Decisión nº 028-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 17 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 17 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-O-2014-000042

ASUNTO : VP02-O-2014-000042

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones, en virtud de la acción de a.c. interpuesta por el ciudadano H.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.776.277, Abogado, asistido por el profesional del derecho T.P.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 18.448.675, la cual se encuentra fundamentada en los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y numeral 2 de las Normas de procedimiento en materia de a.c., contenidas en la sentencia N° 07, de fecha 01/02/2000, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acción extraordinaria dirigida contra la decisión judicial en audiencia preliminar, celebrada el día 03 de julio de 2014 y sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos, signada bajo el N° 071-14, dictadas por el órgano subjetivo del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el proceso seguido al ciudadano M.A.C.F., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artìculo 458 del Còdigo Penal, en perjuicio de C.J.C.Q. y H.H., en el asunto distinguido con el No. VP02-P-2013-031738, quien según lo manifestado por el accionante, ha incurrido en la omisión flagrante de la convocatoria al acto de la audiencia preliminar, y por ende ha vulnerado los derechos y garantías de rango y valor constitucional que como víctima posee en el asunto instaurado.

En fecha veintidós (22) de septiembre de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional Integrante de esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Dra. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 30 de septiembre de 2014, se procedió a la admisibilidad de la acción de amparo y se ordenó tramitarla conforme la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

En fecha 17 de octubre de 2014, se celebró la audiencia constitucional en esta sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Por lo que pasa esta Sala, en sede Constitucional a realizar las consideraciones siguientes:

II

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE A.I.

El ciudadano H.H., titular de la cédula de identidad No. 7.776.277, inscrito en la Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 46.697, obrando en su condición de víctima en el asunto principal No. VP02-P-2013-031738, asistido por el profesional del derecho T.P.O., interpuso escrito contentivo de Acción de A.C., sobre la base de las siguientes consideraciones:

Inició la acción extraordinaria citando la dispositiva de la decisión cuestionada, así como citó los hechos y los antecedentes procesales, ello con el objeto de realizar una breve cronología, a los fines de enfatizar que: “…En fecha 03.07.2014, se celebró Audiencia Preliminar ante el referido Tribunal de Control, con la asistencia del Fiscal 49° del Ministerio Publico, del acusado y su defensor, en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, en virtud del plan de descongestionamiento y política criminal en la presente causa, dejando constancia el Tribunal que la víctima de autos quedaba debidamente representada por el representante del Ministerio Público (…) Como punto previo el referido Tribunal, sin motivación alguna procedió a revisar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, decretando medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad y en consecuencia la libertad inmediata del acusado…”.

Alegó el accionante, que: “…el trámite procesal ordenado por el órgano subjetivo a cargo del Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal como director del proceso para verificar la Audiencia Preliminar y dictar las decisiones antes referidas, omitió flagrantemente la convocatoria al acto y soslayó las posibilidades de intervención, durante la fase intermedia y comparecencia de mi persona, máxime cuando el juzgado si bien es cierto acordó revisar la medida de privación judicial, la dosimetría penal realizada para la imposición de !a pena corporal resulta contradictoria a las normas sustantivas y adjetivas penales, por lo que evidentemente siendo parte en el proceso como víctima (omitida) hubiese realizado formal oposición al cálculo de la pena impuesta mediante el ejercicio de las vías ordinarias para el ejercicio del principio de la doble instancia penal, conculcando consecuencia los derechos que me asisten como víctima…”.

Citó el quejoso las disposiciones contenidas en los artículos 23, 30 y 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de esgrimir que: “…El derecho de acceso a la justicia y a ser oído, la garantía de tutela judicial efectiva y la garantía constitucional de protección efectiva de la victima (sic) de delitos comunes, que consagran las disposiciones constitucionales transcritas tienen sus desarrollos normativos, bien como principios rectores, bien como mandatos de actuación jurisdiccional dentro del proceso penal, en los artículos 23, 118, 120 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros, al disponer que las victimas (sic) de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal en forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, correspondiéndole al Ministerio Publico velar por sus intereses en todas las fases del proceso y al Juez, especialmente, la obligación de garantizar la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso (…) La manifestación concreta de estas garantías se expresa en los derechos que consagra el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales se establece la potestad de la Victima (sic), se haya querellado o no, de intervenir en el proceso y ser escuchada en la forma establecida por el Código, presentar querella (numeral 1o), ser informada de los resultados del proceso cuando lo solicite en él (numeral 2o), delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación, o ser representada por este en caso de inasistencia al Juicio (numera! 3o) adherirse a la acusación del Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública (numeral 5o), entre otros…”.

Prosiguió manifestando quien acciona, que: “…en el presente caso ciudadanos magistrados quien suscribe la presente acción ostentaba desde la misma fase preparatoria y ostenta en la fase intermedia del proceso penal seguido en contra del acusado M.Á.C.F., cualidad de víctima, al tenor de lo previsto en el numeral 2° del artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, y, por tanto, el Juez de Control de garantías debió reconocerme tal cualidad y convocarme, junto con el Ministerio Publico (sic), el imputado y su defensa, a la Audiencia Preliminar fijada en tal proceso, posibilitándome permitiéndome intervenir en la forma modalidades que prevén los artículos 122 numerales 1o, 2° y 5o, y 309 del mismo Código (…) desde su inicio intervine recurrentemente en la investigación penal adelantada por el Ministerio Publico (sic) dirigiendo peticiones al Fiscal sobre el curso de las diligencias de investigación, accediendo a su contenido, consignando instrumentos que me acreditan tai cualidad, incluso rindiendo declaración testimonial…”.

Arguyó, que: “…En ninguna de las convocatorias realizadas por el Juez de Control en los autos de sustanciación y en las actas de diferimiento del acto de audiencia preliminar se me ordena notificar, ni aparecen libradas boletas de notificación a mi nombre, de igual forma no consta en autos que por otro medio haya sido debidamente notificado tal y como lo prevé el artículo 309 del código Orgánico Procesal Penal, por lo que si bien el artículo 310 ejusdem el cual prevé en caso de inasistencia de la víctima no se impedirá la realización de la audiencia, en el expediente no consta que fui notificado para la celebración del acto por lo que estaba en tota! desconocimiento, con cuya omisión infringió mi legítimo derecho de acceder expeditamente al órgano jurisdiccional, intervenir en el proceso como parte y ser oída e informada de sus resultados, participando en la actividad jurisdiccional en la forma y oportunidades que establece el Código, esto es, ser notificado de la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar, adherirme a la acusación del Fiscal o presentar acusación particular propia dentro del plazo previsto por el artículo 309 del mismo Código, asistir al acto de audiencia preliminar y ser oído en mis opiniones y peticiones y obtener una decisión judicial sobre mis pretensiones…”.

Invocó el accionante, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado invariablemente el alcance y contenido de los derechos de la víctima en el proceso, así como la sentencia No. 496 de fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, y la sentencia No. 305 de fecha 6 de junio de 2005, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores.

Enfatizó el quejosa, que: “…se tiene como de impretermitible conclusión que la omisión del Juez de Control de notificarme de la oportunidad fijada para la audiencia preliminar y la realización de este trascendental acto procesal sin mi presencia violeta garantías constitucionales de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva, así como su derecho fundamental a ser oído dentro del debido proceso que consagran los artículos 26 y 49.3 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y por tanto, las determinaciones jurisdiccionales adoptadas por el Juez de control en Resolución N° 651-14 y la Sentencia por admisión de hechos signada con el N° 071-14 de igual fecha, devienen NULAS como acto dictado por un órgano jurisdiccional en ejercicio del Poder Publico (sic) que violo mis derechos como víctima garantizados por la Constitución y así solicito lo declare esa instancia superior como la vía procesal más idónea para restablecer la situación jurídica infringida…”.

Destacó, que: “…el indicado Juez de Control dejó constancia que la víctima quedaba debidamente representada por el Ministerio Público, según la verificación efectuada por secretaría, no obstante no consta si quiera el intento de una notificación vía telefónica a mi persona con lo cual se evidenciara que ei juzgado se encontraba cumpliendo con el principio de legalidad, es decir sometiendo su actuación a i.C. y al Imperio de la Ley…”.

Así las cosas argumentó, que: “…el Juzgador permitió el desarrollo de la audiencia preliminar y peor aún dictó una sentencia condenatoria por admisión de hechos, cuya dosimetría del calculo de la pena se edifico en contravención con las normas adjetivas sustantivas penales, toda vez que si bien es cierto tomó en consideración la atenuante genérica establecida en el artículo 74 del Código Penal para atenuar la pena aplicable del término medio al límite inferior de la pena, la Juez de manera errada y complaciente vuelve aplicar tal atenuante para dejar la pena definitiva en 05 años de prisión y con ello mantener la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad que previo especial pronunciamiento revisó de oficio sin que en la causa mediaran méritos suficientes para revisar dicha medida, toda vez que las circunstancias iniciales que sirvieron para su decreto aún se mantenían vigentes…”.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó el accionante que: “…ADMITA, por su procedencia la ACCIÓN DE A.C. incoada en nombre propio en contra de la actuación procesal y las determinaciones jurisdiccionales contenidas en Resolución N° 651-14 y la Sentencia por admisión de hechos signada con el N°071-14 de igual fecha, emitida por el órgano subjetivo a cargo del Juzgado Noveno en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al término de la Audiencia Preliminar verificada el 03 de julio de 2014, en el proceso penal seguido en contra de! ciudadano M.Á.C.F. con motivo de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, que se dice cometido en perjuicio del ciudadano C.J.C.Q. y mi persona (…) DECLARE CON LUGAR la presente acción de a.c. y en consecuencia, restablezca la situación jurídica infringida mediante un fallo declarativo de la NULIDAD de la actuación procesal y las determinaciones jurisdiccionales contenidas en la Resolución N° 651-14 y la Sentencia por admisión de hechos signada con el N° 071-14 de igual fecha, dictada por el referido Juzgado de Control, ordenando la nueva realización del acto de audiencia preliminar mediante una sustanciación que involucre, reconozca y convoque a mi persona como parte directa en el proceso por ser víctima (…) Como consecuencia de la nulidad de la decisión que recoge la audiencia preliminar y por cuanto objetivamente no han variado las circunstancias que motivaron el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, amén del errado cálculo de pena impuesta por la accionada.…”.

III.

DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL CELEBRADA.-

En fecha diecisiete (17) de octubre de 2014, se celebró audiencia de a.c., por ante esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del estado Zulia, en la cual las partes expusieron los siguientes alegatos:

“…En el día de hoy, Viernes Diecisiete (17) de Octubre del dos mil catorce (2014) siendo las once y cinco (11:05) horas de la mañana, hora y fecha fijada para llevarse a efecto la Audiencia Oral en Sede Constitucional, de conformidad a lo establecido en el artículo 04 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en virtud de la Acción de Amparo, incoada por el Abog. H.H., asistido por el ciudadano T.P., en el asunto distinguido con el N° 9C-1568-2007, seguido al acusado M.A.C.F., como autor en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos C.J.C.Q. y H.H.U., la cual se encuentra fundamentada en los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1 y 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y numeral 2° de las Normas de Procedimiento en materia de a.c., contenidas en la Sentencia N° 07 de fecha 01/02/2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acción extraordinaria dirigida contra la presunta conducta desplegada por el Órgano Subjetivo a cargo del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Municipal, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de las decisiones jurisdiccionales contenidas en la Resolución N° 651-14 dictada con motivo de la celebración de la Audiencia Preliminar, así como la Sentencia en virtud del procedimiento de Admisión de los Hechos, signada con el N° 071-2014, en el asunto penal distinguido con el N° 9C-1568-2007, seguido al acusado M.A.C.F., como autor en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos C.J.C.Q. y H.H.U., órgano subjetivo quien según lo manifestado por el accionante, en el trámite procesal ordenado como director del proceso para verificar la Audiencia Preliminar y dictar las decisiones accionadas, omitió flagrantemente la convocatoria al acto de su persona como víctima en el presente proceso, soslayando las posibilidades de intervención, durante la fase intermedia, máxime cuando el juzgado si bien es cierto acordó revisar la medida de privación judicial, la dosimetría penal ejecutada para la imposición de la pena corporal, resultó contradictoria a las normas sustantivas y adjetivas penales, por lo que en su criterio, siendo evidentemente parte en el proceso como víctima, hubiere realizado formal oposición al cálculo de la pena impuesta, mediante el ejercicio de las vías ordinarias para el ejercicio del principio de la doble instancia penal, con lo cual resulta indudable que le fue conculcado sus derechos que como víctima le asisten. Siendo las once y quince (11:15) de la mañana, se constituyó la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por las Juezas Profesionales VANDERLELLA A.B., (Jueza Presidenta) EGLEE DEL VALLE RAMIREZ y YOLEYDA MONTILLA (juezas Profesionales) y la Secretaria, M.E.P.B., a quien se le insta para que realice la verificación de la presencia de las partes, constatándose por parte de la Secretaria de Sala, la asistencia del Accionarte H.H., Y del Abogado T.P., y de la Fiscalia Quincuagésima del Ministerio Público, dejándose constancia de la incomparecencia de del representante del órgano subjetivo encargado del Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a pesar de encontrarse debidamente notificado. Se le recordó a los presentes el debido respeto a la presente Audiencia Constitucional. Se declaró abierto el debate en la Audiencia. Se le otorga la palabra al Representante del accionante Abog. T.P., quien expresó lo siguiente: “en primer lugar procedo determinar en contra de quien se interpuso la acción de amparo, siendo el Juzgado Noveno de Control a través de la actuación procesal y determinaciones jurisdiccionales contenidos en la dispocisión judicial signada bajo el N° 1028-09, así como la sentencia definitiva por admisión de hechos N° 071-14, la cuales se profieriren al termino de la Audiencia Preliminar celebrada el 03-07-14, como antecedentes procesales procedo a señalar las circunstancias como lo establece el escrito acusatorio de fecha 11-04-2007, que refiere que un grupo de ciudadanos fueron a una venta de repuestos, sometieron a los trabajadores de dicho local comercial, entre los cuales se encuentra el vigilante así como a la victima ciudadano H.H., a la cual lograron despojarle prendas de oro un teléfono y un arma de fuego calibre 9 mil, gloc modelo 17, huyendo del sitio y por ello el Ministerio Público emitió como acto conclusivo de fecha 05-09-2007, en contra del ciudadano A.C., por el delito de ROBO AGRAVADO, en perjuicio de los ciudadanos C.C. y H.H., a quien le quitaron un arma y prendas de oro, a partir de esa fecha el Tribunal noveno de control fija audiencia preliminar, mediante auto de sustanciación ordenando convocar a audiencia preliminar citando únicamente al Fiscal del Ministerio Público, imputado Defensa y a la víctima C.C., y fue obviada la notificación de la víctima del ciudadano H.H. y de los autos interlocutorios para sustanciar la causa en toda la fase intermedia desde el 07-10-2013 hasta el 30-06-14 fueron convocados a la Audiencia Preliminar obviando igualmente la notificación del ciudadano H.H., ahora bien, en fecha 03-07-14, en el plan de descongestionamiento de política criminal llevado a cabo en el reten el marite se reviso la medida de privación judicial de libertad se admitió la acusación fiscal y se condenó al ciudadano acusado, obviando nuevamente la notificación de la víctima. Lo anterior se evidencia de un sencillo análisis de las pruebas promovidas en el escrito de acción de amparo. Como garantías de derechos constitucionales infringidos tenemos que tal omisión conculca el acceso a al justicia y a ser oído, como la garantía de protección a la víctima de los delitos, violentándose sustancialmente los artículos 26, 30, 49.3 y 55 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como principios rectores como mandatos de actuación jurisdiccional previsto en el articulo 23 118, 120, y 122 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente se violentó una de las intervenciones mas significativas de la víctima dentro de la fase intermedia prevista en el artículo 309 tercer aparte que señala la posibilidad de la víctima adherirse a la acusación fiscal o presentar acusación partícula propia dentro del lapso de 5 días contados a partir de la convocatoria, la cual no existió en la causa, en el transcurso de la causa, es palmaria la situación de que fue obviado como victimas el ciudadano H.H., aun cuando en el acto conclusivo se encuentra plenamente identificada con nombre y apellido y domicilio. De inmediato paso a citar la el criterio del Tribunal supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado RAFAEL RONDON H, la cual contiene un análisis que establece que si bien es cierto es potestad de la víctima y la presencia de esta no es esencial es responsabilidad del juez de control la notificaron de la víctima para la participación en los actos del proceso y ejercer recursos que la ley le reconoce, en tal sentido los fallo del Juzgado Noveno de Control, son nulos por conculcar derechos como víctimas garantizados por la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y como vía idónea solicito sea declarada la nulidad de las actuaciones desde la Audiencia Preliminar, de igual forma cabe destacar que como punto previo a la celebración de la Audiencia Preliminar la medida de privación judicial preventiva fue revisada, no obstante las circunstancias que motivaron el decreto de tal medida de privación nunca variaron, por lo tanto ante la entidad del delito solicito se sirvan decretar la medida privativa y solicito se libre la correspondiente orden de aprehensión del acusado. Es todo. Igualmente se otorga el derecho de palabra a la Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público, DRA. J.G., quien expuso: Si bien es cierto para el momento cuando se realizo la audiencia preliminar el Ministerio Publico se hizo presente en dicho acto no es menos cierto que por las formas y circunstancias como se realizo la audiencia preliminar no fue la fiscalia Quincuagésima toda vez que se realizo en el plan de descongestionamiento efectuado para el momento en el reten el marite no se verifico que ciertamente no se había notificado a las victimas de autos y siendo que es un derecho constitucional que acredita a las mismas y que el ministerio Publico tampoco tenia delegación expresa tal como lo establece el 124 del Código Orgánico Procesal Penal , de la victimas ya que no consta en actas es todo lo que tengo que informar a la Sala . Es todo. De inmediato se otorga el derecho de palabra al ciudadano H.H., quien expuso: mi asistente ha sido claro y ha señalado las violaciones de las que he sido objeto. Es todo. La presidenta realiza el siguiente señalamiento e interrogante a las partes presentes: evidencio que con fecha 10-09-13 el a quo fijó la primera vez el acto de Audiencia Preliminar para el día 04-10-13 y se ordena librar las boletas de notificación, le pregunto ciudadano HERNAN, lo notificaron? A lo cual respondió: No en ningún momento me notificaron, para ningún acto, si ve las notificaciones de una de las víctimas, a mí me obviaron, pero si me notifican al momento de la sentencia, más sin embargo para celebrar ningún acto fui notificado. Es todo”.

IV.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

Del contenido de la acción de a.c. incoada, se observa que la misma fue ejercida la contra la decisión judicial N° 651-14, de fecha 03 de julio de 2014, con motivo de la audiencia preliminar, en la cual se admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Pùblico y donde el acusado M.A.C.F. se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, lo que produjo en esa misma fecha, la sentencia N° 071-14, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el proceso seguido al ciudadano M.A.C.F., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artìculo 458 del Còdigo Penal, en perjuicio de C.J.C.Q. y H.H., en el asunto distinguido con el No. VP02-P-2013-031738, quien según lo manifestado por el accionante, ha incurrido en la omisión flagrante de la convocatoria al acto de la audiencia preliminar, y por ende ha vulnerado los derechos y garantías de rango y valor constitucional que como víctima posee en el asunto instaurado.

De lo anterior, resulta menester señalar que el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, prevé las circunstancias que deben concurrir para que proceda la acción de amparo contra actos jurisdiccionales a saber: 1) Que el juez del que emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en una grave usurpación de funciones o abuso de poder; y 2) Que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional, lo que implica que no es recurrible en amparo aquélla decisión que sólo desfavorece a un determinado sujeto procesal.

En este orden de ideas, y a los fines de analizar y entrar a resolver la acción extraordinaria incoada, esta Sala hace suyo el criterio contenido en la máxima jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con el objeto de establecer lo que debe entenderse por debido proceso como garantía constitucional para cualquier persona. En tal sentido, la mencionada Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de la República, mediante decisión Nº 926, de fecha 01-06-2001, señaló:

…Omissis… la garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes.

Así mismo, la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J., estableció que cualquier infracción o violación legal, no constituirá violación al debido proceso, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida.

Expuesto lo anterior esta la Sala para decidir observa que la presente acción de a.c., fue admitido por esta Alzada en fecha 30 de septiembre de 2014, por la presunta omisión de convocatoria de la víctima, ciudadano H.H., a la audiencia preliminar, fijada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

De la revisión municiona y acuciosa realizada a las actuaciones relacionadas con el asunto principal signado bajo el No. VP02-P-2013-031738, las cuales fueron consignadas por la parte accionante en copias certificadas, desprende:

En fecha 5 de septiembre de 2014, la Fiscalía XIII del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentó ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, escrito acusatorio en contra del ciudadano M.A.C.F., al considerarlo AUTOR del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artìculo 458 del Còdigo Penal, en perjuicio de los ciudadanos C.J.C.Q. y H.H., lo cual se evidencia del sello húmedo del Departamento de Alguacilazgo, todo lo cual consta a los folios 13 al 38, ambos folios inclusive del cuaderno de incidencia.

En fecha 10 de septiembre de 2013, mediante auto, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, deja constancia, que vista la acusación presentada, acordaba fijar acto de audiencia preliminar para el día viernes 04 de octubre de 2013, a las 12 p.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando citar a las partes, a través del Departamento de Alguacilazgo, lo cual riela al folio 39 del cuaderno de incidencia.

Posteriormente, en fecha 07 de octubre de 2013, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia deja constancia, que la audiencia preliminar que había sido fijada para el día 04-10-2014, no se efectuó, debido a que ese Tribunal no dio despacho, por lo que se difirió el acto de audiencia preliminar para el día 30 de octubre de 2013, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando citar a las partes, a través del Departamento de Alguacilazgo, lo cual riela al folio 40 del cuaderno de incidencia.

Prosiguiendo con la cronología, en fecha 30 de octubre de 2013, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia levanta ACTA DE DIFERIMIENTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, debido a la solicitud de la Defensa, por la incomparecencia del imputado, ordenando fijar nuevamente dicho acto para el día 11 de noviembre de 2013, a las 12:00 p.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia que se cumplieron con las formalidades de Ley, que las partes presentes quedaron notificadas (Ministerio Pùblico y Defensa), ordenando el traslado del imputado de actas, lo cual riela al folio 41 del cuaderno de incidencia.

Seguidamente, en fecha 11 de noviembre de 2013, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia levanta ACTA DE DIFERIMIENTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, debido a la solicitud de la Defensa, por la incomparecencia del imputado, ordenando fijar nuevamente dicho acto para el día 28 de noviembre de 2013, a las 12:45 p.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia que se cumplieron con las formalidades de Ley, que las partes presentes quedaron notificadas (Ministerio Pùblico y Defensa), ordenando el traslado del imputado de actas, lo cual riela al folio 42 del cuaderno de incidencia.

En fecha 28 de noviembre de 2013, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia levanta ACTA DE DIFERIMIENTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, debido a la solicitud de la Defensa, por la incomparecencia del imputado, ordenando fijar nuevamente dicho acto para el día 19 de diciembre de 2013, a las 12:00 p.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia que se cumplieron con las formalidades de Ley, que las partes presentes quedaron notificadas (Ministerio Pùblico y Defensa), ordenando el traslado del imputado de actas, lo cual riela al folio 43 del cuaderno de incidencia.

En fecha 06 de enero de 2014, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia por auto, DIFIERE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, debido a la solicitud de la Defensa, por cuanto ese Juzgado no tuvo despacho ese dia, ordenando fijar nuevamente dicho acto para el día 28 de enero de 2014, a las 12:00 p.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando citar a las partes, a través del Departamento de Alguacilazgo, lo cual riela al folio 44 del cuaderno de incidencia.

En fecha 17 de febrero de 2014, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia levanta ACTA DE DIFERIMIENTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, debido a la incomparecencia del imputado, ordenando fijar nuevamente dicho acto para el día 17 de marzo de 2014, a la 1:00 p.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia que se cumplieron con las formalidades de Ley, que las partes presentes quedaron notificadas (Ministerio Pùblico y Defensa), ordenando el traslado del imputado de actas, lo cual riela al folio 45 del cuaderno de incidencia.

En fecha 18 de marzo de 2014, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia por auto, DIFIERE LA AUDIENCIA PRELIMINAR que había fijado para el día 17/03/2014, debido a que el Tribunal estuvo en labores de guardia, ordenando fijar nuevamente dicho acto para el día 08 de abril de 2014, a las 10:00 a.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando citar a las partes, a través del Departamento de Alguacilazgo, lo cual riela al folio 46 del cuaderno de incidencia.

En fecha 10 de abril de 2014, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia por auto, DIFIERE LA AUDIENCIA PRELIMINAR que había fijado para el día 08/04/2014, debido a la solicitud de la Defensa, por cuanto ese Juzgado estaba de guardia, ordenando fijar nuevamente dicho acto para el día 07 de mayo de 2014, a las 10:15 a.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando citar a las partes, a través del Departamento de Alguacilazgo, lo cual riela al folio 47 del cuaderno de incidencia.

En fecha 07 de mayo de 2014, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia levanta ACTA DE DIFERIMIENTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, debido a la incomparecencia del imputado, ordenando fijar nuevamente dicho acto para el día 02 de junio de 2014, a la 1:00 p.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia que se cumplieron con las formalidades de Ley, que el Ministerio Pùblico compareció, ordenando el traslado del imputado de actas, lo cual riela al folio 48 del cuaderno de incidencia.

En fecha 02 de junio de 2014, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por auto, DIFIERE LA AUDIENCIA PRELIMINAR que había fijado para el día 02/06/2014, debido a sólo compareció el Ministerio Pùblico, dejando constancia de la inasistencia de la Defensa y que el imputado no fue trasladado, ordenando fijar nuevamente dicho acto para el día 30 de junio de 2014, a las 10:20 a.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando citar a las partes, a través del Departamento de Alguacilazgo, lo cual riela al folio 49 del cuaderno de incidencia.

En fecha 30 de junio de 2014, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por auto, DIFIERE LA AUDIENCIA PRELIMINAR que había fijado para el día 30/06/2014, debido a sólo compareció el Ministerio Pùblico, dejando constancia de la inasistencia de la Defensa y que el imputado no fue trasladado, ordenando fijar nuevamente dicho acto para el día 29 de julio de 2014, a las 10:50 a.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando citar a las partes, a través del Departamento de Alguacilazgo, lo cual riela al folio 50 del cuaderno de incidencia.

En fecha 03 de julio de 2014, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, levantó ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR, donde como “PUNTO PREVIO”, se dejó constancia que con fundamento en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control de oficio, sustituía la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artìculo 236 del Código Orgánico Procesal Penal del procesado M.A.C.F., por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privaciòn Judicial de la Libertad, conforme el artìculo 242, numerales 3 y 4, del Còdigo Orgànico Procesal Penal, ordenando su inmediata libertad. Acto seguido, se dejó constancia que procedía a realizar la audiencia preliminar, con la presencia del Ministerio Pùblico, Defensa e imputado, asimismo, se dejó constancia que la “víctima de autos” quedó debidamente representada por el Ministerio Pùblico, por lo que se desarrolló la audiencia, y luego de escuchar a las partes, la jueza de control admitió totalmente la acusación presentada, admitió todos los medios de pruebas ofertados, condenó al acusado M.A.C.F., por el procedimiento de admisión de los hechos y se ordenó proveer las copias solicitadas, como riela a los folios 51 al 56 del cuaderno de incidencia.

Asimismo, en fecha 03 de julio de 2014, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia dictó sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos, bajo el N° 071-14, la cual riela a los folios 57 al 62 de este cuaderno de incidencia.

Acto seguido, en fecha 28 de julio de 2014, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ordenó remitir la causa original al Tribunal de Ejecución de este mismo Circuito Judicial Penal, que por distribución le correspondiera conocer, como consta al folio 63 de este cuaderno de incidencia.

Ahora bien, observan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, actuando en sede Constitucional, que el juzgador o la juzgadora de control deben garantizar los derechos, que en igualdad de condiciones le asisten al Ministerio Pùblico, imputado, Defensa y víctima, se haya querellado o no, al igual que velar por los lapsos procesales para que las mismas, en las oportunidades y bajo las condiciones de ley, puedan ejercer sus derechos, garantizándole a su vez, una respuesta oportuna, sin dilaciones indebidas, ajustada a derecho y con justicia, ya que ello forma parte del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dentro de este cuadro constitucional, se debe puntualizar que en la tutela judicial efectiva consagró, entre otros derechos, el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales, así como ser oída en cualquier clase de proceso, estableciéndose como inviolable en cualquier estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales se defienda o ejerza los derechos que le confiere la ley en el proceso, ya sea como imputado o como víctima, tal como lo disponen los artículos 30 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 30. El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones de los derechos humanos que le sean imputables, o a su derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios.

El Estado adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza para hacer efectivas las indemnizaciones establecidas en este artículo.

El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados

Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…Omissis…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete

(…Omissis…)….

De los artículos in comento, se desprende que estas fundamentales garantías y derechos adquieren mayor importancia en el ámbito del proceso penal, por cuanto el Estado pretende ejercer con mayor rigurosidad el poder punitivo contra un ciudadano imputado de un delito, así como proteger y darle participación activa, a aquellas personas, que resultan víctimas de un hecho punible, por lo que la actuación y respuesta del juez o jueza que no procure el cumplimiento de dichos principios, se reputará como nulo y violatorio de la normativa constitucional fundamental.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello, en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes, así como que toda persona puede acudir a los órganos del Estado para hacer valer sus derechos dentro de la normativa legal, en particular, en cuanto al derecho a ser convocados a ciertos actos procesales y a su vez, a garantizar ejercer sus derechos en los lapsos procesales preestablecidos, que son parte de sus derechos, y que son de orden público, por lo que no pueden ser relajados por las partes ni por ninguna autoridad jurisdiccional (juez o jueza).

Por otra parte debe establecerse que en el proceso penal, una vez culminada la investigación por parte del Ministerio Pùblico, al considerar que el acto conclusivo que debe presentar es la acusación, inmediatamente con su presentación ante el Tribunal de Control, nace la fase intermedia del proceso y con ella la audiencia preliminar, a la cual deben ser convocadas, como en el presente caso, el Ministerio Pùblico, el imputado con su defensa y la víctima, que en este caso son dos personas, los ciudadanos C.J.C.Q. y H.H., pero que luego de haber escuchado al Ministerio Pùblico en la audiencia constitucional y verificadas las actuaciones que el accionante acompañó a su requerimiento, se pudo evidenciar que no fue debidamente convocada, así como que la representación que se dejó constancia en la audiencia preliminar no se efectuó con fundamento a las disposiciones contenidas en los artículos 111.15 y 122.3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Ministerio Pùblico, ciertamente representa los intereses de las víctimas, no obstante, para ejercer su representación en la audiencia preliminar ha de ser expresa y en el presente caso no consta.

Por lo que para poder realizar la audiencia preliminar en el caso de autos, debió constar la convocatoria de las víctimas, ciudadanos C.J.C.Q. y H.H., como derecho que tienen a conocer de su fijación para asistir o no a la misma, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo el N° 1581, de fecha 09 de agosto de 2006, la cual ha referido lo siguiente:

“…es deber del Estado proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados, por lo que legislador penal adjetivo se ha encargado de desarrollar esa obligación incluyendo en el proceso penal una serie de derechos que se le ofrece a la víctima, aun cuando no se haya constituido en parte querellante.

En tal sentido, se observa que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otros dispositivos, los derechos de la víctima en el proceso penal (aunque no se haya constituido como querellante), siendo algunos de ellos los siguientes: presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; ser informada de los resultados del proceso -aún cuando no hubiere intervenido en él-; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; …. Respecto a esos derechos con los que cuenta la víctima en el proceso penal, esta Sala ha asentado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma además tiene derecho, aunque no se haya querellado, a ser oída durante la celebración de la audiencia preliminar (vid. fallo Nº 763 del 9 de abril de 2002), …

Así pues, se hace imprescindible que los Jueces Penales cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las víctimas, para que exista un equilibrio en el proceso penal que tiene como fin: establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la víctima, así como la reparación del daño a la que tenga derecho. “(Resaltado de la Sala)

Precisado lo anterior, esta Sala en sede Constitucional, estima oportuno señalar como lo ha sosteniendo la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con la entrada en vigencia del nuevo sistema de juzgamiento criminal, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, a las víctimas de delitos se les ha otorgado una participación activa, la cual se desarrolla a través del ejercicio de un cúmulo de derechos que le permiten actuar como querellante, acusador particular o adherido a la acusación fiscal, o simplemente como la persona que siendo ofendida por el delito, tiene interés en la correcta reparación del daño que se le a causado a su persona, a su familia o a sus bienes. Esta participación protagónica, evidentemente responde a la necesidad de dar cabal cumplimiento a la obligación que tiene el Estado de reparar los daños ocasionados, que sufren las víctimas de delitos comunes, lo cual se encuentra establecido en el artículo 30 del Texto Constitucional, y se establece como la necesidad de llevar a buen cumplimiento, uno de los objetivos del proceso penal, como lo es la protección y reparación del daño causado a la víctima, al que se refiere el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 426 de fecha 5 de abril de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquerro López, señaló:

…Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero)…

(Destacado de la Alzada).

Cabe agregar, que uno de esos derechos los cuales son inherente a la víctima en un proceso penal, lo constituye el derecho de presentar acusación particular propia, adherirse a la acusación fiscal, o presentar acusación privada dependiendo de la naturaleza pública o privada de la acción para el juzgamiento del delito; en tal sentido el artículo 122 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente señala:

Derechos de la víctima

Artículo 122. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

1. presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código. Omissis

.

Por lo que, conforme a las reglas del Código Orgánico Procesal Penal, el enjuiciamiento de los delitos de acción pública, está sujeto al llamado procedimiento ordinario y para el caso que la víctima manifieste su deseo e interés en intervenir en el proceso penal que se instaura en contra del imputado o imputada, ésta podrá conforme a lo previsto en el tercer aparte del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, presentar dentro de los cinco días posterior a su notificación, adherirse a la acusación fiscal o presentar una acusación particular propia, siguiendo las reglas previstas en el artículo 308 ejusdem.

Dicho derecho se hace efectivo mediante el ejercicio de un acto de comunicación procesal como lo es la notificación que de la víctima y el resto de las partes, debe efectuar de manera directa el Tribunal de Instancia en relación a la fecha en que se va a celebrar la audiencia preliminar, conforme lo dispone el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente señala:

Artículo 309. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.

En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.

La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

. (Negritas y subrayado de la Sala).

Así las cosas, resulta evidente, que la notificación a la víctima para la celebración de la audiencia preliminar constituye un acto de comunicación procesal, que además de ser exclusivo del Tribunal en tanto y cuanto, es a éste al que corresponde librar de manera directa la correspondiente boleta de notificación; el mismo es de agotamiento obligatorio, pues sólo es a través de la notificación hecha a la víctima para la celebración de la audiencia preliminar, que puede hacer ejercicio del derecho que la citada norma le confiere.

En ese orden de ideas, la Sala indica, que la fase intermedia (que se inicia mediante la interposición de la acusación), tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 280 de fecha 23 de febrero de 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Carbrera Romero, ha dejado determinado que:

En torno al asunto, apunta esta Sala, lo siguiente:

El artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:…

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida

.

Conforme lo contenido en la norma transcrita, la interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, produce dos efectos: … b.- La posibilidad de que la víctima, quien para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentase el carácter de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria- pueda alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y la misma sea admitida por el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia preliminar; o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal.

…omissis…

En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.

En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes –fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan ello es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que –antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia. ” (Destacado de la Sala).

En concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente explanados, estiman estas Juzgadoras, que en el caso de marras el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia violentó el debido proceso y el derecho a la defensa de las víctimas C.J.C.Q. y H.H., cuando omitió notificarlas para la celebración de la audiencia preliminar fijada en el asunto VP02-P-2013-031738, donde está como procesado el ciudadano M.A.C.F., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artìculo 458 del Còdigo Penal, en perjuicio de las mencionadas víctimas.

En conclusión, el debido proceso constituye una garantía inherente a la persona humana y ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, en el tiempo y a través de los medios adecuados para interponer sus defensas o alegatos, por lo que, al ser violentado éste, la consecuencia es la nulidad de la decisión N° 651-14, referida a la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2014, y la sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos, bajo el N° 071-14, dictadas por el órgano subjetivo emanadas del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el proceso seguido al ciudadano M.A.C.F., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artìculo 458 del Còdigo Penal, en perjuicio de C.J.C.Q. y H.H..

Al respecto, los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, disponen lo siguiente:

”Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución Bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezcan ò las que impliquen inobservancia ò violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…

.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por la Jueza de instancia afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, por cuanto el accionante no tenía otra vía jurídica para poder restituir la lesión al derecho constitucional, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto apunta:

Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.

En merito de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas este Tribunal Colegiado, en sede Constitucional, declara CON LUGAR LA ACCIÓN DE A.C. incoada por ciudadano H.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.776.277, Abogado, asistido por el profesional del derecho T.P.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 18.448.675, contra la decisión judicial, referida a la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2014, y la sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos, bajo el N° 071-14, dictadas por el órgano subjetivo emanadas del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el proceso seguido al ciudadano M.A.C.F., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artìculo 458 del Còdigo Penal, en perjuicio de C.J.C.Q. y su persona, en el asunto distinguido con el No. VP02-P-2013-031738, por haberse vulnerado su derecho a ser convocado y/o actuar con motivo de la audiencia preliminar, con fundamento en los artículos 26 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 122 y tercer aparte del artículo 309, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se ANULA LA AUDIENCIA PRELIMINAR, signada bajo el N° 651-14, celebrada en fecha 03 de julio de 2014, y la sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos, bajo el N° 071-14, dictadas por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el proceso seguido al ciudadano M.A.C.F., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artìculo 458 del Còdigo Penal, en perjuicio de C.J.C.Q. y su persona, por haberse vulnerado su derecho a ser convocado y/o actuar con motivo de la audiencia preliminar, con fundamento en los artículos 26 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 122 y tercer aparte del artículo 309, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; nulidad absoluta que se fundamenta en los artículos 174, 175, 179 y 180 de la Norma procesal citada; así como se ORDENA REPONER LA CAUSA al estado que un órgano subjetivo distinto fije y celebre nuevamente la audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios aquí establecidos; manteniendo vigente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, antes de celebrarse la audiencia preliminar, todo con fundamento en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

V

DECISIÓN.-

Por los fundamentos de derecho arriba expuestos, esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR LA ACCIÓN DE A.C. incoada por ciudadano H.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.776.277, Abogado, asistido por el profesional del derecho T.P.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 18.448.675, contra la decisión judicial, referida a la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2014, y la sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos, bajo el N° 071-14, dictadas por el órgano subjetivo emanadas del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el proceso seguido al ciudadano M.A.C.F., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artìculo 458 del Còdigo Penal, en perjuicio de C.J.C.Q. y H.H., en el asunto distinguido con el No. VP02-P-2013-031738, por haberse vulnerado su derecho a ser convocado y/o actuar con motivo de la audiencia preliminar, con fundamento en los artículos 26 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 122 y tercer aparte del artículo 309, ambos del Código Orgánico Procesal Penal .

SEGUNDO

ANULA LA AUDIENCIA PRELIMINAR, signada bajo el N° 651-14, celebrada en fecha 03 de julio de 2014, y la sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos, bajo el N° 071-14, dictadas por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el proceso seguido al ciudadano M.A.C.F., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artìculo 458 del Còdigo Penal, en perjuicio de C.J.C.Q. y su persona, por haberse vulnerado su derecho a ser convocado y/o actuar con motivo de la audiencia preliminar, con fundamento en los artículos 26 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 122 y tercer aparte del artículo 309, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; nulidad absoluta que se fundamenta en los artículos 174, 175, 179 y 180 de la Norma procesal citada.

TERCERO

ORDENA REPONER LA CAUSA al estado que un órgano subjetivo distinto fije y celebre nuevamente la audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios aquí establecidos; manteniendo vigente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, antes de celebrarse la audiencia preliminar, todo con fundamento en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a diecisiete (17) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.Y.M.F.

Jueza Profesional/Ponente Jueza Profesional (S)

LA SECRETARIA

M.E.P.B.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 028-14 de la causa No. VP02-O-2014-000042

M.E.P.B.

LA SECRETARIA