Decisión nº 286-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 26 de Septiembre de 2014

Fecha de Resolución26 de Septiembre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteMaurelis Vilchez Prieto
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 26 de Septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-035014

ASUNTO : VP02-R-2014-000982

DECISION N° 286-2014.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por el abogado N.P.F., Defensor Público Vigésimo Tercero con Competencia en penal Ordinario en fase de proceso adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado J.R.V., de nacionalidad venezolana, en contra la decisión Nº 1025-2014, de fecha 17-08-2014, emanada del Juzgado Primero Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Primero: Con Lugar la aprehensión por flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, Segundo: Con Lugar la solicitud de la Fiscalía de Ministerio Publico y Con Lugar la solicitud de la defensa, decretando al imputado J.R.V., una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 18-09-2014, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso se produjo el día 19-09-2014. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado N.P.F., Defensor Público Vigésimo Tercero con Competencia en Penal Ordinario en fase de proceso adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado J.R.V., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Denuncia el apelante como primer motivo, que la decisión recurrida se encuentra viciada de inmotivación, violentando lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que las decisiones judiciales serán fundadas so pena de nulidad.

Aduce la defensa que, en el acto de presentación solicitó que no se decretara la aplicación del Procedimiento Ordinario, sino que se decretara el procedimiento para delitos menos graves, que se precalificara como posesión de drogas, dando varias razones al respecto, entre las cuales, que la cantidad de droga incautada en peso bruto es de (2, 06 gramos), que tratándose de pitillos que por máximas de experiencia va producir una menor cantidad de droga en la experticia, y no existiendo elementos adicionales que permitieran afirmar que nos encontrábamos en una situación de distribución de drogas, siendo que todos estos argumentos fueron obviados por el Juez de Instancia.

Concluye en este punto denunciado que, de la revisión realizada a la decisión se constata que el Juez a quo no la motivó, ya que no respondió los argumentos presentados, solo se limitó a decir que habían suficientes elementos de convicción, por lo que recayó en incongruencia negativa, violando el Debido Proceso y el derecho a la petición y debida respuestas, lo cual ocasiona la nulidad de la decisión.

Como segundo motivo, denuncia error en la calificación jurídica y en el procedimiento ordenado en la causa, ya que su defendido le fue incautado la cantidad de (2,06) gramos de supuesta cocaína, es decir, que un peso superior a lo permitido para la posesión, que al analizar los supuestos y revisar las evidencias se aprecia que la misma estaba contenida en envoltorios plásticos, que al ser retirados para la experticia va arrojar un peso inferior a los dos gramos, ocasionado que se trate del delito de posesión, además no se puede precalificar los hechos solamente por la cantidad de drogas y llegar a la conclusión de que su defendido habría cometido el delito de tráfico de drogas por tener (0,06) gramos por encima de lo permitido.

Sostiene la defensa que, para calificar los delitos de droga debe tomarse en cuenta otras circunstancias, como el hallazgo de pesas, dinero o instrumentos relacionados con la supuesta distribución, que en el presente caso no existe, por lo que se debe precalificar los hechos como posesión y no como tráfico, en este sentido el Juez de Instancia obvió aplicar las máximas de experiencias relativas a estos casos, y a la indicación que hace el Acta Policial que se trata de peso bruto.

Indica el recurrente que, la determinación precisa de la calificación jurídica es importante porque de ella deviene el tipo de procedimiento a aplicar y por supuesto el tiempo que tiene el Ministerio Público para presentar el acto conclusivo, ya que si hablamos de tráfico de drogas tendríamos que aplicar el procedimiento ordinario (con 8 meses de investigación) y se precalifica posesión tendría el Ministerio Publico (60 días para presentar el acto conclusivo) demostrando esto la transcendencia de calificar correctamente desde la audiencia de presentación, por lo que la precalificación determina el procedimiento a aplicar.

Finalmente, concluye en este punto, que alterar el lapso para la investigación cambia las posibilidades para ejercer las formulas alternativas a la prosecución del proceso desde la audiencia de presentación, por lo que solicita que la Corte de Apelación precalifique correctamente, con base a los argumentos explanados, e imponga el procedimiento correcto, es decir, el previsto para delitos menos graves.

PETITORIO:

Por los fundamentos anteriormente establecidos, la defensa pública solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, y se anule la decisión.

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La profesional del derecho S.B.C., Fiscal Vigésima Tercera Auxiliar Interina del Ministerio Público del estado Zulia, procedió a dar contestación al escrito de apelación presentado por la defensa pública bajo los siguientes argumentos:

Adujo el Ministerio Público, que en torno a lo señalado por la defensa publica en su primer motivo, de que la decisión de Control incurrió en el vicio de falta de motivación; las doctrinas jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencias N° 118 de fecha 21-04-2004 y N° 571 de fecha 18-12-2006, relacionada con la motivación de los fallos, emanan la plena certeza de que cualquier auto que se dicte dentro del un proceso penal, salvo los de mero trámite, deben poseer una motivación suficiente para que no queden dudas de las circunstancias que generaron en el Juzgador la convicción para arribar a determinada decisión, en este sentido, no existe una motivación extensa, sino precisa, clara y suficiente para conocer esa convicción que llevó al sentenciador a tomar su decisión.

Continuó señalando la representación Fiscal que, la decisión recurrida expresó de forma clara y precisa, todos y cada uno de los supuestos que llevaron al Juez de Instancia a la convicción para considerar procedente la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, razón por la cual solicitó sea declarado Sin Lugar la primera denuncia.

Igualmente, indicó que el criterio asumido por el Juez a quo para el decretó de la medida de coerción personal, es el correcto, al indicar los tres extremos de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar en presencia de la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción no esta evidentemente prescrita, como es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS, la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, ante la apreciación de las diligencias investigativas y la estimación en el caso particular del peligro de fuga, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 236 ejusdem, aunado a lo planteado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que el auto que acuerde la privación judicial preventiva de libertad no puede exigírsele la exhaustividad que requiere otros pronunciamientos judiciales como los que se dictan en la audiencia preliminar.

En cuanto al segundo motivo denunciado por la defensa, relacionada con el error en la precalificación, considera la Fiscal del Ministerio Publico que no se observa que existan infracciones al ordenamiento jurídico que produzcan un gravamen irreparable para el imputado, toda vez que el Tribunal decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad, es decir, el imputado se encuentra en libertad, para ejercer su defensa y puede quedar plenamente satisfechos los requerimientos del titular de la acción penal con estricto respecto a la Afirmación de Libertad.

Sostiene que la calificación de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según el legislador patrio desde la vigencia de hoy derogadas Leyes Orgánicas Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como de la vigente Ley Orgánica de Drogas, siempre ha dispuesto como peso a considerar para la calificación de los delitos en ellas estipulados, e de hasta veinte (20) gramos de marihuana y hasta dos (02) gramos de cocaína y sus derivados, debiéndose ponderar también, a los fines de la calificación jurídica de la Posición Ilícita, el destino que se le dará a la misma, es decir, que debe descartarse a través de la investigación si la misma es con fines de consumo o para el tráfico.

Refiere que si se toma en consideración el peso de la sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautada en el procedimiento para la tipificación del hecho, evidentemente que (02,06) gramos, es una cantidad pequeña, pero excede el límite establecido en la ley, de hasta dos gramos de cocaína, por lo cual la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico y ajustada al tipo penal contenido en el segundo aparte de artículo 149 de la Ley Especial. Pues bien, con la investigación se determinara la debida subsunción de los hechos en la norma sustantiva penal para que proceda, incluso con la debida posibilidad de que el imputado, a través de su defensor proponga la práctica de diligencias de investigación que tiendan a contradecir o desvirtuar la postura fiscal, a tenor de lo dispuesto en los artículos 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

Argumenta que la precalificación jurídica dada a los hechos investigado en la audiencia de presentación posee un carácter netamente provisional, el cual se perfecciona a través de la investigación que se desarrolla en torno al hecho, lo cual permite establecer certeramente si la conducta desplegada por el imputado se subsume perfectamente dentro del delito que en principio fue precalificado, ya que luego que se realicen todas las diligencias tendientes al esclarecimiento del hecho que se obtendrá la certeza ka calificación adecuada para la conducta desplegada por el imputado de auto.

PETITORIO:

La profesional del derecho S.B.C., Fiscal Vigésima Tercera Auxiliar Interina del Ministerio Público del estado Zulia, solicitó se declare Sin Lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la Defensora Pública y en consecuencia se confirme la decisión N° 1025-14, de fecha 17-08-2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión Nº 1025-2014, de fecha 17-08-2014, emitida por el Juzgado Primero Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró Primero: Con Lugar la aprehensión por flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado J.S.R.V., por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, Segundo: Con Lugar la solicitud de la Fiscalía de Ministerio Publico y Con Lugar la solicitud de la defensa, decretando al imputado J.R.V., una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el apelante argumenta como primera denuncia, que la decisión recurrida se encuentra viciada de inmotivación, violentando lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que las decisiones judiciales serán fundadas so pena de nulidad, asimismo refiere como segunda denuncia, error en la calificación jurídica y en el procedimiento ordenado en la causa, en virtud que a su representado le fue incautado la cantidad de (2,06) gramos de supuesta cocaína, es decir, un peso superior a lo permitido para la posesión, que al analizar y revisar las evidencias se aprecia que la misma estaba contenida en envoltorios plásticos, que al ser retirados para la experticia, arrojaría un peso inferior a los dos gramos, ocasionado que se trate del delito de posesión, además no se puede precalificar los hechos solamente por la cantidad de drogas.

Dentro de este orden de ideas, con relación a la primera denuncia, referida falta de motivación, violentando lo establecido en el artículo 157 del Código Adjetivo Penal, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar las denuncias planteadas por la recurrente, y al respecto la Jueza de instancia, estableció:

Este Tribunal luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, y oídas las exposiciones realizadas por el Representante del Ministerio Publico y la Defensa Pública, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones. PRIMERO: Nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en coonjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal y la defensa del IMPUTADO y el aseguramiento de los medios de pruebas. SEGUNDO: De las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión de los (sic) Imputados (sic) J.S.R.V., por parte de los funcionarios adscritos al Comando Regional No. 03…se realizo de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, …es evidentemente aplicable al caso de marras, en el entendido que dicho imputado es señalado como el presunto autor o participe del hecho punible imputado en este acto; fue aprehendido, tal como se desprende del acta de Investigación Penal…que refiere la actuación de los funcionarios actuantes, y, en ella señala las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que dieron lugar a la referida aprehensión, en apego a lo establecido en el artículo 44 Ordinal 1, de la Constitución…, en razón de ello, este Tribunal considera procedente la aprehensión del ciudadano J.S.R.V., y en consecuencia CALIFICA LA FLAGRANCIA…(Omisis…) Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el representante del Ministerio Publico acompaño a su requerimiento, así como tanto a la exposición del Ministerio Publico, e evidencia la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por ser esta una pre calificación por parte del Ministerio Publico, y la cual no es definitiva y que puede variar en el curso de la investigación, ASI SE DECLARA. Asimismo, este Tribunal observa que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado J.S.R.V., es el presunto autor del delito antes imputado, y asi se desprende de las actuaciones practicadas 1.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 16/08/2014, realizada por funcionarios adscritos al Comando regional No. 3…en donde se narra y se evidencias las circunstancias de modo, tiempo y lugar en donde sucedieron los hechos que dieron origen al presente procedimiento policial …2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO…(Omissis…) 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 16/08/2014…4.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 16/08/2014, realizada por funcionarios adscritos al Comando regional No. 03… 5.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO Y FIJACIONES FOTOGRAFICAS …Ahora bien, visto los citados elementos de convicción y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 en concordancia con el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesaria la imposición de una medida cautelar de las establecidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal, y reafirmando el principio de presunción de inocencia, de la libertad y de proporcionalidad…y dado que el Código Orgánico Procesal penal, consagra como regla en el proceso la libertad del imputado, afirmando su libertad; y por cuanto considera esta Juzgadora (sic) que las resultas del proceso puede ser satisfecha por medio de una medida cautelar; Declara CON LUGAR la solicitud de la Fiscalia y CON LUGAR la solicitud de la defensa y se decreta al imputado…MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 Ordinales (sic) 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado J.S.R.V., a los fines de garantizar las resultas del proceso…(Omissi..) TERCERO: Con respecto a lo solicitado por la defensa publica de autos, con respecto a la calificación jurídica dada a los hechos y subsumida al derecho, hecha por el Ministerio Publico, este Tribunal considera que por ser una precalificación la misma no es definitiva y puede cambiar en el curso de la investigación, aunado a ello, de las diligencias urgentes y necesarias hasta hoy dia practicada, se evidencia meridianamente que el peso de la presunta droga detentada al imputado de autos arroja un peso de (2,6 gramos), cantidad esta que excede lo exigido para precalificar el delito de Posesión Ilícito, por lo que no es precedente su solicitud. ASÍ SE DECIDE

(Resaltado del Tribunal).

De la transcrita decisón, y en atención a lo denunciado por la defensa pública, esta Sala de Alzada, considera necesario señalar que sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores

.

En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:

La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente

(Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

Dentro de este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499 de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

"En lodo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.

Igualmente, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 414 de fecha 04-11-2004, Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudon, que estableció:

La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial a los principios de la tutela judicial efectiva…

. (Subrayado de esta Sala).

En atención a criterios jurisprudenciales antes descritos, considera este Tribunal Colegiado, que las decisiones dictadas por los Jueces no se autosatisfacen simplemente, invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento de la decisión; es menester además que el respectivo Juez en cada caso, entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes; las cuales examinadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado análisis determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

Por otro lado, la falta de motivación en las decisiones dictadas por los Jueces, impide a las partes conocer cuál o cuáles fueron los motivos o elementos de convicción que los llevaron a decretar las medidas cautelares, por lo cual deben pronunciarse de forma motivada al hacerlo mediante un auto que debe reunir los requisitos a que se contrae el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de incurrir en violaciones de garantías constitucionales y legales establecidas no sólo como derecho de las partes en el proceso, sino además como garantías de una tutela judicial efectiva y de la preservación de un debido proceso, entre los cuales se consagran el principio de congruencia respecto a una motivación debida de las decisiones judiciales.

Ahora bien, de la lectura realizada a la decisión se desprende que el Juez a quo cumplió con la obligación de analizar los supuestos a que se contraen lo señalado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado), lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pues no se evidencia que exista falta de motivación, ya que el Juez de Instancia analizó los elementos de convicción presentados por el Ministerio publica, así como realizó un razonamientos lógico de los mismos, dándole debida respuestas a las solicitudes planteadas por las partes tanto a la defensa como al Ministerio Público, en el acto de Audiencia de Presentación de Imputados, estimando los motivos por los cuales aplicó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soportaron su decisión; constatándose igualmente que se encuentran explicadas las razones de hecho sometidas al cumplimiento de la ley adjetiva penal, existiendo un proceso de decantación, a través de estos razonamientos y juicios, que soportan la decisión en cuestión.

Igualmente, observa esta Sala de Alzada que el Juez de Instancia, en cuanto a lo solicitado por la defensa pública, referido a la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, y la imposición del procedimientos de los delitos menos graves, consideró que por ser una precalificación, la misma no es definitiva aún, y que podría cambiar en el transcurso de la investigación, aunado, al peso de la presunta droga incautada al imputado de autos que arrojó como resultado (2, 6 gramos), cantidad que excede lo exigido por la norma, para precalificar el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, siendo improcedente la solicitud de la defensa pública de que se califique el mencionado delito como Posesión de Drogas, y en consecuencia se ordene el procedimiento para delitos menos graves.

En tal sentido, las integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que el Juez a quo no incurrió en insuficiencia e incongruencia en la motivación de su decisión, ya que dejó claro las razones que lo llevaron, a decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que, el auto recurrido, no violenta lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 ejusdem, por cuanto la precitada disposición legal determina la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, en general deben estar debidamente motivadas o fundamentadas y acorde con el acto efectuado, en este caso la audiencia de presentación. Aunado al hecho de que no le está dado al Juez en función de control efectuar un cambio en la precalificación jurídica en esa oportunidad procesal y mucho menos sin contar con la experticia toxicológica efectuada a la droga incautada en el procedimiento, donde se va a determinar a ciencia cierta el peso neto de la misma. En consecuencia, no le asiste la razón a la defensa pública en esta primera denuncia, por lo que se declara Sin Lugar. Y ASÍ SE DECIDE.

Después de las consideraciones anteriores, estima esta Sala de Alzada, antes de entrar analizar la segunda denuncia, realizar los siguientes razonamientos:

El procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, se encuentra estipulado en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Procedencia. El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra. (Resaltado de Sala)

Del mencionado artículo se evidencia el procedimiento que debe ser aplicado para el juzgamiento de los delitos menos graves, delitos estos que deben ser de acción pública y cuya pena en su limite máximo no excedan de ocho (08) años de privación de libertad, igualmente el referido artículo establece los delitos que se exceptúan de este juzgamiento independientemente de la pena, entre los cuales se encuentran los delitos de tráfico de drogas y lesa humanidad.

En efecto, los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: “…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…”

En consonancia con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado sobre los delitos de drogas:

…la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido reiterada y pacífica al considerar el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que las acciones constitutivas de las conductas punibles lesionan de manera ostensible la salud física y moral de la población.

(Sentencia No. 1278, fecha 7-10-09).

Ahora bien, con respecto, a las limitaciones procesales determinadas para dichos delitos, la misma Sala, en sentencia Nº 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (criterio reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señaló al respecto lo siguiente: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.”

De la interpretación del citado fallo, se evidencia claramente y sin lugar a dudas, que los delitos previstos en la Ley Orgánica de Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy día Ley Orgánica de Droga; sin excepción son delitos de peligro, porque bajo cualquiera de sus modalidades, se pone en riesgo la salud pública, lo que conlleva a considerarlos delitos de lesa humanidad, según el artículo 7 del Estatuto de Roma:

Crímenes de lesa humanidad

A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física o la salud mental o física…

.

En este sentido, considera este Tribunal de Alzada, el poseedor, el traficante o distribuidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, aún cuando posea de manera ilícita la droga con fines diferentes al consumo o al tráfico, constituye un peligro potencial para la sociedad, porque de igual forma expone su salud y la de su entorno familiar o no, por el simple hecho de detentarla.

Por lo tanto la actividad realizada como ya se dijo anteriormente por el poseedor o detentador, traficante o distribuidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es una conducta delictiva en cualquiera de sus modalidades, actividad potencialmente peligrosa para la sociedad y por lo tanto es considerado de manera muy acertada, por la Sala Constitucional como crimen de lesa humanidad.

Efectuadas las anteriores reflexiones, este Tribunal Colegiado concluye que los delitos previstos en la Ley Sobre Drogas en cualquiera de sus modalidades, son delitos de peligro que atentan contra el género humano, que constituye delito de lesa humanidad, los cuales quedan excluidos tal como lo establece el artículo 29 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de cualquier beneficio que pueda conllevar su impunidad, aunado a lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, que exceptúan independientemente de la pena a imponer, al delito de trafico de droga y de lesa humanidad del procedimiento para el Juzgamiento de los delitos menos graves; por lo que considera esta Sala de Alzada que en la presente causa aun cuando el Juez de Instancia haya decidido el cambio de la precalificación del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS al delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, no procede la aplicación del procediendo para el juzgamiento de los delitos menos graves, no le asiste la razón a la defensa en este caso. Y ASI DE DECIDE.

Con respecto a lo argumentado por la defensa publica, en la segunda denuncia, referido al error en la calificación jurídica, ya que a su representado le fue incautado la cantidad de (2,06) gramos de supuesta cocaína, un peso superior a lo permitido para la posesión, pero que al analizar y revisar las evidencias se aprecia que la misma estaba contenida en envoltorios plásticos, que al ser retirados para la experticia, arrojaría según su criterio un peso inferior a los dos gramos, ocasionado que se trate del delito de posesión.

Ahora bien, de la revisión efectuadas a las actas que conforman el presente asunto, constato este Tribunal Colegiado que efectivamente el Juez de Instancia consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano J.S.R.V., en la presunta comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, los cuales fueron verificados por esta Instancia, tales como:

  1. Acta de Investigación Penal, de fecha 16-08-2014, emitida por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 3 Destacamento de Seguridad Urbana, en el cual dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, dejando constancia de lo siguiente:

    “…VISUALIZAMOS A UN CIUDADANO DE ESTATURA BAJA, CONTEXTURA DELGADA …QUIEN AL NOTAR DE LOS EFECTIVOS ADOPTO UNA ACTITUD DE NERVIOSISMO Y CAMINO EJECUTANDO MOVIMIENTOS SOSPECHOSOS CON LAS MANOS EN LOS BOLSILLOS, MOTIVO POR EL CUAL SE LE DIO LA VOZ DE ALTO LA QUE ACATO…QUEDANDO IDENTIFICADO COMO J.S.R. VILLASMIL…PROCEDIENDO A EFECTUARLE UNA INSPECCIÓN CORPORAL…ENCONTRÁNDOLE …EN EL BOLSILLO DERECHO DEL PANTALÓN LA CANTIDAD DE DIECIOCHO (18) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO TIPO PITILLO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR BEIGE DE UN OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA PRESUNTA DROGA COMÚNMENTE DENOMINADA “BAZOOKO”….(OMISSIS…) SEGUIDAMENTE NOS TRASLADAMOS HASTA LA SEDE DEL LABORATORIO REGIONAL NRO 3 DE LA GUARDIA NACIONAL …DONDE SE PROCEDIÓ A REALIZAR EL PESAJE DE LA PRESUNTA DROGA INCAUTADA, LA CUAL ARROJO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE DOS COMO SEIS (02,06) GRAMOS…”

  2. Acta de notificación de derechos del imputado J.S.R.V., suscrita por los funcionarios actuantes.

  3. Registro de Cadena de C.d.E.F. N° 720, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia de las evidencias colectadas.

  4. Constancia de la Sustancia Incautada, de fecha 16-08-2014, suscritas por los funcionaos de la Guardia Nacional Bolivariana.

  5. Acta de Aseguramiento de la Sustancia Incauta, de fecha 16-08-2014, suscritas por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana.

  6. Acta de Inspección Técnica de fecha de fecha 16-08-2014, suscritas por los funcionaos de la Guardia Nacional Bolivariana.

  7. Fijación Fotográfica de la presunta droga retenida, practicada por los funcionaos de la Guardia Nacional Bolivariana.

    Dichos elementos de convicción fueron presentados por el Ministerio Público, al momento de celebrar el acto de presentación de imputado, los cuales, a juicio de esta Sala, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, la cual una vez culminada, derivará en el respectivo acto conclusivo.

    En efecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

    En ese sentido, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que el Juez de instancia valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales y de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, el cual racionalmente satisface las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano J.S.R.V., la cual si se aplica estrictamente lo preceptuado en el tipo penal precalificado y su posible sanción no era procedente; sin embargo el Juez de la recurrida efectuó consideraciones con criterios acordes al principio de proporcionalidad e impuso acertadamente la misma, a los fines de asegurar el proceso.

    Con referencia a lo anterior, es preciso indicar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Fiscalia Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a los expuesto por la defensa, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

    De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una persona determinada, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

    De allí que, tal como lo refirió el Juez a quo, la calificación atribuida por el Ministerio Público constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

    De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el delito específico previsto en la ley sustantiva penal.

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

    …En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

    .

    En tal sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará con la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa pública, y se declara Sin Lugar la segunda denuncia. Y ASI SE DECIDE.

    No obstante a ello, esta Sala de Alzada observa que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del proceso penal, considerando que existen elementos de convicción, para presumir la participación del imputado de autos en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación, se verifica cumplido por el Juez de instancia. Razón por la cual, estiman estas Juzgadoras que la decisión recurrida se encuentra motivada, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.P.F., Defensor Público Vigésimo Tercero con Competencia en penal Ordinario en fase de proceso adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado J.R.V.,

SEGUNDO

Se CONFIRMA decisión Nº 1025-2014, de fecha 17-08-2014, emanada del Juzgado Primero Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión por flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de las establecidas en el artículo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 ejusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiséis (26) día del mes de Septiembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

S.C.D.P.

Presidenta de Sala

L.M.G. CÁRDENAS MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Ponente

LA SECRETARIA

CRISTINA GALUE URDANETA

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 286-2014, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

CRISTINA GALUE URDANETA

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-035014

ASUNTO : VP02-R-2014-000982

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