de la empresa Domesa, con destino a la ciudad de Maracay Estado Aragua, siendo atendido por el Sargento Mayor de Primera, L.C.J.D., quien recibe las facturas y solo con mirarlas determina que de las facturas presentadas una de las empresas que expidió lubricantes a nuestro defendido carecía de acta constitutiva, no comprendiendo esta defensa de que manera se le exigiera a nuestro defendido actas constitutivas de empresas en las cuales no se ni socio ni empleado, es decir, no existe vinculo jurídico probado en entres las empresas que vendieron los lubricantes a nuestro defendido determinándose así la presunción de licitud, que este tuviera al adquirir dichos productos, observamos que en el acta policial se incluye un lote de lubricantes no pertenecientes a nuestro defendido y aun así los funcionarios actuantes pasan a relacionarlo como si de el dependiera los mismos. Continuando con el irrito procedimiento nuestro defendido fue coaccionado haciéndole sentir que incurría en actos ilícitos no estando cumpliendo los funcionarios con los parámetros constitucionales descritos en el articulo 49 de la carta magna, para que este diera ubicación de una de las personas cuya empresa le vendió unos lotes de lubricantes teniendo en cuenta que el procedimiento inicio a las diez (10:00am) de la mañana del día 05 de septiembre de 2014, no es sino hasta la (17:30horas) y posterior a continuados procedimientos policiales Írritos en violación a los derechos fundamentales de nuestro defendido y el ciudadano I.C. también imputado en esta causa que se le impone a nuestro defendido de sus derechos ya como detenido, por la presunta comisión del delito de Boicoteo, según acta de inspección técnica emitida por el primer teniente G.C.H.J., adscrito al comando de la Cuarta compañía del Destacamento N° 111, de la Guardia Nacional Bolivariana, es idóneo ciudadana Juez traer a colación una discusión obvia sobre la imputación realizada por el ministerio publico, cuya vindicta publica establece que nuestro defendido incurrió

en ei delito de Contrabando Agravado, establecido en la ley de Contrabando articulo 20 numeral 14, siendo este un calificativo que no halla su asidero en el actuar de nuestro defendido. Primero: no se configura ni la intención ni el acto como tal del traslado de los lubricantes fuera del territorio nacional, y aun así siendo su traslado dentro del territorio venezolano para nuestro defendido quien tenia la plena seguridad de estar realizando una actividad de manera licita se presenta sin notificación previa por parte de un ente competente de manera voluntaria antes e! destacamento antes descrito. No se configura entonces la intención o el hecho de realizar traslados ilícitos. Segundo: para la tipificación del Contrabando Agravado se toman en cuenta en bien jurídico dañado y la afectación al Estado Venezolano, por el Ilícito Cometido, no estando la actividad realizada por nuestro defendido enmarcada en este tipo de calificativo, entonces señora Juez, encontrándonos ante un procedimiento policial tristemente realizado que como ¡o estableció la defensa técnica del ciudadano I.C., va en detrimento de lo dispuesto en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la nulidad de los actos y aparte el calificativo erróneamente imputado a nuestro defendido es que solicitamos sean desestimados los cargos y sea colocado en l.p. el ciudadano D.R., no teniendo la fiscalía suficientes fundamentos para imputarlo con ellos, de no ser procedente según su criterio y sana crítica de la que usted esta investida y confiando en la justa administración de justicia, solicitamos sea proferida una medida sustitutiva a la privación de libertad a favor de nuestro defendido Así mismo solicitamos copias simples de las actuaciones que conforman la presente causa. Es todo.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Acto continuo la Juez de este despacho expone, oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público, y la defensa, y del imputado, éste Tribunal en funciones de Control., pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que el procedimiento de aprehensión efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, "...La l.p. es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti...", toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión y se evidencia de las actas que la misma se efectuó en flagrancia, conforme lo establecido en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue aprehendido ante la presunta comisión de un hecho punible. Por otro lado, se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, del delito imputado a los ciudadanos I.J.C.O. Y D.A.R.C., el cual se subsume indefectiblemente en el delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, NUMERAL 14 de La L.S. el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con ei articulo 4 eiusdem, por cuanto son actos intencionados que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y ei país, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescritos, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo. De igual manera se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presuntamente autor o partícipe de! hecho antes mencionado, entre los cuales encontramos 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 05-09-2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los hoy imputados, así como de la incautación de los presuntos aceites. 2- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA ARTÍCULO 186. C.O.P.P, de fecha 05 de Septiembre de 2014, y su respectiva fijación fotográfica, 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 05-09-2014. 4.- RESEÑA FOTOGRÁFICA DE EVIDENCIAS, de fecha 05-09-2014. 5.- CONSTANCIA DE RETENCIÓN Y NOTIFICACIÓN, de fecha 03-09-2014, 6.- EXPERTICIA DEE RECONOCIMIENTO DE VEHÍCULO, de fecha 05-09-2014, con sus fijaciones fotográficas, practicada al vehículo MARCA: FORD, MODELO: RANGER, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PICK-UP D/ CABINA, USO: PARTICULAR, PLACAS: A59AD4C; 7 REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.; de fecha 05-09-2014; elementos estos que se dan por reproducidos en este acto y hacen presumir la participación del hoy imputado en los hechos, En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, el daño causado, siendo que el delito imputado tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país por lo que considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es imponer MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL, a los ciudadanos I.J.C.O., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, estado Zulla; titular de la cédula de identidad N° V-13.300.158, fecha de nacimiento 08/12/1975, de 38 años de edad, de Profesión u Oficio T.S.U en Informática, de estado civil casado, hijo de M.A.O.d.C. y E.S.C.H.; residenciado en: Residencias la Florida, Edificio Yaracuy, Apartamento 7B, Maracaibo del Estado Zulla, teléfono: 0414-639.98.19, D.A.R.C., de nacionalidad Venezolana, natural de Guiña, Estado sucre, titular de la cédula de identidad N° V- 15.090.863, fecha de nacimiento 05/05/1981, de 33 años de edad, de Profesión u Oficio Comercio, de estado civil soltero, hijo de Onis M.C. de Ramírez y I.F.R.A., residenciado en: Avenida Principal la Pomona, Residencias Las Rosas, Torre B Apartamento 1 A, Municipio Maracaibo Estado Zulia; teléfono: 0414-612.79.29, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, NUMERAL 14 de La L.S. el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento ai Terrorismo, ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, por cuanto son actos intencionados que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias a.s.c. con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de marras, por cuanto una medida menos gravosa no sería suficiente para garantizar las resultas del presente proceso, ello en razón de la etapa insipiente de la investigación, estimando además que la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público pudiera cambiar culminada la misma, y en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud efectuada por la defensa privada en cuanto a la nulidad planteada por cuanto de las actas policiales se evidencia que cumple con todos y cada uno de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, sin que se presencie a juicio de esta juzgadora vicio alguno que acarree la declaratoria de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesa! Penal, en caso contrario, resulta acreditada la comisión del delito precalificado por el Ministerio Publico, aunado a que la conducta desplegada por los hoy imputados se compagina tanto con los hechos narrados como con los elementos aportados. Asimismo, se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a ser ingresados a un centro distinto al Reten el Marite, por cuanto el único centro de reclusión preventivo para los procesados es el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, en consecuencia se ordena el ingreso de los imputados antes identificados al mencionado centro. En tal sentido, se debe tomar en cuenta que el JUEZA o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: "... Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su ifmite máximo,...', "...sólo procederán medidas cautelares sustitutivas...". (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece..." Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..." (Negrillas del Tribunal); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal ie sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los Imputados de autos, por la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, NUMERAL 14 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando v ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, por cuanto son actos intencionados que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabiiizar la estructura económica y social de la población y el país, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: "Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar a los Imputados los datos que lo favorezcan"....(Omissis)...

De igual manera, por otra parte se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Y considerando que el Ministerio Público, de la misma manera atendiendo al tipo penal que si bien es cierto atentan contra el Estado Venezolano; por lo que procede para esta Juzgadora la Incautación solicitada por la Vindicta Publica; por la que se DECLARA CON LUGAR MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE LO SIGUIENTE: UN VEHÍCULO MARCA: FORD, MODELO: RANGER, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PiCK-UP D/ CABINA, USO: PARTICULAR, PLACAS: AS9D4C, SERIAL DE CARROCERÍA: 8AFER12A6BJ377414, SERIAL DE MOTOR: BJ377414, AÑO: 2011, COLOR: NEGRO, todo de conformidad con lo establecido en el 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 585 y Primer Parágrafo del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil y el mismo sea remitido aun estacionamiento judicial, hasta que el Ministerio Público concluya la investigación. Y ASÍ SE DECIDE...

Del análisis de la decisión antes trascrita, esta Sala ha podido verificar, lo peticionado por la defensa en el acto de presentación de imputado y el correspondiente pronunciamiento del tribunal, en ese sentido, considera esta Alzada oportuno establecer que la figura de la omisión, como una de las formas en que se materializa la inactividad jurisdiccional, tiene lugar, en aquellos casos en los que se produce un abandono total de la obligación primordial que tienen los jueces de decidir con relación a los puntos planteados por las partes que intervienen en el conflicto penal.

En este mismo orden de ideas, considera este Despacho de Alzada oportuno reiterar que el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por el impugnate, se produce cuando el Juez o Jueza deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002, concerniente a la incongruencia omisiva y establece lo siguiente:

… Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.

La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.

Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado

. (Subrayado de la sala)

Para que se configure el vicio de omisión de pronunciamiento, deben concurrir dos supuestos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional.

De seguida observa este despacho que el apelante cumplió con el primer requisito al plantear en sede jurisdiccional su petición al momento de hacer uso de la palabra en la audiencia de presentación de imputados, en virtud de la imputación realizada por la representación Fiscal con ocasión a la detención del ciudadano I.J.C.O..

Establecido por esta Sala lo que debe entenderse por omisión de pronunciamiento, se hace pertinente analizar si dicha omisión violentó efectivamente el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, o si por el contrario, fue desestimada tácitamente o puede deducirse del razonamiento de la decisión impugnada. En el caso de autos, si bien se configuró el primer requisito, ya que el apelante planteó el problema en sede jurisdiccional -solicitó la nulidad de las actas y la libertad de su defendido-, no es menos cierto, que el segundo requisito no se configuró, en virtud que el Juzgado de Control al término de la Audiencia de Presentación de Imputados declaró sin lugar la nulidad planteada por el recurrente, cuando expresó que con respecto a la nulidad alegada por la defensa, se evidencia de las actas policiales que cumplen con todos y cada uno de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y a su juicio no había vicio alguno que acarreara la declaratoria de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no asiste la razón a la Defensa con respecto a que la Jueza de la Instancia omitió pronunciarse sobre la nulidad que le planteó, máxime cuando tal argumento es la consecuencia de la argumentación realizada previamente en canto a la aprehensión del imputado de autos, por lo ya verificado por este Alzada. Y así se decide.

Así las cosas, conviene tener presente la etapa procesal en la cual se ejerce el recurso por cuanto la motivación que se le exige al juez de control en la audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 06.08.2013:

… la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen su presunta participación en los hechos por parte del ciudadano I.C.; lo que originó la decisión recurrida, pues en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, debiendo la defensa técnica en la fase investigativa proponer las diligencias de investigación que a bien considere, ello con el objeto de desvirtuar la imputación atribuida por la Vindicta Pública a su representado; motivo por el cual se declara sin lugar este primer particular.- Así se decide.-

En relación al primer particular, refieren los apelantes que los funcionarios procedieron a practicar la aprehensión de forma ilegal de su representado, por lo que consideran que la misma adolece de nulidad, es preciso indicar, la Jueza de instancia, que en el caso de marras decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se contaba con elementos de convicción para determinar que el ciudadano I.J.C.O., debe dejar claro este Tribunal de Alzada que atendiendo a las circunstancias particulares del caso, se realizó la aprehensión del mencionado ciudadanos, en cumplimiento por parte de los funcionarios de las obligaciones inherentes a su cargo, y a la necesidad de asegurar los elementos activos y pasivos del delito, en ese sentido, es aplicable lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que respecto a las actuaciones de investigación del cuerpos policiales, recientemente estableció:

… que si bien al Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones éstas que deben estar enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad.

Aunado a que con la efectiva realización de esos actos de investigación urgentes y necesarios, se procura evitar que se desaparezcan futuros elementos de convicción y medios de pruebas indispensables para que se cumpla con lo señalado en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El Estado tiene la obligación de reparar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derecho habientes, incluido el pago de daños y perjuicios. El Estado deberá adoptar las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las medidas reparatorias e indemnizatorias establecidas en este artículo. El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.”, a través de la obtención, por parte de los órganos judiciales, de una decisión que desvirtúe la presunción de inocencia de cualquier ciudadano que haya cometido un delito. (Sent. N° 1472, de fecha 11/08/2011)…”.

Conforme a las consideraciones anteriores, resulta importante puntualizar que, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 44. La l.p. es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

(Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 234. Definición. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.

…Omissis… (Negritas de la Sala).

.

Del contenido de la presente definición, se evidencian cuatro momentos o situaciones en las cuales se puede apreciar la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Según consta en las actuaciones, el Ministerio Público presentó al ciudadano I.J.C.O., por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo el supuesto de la aprehensión en flagrancia, previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que según acta de investigación los funcionarios actuantes manifestaron que compareció ante el despacho un ciudadano quien presentó cédula de identidad y, dijo ser y llamarse como queda D.A.R.C., estableciendo inmediatamente dialogo con el SM1. L.C.J.D., sobre un lote de lubricantes que habían sido retenidos el día 04 de septiembre del presente año, durante inspección de rutina a través de la unidad de inspección no intrusiva de carga menor y equipajes, las cual consistía en la cantidad dieciocho (18) cajas rotuladas e identificadas con logos y símbolos de la marca automotriz Ford Motorcraft, en cuyo interior contiene doce (12) potes de aceite para motor de la misma marca, tipo SEA 5W-20, sintético en presentación de 946ml, y una (01) caja contentiva de catorce (14) potes de aceite, los cuales iban en forma de encomienda con destino a la ciudad de Maracay estado Aragua, según guía de envío N° 507381317 expedido por la empresa de encomiendas Domesa, acreditándose la responsabilidad del producto en mención y mostrando a su vez una serie de guías de porte (envío de encomienda) con logos de la empresa Domesa transcrita a su nombre como remitente y destino Maracay estado Aragua; luego de observar toda la documentación presentada determinaró que el mismo no cumplía con las exigencias de ley, para efectuar la actividad comercial que involucra la operación de venta y traslado de lubricantes; ya que inicialmente carece de registro mercantil o en su defecto acta constitutiva del establecimiento comercial, indicando el ciudadano D.A.R.C., que trabaja bajo la extensión del registro comercial de su proveedor el ciudadano: I.C., con quien de inmediato efectuó llamada telefónica siendo imposible establecer comunicación; por lo cual solicitó ante el comando la posibilidad de trasladar comisión al domicilio fiscal del establecimiento del mencionado ciudadano. en este sentido, se constituyo una comisión con el fin del esclarecimiento de los hechos investigados, los productos ya indicados de los cuales el ciudadano Davids A.R.C. se acreditó la propiedad; una vez constituidos se dirigieron hasta el Sector Pedregal de la Urbanización la Rotaría, notando que desconocía la ubicación y dirección del domicilio fiscal del presunto establecimiento comercial que le suministro los lubricantes objetos de la presente investigación; sin embargo Davids Ramírez logró establecer comunicación vía telefónica con un ciudadano haciendo énfasis que se trataba del ciudadano I.C., indicando que durante el dialogo entre ellos acordaron verse en el centro comercial delicias mall plaza, ubicado en la avenida (15) delicias norte de Maracaibo, luego de trasladarse hasta el mencionado sitio donde el ciudadano D.A.R.C., se reunió con I.A.R.C., a quien de inmediato fue impuesto del motivo de la presencia de los funcionarios y se le solicitado su comparecencia ante el despacho del comando de la cuarta compañía en virtud de la urgencia y necesidad de esclarecer los hechos relacionados con la comercialización y presunto boicoteo de los lubricantes retenidos y de los cuales el ciudadano D.A.R.C., señalaba era producto de una operación comercial con su proveedor el ciudadano I.C., pasando hasta la oficina de investigaciones penales, donde en compañía del ciudadano D.A.R.C., donde manifestaron carecer de los documentos ya que el producto lo adquirió el ciudadano I.J.C.O., en la ciudad de Barquisimeto, conociendo de versiones del ciudadano D.A.R.C., que mediante la factura comercial n° 000047, de fecha 25/08/2014, de la Asociación Cooperativa Venetur XXI R.L. RIF: J-29469524-8, expedida a nombre de D.R., v-15.090.863. (comercialización de 90 cajas de aceite motorcraft), fue elaborada por el ciudadano I.J.C.O., quien se la había entregado el día anterior a los fines de poder hacer reclamos y solicitud de entrega de los lubricantes; partiendo de este elemento se generó en los funcionarios la fuerte sospecha de un ilícito en la operación comercial, presumiendo un nuevo modus operandi para burlar los controles establecidos por el gobierno, en consecuencia, fue designado el S2. S.F.M.A., para efectuar tal inspección al vehículo automotor ford modelo ranger en el cual se trasladó el ciudadano I.J.C.O., donde colectaron los siguientes documentos: 1.- acta constitutiva y estatutos de la Asociación Cooperativa Auto Repuesto la Roca, inscrita ante Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo estado Zulia. 2.- RIF. V-197069542, a nombre de Testino Solnao A.F., 3.- RIF: V-133001588, Chourio O.I.J., ,4.- RIF: V-136102431, a nombre de Testino S.J.M., 5.- RIF: V-09744872-4, a nombre de s.d.T.M.M., 6.- Rif: V-17230407-5, a nombre de Chourio O.A.J., 7.- RIF: J404245618, a nombre Asociación Cooperativa Auto Repuesto la Roca, 8.-factura recibo de carga y encomiendas N° MBO103156 de fletes y cargas G.A.G, C.A. RIF: J-30082099-9, expedida a nombre de asociación cooperativa VENETUR XXI RL RIF: J-294695248 consignatario I.C., fecha 28/08/2014, destinatario CORPORACIÓN NITRO TRUCK PERFOMANCE, C.A. RIF: J-31413101-0, 10.-factura recibo de carga y encomiendas N° MBO103157 de fletes y cargas G.A.G, C.A. RIF: J-30082099-8, expedida a nombre de asociación cooperativa VENETUR XXI RL RIF: J-294695248 consignatario I.C., fecha 28/08/2014, destinatario RAHECA, C.A. RIF: J-29993750-9, 11.- impresión en papel bond, ilustración de de página web Banesco-Amazon.com en la cual aparece listado concesionarios: Mercantil Lara S.A.; C.A., C.A.; Inversiones Pirela & G, C.A.; tu Auto Zamaria C.A.; Cars C.A.; los Coches (Grupo Chars); Chars, C.A. (Grupo Chars); Auto 75, C.A.; Auto Asesores B&M C.A.; Autorepuestos Y Carrocerías Abdel; Auto Maquinas; C.A.; Inversiones Villasmil, C.A.; Namurs Motors, C.A.; Punto Auto, C.A.; Tato Motors, C.A.; tu Auto Fa, C.A.; Cristyn Cars Motors, C.A.; A.M.S. Motors, C.A.; Maquinas 2000 C.A. Y Automotores Abfer C.A.; Una unidad procesadora de datos (cpu) de color negro, marca Siragon, con etiqueta de la describe de la siguinte manera; modelo 1320-e21180cd, lote 08/007, serial DEIA003051; una chequera del banco occidental de descuento bod, correspondiente a la cuenta cliente 0116-0058-14-0010121480, mi reino mágico, c.a., agencia Sambil Maracaibo, de los elementos de interés criminalísticos colectados para el esclarecimiento de la investigación, los que a juicio de los funcionarios hacia presumir la posibilidad de haberse constituidos instrumentos mercantiles (registro mercantil) denominado empresa de maletín, por cuanto no se pudo determinar su domicilio fiscal, dirección de ubicación del aparente establecimiento comercial; actividad esta comúnmente utilizada con fines oscuros y darle apariencia licita a su operaciones, y así facilitar entre otras cosas, obtención de divisas para supuestas importaciones, introducción de productos y mercancías de contrabando, al no cumplir con las cancelaciones arancelarias respectivas, siendo ejercicios complementarios al boicoteo, la especulación y otras violaciones a la ley de costos y precios justos, Ley Contra el Contrabando y Código Penal.

Al respecto, considera la Sala, que si bien es cierto, la detención del ciudadano I.J.C.O., se realizó en violación al artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo declararse la nulidad de la misma, por cuanto no existía ni orden de aprehensión ni fue sorprendido in fraganti, pues no es menos cierto que, la aprehensión se realizó con motivo de la retención de aceite para motor efectuada el día 4 de septiembre de 2014, durante una inspección de rutina a través de la Unidad de Inspección no Intrusiva de Carga Menor y Equipaje, los cuales iban en forma de encomiendas DOMESA.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 457 de fecha 8 de agosto de 2008, estableció:

Al respecto, considera la Sala, y así quedó asentado por el Juzgado Segundo de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados, que si bien es cierto, la detención del ciudadano J.L.C.G., se realizó en violación al artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo declararse la nulidad de la misma, por cuanto no existía ni orden de aprehensión ni fue sorprendido in fraganti, pues no es menos cierto que, el allanamiento se realizó con motivo a la averiguación signada con el expediente N° H-529.340, por uno de los delitos Contra la L.I. (SECUESTRO).

Posteriormente, al ser presentado el imputado en dicha Audiencia de Presentación, los Fiscales del Ministerio Público solicitaron Medida Privativa Preventiva de Libertad (en base a un cúmulo de elementos de convicción llevados a cabo con anterioridad a dicha detención, y que fueron señalados por el Juzgado Segundo de Control al emitir sus pronunciamientos, en los cuales hace mención a las “…actas de entrevista rendidas por los ciudadanos Honel Salcedo, Jeiker R.T.V., Yohomer F.L.S., J.A.L.D., T.L.C. y Alexis Caro…”), la cual fue acordada con fundamento a la ocurrencia de un hecho punible que merece tal sanción, la acción penal no se encuentra prescrita, existen fundados elementos para estimar que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible (delito de secuestro), aunado a la existencia razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer..

De lo anterior, se puede determinar que la omisión en el proceso legal y formal, que conllevó a la eventual violación del derecho a la l.p., cesó en la oportunidad que dicho ciudadano, fue puesto a la orden del Tribunal de Instancia, a los fines de efectuar la audiencia de presentación de imputados y garantizar con ello los derechos del investigado, haciendo un análisis de las circunstancias fácticas del caso sometido a consideración así como el principio de legalidad, la existencias de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto y la adopción de la medida de privación cautelar, como una medida excepcional provisional necesaria y proporcional a la consecución de sus fines, convalidadazo de esta manera la detención practicada, razones por las cuales lo procedente en el presente caso es desestimas la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al alegato del recurrente relativo a la desestimación del delito de Asociación para Delinquir, pues con relación al delito de Contrabando Agravado, ya fue explicado ut supra, considera pertinente esta Sala señalar lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo dispone lo siguiente:

Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años

.

Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala:

…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…

.

En tal sentido, resulta oportuno traer a colación lo plasmado en el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), el cual define la asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos”.

De allí que, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos.

Ahora bien, de los hechos descritos en actas se evidencia que el imputado que fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Comando Zonal N° 11 destacamento N° 111 Cuarta compañía, en fecha 05 de septiembre de 2014, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes, donde los funcionarios dejaron constancia de la cantidad Dieciocho (18) Cajas rotuladas e identificadas con logos y símbolos de la Marca Automotriz FORD MOTORCRAFT, en cuyo interior contiene Doce (12) Potes de Aceite Para Motor de la misma marca, Tipo SAE 5W-20, Sintético en presentación de 946mL, y una (01) caja contentiva de catorce (14) potes de aceite, determinando que los mismos fueron el objeto de una operación comercial entre los ciudadano D.A.R.C. y el ciudadano I.J.C., este último fungía como proveedor, quien por información suministrada por el ciudadano D.R. facturo los productos antes descritos un día antes de la aprehensión del procedimiento, y al ser interrogado sobre la procedencia de los productos incautados manifestaron carecer de los documentos, sin contar con la permisología correspondiente al manejo, transporte y comercialización de sustancias capaces de degradar el ambiente, situación que hace posible la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 eiusdem, aunque inicialmente solo se haya imputado a dos persona, del análisis y escrutinio de las actas se pudo verificar que la mercancía incautada iban en forma de encomienda con destino a la ciudad de Maracay estado Aragua, totalizando una cantidad de (18) comprobantes, lo que produce una presunción razonable de la existencia de una asociación y un concierto entre varias personas con el fin de cometer hechos penados por la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Así las cosas, es preciso indicar, que si bien de actas no se evidencia la participación e individualización de otros sujetos, para acreditar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no menos cierto resulta que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

De manera pues, una vez efectuada la revisión de las actas procesales, este Tribunal de Alzada considera que para la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, en el presente asunto, surgen indicios de la comisión del mismo, en razón de que el ciudadano I.J.C.O. no poseían la permisología necesaria para transportar los materiales incautados, los cuales evidentemente obtuvo por algún medio, razón por la cual, estas jurisdicentes comparten la recurrida, al presumir la participación de otros sujetos que pudieran colaborar con los imputados de autos, mas aun cuando la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente en la audiencia de presentación de imputado, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en su oportunidad posterior, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser mantenida o no, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

De allí que, la calificación jurídica atribuida a los hechos, tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada en virtud de las investigaciones que se realicen en el desarrollo de la misma, en la cual se adecuará la conducta desplegada por el imputado en un tipo penal distinto o igual al ya calificado, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, por lo que se mantiene el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Y así se decide.-

Por otro parte, esta Alzada considera en relación a la incautación preventiva del vehículo identificado en actas, es necesario precisar que en esta etapa incipiente del proceso se hace necesario proseguir con la investigación y aclarar la existencia o no de los hechos, se observa que las medidas de aseguramiento de bienes siguen el destino del delito principal, tal como lo contempla el artículo 25 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual prevé: “Son sanciones accesorias del contrabando…La pena de comiso de una nave, aeronave, ferrocarril o vehículo de transporté terrestre, sólo se aplicará si su propietario tienes la condición de autor, coautor, cómplice o encubridor…”; del cual se observa que las sanciones accesorias se aplicarían si el propietario del vehículo tiene la condición de autor, co-auto, cómplice o encubridor, en el presente caso de actas se observa que la propiedad del vehículo MARCA: FORD, MODELO: RANGER, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PICK-UP DI CABINA, USO: PARTICULAR, PLACAS: A59D4C, SERIAL DE CARROCERÍA: 8AFER12A6BJ377414, SERIAL DE MOTOR: BJ377414, AÑO: 2011, COLOR: NEGRO, esta determinada, aunado a ello el imputado de marras se le investiga por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado y Asociación para Delinquir, por lo que en el presente caso están dada las condiciones que prevé en el mencionado artículo 25, por lo que mal podría entregarse el vehículo amparado en este artículo, como se dijo ut supra, dado lo incipiente del proceso, donde se deben de practicar las diligencias pertinentes tendentes a determinar la presunta responsabilidad del imputados de marras.

Siendo así las cocas, esta Alzada considera necesario plasmar el contenido del artículo 55 ejusdem, el cual establece lo siguiente:

Artículo 55.- El juez o jueza de control, previa solicitud del o la fiscal del Ministerio Público, ordenará la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que se emplearen en la comisión del delito investigado de conformidad con esta Ley, o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita. (…omissis…)

(Negrillas de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 36 ejusdem, establece que cuando se presuma la comisión del contrabando los funcionarios actuantes deberán retener preventivamente las mercancías o bienes involucrados, en consecuencia, a criterio de esta Sala, lo procedente en derecho es Mantener la incautación preventiva sobre el vehículo MARCA: FORD, MODELO: RANGER, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PICK-UP DI CABINA, USO: PARTICULAR, PLACAS: A59D4C, SERIAL DE CARROCERÍA: 8AFER12A6BJ377414, SERIAL DE MOTOR: BJ377414, AÑO: 2011, COLOR: NEGRO, decretada por la Jueza de Instancia, ya que, existe la presunta comisión de uno delito tipificado en la Ley Sobre el Delito de Contrabando y Asociación para Delinquir la cual permite la imposición de esta medida asegurativa para garantizar las resultas del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizad y Financiamiento al Terrorismo, debiendo recalcar que la imputación efectuada por el Ministerio Público, obedece a los elementos recabados en la fase de investigación, la cual se encuentra en la etapa incipiente del proceso, no culminado aun la misma, que una vez concluida la investigación y el Ministerio Público presente el respectivo acto conclusivo se determinara la existencia o no del mismo, delito este que acarrea las mencionada incautación preventiva; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa con respecto a este punto. ASI SE DECIDE.-

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los profesionales del derecho C.J.C. Y A.C.O.C., debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 46.641 y 209.349; respectivamente; en su condición de defensores privados del ciudadano I.J.C.O., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales del derecho C.J.C. Y A.C.O.C., en su condición de defensores privados del ciudadano I.J.C.O..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 1258-14, de fecha 08.09.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado, a quien se le instruye un asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; asimismo acordó la incautación preventiva del vehiculo automotor, cuyas características son: MARCA: FORD, MODELO: RANGER, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PICK-UP D/ CABINA, USO: PARTICULAR, PLACASO: A59D4C, SERIAL DE CARROCERIA: AFER12A6BJ377414, SERIAL DE MOTOR, BJ377414, AÑO: 2011, COLOR: NEGRO; e igualmente acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

MANTIENE la Incautación Preventiva del vehículo: MARCA: FORD, MODELO: RANGER, CLASE: CAMIONETA, TIPO: PICK-UP DI CABINA, USO: PARTICULAR, PLACAS: A59D4C, SERIAL DE CARROCERÍA: 8AFER12A6BJ377414, SERIAL DE MOTOR: BJ377414, AÑO: 2011, COLOR: NEGRO.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

YOLEYDA MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

M.E.P.B.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 430-14 de la causa No. VP02-R-2014-0001147.

M.E.P.B.

La Secretaria