Decisión nº 437-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 17 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 17 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-036677

ASUNTO : VP02-R-2014-001063

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por el profesional del derecho A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo de Indígena con competencia Penal Ordinaria para la fase de Proceso, Adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de la ciudadana MIRDA L.P.G., titular de la cédula de identidad Nº V-18.497.808, contra la decisión de fecha 25 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana antes mencionada, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO.

Se recibió ante este Tribunal de Alzada, solicitud de rectificación por parte de profesional del derecho A.D.J.P., se reasigno ponencia Jueza Profesional (SUPLENTE) YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, la cual se avoca y suscribe la ponencia de la presente decisión en virtud de reposo medico acordado a la Jueza D.C.N.R..

En fecha 03.10.14, la Sala requirió remisión de nuevo computo al referido Juzgado, el cual fue remitido en la misma fecha y con fecha 08 de Octubre de 2014, esta Alzada admitió el recurso por verificar que tenia error en los días de despacho, lo que provocó que esta Alzada incurriera a su vez, en error al computar el lapso de apelación. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

El profesional del derecho, A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor de la ciudadana MIRDA L.P.G., presentó escrito recursivo, contra la decisión de fecha 25 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana antes mencionada, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, en los siguientes términos:

… (Omissis)… Mi defendida fue presentada ante el Tribunal Tercero en funciones de Control, por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, considerando el Fiscal que era el tipo delictual al que se adecuaban los hechos, sin tomar en consideración, en primer lugar, que se le violento a mi defendida el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el derecho a la Propiedad ya que de ninguna de las actas que conforman la presente causa demuestran por sí sola la comisión de los delitos que se le imputa, violentando flagrantemente sus derechos y garantías Constitucionales supra mencionados.

La ciudadana Jueza de Control violentó la norma constitucional, establecida en el artículo 49 numeral segundo de nuestra carta magna, y el articulo 115 ejusdem, al tomar una decisión carente de motivación, alegando lo siguiente:…)Omissis)…

Se le causa gravamen irreparable a mi defendida cuando se violan flagrantemente los artículos 2, 26, 49,51, 115 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que es notorio el contenido del acta donde los funcionarios de la guardia dejan constancia de la detención de mi defendida cuando esta se encontraba en el carrito por puesto ósea de servicio publico que se desplazaba por el sector nueva lucha - municipio mará, alegando la defensa en esa oportunidad que producto de esa misma detención no solo resulto aprehendida mi defendida y presentada ante el tribunal tercero de control sino que también ante el tribunal séptimo de control según causa 7C-30469-14"fueron presentadas las ciudadanas M.J.G., A.F.G. Y D.J.P.G. quienes estaban dentro del mismo vehículo y fueron parte de la misma detención demostrándose así lo irrito y nulo de la actuación de los funcionarios de la guardia nacional, al presentar en actas distintas a dichas ciudadanas detenidas todas en la misma condiciones de hora y lugar dentro del mismo vehículo, es por ello ciudadana Jueza esta defensa solicita sea Decretada la Nulidad Absoluta respecto a la tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Propiedad que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representada, toda vez que en dicha decisión carente de motivación viola flagrantemente garantías y derechos constitucionales como la L.P., el Derecho de Alimentación y el Derecho de Propiedad…(Omissis)…

De lo antes expuesto es oportuno indicar, que si bien la política del Estado actual es la lucha contra el contrabando y por ello la implementación del denominado Sistema biométrico para la distribución de compras de alimentos en los establecimientos y redes de supermercados, no puede considerarse en la presente causa que son suficientes los elementos de convicción para decretarle a mis defendidas la privación preventiva de libertad.

PRIMERO: esta defensa considera que en la presente causa fueron vulnerados todos y cada unos derechos y Garantías Constitucionales que amparan a mi defendida, como lo es la L.P., establecida en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al considerar la defensa que en el presente caso, existe inobservancia de los derechos que amparan a mi defendida, ya que se evidencia en el acta policial realizada por los funcionarios de la Guardia que mi defendida fue detenida en el mismo vehículo hora y lugar con integrantes de su familia las cuales fueron presentadas mediante otra acta policial y otro tribunal en la causa 7C-30469-14 seguidas en contra de las ciudadanas M.J.G., A.F.G. Y D.J.P.G., cuya comparación evidencia que efectivamente fueron detenidas juntas siendo esto un hecho gravísimo que perjudica y vulnera las condiciones en las que fue presenta mi defendida al separar las actuaciones practicadas en las mismas circunstancias de modo tiempo y lugar.

Mi defendida fue detenida en fecha 23 de Agosto de 2014 por funcionarios adscritos al Cuarto Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 112 del de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes se encontraban realizando labores de patrullaje, específicamente en el Punto de Control Fijo, frente a la estación de Servicio Nueva Lucha, Km. 26 Vía Troncal 6 del Caribe", Municipio San Francisco, cuando observaron un vehículo de transporte publico tipo automóvil, proveniente de Maracaibo - Maicao, solicitándole al conductor estacionarse al lado derecho de la vía publica a fin de efectuar una inspección al vehículo y a sus ocupantes, basándose en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal una vez detenido el vehículo se observo en la parte trasera (maletero) el mismo transportaba diferentes equipajes tipo bolsas plásticas de material sintético color negro solicitándole a los ciudadanos y ciudadanas bajaran del mismo, procediendo a efectuar inspección de los equipajes de los equipajes que se observaron en su interior, unos empaques de arroz marca masía premiun, empaques de harina marca pan, empaques de azúcar marca laca y la chinita empaque de café molido marca madrid, solicitando entre los ciudadanos y ciudadanas que en el vehículo donde se transportaban los propietarios del equipaje con la finalidad que presentaran los documentos que amparan su legal procedencia, bajando de la parte trasera del vehículo una (01) ciudadana quien vestía un pantalón blue jeans y una blusa de color blanco y negro manifestando ser la propietaria del equipaje, solicitándole los documentos que amparan la legal procedencia de los alimentos allí transportados, procediendo a bajar del equipo el equipaje tipo bolsas plásticas de material sintético de diferentes colores, de inmediato se realizo la detención preventiva de la ciudadana anteriormente identifica.

En este sentido el contrabando es la entrada, salida, y venta clandestina de mercancías prohibidas o sometidas a derechos en los que se defrauda a las autoridades locales. También se puede entender como la compra o venta de mercancías evadiendo los aranceles, es decir evadiendo los impuestos, caso contrario al de mi defendida quien si bien no poseía facturas de compra ello no es prueba de culpabilidad, porque hasta en el Mercal no se les entrega factura por la compra de los productos, toda vez que es un hecho notorio y comunicacional que actualmente a cada persona que va a comprar alimentos le expenden hasta 6 kilos de cada producto (ello por la condición de que cada días es que volverán a venderles ) y siendo tan difícil conseguir los productos básicos es común que las personas se trasladen de sus domicilios hasta donde se encuentren, ello justifica que mi defendida cuyo domicilio este en el Municipio Guajira se trasladara hasta la ciudad de Maracaibo para comprar los productos y fue detenida en la vía o destino a su domicilio, es decir, cuando se desplazaba por el Municipio Mará, sector Nueva Lucha. Finalmente en entrevista realizada al Director Regional de SUNDDE en la televisión manifestó que a miembros de una familia se le venderán por igual los alimentos sin restricciones hasta tanto se perfeccione el sistema biométrico, es decir desde ninguna interpretación puede concluirse que mi defendida haya incurrido en conducta antijurídica.

Concretamente, la conducta humana denominada contrabando se inscribe en el marco del derecho penal económico. La economía de las naciones necesita tener control sobre sus importaciones y exportaciones, por cuanto hace a la vida de un país. De esa forma, se considera que comete contrabando aquel que ejerce acciones u omisiones, mediante una conducta ardidosa o engañosa, con el objeto de lograr que determinada mercadería eluda el control de servicio aduanero, los celulares, los perfumes y las carteras son objetos producidos por el contrabando. En derecho penal, el "bien jurídico tutelado" es aquello que la sociedad en su conjunto ha resuelto que defenderá, incluyendo cualquier conducta disvaliosa que lo vulnere en la categoría de delito. El bien jurídico tutelado en el contrabando es "el normal funcionamiento del control aduanero en funciones esenciales de la actividad aduanera".

De acuerdo con esta doctrina sobre el tipo penal del delito de contrabando, en primer lugar no se da en el presente caso, en el sentido de que la supuesta conducta desplegada por mi representada no constituye un contrabando.

Mal podría el Ministerio Público pretender lograr una condena en contra de mi defendida por un delito que no cometió, aunado al hecho de que el Ministerio Público en si solo se limita a imputar el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN a mi defendida cuando de las actas se desprende y así dejaron claro que no existen testigos que dejen constancia de la participación de cada una de las personas involucradas en la presente controversia, vulnerando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso que ampara a mi representada, ya que la Vindicta Pública tiene la obligación de presentar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen a mi defendida, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que la participación de la imputada sólo se resumió a utilizar un transporte de servicio público como efectivamente dejan constancia en actas y por ende solo posee un espacio físico para transportar todas las pertenencias de los pasajeros es decir, en la maleta del carro, por lo tanto, sin testigos, cómo supone el Ministerio Público que mi defendida sea Contrabandista? (sic).

En criterio de quien suscribe, el precepto penal invocado no fue debidamente motivado por el representante del Ministerio Público. No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier acusación fiscal. Únicamente de esa manera es viable un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas.

Y es que, tal como se desprende del ACTA POLICIAL DE FECHA 23 DE AGOSTO DE 2014, la aprehensión de mi defendida se efectuó sin la presencia de ningún testigo, destacando que el solo dicho de los funcionarios constituye un solo elemento de convicción y no es suficiente para decretarse una Medida de Coerción Personal.

En este sentido se ha pronunciado de manera reiterada la jurisprudencia de nuestro m.T., así en Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 19 de enero de 2000…(Omissis)…

Así las cosas, considera esta defensa que la Jueza Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, solo tomó en cuenta los argumentos carentes de fundamento planteados por el Ministerio Público sin hacer un análisis detallado pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto. Dicho esto, el titular del despacho tribunalicio parece desconocer que "El juez, siendo rector del proceso y atendiendo al control judicial que prevé el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, interviene de forma protagónica en la realización de este instrumento fundamental para la realización de la justicia, para ¡a efectiva resolución de los conflictos y el mantenimiento de la paz social; en tal sentido, no puede postrarse ante la inactividad de las partes, ni adoptar una actitud inerte o estática, sino asumir la posición activa que le exige el propio Texto Fundamental. " (Subrayado de la defensa, sentencia No. 295, Fecha 17-06-09, Sala de Casación Penal.

PETITORIO

Solicito que a la presente Apelación se le dé el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión de fecha veinticinco (25) de Agosto de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, MIRDA L.P.G., por considerar esta Defensa que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, ORDENANDO LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, o en su defecto acordar una medida menos gravosa y de fácil cumplimiento de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal de mi defendida, todo ello en aras de una correcta aplicación del derecho y de la Justicia…

III

DE LA CONTESTACIÓN

Los profesionales del derecho M.S.M.R., R.C.F.Y. y J.C.A.A., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Septuagésima Séptima del Ministerio Público con Competencia Nacional contra Delitos Fronterizos, y Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en comisión de servicio en la Fiscalía Septuagésima Séptima del Ministerio Público con Competencia Nacional contra Delitos Fronterizos, dieron contestación al recurso interpuesto, alegando lo siguiente:

….En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidas las hoy imputadas, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad.

Así mismo, ciudadanos Magistrados consideran quienes aquí suscriben, que no existe falta de motivación alguna y mucho menos que solo se tomó en cuenta los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, toda vez que se debe tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es el deber del Ministerio Público como director de la investigación y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si las imputadas de autos tienen o no comprometida su responsabilidad penal.

Debemos igualmente recalcar, que debe realizar una investigación amplia y suficiente, donde puedan surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales del Estado que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente.

Por su parte, Al a quo en ningún momento fue subjetivo, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que el mismo no analizó los elementos de convicción presentados de manera aisladas, sino por el contrario analizó y los adminículo unos con otros, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, donde uno los principales objetos para crear desestabilización económica, es extraer los productos considerados de primera necesidad y su traslado al país vecino Colombia, a través de los Estados Fronterizos como es el presente caso, y así proceder a la obtención de ganancias ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno, y con ello desencadenar la existencia de otros hechos punibles trasnacionales, toda vez que de acuerdo a la ubicación geográfica en la que se encuentra el Estado Zulia, se ve vulnerable por este tipo de acciones que va en detrimento de la economía venezolana, y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo.

En razón de ello, a criterio de quienes aquí suscriben se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito económico que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesiona el orden socio económico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos.

Ciudadanos magistrados, la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de la hoy imputada plenamente identificada, se produjo de manera legítima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad.

En ese sentido, la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el Tribunal Constitucional Español, en Sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir"...unos fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia penal y la reiteración delictiva...". Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Es por ello, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez más, que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a la imputada, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, como se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.

Es por ello que al momento de realizar la audiencia para oír a la imputada, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular a la imputada con la realización del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio deL ESTADO VENEZOLANO… (Omissis)…

Todo lo cual, a criterio de quienes aquí suscriben, consideran una vez más que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia se encuentra en estricto apego al contenido de la N.A.P. y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…(Omissis)…

PETITORIO

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el abogado A.D.J.P., en su carácter de Defensor Público Trigésimo Indígena con competencia penal Ordinario para la fase de proceso, adscrito a la Unidad de Defensa pública del estado Zulia, en representación de la ciudadana MIRDA L.P.G.d. nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad N° 18.497.808, contra la decisión N° 1045-14, de fecha 25 de Agosto de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa signada bajo el N° 3C-9787-14, en la causa seguida en contra de las referidas ciudadanas, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de…

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del recurso de apelación se basa en impugnar la decisión de fecha 25 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana antes mencionada, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, el profesional del derecho, A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor de la ciudadana MIRDA L.P.G., interpuso recurso de apelación por considerar, se violentó el artículo 2, 26, 49, 51, 115 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto la presentación de imputado no pudo ser suspendida por causa del Ministerio Público, adicionalmente denuncia que se violento el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto su defendida fue detenida con otras tras personas, sin embargo no fueron presentaron juntas, además asevera que la conducta desplegada por sus representadas no constituye el delito de contrabando y finalmente solicita que se revoque la decisión recurrida y se ordene la libertad plena de su defendida.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Del análisis de la decisión recurrida observa esta Sala que la Jueza a quo señaló que las circunstancias en las cuales fue detenida la ciudadana MIRDA L.P.G., se realizó bajo modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dicha ciudadana en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Luego del análisis de las actuaciones practicadas en el presente caso, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario hacer algunas consideraciones a cerca de l.p., y considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La l.p. es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Destacado de la Sala)

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la l.p., el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada importante destacar, que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, y se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Aunado a ello, resulta menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la l.p., esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el P.P.V.”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Destacado de la Sala)

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la l.p. surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

(Destacado de la Sala)

Así se tiene, que el derecho a la libertad se constituye como un límite frente al poder, su contenido excluye la posibilidad de privar injustificadamente de libertad, ese origen limitativo y excluyente exige para su restricción la determinación y comisión de un hecho punible.

Por lo que estima esta Alzada que en este caso, la l.p. fue restringida en un procedimiento policial, por una autoridad competente, como lo es la Guardia Nacional Bolivariana, asimismo, estiman estas jurisdicente en cuanto al alegato referido a la presunta vulneración de los derechos y garantías constitucionales de la imputada de marras al considerar la defensa que la misma fue detenida en el mismo vehículo hora y lugar con integrantes de su familia las cuales fueron presentadas mediante otra acta policial y otro tribunal, dicha situación no se pudo verificar en la revisión y escrutinio realizado a las actas que acompañan el presente recurso, siendo importante aclarar que tal situación podrá ser dilucidada en el transcurso de la investigación ante la autoridad competente; por lo que no se le violentó derecho alguno a la imputada de actas, en especial el consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, se declara sin lugar dicha denuncia. Así se decide.

Efectuado como ha sido el anterior análisis y resuelta la denuncia que antecede, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el ACTA POLICIAL de fecha 23 de agosto de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zonal N° 11 Destacamento N° 11, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, a los fines de verificar los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, y al respecto establecieron:

…el día de hoy sábado 23 de agosto del año en curso siendo aproximadamente 12:10 horas de la larde, en atención a la Gran Misión a T.V.V., en pro de minimizar y afrontar la l.C.E.C.d.C. y Les Productos de la Geste Básica,, en la Parroquia Ricaute del Municipio Mará, nos encontrábamos en el Punto de Control fijo, tente a la .Estación de Servicio Nueva Lucha, Km. 26 vía Troncal 6 del Caribe, visualizamos un vehículo de transporte publico (sic) tipo automóvil,, preveniente de Maracaibo - Maicao solicitandole al conductor estacionarse al lado derecho de la vía pública a fin de efectuar una inspección al vehículo y a sus ocupantes, basándose en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez detenida la marcha del vehículo se observó que en su parte trasera (maletero) el mismo transportaba diferentes equipajes, solicitándole a los ciudadanos y ciudadanas que bajaran del mismo, procediendo a efectuar inspección a te equipajes y bolsas plásticas que se observaron en su interior unos empaques de arroz marca masía Premíum,, empaques de harina marca pan, empaques de azúcar marca laca y la chirtia y empaque de café molido marea Madrid solicitando entre los ciudadanos y ciudadanas que en el vehículo donde se transportan tos propietarios del equipaje con la finalidad que presentaran los documentes que amparen su legal procedencia., bajando de la parte trasera del vehículo una ciudadana quien vestía un pantalón blu jean color azul y una blusa de color blanco y negro, manifestando ser la propietaria del equipaje, solicitandole los documentos que amparan la legal procedencia de los alimentos allí transportados,, procediendo a bajar del vehículo el equipaje tipo trisa elaborado en material sintético de diferente color, de inmediato se efectuó la detención preventiva de la ciudadana quien fue identificada como quien dijo ser y llamarse MUDA L.P.G., (Omissis)…, procediendo a ingresada a la sala de espera de este unidad bajo custodia militar, simultáneamente se procedió a. efectuar un inventario de los alimentos retenidos siendo te siguientes: 1,- En el equipaje tipo bolsa elaborado en material sintético de disientes color se retuvo te cantidad de trace (13) empaques de arroz manca masía Premium tipo 1 con un contenido neto de un (01) Kilogramo c/u, seis (06) empaques de harina marca pan con un contenido neto de un (01) kilogramo e/u , diez (10) empaques de azúcar marea laca y la chinita de un (01) kilogramo c/u, cuatro (04) empaques de cale marca Madrid con un contenido neto de doscientos cincuenta (250) gramos en virtud de estar en presencia de los delitos de extracción ilegal de alimentos, se procedió a la detención preventiva de la ciudadana MUDA L.P.G., Titular de la Cédula de Identidad N° V 18.497.808 de 25 años de edad, basados en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que la asisten como imputada según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se procedió a informar vía telefónica de los hechos ocurrido a la Abg, M.A.F., Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Pótale© de la Circunscripción Judicial Penal del Estado (sic9 Zulia, quien giro instrucciones sobre la elaboración de las actas respectivas y él envió de las mismas en el lempo estipulado por las leyes hasta el despacho de los Fiscales de Flagrancia, ubicados en la sede de los Tribunales de la Ciudad de Maracaibo, Estado (sic) Zulia, las ciudadanas detenidas continua en la sala de espera de este unidad bajo custodia miliar para su posterior traslado hasta la sede de los tribunales de la ciudad de Maracaibo, Estado (sic) Zulia…

Asimismo, estas jurisdicentes consideran necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control al momento de dictar el fallo recurrido, y al respecto estableció lo siguiente;

…Oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público, imputados y la defensa, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Se observa que el procedimiento de aprehensión del ciudadano MIRDA L.P.G. efectuado por los funcionarios adscritos a la guardia (sic) nacional(sic) bolivariana (sic)del estado Zulia (sic), se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, "...La l.p. es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti...", en razón de ello, este Tribunal considera que dicho procedimiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión, al verificarse que el mismo se efectuó en flagrancia. Ahora bien, en este acto las representantes fiscales imputan al ciudadano MIRDA L.P.G. la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía y; delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrito, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo. De igual manera se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presuntamente autor o partícipe del hecho antes mencionado, entre los cuales encontramos: 1.-) ACTA DE POLICIAL, suscrita por funcionarios adscritos a la guardia (sic) nacional(sic) bolivariana (sic)del estado zulia, en fecha 23 de agosto del presente año SIENDO LAS 11:55 HORAS DE LA MAÑANA, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose en el KILÓMETRO 26, VIA TRONCAL DEL CARIBE, SECTOR NUEVA LUCHA, lugar en el cual lograron observar un vehículo DE LA RUTA DE TRASNPORTE MARACAIBO - MAICAO, por lo que proceden a indicarle a su conductor se estacionara a la orilla de la carretera, identificando a su conductor, a dicho ciudadano se le indico que seria objeto de una revisión al vehículo de conformidad con lo establecido en el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, en dicho vehículo se pudo observar en la parte trasera del Vehículo, específicamente la MALETA, un equipaje entro del cual se encontraba UNOS EMPAQUES DE ARROZ MARCA GLORIA, EMPAQUES DE HARINA DE MAÍZ MARCA JUANA, FRASCOS DE MAYONESA MARCA MAVESA, ACEITE COMBUSTIBLE MARCA VATEL, EMPAQUES DE AZÚCAR MARCA LACA, EMPAQUES DE CAFE MARCA MADRID, mercancía esta debidamente descrita en el Acta de Cadena de Custodia, signada con el numero 750, de fecha 23 de Agosto de 2014, a dicho ciudadanos se les solicito la guía de transporte de los mencionados alimentos, a la cual se le solicito la guía de transporte de la mencionada mercancía, manifestando no poseerla; por lo que en virtud a que los referidos ciudadanos se encontraban incurso en unos delitos tipificado en la Ley Orgánica de Precios Justos; procedieron a la detención preventiva del mismo, basados en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que lo asisten como imputado, según lo estipulado en el artículo 49 la constitución de la República Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal,, de igual manera fue notificado de sus derechos constitucionales basados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole las garantías y derechos constitucionales y procesales que los asisten como imputados, inserta a los folios (03); 2.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, inserta a los folios (04 y su vto). 3.-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, inserta en los folios (05), 4.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, Inserta al folio (8), elementos estos que hacen presumir su participación en los hechos, toda vez que fueron aprehendidos durante el procedimiento policial, Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos „: 13eos como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional acuna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.

En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de l.p. e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho,

Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista (sic) y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal combustible que utiliza el parque automotor venezolano, el cual se sustrae de nuestro territorio, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina,

Ahora bien, en relación al planteamiento realizado por la defensa en cuanto a que se le otorgue la libertad plena a su defendida, es de hacer saber a la misma que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen al imputado de actas, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatoríos para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente, por lo que mal puede este tribunal acordar la Libertad plena al imputado sin que antes se realice la correspondiente investigación, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de la libertad solicitada, considerando que en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia a criterio de esta Juzgadora lo procedente en derecho es ACORDAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de la ciudadana MIRDA L.P.G., plenamente identificados, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de marras, por cuanto una medida menos gravosa no sería suficiente para garantizar las resultas del presente proceso, ello en razón de la etapa insipiente de la investigación. Se ordena el ingreso del imputado antes identificado al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. De igual manera se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Asimismo se acuerda con lugar la solicitud del Ministerio Público debiendo ser llevado por el órgano policial actuante de manera inmediata. Y ASÍ SE DECIDE…

Del anterior resumen realizado, estas jurisdicentes evidencian, que la Jueza de instancia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, a la ciudadana MIRDA L.P.G., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que los supuestos que motivaron la detención no podían ser satisfecho con una medida menos gravosas.

Por su parte, resulta menester traer a colación el artículo 2 de la Ley Orgánica de Precios Justos, mediante el cual el legislador patrio estableció cuales son los sujetos procesales en esta ley, y a la letra dice:

Quedan sujetos a la aplicación de la presente Ley, las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que desarrollen actividades económicas en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, incluidas las que se realizan a través de medios electrónicos.

Se exceptúan aquellas que por la naturaleza propia de la actividad que ejerzan se rijan por normativas legales especiales.

Por lo tanto, el ámbito de aplicación de la ley abarca sólo las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que realicen cualquier proceso donde se genere e intercambie productos, bienes o servicios para cubrir las necesidades de la sociedad, siendo esta el objeto de regulación de la Ley Orgánica de Precios Justos, que entre otros objetivos tipifica los ilícitos administrativos, los delitos económicos y su penalización, dentro de la normativa antes mencionada, se encuentra previsto el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, siendo la mencionada ley especialísima, a tales efectos, estas juzgadoras consideran citar el artículo antes mencionado, en el cual se tipifica, que:

Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente.

(Destacado de la Sala)

Sobre este tipo penal este Órgano Colegiado procede a analizar los hechos, a los fines de determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público la ciudadana MIRDA L.P.G., precalificación jurídica que fue avalada por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados, esta Sala estima necesario referir aspectos propios del “Delito”. En tal sentido, conforme a la doctrina patria,

El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal

(Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”:

…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito

(Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como sus elementos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente

En ese sentido, consideran esta juzgadoras pertinente precisar que el tipo penal, es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

De este modo, el delito de Contrabando de Extracción, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio esta contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Así se tiene que, la Ley Orgánica de Precios Justos, tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.

Siguiendo con este orden de ideas, este Órgano Colegiado evidencia, del acta policial de fecha 23 de agosto de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zonal N° 11 Destacamento N° 11, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, donde dejan constancia que encontrándose en el Punto de Control fijó frente a la Estación de Servicio Nueva Lucha, Km. 26 vía Troncal 6 del Caribe, visualizamos un vehículo de transporte público tipo automóvil, proveniente de Maracaibo-Maicao solicitándole al conductor estacionarse al lado derecho de la vía pública a fin de efectuar una inspección al vehículo y a sus ocupantes, basándose en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez detenida la marcha del vehículo observaron que en su parte trasera (maletero) el mismo transportaba diferentes equipajes tipo bolsas plásticas de material sintético color negro solicitándole a las ciudadanas que bajaran del mismo, procediendo a efectuar inspección de los equipajes observando en su interior, unos empaques de arroz blanco tipo 1 marca primor, empaques de harina de maíz marca pan, empaques de azúcar refinada marca laca y la chinita y empaques de café marca madrid, solicitando a las ciudadanas los documentos que amparen su legal procedencia, efectuado la detención preventiva de la ciudadana MIRDA L.P.G., informándole a la ciudadana sobre el posible delito de extracción ilegal de alimentos de la cesta básica, procediendo a efectuar un inventario de los alimentos retenidos siendo los siguientes, trece (13) empaques arroz marca primor tipo 1, contenido neto un (01) kilogramos, seis (06) empaques de harina de maíz marca pan contenido neto un (01) kilogramos, diez (10) empaques de azúcar marca teca contenido neto un (01) kilogramos, cuatro (04) empaques de café marca Madrid contenido neto doscientos cincuenta (250) gramos, por encontrarse incursa presuntamente en el delito de Contrabando de Extracción, en ese sentido es necesario aclarar que, si bien es cierto los artículos retenidos a la imputada de marras, son de los denominados de primera necesidad y presuntamente se dirigía hacia la frontera cerca de la Republica de Colombia, no menos cierto es que la conducta desplegada por la misma no es típica, es decir no se puede subsumir en ningún tipo penal de los contenido en la Ley Orgánica de Precios Justos.

Del artículo ut supra transcrito se puede observar que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por el SUNDDE, sin algún documento que lo autorice, al respecto es importante precisar que el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación en fecha 30 de mayo de 2012 mediante resolución N° 22-12, publicada en gaceta oficial N° 39.938 fechada 06 de junio de 2012, estableció los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionadas, y de productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio nacional.

Dentro de este orden de ideas, dicha resolución prevé que para la movilización de productos al detal, cuando la circunstancias lo requieran la guía única de movilización podrá ser emitida para la movilización de materia prima acondicionada, y productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano, sin embargo, las cantidades estarán limitadas de cien (100) hasta quinientos (500) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira y Zulia; y de mil (1000) hasta cinco mil (5000) kilogramos en el resto del país.

Adicionalmente, la resolución in comento contiene una excepción a la obligación de Guía Única d Movilización, Seguimiento y Control, en su artículo 9 y de forma textual dice:

…La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control no es exigible cuando se trate de movilización de varios rubros alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta quinientos (500) kilogramos en el territorio nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira, y Zulia.

En todo caso, quienes movilicen productos mediante esta modalidad deben soportar su legítima tenencia mediante la facturación emitida por el proveedor, y este último esta obligado a registrar en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), en los casos que corresponda, los despachos realizados a los fines de mantener coherencia entre sus inventarios físicos y los inventarios llevados a por el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA)…

De lo anterior se observa, que efectivamente la ciudadana MIRDA L.P.G., trasladaba trece (13) empaques arroz marca primor tipo 1, contenido neto un (01) kilogramos, seis (06) empaques de harina de maíz marca pan contenido neto un (01) kilogramos, diez (10) empaques de azúcar marca teca contenido neto un (01) kilogramos, cuatro (04) empaques de café marca Madrid contenido neto doscientos cincuenta (250) gramos, está amparada por dicha excepción, ya que la cantidad rubros alimenticios aptos para el consumo humano, no supera la cantidad de cien (100) kilogramos por lo cual no es exigible La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, por lo cual no existe conducta antijurídica, ya que en el caso de marras hasta las presentes actuaciones preliminares contenidas en la acción recursiva, no se observan elementos suficientes que hagan presumir que a la ciudadana MIRDA L.P.G. haya incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, delito imputado por el Ministerio Público, que pueda acreditar el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En corolario con lo anterior, quienes conforman esta Sala constatan, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no evidencian que la ciudadana MIRDA L.P.G. hayan intentado extraer del territorio nacional alguno de los bienes regulados por el SUNDDE, sin presentar la documentación que lo autorizara, ya que la cantidad de alimentos retenidos al mismo no requiere ningún instrumento que permita su manejo en los estados fronterizos, en este caso el estado Zulia.

Finalmente, estiman pertinente aclarar, quienes aquí deciden, apuntar que resulta inoficiosa la nulidad de la decisión recurrida, puesto que esto constituiría una reposición inútil, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 257 de la Carta Magna.

Hechas las anteriores consideraciones, en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de lo cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho, A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor de la ciudadana MIRDA L.P.G.; se REVOCA la decisión de fecha 25 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y en consecuencia se ordena la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES de la ciudadana MIRDA L.P.G.. ASÍ SE DECIDE. Con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

ADVERTENCIA

Se apercibe a la ciudadana YELILY GINESCA M.R., secretaria del Juzgado Tercero de control de este Circuito y quien remitiera a esta Alzada en la presente incidencia el cómputo establecido como días de despacho un día que no era, lo cual conllevo a dictar decisión de inadmisión del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el 428 literal b del Código Orgánico Procesal Penal, para que verifique con certeza en sucesivas ocasiones, en razón de que los cómputos, en la incidencia determina la tempestividad del recurso, porque tal situación atenta contra el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que no deberá repetirse esta irregularidad, ya que su actitud pudiera conllevar a la apertura de el procedimiento disciplinario que a bien corresponda en ley.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho, A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor de la ciudadana MIRDA L.P.G..

SEGUNDO

REVOCA la decisión de fecha 25 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana antes mencionada, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO

ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor de la ciudadana MIRDA L.P.G., con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se ordena librar el oficio al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", a los fines de ejecutar inmediatamente la libertad de las referidas ciudadanas.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

YOLEYDA MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 437-14, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

YMF/ds.-

VP02-R-2014-001065