Decisión nº 142 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 29 de Septiembre de 2014
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Querella |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Expediente No. 15.148
Mediante escrito presentado en fecha 24 de marzo de 2014, por la ciudadana R.B.V.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 8.503.278, asistida por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098; interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra la CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO M.D.E.Z.S. la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud , para lo cual observa previamente:
I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:
Explanó la querellante, que”De conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, artículo 588 del Código de Procedimiento Civil solicit[a] se dicte MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO DE REMOCION Y RETIRO, impugnados… ”.
Que “Para el monmento que se [le] removió y se [le] notificó el día 08 de enero de 2014 [su pequeño hijo con síndrome de Down J.A.N.V., [tiene] inamovilidad laboral, es decir que no pue[de] ser removida por reducción de personal, porque [su] hijo no se vale por si mismo y que necesita de [su] cuidado diario, y necesi[ta] su trabajo y [su] salario para sostenerlo, ya que al no tener [su] salario corro el riego de no poder alimentarlo”
Que “Y es por las razones antes expuestas, que para el momento en que [fue] notificada de [su] remoción el día 08 de enero de 2014 [se] encontraba en un periodo de inamovilidad laboral de conformidad con lo previsto en el artículo 420, numeral 4° de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, por expresa remisión del artículo 6° de dicha Ley, solici[ta] MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE REMOCION Y REIRO, a los fines de que sea reincorporada a la nomina del personal activo del CONCEJO MUNICIPAL DEL MU7NICIPIO M.D.E.Z., en el cargo de Secretaria y se suspendan los efectos del acto administrativo de [su] remoción y de la vía de hecho o actuación material impugnada y se ordene [su] reenganche inmediato al cargo de Secretaria hasta tanto se decida la presente causa, en virtud que es evidente que no procedía la remoción y retiro en virtud de gozar de inamovilidad laboral , por lo que es evidente que se [le] están violando los derechos contemplados en la Constitución Bolivariana de Venezuela sobre todo el derecho a la salud y seguridad social de [su] hijo previsto en los artículos 84 y 86 de nuestra carta magna, el derecho al trabajo artículo 87 y el artículo 420, numeral 4° de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras que hacen nula de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado y la vía de hecho de [su] retiro por lo cual no podía ser egresada de [su] cargo porque [tiene] un hijo con retardo mental (Síndrome de Down) que no se vale por si mismo, de sólo 2 años de edad (Fomus b.I.).”.
Que “La amenaza del daño irreparable que pueda sufrir con [su] ilegal retiro porque cuando al ser retirada no pudo garantizarle a [su]hijo una adecuada alimentación o cesta ticket, pudiendo pasar hasta necesidades tanto [ella] como [su] hijo, ya que la legislación patria prohíbe el retiro de los funcionarios públicos que no se valen por si mismos, y el Tribunal no puede esperar a que termine el juicio para restituir la situación jurídica infringida por la administracion sino que es necesario tomar una medida rapida, expedida e inmediata que permita que [su] hijo discapacitado no pase necesidades de alimentación y cuidado por su madre y tener dinero a tiempo para cualquier tratamiento médico (periculum in mora), mientras el tribunal si el proceso de reduccion de personal del que [fue] objeto está ajustado a derecho a no (sic), y más aun cuando [su] cargo de Secretaria del Concejo Municipal es indispensable para que funcione del Concejo Municipal, y pudiera ser afectada otra Secretaria de tantas que hay y no [ella] por tener inamovilidad laboral por tener un hijo discapacitado.”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS:
Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de suspensión de efectos solicitada, para lo cual observa:
La Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, dispone lo siguiente:
El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso
En este caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.
No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida como lo es el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable.
En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida de que la acción en el fondo pudiera favorecerle, sin que ello se considere como adelanto de pronunciamiento. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado, ya que de su contenido puede desprenderse esa presunción.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgado a verificar su cumplimiento en el caso concreto, de la siguiente manera:
Puede observarse, que la representación de la querellante como fundamento para solicitar que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado y se le reincorpore a su cargo, argumenta que su representada “ para el momento en que [fue] notificada de [su] remoción el día 08 de enero de 2014 [se] encontraba en un periodo de inamovilidad laboral de conformidad con lo previsto en el artículo 420, numeral 4° de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras…”, y pese a ello, se le está violando lo estatuido en los artículos 84, 86 y 87 de la Carta Magna, relativos al derecho a la salud y la seguridad social de su hijo.
A los fines de acreditar los anteriores alegatos, trajo a los autos:
1) Informes médicos que acreditan la condición de niño con Síndrome de Down, de su hijo.
2) Copia de la Partida de nacimiento.
3) Exámenes médicos a los cuales ha sido sometido.
De los documentos antes descritos, se evidencia -prima facie- que, para la fecha 08 de enero de 2014, fecha en la cual la ciudadana querellante es notificada de la resolución contenida en el acuerdo No. 054-30-12-13 de fecha 13 de diciembre de 2013 a través del cual se le remueve de su cargo; ésta se encontraba en periodo de inamovilidad laboral por ser progenitora de un hijo con discapacidad, al cual se le dificulta valerse por sí mismo, (artículo 420 numeral 4 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras), así mismo puede observarse los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución de la República, consagra el derecho a la salud a la seguridad social y al trabajo; quedando con ello probado –salvo prueba en contrario- uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario.
Por su parte y respecto del peligro de la mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación; y que en el caso bajo estudio se configura en el daño que pudiera ocasionar el realizar cambios en las condiciones de empleo de una persona que pudiera estar amparada de inamovilidad por tener una situación especial que amerite la protección también especial del estado y es en este sentido que este Tribunal encuentra que en el caso de autos se cumplen los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada. Así se declara.
Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas este Juzgado en resguardo del Derecho a la salud, a la seguridad social, al trabajo y la familia, consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y demás leyes de la República, y en aras de proporcionar una estabilidad socioeconómica a la solicitante declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada, y en consecuencia SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en el acuerdo Nro. 054-30-12-13 de fecha 30 de diciembre de 2013, suscrito por los ciudadanos V.E.R. y A.A., en su condición de Presidenta y Secretario del Concejo Municipal del Municipio M.d.E.Z. respectivamente; y SE ORDENA al Concejo Municipal del Municipio M.d.E.Z., la reincorporación de la ciudadana R.B.V.A. al cargo de secretaria, adscrita a la Dirección de Administración y finanzas del Concejo Municipal del Municipio M.d.E.Z., o uno de similar categoría, con el consiguiente pago de los conceptos salariales y demás beneficios laborales, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
III
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dispone:
SE DECLARA PROCEDENTE la medida cautelar suspensión de efectos solicitada por la ciudadana R.B.V.A..
SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en el acuerdo Nro. 054-30-12-13 de fecha 30 de diciembre de 2013, suscrito por los ciudadanos V.E.R. y A.A., en su condición de Presidenta y Secretario del Concejo Municipal del Municipio M.d.E.Z. respectivamente.
SE ORDENA al CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO M.D.E.Z., la reincorporación de la ciudadana R.B.V.A., al cargo de secretaria, adscrita a la Dirección de Administración y finanzas del Concejo Municipal del Municipio M.d.E.Z., o uno de similar categoría, con el consiguiente pago de los conceptos salariales y demás beneficios laborales, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. G.U.D.M.
LA SECRETARIA,
ABG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las nueve horas y veinte minutos de la mañana (09:20 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 142.
LA SECRETARIA,
ABG. D.P.S..
Exp. 15.148
