Decisión nº KE01-X-2014-000057 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 14 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución14 de Octubre de 2014
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoAmparo

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2014-000057

En fecha 29 de septiembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, el escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, consignado en el recurso contencioso administrativo funcionarial, por el abogado Garabe J.B.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 145.934, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano GORJHAN J.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 18.102.690, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA.

Siendo la oportunidad para conocer de las medidas cautelares solicitadas se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD”

Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 13 de junio de 2014, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Solicita se declare la nulidad de la Resolución Nº CMA 036-2014, de fecha 17 de enero de 2014, emanado de la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa, mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Auditor II, que venía desempeñando desde el 15 de marzo de 2013.

Alega que se encontraba amparado por fuero paternal, ya que su hijo para el momento de su incorporación, tenía nueve (9) meses de edad, según consta de Registro de Nacimiento expedido por el Registro Civil del Municipio Páez del Estado Portuguesa, Nº 0739, de fecha 10 de agosto de 2012.

Fundamenta lo previsto en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad.

Solicita amparo cautelar a efectos de que se suspendan los efectos de la Resolución Nº CMA 036-2014, dictada por la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa, aludida supra, alegando la violación de la protección a la paternidad. Subsidiariamente solicita medida cautelar de suspensión de efectos.

Mediante escrito presentado en fecha 29 de septiembre de 2014, la parte actora solicitó amparo cautelar por la presunta violación de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando que se ha comprobado que para el momento en que retiraron y removieron al querellante del cargo de Auditor II, su esposa se encontraba en estado de gravidez, con veinte (20) semanas de embarazo, de su hija M.S.G.O., nacida en fecha 5 de junio de 2014, por lo cual se encuentra investido de fuero paternal.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, cabe señalar en primer lugar que la parte actora había solicitado en su escrito libelar se decrete amparo cautelar, por la presunta violación del derecho a la paternidad, la cual había sido conocida en el asunto KE01-X-2014-000043, declarándose improcedente, no obstante, es claro que las medidas cautelares pueden solicitarse en todo estado y grado del proceso siempre que no sean temerarias o hayan sido objeto de cosa juzgada.

Así, en esta oportunidad la parte actora alude a la presunta paternidad originada ante el embarazo de su esposa para el momento de su remoción y retiro, lo cual no fue objeto de análisis en la anterior oportunidad, por lo que pasa este Juzgado a pronunciarse sobre ésta y al efecto observa que cursa en autos, entre otros, los siguientes elementos probatorios:

  1. - Original de la Resolución Nº CMA 036-2014, de fecha 17 de enero de 2014, notificada el 21 de enero de 2014, emanada de la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa, mediante al cual se remueve al ciudadano Gorjhan J.G., titular de la cédula de identidad Nº 18.102.690, del cargo de Auditor II (folios 14 al 15).

  2. - Copia de Certificado de Nacimiento, de fecha 5 de junio de 2014, correspondiente a la niña allí identificada, indicando entre los datos del padre al ciudadano “GORJHAN J.G. MÁRQUEZ”, cédula de identidad Nº 18.102.690 (folio 49).

    De los documentos anexos se desprende prima facie que para el momento en que fue presuntamente removido el ciudadano Gorjhan J.G.M., titular de la cédula de identidad número V-18.102.690, entendiéndose como fecha de egreso el mes de enero de 2014, en virtud de la notificación efectuada, su esposa ciudadana C.E.O.A. (folio 35) se encontraba en estado de gravidez, siendo que se observa prima facie que para el 5 de junio de 2014 fue su fecha de nacimiento.

    En tal sentido, corresponde observar de manera preliminar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., la cual es de carácter vinculante, y en parte expresa:

    Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.

    En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

    Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil

    .

    De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el querellante y el Ente querellado.

    Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene todo hombre “trabajador” de obtener una efectiva protección a la paternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual textualmente dispone que: “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”.

    Ello así, el artículo 384 la Ley Orgánica del Trabajo establece que “La mujer trabajadora en estado de gravidez, gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto (…)”, determinándose explícitamente el tiempo de protección constitucional para las trabajadoras en estado de gravidez.

    Con posterioridad a ello, se encuentra lo preceptuado en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 07 de mayo de 2012, y por ende vigente para el momento en que se dictó el acto administrativo de remoción, aplicable con base al principio pro operario, que prevé lo siguiente:

    ”Artículo 420: Estarán protegidos por inamovilidad laboral:

    (…)

  3. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.

    (…)” (Negrillas añadidas).

    Ello así, considerando lo anterior aplicable para los hombres trabajadores en cuanto al fuero paternal se refiere, quien Juzga considera que si bien de los documentos cursante en autos sólo se desprende que el hoy demandante mantenía una relación de servicio con la parte demandada, existe la presunción de que fue removido y retirado del cargo de “Auditor II”, y que para ese momento (21 de enero de 2014), lo cual se determinará con certeza en la oportunidad de la sentencia definitiva, se encontraba amparado por el fuero paternal, venciendo dicho lapso de dos (2) años el 5 de junio de 2016, lo que hace entrever la presunción del fumus boni iuris.

    Así, dado que la alegada remoción causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar, considera este Órgano Jurisdiccional que se encuentran dados los requisitos para que proceda el amparo cautelar. Así se decide.

    Ahora bien, al declararse procedente la suspensión de efectos del acto administrativo a través del amparo cautelar solicitado, se entiende en principio que se mantiene la situación existente antes de dictarse el acto administrativo que ordenó la presunta remoción y retiro, bajo las mismas circunstancias, siendo esta en lógica la consecuencia de tal otorgamiento, no obstante, tal reincorporación hasta tanto se produzca la sentencia definitiva no puede mermar en las funciones o actividades desarrolladas por el Ente, siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia y del niño, por lo que la reincorporación no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. S.M., Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258). Así, ante el cargo que desempeñaba el querellante como Alguacil que requiere una alto grado de confianza, la reincorporación puede realizarse en éste u otro cargo, de existir la disponibilidad del mismo, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba como Auditor II, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado a través del amparo cautelar es el fuero paternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el nacimiento de su hija, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

    En consecuencia, se declara procedente el amparo cautelar solicitado, en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide.

    Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente la medida solicitada sólo con los elementos traídos a los autos por la parte actora se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    III

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

    - PROCEDENTE el amparo cautelar amparo cautelar, consignado en el recurso contencioso administrativo funcionarial, por el abogado Garabe J.B.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 145.934, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano GORJHAN J.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 18.102.690, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA. En consecuencia:

  4. - Se ORDENA suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº CMA 036-2014, de fecha 17 de enero de 2014, emanado de la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa, mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Auditor II, que venía desempeñando desde el 15 de marzo de 2013.

  5. - Se ORDENA la reincorporación del recurrente de existir la disponibilidad del cargo igual o similar al desempeñado, o en su defecto, en nómina, conforme a lo expuesto en el presente fallo, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, manteniéndose en todo caso la remuneración que se vaya generando en el cargo Auditor II, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado a través del amparo cautelar es el fuero paternal en virtud de las normas constitucionales protectoras de la familia y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos.

    Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Araure del Estado Portuguesa de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. De igual modo, se ordena notificar a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

    Asimismo, ofíciese a la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa a a los fines del cumplimiento del amparo cautelar aquí decidido.

    Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

    Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

    La Jueza,

    M.Q.B.

    El Secretario Temporal,

    J.Á.C.H.

    Publicada en su fecha a las 1:25 p.m.

    D1.-

    L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. El Secretario Temporal (fdo) J.Á.C.H.. Publicada en su fecha a las 1:25 p.m. El Secretario Temporal (fdo). El Suscrito Secretario del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204° y 155°.

    El Secretario Temporal,

    J.Á.C..

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