Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 17 de Octubre de 2014

En fecha 14 de octubre de 2014, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Recurso de Apelación interpuesto por la abogada A.R., Defensora Pública Décima Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensa Técnica del ciudadano J.E.D.M., Imputado de autos, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de septiembre de 2014, dictada por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 de la N.A.P., en contra del prenombrado Imputado de autos, dándosele entrada en fecha 15 de octubre de 2014.

Se designó Ponente al Juez S.R.S., quien recibió las actuaciones ese mismo día.

El 16 de octubre de 2014, fue declarado ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

III

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 24 de septiembre de 2014, el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, dictó decisión apelada y que hoy se reexamina, en los siguientes términos:

“…Constituido el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la Ciudadana Jueza DRA. LISSELOTTE G.U., Secretaria ABG. P.S.S. y Alguacil J.M., el día de hoy MIERCOLES, VENTICUATRO (24) DE SEPTIEMBRE DE 2014, siendo las 12:00 HORAS DEL MEDIODÍA, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano J.E.D.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 24.138.670, soltero, nacido en fecha 21-08-1993, de 21 años de edad, natural de Caracas, Distrito Capital, de ocupación u oficio Vigilante y residenciado en Urbanización V.M., Calle Principal, casa sin número de colores verde con azul, cerca del Mercal, Municipio Mariño, de este Estado, debidamente asistido en este acto por la Defensora Pública Penal ABG. A.R. en sustitución de la ABG. J.M., estando presentes las partes, la Jueza declaró abierto el acto y le cedió la palabra a la Fiscal Auxiliar del Ministerio Público ABG. T.S., quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano anteriormente identificado, quien fue aprehendido, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consigné a este Tribunal hecho este que no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad el cual esta representación fiscal precalifica provisionalmente como el delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Ahora bien, tomando en consideración el tipo de delito que se precalifica en este acto, solicito la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, considerando así, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 de la N.A.P. y se continué el procedimiento por la vía ordinaria, es todo.” Una vez concluida la exposición fiscal, la ciudadana Jueza, explicó al imputado el significado de la presente audiencia, así mismo le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismo ó contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de su cónyuge si la tuviere ó de su concubina, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, así como el contenido del artículo 132 de la ley adjetiva penal, que aun en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, y que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, ya que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación hecha en la audiencia por el Ministerio Público, también le informó sobre los hechos por los cuales es presentado detenido en esta audiencia, así como se le explicó las circunstancias que influyeron en la calificación jurídica, así mismo le hizo lectura del precepto jurídico aplicable. Dándole continuidad al acto, le fue cedido el derecho de palabra al imputado J.E.D.M., quien expuso, entre otros, lo siguiente: “Yo no poseía arma de fuego, es todo.”. Consecutivamente, el ciudadano Juez cede el derecho de palabra a la Defensa Pública ABG. A.R., quien expuso lo siguiente: “Quien entre otras cosas, visto lo manifestado por mi defendido en este acto, en aras de salvaguardar el contenido de los artículos 8, 9 y 229 todos de la Ley Adjetiva Penal, referente a la presunción de Inocencia, la afirmación de libertad y Estado de Libertad, solicito a favor de mi defendido la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 de la Ley Adjetiva Penal, que puede ser una Arresto Domiciliario, ya que el mismo no posee registros policiales, me adhiero a la solicitud fiscal de la prosecución por la vía ordinaria y por último solicito copias simples de las actuaciones, es todo.”. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDO CONSTANCIA QUE SE ABSTIENE DE EMITIR JUICIOS DE VALOR EN LOS HECHOS INVESTIGADOS YA QUE ESTA SON CUESTIONES PROPIAS DE LA FASE DE JUICIO DE CONFORMIDAD DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 312 ÚLTIMO APARTE DE LA N.A.P. VIGENTE Y PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En principio, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por parte del ciudadano J.E.D.M. como lo es presuntamente la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, las cuales son legales y lícitas, y presentadas a la presente audiencia junto con el imputado. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 236, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en: Acta Policial de fecha 22-09-2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño; Acta de Lectura de los Derechos del Imputado; Registro de Cadena de C.d.E.F. N° 0363-09-14 suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño; Registro de Cadena de C.d.E.F. N° 0364-09-14 suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño; Acta de entrevista de fecha 22-09-2014 tomada al ciudadano D.C.; Acta de entrevista de fecha 22-09-2014 tomada a la ciudadana V.A.; Acta de entrevista de fecha 22-09-2014 tomada al ciudadano M.M.; Acta de entrevista de fecha 22-09-2014 tomada a la ciudadana A.A.; Acta de entrevista de fecha 22-09-2014 tomada a la ciudadana R.d.C.F.; Acta de entrevista de fecha 22-09-2014 tomada a la ciudadana E.G.; Acta de entrevista de fecha 22-09-2014 tomada a la ciudadana Bestalia Guerra; Acta de entrevista de fecha 22-09-2014 tomada a la ciudadana Yusmary Gómez; Acta de entrevista de fecha 22-09-2014 tomada a la ciudadana Sulimar Sifonte; Acta de entrevista de fecha 22-09-2014 tomada a la ciudadana G.R.; Acta de entrevista de fecha 22-09-2014 tomada a la ciudadana M.Q.; Acta de entrevista de fecha 22-09-2014 tomada a la ciudadana Yraida Quijada; Reconocimiento Legal con Fijación Fotográfica N° 1012-09-14 de fecha 22-09-2014 practicado a las evidencias recuperadas; Inspección Técnica con Fijación Fotográfica N° 889-09-14 de fecha 23-09-2014 practicada al sitio del suceso; Avalúo Prudencial N° 081-09-14 de fecha 22-09-2014 practicada a las evidencias recuperadas; Avalúo Prudencial N° 576-09-14 de fecha 23-09-2014 practicada a las evidencias recuperadas; Oficio N° 9700-103-1702 donde los posibles registros del imputado e Inspección Técnica con Fijación Fotográfica N° 891-09-14 de fecha 23-09-2014 practicada al vehículo donde ocurrieron los hechos. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado J.E.D.M. de la Medida con la cual se garantizarán sus comparecencias a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y que se encuentran llenos los extremos del numeral 3° del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que quien aquí decide considera que es procedente y ajustado a derecho es DECRETAR una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, designándose como sitio de reclusión la sede de la POLICÍA MUNICIPAL DE MARIÑO. Líbrense la correspondiente Boleta de Privación de Libertad y los oficios respectivos. CUARTO: Se acuerdan expedir las copias simples solicitadas por la Defensa Pública. QUINTO: Vista la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público y la adhesión de la Defensa, este Despacho Judicial ordena continuar la investigación por la vía ORDINARIA. Líbrese la correspondiente Boleta y remítase mediante Oficio. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:20 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman...”.

IV

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos abogada A.R., Defensora Pública Décima Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación, el cual examina esta Alzada, expresa lo siguiente:

…Quien suscribe, A.R., Defensora Pública (A) Décima Penal Ordinario adscrita a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en esta acto en sustitución de la Defensoria Novena Penal Ordinario, en mi carácter de Defensora del Ciudadano: J.E.D.M., a quien se le sigue el Asunto signado bajo el Asunto N°: OP01-P-2014-006853, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° Y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los a artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva penal computando conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 24 de septiembre de 2014, mediante el cual decretó una Medida de Privación Judicial preventiva de libertad a mi asistido ut supra, fundamentado en los siguientes términos: PRIMERO: DE LA DECISIÓN RECURRIDA: En fecha 24 de septiembre de 2014, el Fiscal Décimo del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia a mi defendido señalando que funcionarios adscritos a la Policia Municipal de Mariño, (Polimariño), practican su aprehensión, imputándole la presunta comisión del delito que precalificó como ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respectivamente, solicita que se decrete una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se decrete el procedimiento por la vía ordinaria. Solicitud que el Tribunal declara con lugar. El Tribunal, además, hace los siguientes pronunciamientos: ….TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado J.E.D.M. de la Medida con la cual se garantizarán sus comparecencias a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y que se encuentran llenos los extremos del numeral 3° del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que quien aquí decide considera que es procedente y ajustado a derecho es DECRETAR una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, designándose como sitio de reclusión la sede de la POLICÍA MUNICIPAL DE MARIÑO. Líbrense la correspondiente Boleta de Privación de Libertad y los oficios respectivos

. SEGUNDO: DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION. Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible. En este caso, tales elementos considerados por el tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal, son: acta policial, realizada por los funcionarios actuantes, Actas de entrevistas, Avalúo Prudencial e Inspección Técnica, no son suficientes para determinar responsabilidad penal de mi representado, ya que no tuvo participación ni directa en los hechos que le atribuye el representante de la vindicta pública, toda vez que dicho ciudadano no fue encontrado en el lugar donde presuntamente sucedieron los hechos investigados, aunado al hecho que de la declaración de las víctimas no se desprende que mi representado haya sido una de las personas que cometieron los delitos que precalifico el mencionado Fiscal del Ministerio Público. En resumen y con fundamento a las actuaciones policiales ya mencionadas, no se observa ningún elemento de convicción sin lugar a dudas sea indicativo de la participación de mi defendido en los delitos ampliamente mencionados. En nuestro caso el imputado es venezolano, tienen su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su principal asiento familiar se encuentra en esta Isla; su condición Socioeconómica hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. Además de ello no posee registros policiales. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que. Al quedar la investigación en manos del Estado, el imputado no tienen oportunidad de influir u obstaculizar la misma. Asimismo, el Ministerio Público tampoco acreditó los elementos que pudieran vincular la voluntad, animo y/o disposición de participación en los ilícito investigado. Asimismo, el Ministerio Público tampoco acredito los elementos que pudieran vincular la voluntad, animo y/o disposición de participación en los ilícito investigado. Tercero: MEDIOS DE PRUEBAS: 1.- Copia simple del acta contentiva del acta de presentación de mi representado por ante el Tribunal tercero de Control de este Circuito Judicial Penal. PETITORIO: PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de Apelación, y sustanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD acordada y se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento conforme a lo previsto en los artículos 256 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad…”.

V

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA FISCALIA

La ciudadana Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por auto de fecha dos (02) de octubre del año dos mil catorce (2014), emplazó a la fiscalia Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto.

VI

MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones luego de revisado el Recurso de Apelación interpuesto en tiempo oportuno y luego haber sido admitido el mismo, pasa a resolver la presente incidencia recursiva, de la siguiente manera:

La recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, de fecha 24 de septiembre de 2014, decisión ésta, mediante la cual se decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del Imputado de autos J.E.D.M.. La recurrente de autos, fundamenta su recurso de apelación mediante el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo expresáramos en el Capitulo IV del presente fallo.

Así las cosas, este Juzgado A quem, deberá reexaminar el fallo impugnado a los fines de determinar si efectivamente se encuentran acreditados los tres (3) requisitos a que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo señalo la recurrida en el fallo apelado, siendo así y es por ello que apreciamos: En primer término, se determina: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; en tal sentido, observamos que la presente investigación se lleva a cabo por la supuesta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos éstos, que merece una pena corporal y cuya acción penal no se encuentra prescrita.

Del mismo modo, que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece, como segundo supuesto de procedencia, que debe coexistir en la causa penal: “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”. Sobre este aspecto, esta Corte de Apelaciones, esgrima que el citado presupuesto procesal, y en atención a la norma contenida en él, específicamente, cuando el Legislador dispone en su encabezamiento que: “…El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”. En razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

Al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al indicar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria acerca de la culpabilidad o no del justiciable. Por lo tanto, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia, constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

Indíquese, que el fallo de fecha 6 de febrero del 2.001, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Ex Magistrado Dr. J.M., Delgado Ocando, en el cual claramente expresa acerca de los Fundados elementos de convicción, lo siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

. (Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

Igualmente, la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Ex-Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

.

De tal tenor, que podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

En el caso de autos, se establece como fomus boni juris las circunstancias en las que se llevó a cabo la presunta comisión del hecho, fundamentadas en el análisis de las diligencias de investigación que se constatan en las actas procesales, es decir, que el Tribunal de la recurrida, al momento de fundamentar la Medida Privativa de Libertad, lo hizo de manera razonada acorde con los principios constitucionales, plasmando los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida.

Es importante tener presente, que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido. Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, considera esta Alzada, que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Del mismo modo, esta Alzada, denota la coexistencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 236 Ejusdem, es decir, que de los autos se desprende potencialmente la existencia del PELIGRO DE FUGA, el cual como lo hemos asentado reiterativamente debe ser adminiculado en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

De igual tenor, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

   Por otra parte, el artículo 238 del Código Adjetivo Penal, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

   .

   El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan claramente la detención judicial del imputado, los cuales son: 1.- Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

2. - El Legislador Procesal Penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el PELIGRO DE FUGA, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado J.E.D.M., identificado plenamente en autos, pues estimó que se encontraban llenos los extremos del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, el Peligro de Fuga.

3. - Por último, tenemos la magnitud del daño causado; pues el delito en estudio y por el cual se le sigue juicio penal al imputado J.E.D.M., identificado plenamente en los autos, por la supuesta comisión de los delitos ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos en cuestión, que representan cierta gravedad social. 4. Como también, el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado.

   En sintonía con el particular anterior, precisamente, a la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por los hechos punibles que se investigan en la presente causa penal, al respecto debemos destacar, que el delito en cuestión, es un ilícito penal de cierta relevancia social, por lo tanto merecedor de la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL Preventiva de Libertad, en virtud de la magnitud del daño que produce los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO que determina claramente el peligro de fuga contenido en el articulo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Articulo 237 Ejusdem y tal previsión también la tuvo la Juez de la Recurrida.

   En definitiva, consideramos que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad.

   Por otra parte, ésta Alzada, trae a colación lo preceptuado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, en los siguiente términos:

   Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

   El citado Artículo, determina que para ser posible la implementación o el mantenimiento como en el presente caso de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, es necesario también que exista en la causa el presupuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar dicha medida de coerción personal debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado puede ejercer acciones que influyan para que los, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados. Al respecto, expresa el autor venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

   ... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

   (p. 40).

   Con base a lo anteriormente expresado, esta Alzada, determina que de los autos que conforman la presente causa penal, se desprende de igual forma el supuesto de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN en la búsqueda de la verdad; pues el imputado de autos podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Como también, existe una presunción razonable, que el ciudadano J.E.D.M., imputado de autos, pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente descritos.

   Por otra parte y en atención a la segunda denuncia señalada por la recurrente de autos, pero no argumenta referida denuncia, atinente al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Al respecto esta Alzada, estima oportuno determinar si la decisión recurrida causó realmente tal gravamen. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

   Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “…Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

   En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

   Indíquese, que la finalidad y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

   De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

   Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, como son la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

   En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, observa que la decisión dictada en fecha 24 de septiembre de 2014, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.E.D.M., imputado de autos, por la comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión judicial apelada. Y ASÍ SE DECIDE.

   VII

   D I S P O S I T I V A

   Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Apelante de autos la abogada A.R., Defensora Pública Décima Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensa Técnica del ciudadano J.E.D.M., Imputado de autos, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de septiembre de 2014, emanada del Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la supuesta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en todo y cada una de sus términos.

   Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes de la presente decisión, remítase las actuaciones al Juzgado de origen.

   JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   S.R.S. (Ponente)

   Juez Presidente de Corte de Apelaciones

   Y.C.M.

   Jueza Integrante

   A.P.S.

   Juez Integrante

   LA SECRETARIA

   12:12 PM