Decisión nº 5065 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 29 de Septiembre de 2014

La caducidad de la acción intentada, defensa que opuso y fundamentó en el numeral 6° del artículo 541 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el encabezado del artículo 14 de la Ley Sobre Depósito Judicial, señalando que ambos dispositivos, analizados de manera concordante, llevan a la conclusión de que si la depositaria no presentó su cuenta dentro de los cinco días hábiles siguientes a la terminación del depósito, como tampoco presentó los estados de cuenta mensuales, como en efecto no lo hizo, ella sufrió la pérdida de su derecho a cobrar emolumentos, como lo consagra la norma citada.

Como quedó establecido, el depósito del bien inmueble embargado terminó para la empresa demandante Depositaria Judicial Los Andes. C.A. el día 15 de noviembre de 1999, fecha en la cual ese bien pasó a la guarda y custodia de la nueva Depositaria Judicial, denominada Lex, S.A., o bien terminó el 20 de noviembre del 2000, cuando informó al tribunal de la causa del nuevo embargo y nombramiento de la nueva depositaria, y sus cuentas fueron presentadas en el expediente el día 25 de noviembre del 2002, por lo que evidentemente transcurrieron con creces mas de cinco días.

Opuso la prescripción de la acción, por haber trascurrido más de dos años, desde la fecha en que la depositaria cesó o terminó en sus funciones, vale decir, el 15 de noviembre de 1999 o bien el 20 de noviembre de 2000, hasta la fecha en que presentó sus cuentas e hizo su reclamo por ante el Tribunal, esto es, el día 25 de noviembre del 2002, demanda de la cual fue citado el día 16 de diciembre del 2002. Fundamentó la defensa de prescripción en el numeral 2 del artículo 1982 del Código Civil.

Como punto TERCERO, procedió a objetar en todas y cada una de sus partes, las cuentas presentadas por la Depositaria Judicial Los Andes C.A., por cuanto es falso que ella hubiera fungido como depositaria de ese bien, embargado desde el día 29 de marzo de 1999 hasta el día 18 de noviembre del 2002, pues la verdad es que ella fungió como depositaria de ese bien, desde el 29 de marzo de 1999 hasta el día 15 de noviembre de 1999, fecha en que fue acordada judicialmente la guardia y custodia del bien embargado a la Depositaria Judicial LEX C.A.

Que consta del expediente 17.937 que cursa por ante el a quo, expresamente en los folios 11 al 15 del cuaderno de embargo, que la Depositaria Judicial LEX, S.A., fungió como depositaria judicial del mismo bien embargado, desde el 15 de noviembre de 1999, hasta el 16 de diciembre de 2002; que también consta en el mismo cuaderno, en la incidencia surgida con ocasión de la oposición a la medida de embrago del bien en cuestión, por parte de CONSORCIO DE INVERSIONES VERACRUZ, C.A., que determinaron que para el día 17 de julio del 2000, el referido inmueble se encontraba bajo la posesión de la empresa CONSORCIO DE INVERSIONES VERACRUZ, C.A.

Que surge de las actas procesales, la negligencia con que actuó la Depositaria Judicial Los Andes, C.A., que en efecto, a pesar de que el numeral 6° del articulo 541 le imponía la obligación de presentar estados de cuenta mensuales, no lo hizo en ese plazo, sino que presentó un estado de cuenta el día 14 de abril de 1999, folios 9 y 10 y luego presentó otros estados de cuenta el 20 de noviembre del 2002, folios 30 y 31, el 29 de marzo del 2002, folios 66 y 67 y el ultimo, el 18 de noviembre del 2002, folios 77 y 78. Solo consta de auto un acta de supervisión, supuestamente realizada el 28 de julio 2001, la cual se haya inserta al folio 46 del cuaderno, en el cual deja constancia de unas personas que se encontraba dentro del local haciendo un avalúo.

Que no sólo se evidencia de las actas procesales negligencia de la demandante en cuanto a la supervisión y presentación de los estados de cuenta mensuales, sino que también se evidencia que hubo desde un principio negligencia en la vigilancia del inmueble dado en depósito, como expresamente ella lo reconoce en su primer estado de cuenta del 14 de abril de 1999, inserto al folio 10 del cuaderno de embargo del expediente N° 17.366, cuando al pie del estado de cuenta dice que el inmueble no estaba siendo vigilado por la depositaria porque no le habían proveído de dinero para ello.

Con fundamento en el articulo 13 de la Ley Sobre Depósito Judicial, manifiesta que dentro de las labores y funciones ordinarias de toda depositaria, que se han de pagar a la terminación del depósito, están las labores de custodia, almacenamiento y manejo del bien dado en depósito, por lo que resulta absurdo y contrario a derecho que la representación de la DEPOSITARIA JUDICIAL LOS ANDES, C.A., haya manifestado que no había vigilado el inmueble porque no se le había proveído de recursos dinerarios.

Finalmente, rechazó expresamente que le adeude a la demandante Depositaria Judicial Los Andes C.A., la cantidad de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL TRES BOLÍVARES (BS. 5.350.003,00), y sus intereses, por conceptos del depósito antes referido, -que por efecto de la reconversión monetaria, corresponden en la actualidad a CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.350,03)-.

Igualmente rechazó la indexación solicitada por la demandante, y las costas y costos por ella reclamados.

III

DE LA SENTENCIA APELADA

A través de la sentencia de fecha 28 de octubre de 2009 (folios 137 al 174), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la Depositaria Judicial Los Andes C.A., en los términos que se trascriben parcialmente a continuación:

(Omissis):...

...CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De las actas procesales se observa que la DEPOSITARIA LOS ANDES C.A., demando [sic] el pago de sus emolumentos en ocasión al depósito de un inmueble (Local Comercial N° 02) practicado en la causa principal en el Expediente N° 17366 [,] parte demandante el ciudadano L.A.M.M., este tribunal dicta su decisión sobre la base de las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Surge la presente incidencia, por objeción a la cuenta presentada por la Depositaria Judicial Los Andes C.A., con ocasión al depósito del bien cuya guarda y custodia le fue encomendada una vez practicado embargo ejecutivo sobre el bien inmueble de propiedad de la parte demandada [,] J.B.F.G., en el juicio por Cobro de Bolívares por Intimación, que se tramito [sic] ante este Tribunal en el expediente No. 17366. Ahora bien, la objeción de cuenta fue presentada por el abogado L.A.M.M., una vez consignada la cuenta por el depositario, luego que tuvo conocimiento de la suspensión de la mediada de embargo ejecutivo decretada y ejecutada por este tribunal en donde fue designada la empresa Depositaria Judicial Los Andes C.A., y debería entregar el mismo. Dicha objeción, estriba en que la cuenta presentada por la Depositaria Judicial Los Andes C.A. no se encuentra ajustada a las disposiciones legales para el cobro de los emolumentos por concepto de depósito.

SEGUNDO: Ahora bien, con respecto al hecho controvertido sobre el lapso en el cual el depositario calcula la cuenta, se tiene: De conformidad a lo que establece en el artículo 1773 del Código Civil “El depositante está obligado a reembolsar al depositario los gastos que haya hecho para la conservación de la cosa depositada, y a indemnizarle los daños que le haya causado el depósito”. Del artículo en referencia, surge el derecho del depositario al reintegro de los gastos hechos para la conservación de los bienes depositados, así como la obligación del depositante al pago de tales gastos. En el caso de autos, la parte ejecutante [representada] por el Abogado [sic] L.A.M.M., en su juicio de cobro de bolívares por intimación [,] se [sic] efectúo el embargo ejecutivo en fecha 29 de marzo de 1999, realizado por este Tribunal sobre el bien inmueble perteneciente a los ejecutados [,] los ciudadanos F.G.J.B., F.D.C.C. y F.U. [sic] O.A.. El bien inmueble fue embargado por el abogado L.A.M.M. y puesto bajo el resguardo de la Depositaria Judicial Los Andes C.A., tal como consta de Acta de Embargo Ejecutivo practicado por este mismo Juzgado, y que riela a los folios 3 al 6 de la pieza del cuaderno de medidas. Ahora bien, no cabe duda que la obligación de pago por el depósito de la cosa corresponde a la persona que dio lugar al depósito, ello se deduce del mencionado artículo 1773 del Código Civil, lo que significa a juicio de esta [sic] sentenciador que aún cuando el mismo bien inmueble se encontraba bajo la custodia de dos depositarias diferentes [,] tal como la Depositaria Los Andes C.A. y la depositaria Lex. S.A., por en [sic] juicio distinto y con partes distintas, tal como consta en recaudos promovidos por el representante de la Depositaria Judicial Los Andes C.A., y su demandado el Abogado [sic] L.A.M.M., de allí entonces, que la obligación de pago por concepto de depósito por el bien inmueble específicamente en el local dos (2) si bien le correspondió a la Depositaria Lex S.A., por haber dado lugar al deposito [sic] de todo el inmueble, E[sic] igualmente la depositaria Los Andes C.A., debe hacerse desde el momento efectivo en que el ejecutante dio lugar al deposito del bien inmuebles [sic], es decir, desde el 29 de marzo de 1.999, hasta en [sic] el momento de la suspensión que debía entregar el bien embargado y no computársele solo desde el 29 de marzo del 1999 al 28 de noviembre de 1999, Que si bien es cierto que la Depositaria Judicial Lex S.A., toma toda la totalidad del bien inmueble hasta la fecha que entrego el mismo, es decir, en el mes de noviembre del 2002, mientras que la depositaria Los Andes C.A. su custodia solo del local dos, que fungió hasta el día 18 de noviembre del 2002, que se dio por enterada del auto de fecha 20 de septiembre del dos mil dos, De tal manera, que el derecho al pago por los gastos de deposito [sic] que corresponden al depositario, es de expresar, a la Depositaria Judicial Los Andes, C.A, deben ser calculados desde el día 29 de marzo del 1999, fecha en que la Depositaria Judicial Los Andes C.A., asumió el depósito del bien inmueble local dos (2) con ocasión del embargo ejecutivo practicado por este Tribunal. Con respecto al hecho controvertido de la aplicación de la Resolución 441 emanada del extinto Ministerio de Interior y Justicia, para el cobro de los emolumentos por parte del depositario, se tiene: Establece el artículo 542 del Código de Procedimiento Civil: “El depositario tiene los siguientes derechos: 3° Cobrar sus emolumentos en la cantidad y forma previstas en la Ley. Con la entrada en vigencia de la Ley de Arancel Judicial, según Gaceta Oficial No. 5391 de fecha 22 de octubre de 1999, la disposición contenida en el artículo 32 de la Ley Sobre Depósito Judicial, Gaceta Oficial No. 28.213 del 16 de diciembre de 1966, sin duda alguna sufrió modificación, pues es claro que los derechos del depositario en cuanto a los emolumentos y tasas y su forma de calcularlos dejó de ser competencia del Ministerio de Justicia, para ser regulados por una Ley posterior a la Ley Sobre Depósito Judicial, La Ley de Arancel Judicial. Así en el Capitulo VIII que trata De las Retribuciones de los Auxiliares de la Administración de Justicia, en la Sección Quinta, artículo 58 establece el porcentaje a cobrar por los depositarios.

De manera tal, que no es posible pensar que con la entrada en vigencia de la Ley de Arancel Judicial, el artículo 32 de la Ley Sobre Depósito Judicial, no sufriría modificación alguna, tal artículo ya no tiene aplicación no solamente por establecerlo así la nueva Ley de Arancel Judicial al fijar los porcentajes a cobrar por los depositarios, sino porqué [sic] la Sentencia No. 848, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de abril de 2002, deja por completo dilucidada tal situación al establecer: “Ahora bien, en cuanto al supuesto conflicto planteado, no ve la Sala que exista ningún conflicto o colisión de leyes, por cuanto si bien el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arancel judicial, establece el nuevo sistema que debe aplicarse a los depositarios por el cobro de sus servicios, es obvio que la disposición del artículo 32 de la Depósito Judicial, ha quedado derogada tácitamente en lo que este aspecto se refiere, por lo cual y a partir del 22 de octubre de 1999, es el Decreto con Rango y Fuerza de la Ley de Arancel Judicial, la que debe aplicarse en el futuro, a este tipo de situaciones.

No ve la Sala, ninguna colisión, en cuanto a que la aplicación de la nueva disposición, pueda tener consecuencias incompatibles con la anterior, porque su vigencia ya ha cesado, para dar paso a la nueva establecida. No estarían por lo demás, vigentes al mismo tiempo, ya que la disposición de la ley anterior, ha cesado en su vigencia, al publicarse la nueva ley que contiene las disposiciones que deberán aplicarse en el futuro, para que los depositarios puedan cobrar y tarifar los servicios que presten, conforme a esos nuevos rubros. Tal como lo dijo la sentencia, la vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arancel Judicial fue publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria en fecha 22 de octubre de 1999, por lo que su vigencia es a partir de la publicación y aplicable con efectos futuros y como contiene la regulación de los pagos a los Depositarios, vendría a derogar la Resolución Nº 441 del 26 de noviembre de 1997, publicada en la Gaceta Oficial del 23 de diciembre de 1997, Nº 5.193 extraordinario, en la cual se fijaban los emolumentos y tasas que le correspondían a los Depositarios. Aunque el recurrente considere que, se está produciendo una colisión, no es correcta tal suposición, por cuanto luego de su entrada en vigencia, la aplicación para el futuro de la Resolución Nº 441, no sería posible porque existen normas legales en el nuevo Decreto con Rango y Forma de Ley de Arancel Judicial que la está sustituyendo, lo que viene a configurar una derogación tácita de la misma, conforme al criterio expuesto ut supra. De tal manera, que si bien el depositario tiene derecho al cobro de sus emolumentos como lo indica el artículo 542 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, y el depositante la obligación de pago tal como lo establece el artículo 1773 del Código Civil, no es menos cierto que el cobro de tales servicios se rige por lo establecido en el artículo 58 de la Ley de Arancel Judicial, que es una ley en vigencia con respecto al cálculo por los servicios del depositario, por lo que no es posible la aplicación de la Resolución No. 441 emanada del extinto Ministerio de Interior y Justicia, que invoca el depositario para el cobro de sus servicios, debiéndose aplicar el artículo 58 de la mencionada Ley de Arancel Judicial, para el cálculo de los servicios prestados por la Depositaria Judicial Los Andes, C.A, con ocasión del depósito del bien inmueble embargado efectivamente por el ciudadano abogado L.A.M.M., cuyo justiprecio Trece millones Doscientos Cincuenta y un Mil Cincuenta y nueve Bolívares con noventa céntimos actualmente Trece Mil doscientos cincuenta y un bolívar con cincuenta y nueve céntimos (Bs.13.251,059) tal como consta al folio 59 del cuaderno de mediadas del expediente 17366.

TERCERO: En cuanto al hecho controvertido del incumplimiento de la presentación de la cuenta mensual por parte del depositario, tal como lo establece el artículo 541 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, se tiene: La obligación principal que establece el ordinal 6° del artículo 541 del Código de Procedimiento Civil, es la presentación de la cuenta de la gestión dentro de los cinco días siguientes al remate judicial, días que se cuentan por días de despacho, estableciendo de manera accesoria dicho ordinal la presentación de cuenta mensuales, ello con el objetivo de poner en conocimiento al depositante de los gastos con ocasión del deposito. No obstante, considera quien decide, que la obligación importante la que constituye la presentación de la cuenta una vez realizado el remate judicial, pues es a partir de allí cuando puede presentarse la objeción de la cuenta de acuerdo a la disposición contenida en el artículo 14 de la Ley Sobre Depósito Judicial, que en el caso de autos se realizó tempestivamente toda vez que la depositaria judicial consigno las cuentas dentro del lapso indicado en el mencionado artículo. Considera este sentenciador que la cuenta presentada por la depositaria lo fue tempestivamente.

CUARTO: Con relación a los gastos generales y operativos que fueron calculados por el depositario en la suma de Bs. Cinco Millones Trescientos Cincuenta Con Tres Céntimos (Bs. 5.350.003) hoy Cinco Mil Trescientos Cincuenta con tres céntimos (Bs. 5350,003) , entiende este sentenciador que se trata de gastos de papelería a los fines de formar los expedientes que con ocasión del deposito y conservación llevado por el depositario; gastos que considera este sentenciador forma parte de la administración de los bienes y que se encuentran fundamentados en el artículo 13 de la Ley Sobre Depósito Judicial; no obstante no existe en autos recaudos que soporten tales gastos sin los cuales no puede ordenarse su pago. A manera de conclusión, estima este Tribunal que si bien al depositario judicial le asiste el derecho a cobrar emolumentos por sus servicios prestados, tal cobro debe ajustarse a la disposición del artículo 58 de la Ley Sobre Arancel Judicial [por lo que] para el cálculo de los servicios prestados por la Depositaria Judicial Los Andes C.A, con ocasión del depósito del bien inmueble embargado ejecutivamente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con fundamento a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. La experticia complementaria del fallo se realizará de acuerdo a los siguientes parámetros:

1.- El lapso para el cálculo de la cuenta será desde el 29 de marzo del 1999, fecha efectiva del depósito con ocasión del embargo ejecutivo, hasta el día 18 de noviembre del 2002.

2.- El cálculo de los servicios prestados por el depositante, se realizará de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 58 de la Ley de Arancel Judicial.

3.- La Unidad Tributaria a utilizar para el cálculo será la vigente.

4.- El monto para el cálculo será el valor del bien inmuebles [sic], es decir el avaluó [sic] realizado al bien inmueble embargado ejecutivamente que asciende a la suma de Trece millones Doscientos Cincuenta y un Mil Cincuenta y nueve Bolívares con noventa céntimos actualmente Trece Mil doscientos cincuenta y un bolívar con cincuenta y nueve céntimos (Bs.13.251,059).

5.- Al monto total de la cuenta debe calcularse el Impuesto al Valor Agregado IVA.

DECISION

Sobre la base de las consideraciones expuesta, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSATNCIA [sic] EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO [sic] DE LA CIRCUNSCRIPCION [sic] JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA [sic], administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Constitución y sus Leyes declara:

PRIMERO: Se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por la Depositaria Judicial Los Andes C.A., de intimación de emolumentos intentada [,] en consecuencia tendrá derecho a cobrar sus emolumentos de acuerdo al resultado de la experticia complementaria del fallo que se ordena al efecto de acuerdo a los parámetros antes establecidos. Y ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas. Y ASI SE DECIDE

TERCERO: Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal de conformidad con el artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento civil se ordena la notificación de las partes o en su defectos [sic] a sus apoderados, haciéndoles saber que una vez conste en autos la última notificación, pasados que sean diez días consecutivos, comenzara [sic] a computarse el lapso para que las partes ejerzan los recursos de Ley. Y ASI SE DECIDE…

.(sic) (Mayúsculas, resaltado y subrayado del texto copiado; corchetes de esta Alzada)

Consta a los folios 191 al 202, escrito presentado por el abogado L.A.M.M., en fecha 1° de diciembre de 2009, quien con fundamento en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, solicitó a esta Alzada se pronunciara sobre la solicitud de perención y decaimiento de la acción, que formuló oportunamente por ante el Juez de la recurrida, el cual no se pronunció de manera expresa, positiva y precisa sobre tales pedimentos, incumpliendo con lo exigido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; igualmente solicitó se declarara la nulidad del fallo apelado, por considerar que el Tribunal de la Primera Instancia incurrió en ultrapetita, pues concedió a la parte demandante mucho más de la suma demandada, no obstante haber dejado claramente establecido en la motivación de la sentencia, que no existían en los autos, recaudos que soportaran el monto demandado por la actora, con cuyo proceder vició de nulidad del fallo recurrido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 eiusdem.

IV

MOTIVACIÓN DEL FALLO

PUNTO PREVIO:

El recurso de apelación de que conoce esta Superioridad, fue interpuesto mediante diligencia de fecha 16 de noviembre de 2009, y su posterior ratificación de fecha 18 del mismo mes y año, por el abogado L.A.M.M., actuando en nombre propio como parte intimada, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2009, mediante la cual el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, declaró parcialmente con lugar la acción de intimación de emolumentos que en su contra fuera interpuesta por la DEPOSITARIA JUDICIAL LOS ANDES C.A.

Planteada como ha sido la presente controversia, cuyo reexamen ex novo fue sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar, si la intimación de emolumentos intentada por la DEPOSITARIA JUDICIAL LOS ANDES C.A., contra el abogado L.A.M.M., resulta procedente en derecho, y por vía de consecuencia, si la sentencia definitiva recurrida, de fecha 28 de octubre de 2009, debe ser confirmada, modificada, revocada o anulada, a cuyo efecto observa:

En virtud que el recurso de apelación de que conoce esta Superioridad, fue fundamentado por el recurrente mediante escrito que obra a los folios 191 al 202, en el cual solicitó a esta Alzada expreso pronunciamiento sobre la solicitud de perención y decaimiento de la acción que formulara oportunamente por ante el Juez de la recurrida, el cual no se pronunció de manera expresa, positiva y precisa sobre tales pedimentos en la definitiva, incumpliendo con lo exigido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; igualmente solicitó se declarara la nulidad del fallo apelado, por considerar que el Tribunal de la Primera Instancia incurrió en ultrapetita, pues concedió a la parte demandante mucho más de la suma demandada, no obstante haber dejado claramente establecido en la motivación de la sentencia, que no existían en los autos, recaudos que soportaran el monto demandado por la actora, con cuyo proceder vició de nulidad del fallo recurrido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 eiusdem, corresponde a esta Superioridad como punto previo, emitir pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre tales pedimentos, previas las consideraciones siguientes:

Los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, rezan lo siguiente:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

1º La indicación del Tribunal que la pronuncia.

2º La indicación de las partes y de sus apoderados.

3º Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.

4º Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

6º La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.

Artículo 244: Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.

Como se observa de la norma precedentemente transcrita, la falta de algunos de estos requisitos acarrea la nulidad de la sentencia, por ser de eminente orden público.

Así las cosas, tenemos que, al folio 132, obra escrito presentado por el abogado L.A.M.M., ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.e.C.J. del Estado Mérida, mediante el cual solicitó se decretara la perención de la instancia, por considerar que la causa había permanecido paralizada por más de un año, sin que las partes le hubiesen dado impulso alguno, y en consecuencia declara la extinción del proceso. Asimismo solicitó, que para el supuesto negado de que fuera declarada improcedente tal solicitud, de manera subsidiaria se declarara el decaimiento de la acción, por falta de impulso procesal y en consecuencia decretara la extinción del proceso.

De igual manera se observa al folio 134, que mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2007, el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.E.C.J., negó la solicitud del abogado L.A.M.M., por considerar que la causa se encontraba en fase de dictar sentencia, e informó a la parte demandada, que dicho pedimento sería resuelto en la sentencia definitiva.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de la sentencia recurrida, se observa que si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, en su sentencia de fecha 15 de noviembre de 2007 (folios 137 al 174), no hizo pronunciamiento alguno sobre la solicitud de perención y decaimiento de la acción, solicitada en esa instancia, por el abogado L.A.M.M., también es cierto y así se constata al folio 134 de este expediente, que mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2007, el referido Juzgado negó dicho pedimento, por cuanto consideró que la causa se encontraba en la fase de dictar de sentencia y advirtiendo expresamente que dicho punto sería resuelto en la sentencia definitiva.

En orden a los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Alzada, que habiendo negado el Juzgado de la causa la perención y decaimiento de la acción solicitada por el demandado de autos, con antelación a la sentencia definitiva prometiendo el pronunciamiento correspondiente en la definitiva, se hacía necesario expreso pronunciamiento sobre este punto en la referida sentencia, en virtud que el intimado pudo haber enervado tal pronunciamiento mediante la impugnación correspondiente.

En consecuencia, vista la fundamentación del recurso sometido al conocimiento de esta Alzada, de seguidas pasa a pronunciarse el juzgador, como punto previo, si en la causa presentada operó o no la perención y decaimiento de la acción, la caducidad y/o la prescripción de la acción, formulada en la oportunidad de la contestación por el abogado L.A.M.M., en su condición de parte intimada y recurrente en esta Instancia, a cuyo efecto observa:

El encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 267: Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención…

.

Surge a luz de la norma trascrita up supra, en su parte in fine, que la inactividad del Juez después de vista la causa no produce la perención; pues tal disposición, lo que persigue es sancionar la inactividad de los litigantes, produciendo la extinción del procedimiento, con lo cual el demandante no podrá proponer nuevamente su demanda antes de que transcurran 90 días después de su declaratoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 271 eiusdem, salvo que se trate de materias de orden público.

En este orden de ideas, encontramos que mediante sentencia número 956, de fecha 1° de junio de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, caso: F.V.G. y M.P.M.d.V., al referirse al interés procesal señaló y dejó sentado lo siguiente:

(Omissis):

…“La interpretación pacífica emanada de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, fundada en las normas del Código de Procedimiento Civil, fue que la perención no corre después que la causa entre en estado de sentencia. Tal interpretación generalmente admitida creó un estado de expectativa legítima, para las partes y usuarios de la justicia, de que no corría la perención mientras la causa se encontrara en estado de sentencia, y ello llevó a que no diligenciaran solicitando sentencia vencido el año de paralización por falta de actividad del juzgador. Al no estar corriendo la perención, por no tratarse de la inactividad de los litigantes la causante de la paralización, las partes -en principio- no tenían que instar se fallare.

Sin embargo, no puede entenderse que esa expectativa legítima sea indefinida, ya que una inactividad absoluta y continuada produce otros efectos jurídicos, aunque distintos de la perención.

La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no contrarios a derecho (sic).

Si un tribunal no despacha un día fijo de la semana, sorprendería a los litigantes si hace una clandestina excepción (ya que no lo avisó con anticipación) y da despacho el día cuando normalmente no lo hacía, trastocándole los lapsos a todos los litigantes.

Igualmente, si en el calendario del Tribunal aparece marcado con el signo de la inactividad judicial un día determinado, no puede el Tribunal dar despacho en dicha ocasión, sorprendiendo a los que se han guiado por tal calendario, ya que el cómputo de los lapsos, al resultar errado, perjudicaría a las partes en los procesos que cursan ante ese juzgado.

En ambos ejemplos, la expectativa legítima que crea el uso judicial, incide sobre el ejercicio del derecho de defensa, ya que éste se minimiza o se pierde, cuando la buena fe de los usuarios del sistema judicial queda sorprendida por estas prácticas.

En consecuencia, si la interpretación pacífica en relación con la perención realizada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha partido de la prevalencia de lo establecido por el Código de Procedimiento Civil, el cambio inesperado de tal doctrina, perjudica a los usuarios del sistema judicial, quienes de buena fe, creían que la inactividad del Tribunal por más de un año después de vista la causa, no produciría la perención de la instancia.

En razón de los argumentos expuestos, considera la Sala que la perención de la instancia, al menos en los procesos de naturaleza civil, o de los que se guíen por el Código de Procedimiento Civil, sólo funciona cuando existe inactividad de las partes, y no cuando después de vista la causa surge inactividad del juez, cuando no sentencie en los términos señalados en las leyes para ello, con lo que se paraliza la causa.

Debe apuntar la Sala, que la vista de la causa, comienza en el juicio ordinario, después de fenecido el lapso para las observaciones de las partes a los informes, con lo que coincide con el estado de sentencia al que alcanza el proceso.

Lo expresado en el Código de Procedimiento Civil, consigue mayor fundamento en la actual Constitución, ya que el numeral 8 del artículo 49 ordena al Estado que repare las lesiones causadas por retardo u omisión injustificada, lo que significa que es una responsabilidad del Estado sentenciar a tiempo, y si la dilación produce indemnizaciones a favor de las víctimas, mal puede producir un mal mayor que el de ella misma (la dilación), cuál es, además, el de la perención.

También quiere asentar la Sala, que la perención es fatal y corre sin importar quiénes son las partes en el proceso, siendo su efecto que se extingue el procedimiento, y según el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, en ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes que transcurran noventa (90) días continuos (calendarios) después de verificada (declarada) la perención. Sin embargo, en razón del orden público, debe existir una excepción a tal imperativo, que no abarca los efectos de la perención consagrados en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil y que, en consecuencia, si la materia es de orden público, la perención declarada no evita que se proponga de nuevo la demanda antes que transcurran noventa (90) días continuos (calendarios) de la declaratoria de perención, ya que es difícil pensar que los intereses superiores del menor, por ejemplo, puedan quedar menoscabados porque perimió el proceso donde ellos se ventilaban, o que, los derechos alimentarios del menor -por ejemplo- no pudieran ejercerse de nuevo durante noventa días.

Tal visión del instituto es congruente con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que las sentencias contrarias al orden público no quedan firmes por efecto de la perención en la instancia superior (alzada), lo que se ve apuntalado por el artículo 270 del Código de Procedimiento Civil que previene que no corra la perención en la causa sometida a consulta.

Lo asentado sobre la inactividad procesal en estado de sentencia, sin embargo, tiene otro efecto que sí perjudica a las partes.

El artículo 26 constitucional, garantiza el acceso a la justicia, para que las personas puedan hacer valer sus derechos e intereses, y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

Tal derecho de acceso a la justicia se logra mediante el ejercicio de la acción, que pone en movimiento a la jurisdicción, la cual no garantiza una sentencia favorable, y que comienza a desarrollarse procesalmente desde que el juez admite o inadmite la demanda, la petición, el escrito o cualquier otra forma de inicio del proceso.

El derecho de acceso a la justicia se ejerce al incoar la acción, pero ésta, al igual que el propio derecho de acceso, es analizada por el juez para verificar si se cumplen los requisitos que lo permiten, o la admisibilidad de la acción. Si ésta es inadmisible, el órgano jurisdiccional no tocará el fondo de lo pedido, o denunciado.

Cuando se rechaza in limine litis la acción, no hay negativa al derecho de acceso a la justicia, ya que se está emitiendo un fallo, en pleno ejercicio de la función jurisdiccional.

A juicio de esta Sala es un requisito de la acción, que quien la ejerce tenga interés procesal, entendido éste como la necesidad del accionante de acudir a la vía judicial para que se declare un derecho o se le reconozca una situación de hecho a su favor.

Si teóricamente es irrelevante ir a la vía judicial para obtener la declaratoria del derecho o el reconocimiento o constitución de la situación jurídica, o para preservar un daño, la acción no existe, o de existir, se extingue, si cesa la necesidad de incoar la actividad jurisdiccional.Quien demanda a una compañía aseguradora, por ejemplo, para que le indemnice el bien amparado por una póliza de robo, pierde el interés procesal, si recupera el bien. Ya no necesita ni de indemnización (si ello no lo demandó), ni de fallo que ordene la entrega del objeto asegurado.

Esta pérdida de interés puede o no existir antes del proceso u ocurrir durante él, y uno de los correctivos para denunciarlo si se detecta a tiempo, es la oposición de la falta de interés. Pero igualmente puede ser detectada por el juez antes de admitir la demanda y ser declarada en el auto que la inadmite, donde realmente lo que se rechaza es la acción y no el escrito de demanda. El artículo 6, numerales 1, 2, 3, 5 y 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es una evidencia de tal poder del juez.

Sin embargo, al ejercerse la acción puede fingirse un interés procesal, o éste puede existir y luego perderse, por lo que no era necesario para nada la intervención jurisdiccional.

En ambos casos, la función jurisdiccional entra en movimiento y se avanza hacia la sentencia, pero antes de que ésta se dicte, se constata o surge la pérdida del interés procesal, del cual el ejemplo del bien asegurado es una buena muestra, y la acción se extingue, con todos los efectos que tal extinción contrae, muy disímiles a los de la perención que se circunscribe al procedimiento.

Dentro de las modalidades de extinción de la acción, se encuentra -como lo apunta esta Sala- la pérdida del interés, lo cual puede ser aprehendido por el juez sin que las partes lo aleguen, y que tiene lugar cuando el accionante no quiere que se sentencie la causa, lo que se objetiviza mediante la pérdida total del impulso procesal que le corresponde.

Se trata de una situación distinta a la de la perención, donde el proceso se paraliza y transcurre el término que extingue la instancia, lo que lleva al juez a que de oficio o a instancia de parte, se declare tal extinción del procedimiento, quedándole al actor la posibilidad de incoar de nuevo la acción. El término de un año (máximo lapso para ello) de paralización, lo consideró el legislador suficiente para que se extinga la instancia, sin que se perjudique la acción, ni el derecho objeto de la pretensión, que quedan vivos, ya que mientras duró la causa la prescripción quedó interrumpida.

No consideró el legislador que el supuesto de la perención, constituyese una falta de interés procesal, el cual no podía ser certificado por tan corto plazo de inactividad, y por ello la perención no perjudica a la acción.

Pero la inactividad que denota desinterés procesal, debido a su prolongación negativa en relación con lo que se pretende, debe tener otros efectos, ya que el derecho de obtener con prontitud la decisión correspondiente (artículo 26 constitucional), como tal derecho de la parte, debe ejercerse.

No estableció ni la Constitución, ni los códigos adjetivos, el tiempo y la forma para ejercer el derecho a la pronta obtención de la decisión, pero ello se patentiza con las peticiones en el proceso en ese sentido, después de vencidos los plazos para sentenciar, o como se apuntó en el fallo de esta Sala del 28 de julio de 2000 (caso: L.A.B.) mediante la interposición de un a.c., cuya sentencia incide directamente sobre el proceso donde surge la omisión judicial.

La pérdida del interés procesal que causa la decadencia de la acción y que se patentiza por no tener el accionante interés en que se le sentencie, surge en dos claras oportunidades procesales. Una, cuando habiéndose interpuesta la acción, sin que el juez haya admitido o negado la demanda, se deja inactivo el juicio, por un tiempo suficiente que hace presumir al juez que el actor realmente no tiene interés procesal, que no tiene interés en que se le administre justicia, debido a que deja de instar al tribunal a tal fin.

Observa la Sala, que si en una acción de amparo, de naturaleza urgente para evitar se consolide una lesión en la situación jurídica del accionante, transcurre entre la interposición del escrito de amparo y la admisión del mismo, seis u ocho meses, sin que el quejoso pida al tribunal que cese en su indolencia, surge a la Sala la pregunta ¿cuál es el interés del querellante si han pasado más de seis meses de la fecha del escrito de amparo y no lo ha movido más?. Indudablemente, que aunque interrumpió la caducidad que señala el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; sin embargo, después de tal interrupción se ha excedido en lo que era el plazo de caducidad para intentar la acción, y, ¿qué interés procesal puede tener quien así actúa, si ha dejado transcurrir igual tiempo que el que tenía para recurrir, sin ni siquiera instar la admisión del amparo?.

Para que se declare la perención o el abandono del trámite (artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), es necesario que surja la instancia o el trámite, que se decrete la admisión del proceso, pero si surge un marasmo procesal, una inactividad absoluta en esta fase del proceso, ¿cómo podrá argüirse que ese accionante quiere que se le administre justicia oportuna y expedita, si su proceder denota lo contrario?, ¿Para qué mantener viva tal acción, si uno de sus elementos: el interés procesal ha quedado objetivamente demostrado que no existe?.

La otra oportunidad (tentativa) en la que puede decaer la acción por falta de interés, es cuando la causa se paraliza en estado de sentencia. Tal parálisis conforme a los principios generales de la institución, no produce la perención, pero si ella rebasa los términos de prescripción del derecho objeto de la pretensión, sin que el actor pida o busque que se sentencie, lo que clara y objetivamente surge es una pérdida del interés en la sentencia, en que se componga el proceso, en que se declare el derecho deducido. Es indiscutible que ese actor no quiere que lo sentencien, por ello ni incoa un amparo a ese fin, ni una acción disciplinaria por denegación de justicia, ni pide en la causa que le fallen. No es que el Tribunal va a suplir a una parte la excepción de prescripción no opuesta y precluída (artículo 1956 del Código Civil), la cual sólo opera por instancia de parte y que ataca el derecho del demandante, sino que como parámetro para conocer el interés procesal en la causa paralizada en estado de sentencia, toma en cuenta el término normal de prescripción del derecho cuyo reconocimiento se demanda.

Por lo regular, el argumento que se esgrime contra la declaratoria oficiosa, o a instancia de parte, de tal extinción de la acción, es que el Estado, por medio del juez, tenía el deber de sentenciar, que tal deber ha sido incumplido, por lo que la parte actora no puede verse perjudicada por la negligencia del Estado.

Todo ello sin contar que la expectativa legítima del accionante, es que la causa en estado de sentencia debe ser resuelta por el juez sin necesidad de instancia alguna, y sin que su falta de impulso lo perjudique.

Es cierto, que es un deber del Estado, que se desarrolla por medio del órgano jurisdiccional, sentenciar en los lapsos establecidos en la ley, que son los garantes de la justicia expedita y oportuna a que se refiere el artículo 26 constitucional.

Es cierto que incumplir tal deber y obligación es una falta grave, que no debe perjudicar a las víctimas del incumplimiento; pero cuando tal deber se incumple existen como correctivos, que los interesados soliciten se condene a los jueces por el delito tipificado en el artículo 207 del Código Penal, o acusar la denegación de justicia que funda una sanción disciplinaria, o la indemnización por parte del juez o del Estado de daños y perjuicios (artículos 838 del Código de Procedimiento Civil y 49 Constitucional); y en lo que al juez respecta, además de hacerse acreedor de todas esas sanciones, si el Estado indemniza puede repetir contra él. La parte que trata por todos estos medios de que el juez sentencie, está demostrando que su interés procesal sigue vivo, y por ello al interponerlos debe hacerlos constar en la causa paralizada en estado de sentencia, por falta de impulso del juez. Es más, el litigante que ha estado vigilando el expediente y que lo ha solicitado por sí o por medio de otro en el archivo del Tribunal, está demostrando que su interés en ese juicio no ha decaído.

No comprende esta Sala, cómo en una causa paralizada, en estado de sentencia, donde desde la fecha de la última actuación de los sujetos procesales, se sobrepasa el término que la ley señala para la prescripción del derecho objeto de la pretensión, se repute que en ella sigue vivo el interés procesal del actor en que se resuelva el litigio, cuando se está ante una inactividad que denota que no quiere que la causa sea resuelta.

No vale contra tal desprecio hacia la justicia expedita y oportuna, argüir que todo ocurre por un deber del Estado que se ha incumplido, ya que ese deber fallido tenía correctivos que con gran desprecio las partes no utilizan, en especial el actor.

En los tribunales reposan procesos que tienen más de veinte años en estado de sentencia, ocupando espacio en el archivo, los cuales a veces, contienen medidas preventivas dictadas ad eternum, y un buen día, después de años, se pide la sentencia, lo más probable ante un juez distinto al de la sustanciación, quien así debe separarse de lo que conoce actualmente, y ocuparse de tal juicio. ¿Y es que el accionante no tienen ninguna responsabilidad en esa dilación?.

A juicio de esta Sala sí. Por respeto a la majestad de la justicia (artículo 17 del Código de Procedimiento Civil), al menos el accionante (interesado) ha debido instar el fallo o demostrar interés en él, y no lo hizo. Pero, esa inacción no es más que una renuncia a la justicia oportuna, que después de transcurrido el lapso legal de prescripción, bien inoportuna es, hasta el punto que la decisión extemporánea podría perjudicar situaciones jurídicas que el tiempo ha consolidado en perjuicio de personas ajenas a la causa. Tal renuncia es incontrastablemente una muestra de falta de interés procesal, de reconocimiento que no era necesario acudir a la vía judicial para obtener un fallo a su favor.

No es que la Sala pretenda premiar la pereza o irresponsabilidad de los jueces, ya que contra la inacción de éstos de obrar en los términos legales hay correctivos penales, civiles y disciplinarios, ni es que pretende perjudicar a los usuarios del sistema judicial, sino que ante el signo inequívoco de desinterés procesal por parte del actor, tal elemento de la acción cuya falta se constata, no sólo de autos sino de los libros del archivo del tribunal que prueban el acceso a los expedientes, tiene que producir el efecto en él implícito: la decadencia y extinción de la acción.

De allí, que considera la Sala, a partir de esta fecha, como interpretación del artículo 26 Constitucional, en cuanto a lo que debe entenderse por justicia oportuna, que si la causa paralizada ha rebasado el término de la prescripción del derecho controvertido, a partir de la última actuación de los sujetos procesales, el juez que la conoce puede de oficio o a instancia de parte, declarar extinguida la acción, previa notificación del actor, en cualquiera de las formas previstas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, si ello fuere posible, y de no serlo, por no conocer el tribunal dónde realizar la notificación, o no poder publicar el cartel, con la fijación de un cartel en las puertas del tribunal. La falta de comparecencia de los notificados en el término que se fije, o las explicaciones poco convincentes que exprese el actor que compareciere, sobre la causa de su inactividad y los efectos hacia terceros que ella produjo, las ponderara el juez para declarar extinguida la acción.

Todo ello, sin perjuicio de las sanciones a los jueces por la dilación cometida.

Está consciente la Sala que hay tribunales sobrecargados de expedientes por decidir, provenientes de la desidia en la estructuración del poder judicial, y por ello resultaría contrario al Estado de Derecho y de Justicia que en dichos tribunales se aplicara estrictamente la doctrina expuesta en este fallo, por lo que la Sala considera que cuando los términos de prescripción de los derechos ventilados sean de un año o menos, vencido un año de inactividad en estado de sentencia, sin impulso del actor, si en el año siguiente al de la prescripción no hay impulso de su parte, se tendrá tal desidia procesal como muestra inequívoca que los accionantes perdieron el interés procesal en dicha causa, y así se declara.

Asimismo, considera la Sala que innumerables huelgas tribunalicias y designaciones de nuevos jueces, han dejado procesos paralizados, por lo que en cualquier lapso de perención o desinterés habrá que restarles estos plazos muertos o inactivos…

(Negrillas del texto transcrito). (Subrayado de la Sala) (Resaltado de esta Alzada).

Como se observa, nuestra Sala Constitucional en el criterio jurisprudencial señalado, dejó establecido que la regla prevista en el Código de Procedimiento Civil, según la cual después de vista la causa no podía haber perención, produjo como consecuencia un estado de expectativa legítima para las partes, la cual las llevaba a no tener que instar al tribunal para que sentenciara, al no estar presente la inactividad de los sujetos intervinientes, sino en todo caso del juez acotando la Sala, que tal expectativa legítima no puede ser indefinida, ya que una inactividad absoluta y continuada produce otros efectos jurídicos, aunque distintos de la perención.

Igualmente señaló la Sala en el fallo reproducido, que “es un requisito de la acción, que quien la ejerce tenga interés procesal” y que tal interés puede perderse antes del proceso o durante el transcurso del mismo, en cuyo caso “la acción se extingue con todos los efectos que tal extinción contrae, muy disímiles a los de la perención que se circunscribe al procedimiento”, para luego concluir que la pérdida del interés procesal que causa la decadencia de la acción surge en dos oportunidades: 1) Cuando ejercida la acción, valga decir, una vez interpuesta la demanda, transcurre un lapso suficiente sin que el juez haya admitido o negado la misma, lo que hace presumir al juzgador que el actor no tiene interés procesal, es decir, que no tiene interés en que se le administre justicia; y, 2) Cuando encontrándose la causa en estado de sentencia, transcurre un lapso que rebasa los términos de prescripción del derecho objeto de la pretensión, sin que el actor inste el correspondiente dictado del fallo, lo que a juicio de la Sala Constitucional se traduce en una pérdida del interés en la emisión de la decisión.

Asimismo estableció, que si bien es cierto que cuando una causa se paraliza en estado de sentencia, no puede declararse la perención anual a que se refiere el artículo 267 de nuestra norma adjetiva; tampoco puede pretenderse que las causas permanezcan ad eternum en los tribunales, razón por la cual estableció que incluso en estado de sentencia, si transcurre el término de prescripción del derecho ventilado sin impulso del actor, se tendrá tal desidia procesal como muestra inequívoca que los accionantes perdieron el interés procesal en dicha causa, previa notificación del actor, en cualquiera de las formas previstas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, si ello fuere posible, y de no serlo, por no conocer el tribunal dónde realizar la notificación, o no poder publicar el cartel, con la fijación de un cartel en las puertas del tribunal. La falta de comparecencia de los notificados en el término que se fije, o las explicaciones poco convincentes que exprese el actor que compareciere, sobre la causa de su inactividad y los efectos hacia terceros que ella produjo, las ponderará el juez para declarar extinguida la acción.

Así pues, consecuente con el criterio sentado por la Sala Constitucional, no deben entonces confundirse las figuras de la perención de la instancia con el decaimiento de la acción, pues para su procedencia deben analizarse los supuestos de hecho que la hacen aplicable en cada caso. La perención es una institución clásica del Derecho Procesal Civil, establecida en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que censura la poca diligencia del demandante cuando éste ha dejado trascurrir el tiempo –un año- y no impulsa el proceso para que se mantenga viva la instancia, mientras que la extinción de la acción por falta de interés procesal, que causa el decaimiento de la acción, por inactividad de la parte en estado de sentencia, debe garantizar a las partes el debido proceso y el derecho a la defensa como uno de los pilares de la cultura jurídica, pues para su declaratoria debe previamente cumplirse con la notificación de las partes en el juicio, a fin de que éstas demuestren que su interés está vivo, y quieren que el Juez dicte sentencia en su causa.

En este orden de ideas, se observa que mediante auto de fecha 12 de febrero de 2003 (vto. folio 112), el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del T.d.e.C.J. del Estado Mérida, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, difirió la publicación de la Sentencia, para el décimo día consecutivo, motivado al exceso de trabajo que a la fecha existía en el referido Tribunal, entre ellos recursos de amparo.

Asimismo se observa que la última actuación en el juicio de la parte actora, abogada CIOLY J.Z. A., lo fue en fecha 21 de febrero cuando impugnó el escrito presentado por la representante de la Depositaria Judicial Lex S.A., (vuelto de folio116 al folio 117).

Sin embargo, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, evidencia esta Alzada que en diligencias de fechas 08 de noviembre de 2004, 09 de marzo, 09 y 19 de diciembre de 2005 (folios 120, 122, 124 y Vto. del folio 127), la abogada CIOLY J.Z. A., solicitó ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del T.d.e.C.J. del Estado Mérida, se dictara sentencia; por lo que es evidente el impulso de la actora en diferentes oportunidades en las cuales exhortó al tribunal a dictar sentencia, por lo que se evidencia el interés de la demandante en que el Tribunal de la causa decidiera lo atinente a la acción por ella ejercida; decir lo contrario, constituiría una flagrante violación a la defensa y a la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva. Así se establece.

En orden a los razonamientos anteriormente expuestos y al criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que aplica este Juzgador por ser vinculante a todos los Tribunales de la República, esta Alzada considera que no se evidencia la existencia de elementos suficientes para declarar perimida la instancia, y en consecuencia desestima la solicitud de perención y decaimiento de la acción, solicitada por el abogado L.A.M.M., en su condición de parte demanda en el presente juicio, como así se hará en la dispositiva del fallo que ha de proferir esta Alzada.

Desestimada como ha sido la perención y decaimiento de la acción, y, habiendo alegado igualmente el intimado, la caducidad y la prescripción de la misma en el acto de contestación de la demanda, considera necesario este Sentenciador, pronunciarse como punto previo sobre estas defensas opuestas, a cuyo efecto realiza las siguientes consideraciones:

La parte intimada, en su escrito de contestación a la demanda, opuso la caducidad de la acción con fundamento en el numeral 6º del artículo 541 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la parte demandante no presentó las cuentas dentro de los cinco días hábiles siguientes a la terminación del depósito, violentando la disposición contenida en el encabezamiento del artículo 14 de la Ley Sobre Depósito Judicial, como tampoco presentó los estados de cuentas mensuales, y por ello, sufrió la pérdida de su derecho a cobrar emolumentos.

En este sentido, la doctrina ha definido la caducidad como una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo. En particular, la caducidad de la acción está referida a la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido dentro del lapso que ha establecido la ley.

Hay caducidad, cuando el ejercicio de un derecho o la ejecución de un acto depende de que sean hechos dentro de un plazo de tiempo determinado, de tal modo, que el lapso está identificado con el derecho y que transcurrido aquel reproduce la extinción de éste. Su fundamento está en la necesidad de certeza absoluta, de que después de un tiempo no se va a ejercer un derecho frente a ella, o si se quiere de, que hay sujetos interesados en el ejercicio del derecho, y si ha de ocurrir, que ocurra en el tiempo más breve posible.

Bajo este contexto tenemos, que tanto la doctrina como la jurisprudencia más calificadas han establecido que la caducidad puede ser contractual o legal y esta última tiene carácter de orden público, ambas con las siguientes características : 1) El tiempo necesario para que opere la caducidad corre fatalmente. 2) La simple presentación de la demanda evita la caducidad (impropiamente se habla de “interrupción” de la caducidad), lo cual contrasta con la interrupción de la prescripción, que sólo se logra con la citación del demandado o con el registro de la demanda. 3) Incoada la acción, ésta no sigue sujeta a la caducidad. 4) El lapso se computa conforme a las reglas generales del artículo 12 del Código Civil. 5) Si se vence el lapso de caducidad y la acción no ha sido intentada, se produce la pérdida del derecho. Entre la caducidad legal y la contractual encontramos las siguientes diferencias: 1) La caducidad legal es de orden público, razón por la cual no requiere ser alegada por la parte a quien beneficia, puede ser invocada en cualquier estado y grado del proceso, puede ser aplicada de oficio por el Juez y no es renunciable por la persona a quien favorece. 2) La caducidad contractual por su parte, no puede ser contraria al orden público y a las buenas costumbres.

Asimismo debe precisarse que la caducidad es el término perentorio establecido expresamente por la ley, para el ejercicio de las acciones correspondientes, cuya inactividad acarrea para el titular del derecho la pérdida del mismo y el perecimiento de la acción, de la postulación judicial del pretendido derecho. Cabe agregar que, constatada la caducidad, decae la tutela jurisdiccional y el proceso debe extinguirse, de tal manera que la caducidad se produce inexorablemente por el transcurso del tiempo fijado legalmente y nunca se suspende, y por razón de su naturaleza procesal es de derecho público y además de orden público y, por lo tanto, de oficiosa comprobación y declaración por parte del Juez.

Ahora bien, la caducidad de la pretensión y la prescripción extintiva, aunque tienen elementos en común, como el trascurso del tiempo y la inactividad del sujeto interesado, poseen características propias que las diferencian la una de la otra.

La caducidad representa una condición formal para plantear ante la jurisdicción un determinado interés material, lo que en modo alguno toca o se refiere al mérito de la obligación, es decir, lo que existe es un obstáculo para entrar a conocer y dilucidar la pretensión formulada, razón por la que se considera que la misma funge como una condición previa al estudio y análisis de la pretensión, por lo que de allí deviene que la caducidad es un juicio de admisibilidad de la pretensión, y es por lo que podría, incluso, ser declarada in limine litis.

Lo anterior hace concluir que tanto la caducidad de la acción como la prescripción determinan la posibilidad jurídica de exigencia de la pretensión, pero en momentos distintos, pues mientras la caducidad implica un análisis de admisibilidad de la pretensión, la prescripción en cambio, apunta a la procedencia de la misma. Podemos señalar también entre sus diferencias, que la prescripción debe ser alegada como defensa de fondo, y que por mandato legal impide la declaratoria de oficio por parte del juez; entretanto que la caducidad sí puede ser declarada por el órgano jurisdiccional en cualquier estado y grado de la causa oficiosamente, pues opera ipso iure.

Así, en relación a la caducidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 727, de fecha 08 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, dejó establecido el siguiente criterio:

(Omissis):

De lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad.

Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático.

En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.

El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. Al respecto, la Sala sostuvo:

...No puede esta Sala Constitucional pasar por alto que, como intérprete máxima de la Constitución, está obligada a propugnar lo dispuesto en el artículo 257 eiusdem, en referencia a que: ‘No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’.

Sin embargo, la decisión apelada -confirmada por esta Sala- no contravino la citada norma constitucional, sino que fue consecuencia de la aplicación fiel, por parte del juez, de una regla procesal que fija un lapso preclusivo para la realización de determinadas actuaciones. Afirmar lo contrario sería aceptar, por ejemplo, que invocando la existencia de una formalidad no esencial se inobserven los lapsos legalmente fijados para interponer una apelación o que también, por ejemplo, con ese mismo criterio, una parte irrespete el tiempo otorgado por el tribunal para realizar su intervención en el marco de una audiencia constitucional. A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)

. (Resaltado de la Sala).

En este orden de ideas, entendemos que el orden público, conforme han señalado la doctrina y la jurisprudencia, está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado priva sobre el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica.

Ahora bien, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes y cuyo fin es salvaguardar la seguridad jurídica. Esto quiere decir que el lapso de caducidad creado por el legislador tiene como función primordial el mantenimiento de la paz social, y resulta ser un presupuesto de validez para el ejercicio de la acción. Y es por lo que a la luz de la jurisprudencia la caducidad de fuente legal es materia de orden público, lo que hace que pueda hacerse valer en cualquier estado y grado de la causa, y aun de oficio por el Juez.

En orden a los razonamientos anteriormente expuestos y a los criterios jurisprudenciales vinculantes aplicados en el caso de marras, se deduce que, si la pretensión ha caducado, significa que los órganos jurisdiccionales no podrán entrar a conocer del fondo del asunto controvertido, y que la diferencia fundamental entre la caducidad y la prescripción está en que el lapso previsto para aquella es de acaecimiento fatal no susceptible de interrupción y que la misma es de estricto orden público, y puede ser declarada de oficio en cualquier estado y grado de la causa.

Dicho lo anterior, pasa de seguidas esta Alzada a analizar si en el caso de marras se produjo o no la caducidad alegada por el intimado, y lo hace en base a las consideraciones siguientes:

PRIMERO: Surge esta acción de cobro de emolumentos y tasas, por presentación de cuentas que demanda la Depositaria Judicial Los Andes C.A. por intermedio de la abogada CIOLY J. ZAMBRANO A.,, con ocasión al depósito del bien inmueble, cuya guarda y custodia le fue encomendada una vez practicado el embargo sobre un bien inmueble propiedad de la parte demandada, ciudadano J.B.F.G., en el juicio por cobro de bolívares (Procedimiento por Intimación), que se tramitó ante el Tribunal a quo en el expediente Nº 17.366.

En la oportunidad de la contestación a la demanda, la parte intimada, abogado L.A.M., objetó las cuentas que le fueron presentadas por la apoderada judicial y administradora de la Depositaria Judicial Los Andes C.A., abogada CIOLY J. ZAMBRANO A., por considerar que si bien fue cierto que la referida empresa demandante, fue nombrada como Depositaria Judicial el 29 de marzo de 1999 del inmueble objeto del embargo, también es verdad, que la misma cesó en sus funciones como depositaria el día 15 de noviembre de 1999, cuando fue nombrada la empresa DEPOSITARIA JUDICIAL LEX, S.A., como depositaria del mismo bien inmueble, y que así consta en el acta de embargo que obra a los folios 11 al 15, inserta en el cuaderno de embargo del expediente Nº 17.937, que igualmente cursó por el a quo, en el juicio que por cobro de bolívares vía ejecutiva, fuera incoado por M.E.d.A. y Préstamo (MERENAP), contra el mismo ciudadano, J.B.F.G., o en su defecto, cesó el 20 de noviembre de 2000, cuando ella informó al Tribunal del nuevo embargo y nombramiento de otra nueva depositaria, y sin embargo, las cuentas fueron presentadas por la Depositaria Judicial Los Andes -en el expediente-, el día 25 de noviembre del 2002, luego de haber trascurrido en exceso, los cinco días hábiles siguientes a la terminación del depósito, previstos en el encabezado del artículo 14 de la Ley Sobre Depósito Judicial, dándose de esa manera el supuesto referido en el numeral 6º del artículo 541 del Código de Procedimiento Civil, es decir, operó la caducidad de la acción para la demandante, que sufrió la pérdida de su derecho a cobrar emolumentos, como lo consagra la norma citada.

SEGUNDO: En relación con la fecha efectiva en la cual cesó en sus funciones la Depositaria Judicial Los Andes C.A., a los fines de determinar si operó o no la caducidad alegada por el intimado, corresponde a esta Alzada analizar las actas procesales que conlleven a demostrar cuando concluyó para la demandante y actora, sus obligaciones como Depositaria Judicial, a cuyo efecto observa: hábiles siguientes a la terminación del depósito.

Ambas partes son contestes en afirmar que en fecha 29 de marzo de 1999, fue designada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, como depositaria judicial, la empresa Depositaria Judicial Los Andes C.A., hechos estos que al no ser controvertidos, esta Alzada tiene como fidedigna la fecha indicada, vale decir el 29-03-1999, como inicio de la prestación de servicios de la empresa Depositaria Judicial Los Andes C.A.

Asimismo se observa, que la representante legal y administradora de la

Demandante, Depositaria Judicial Los Andes, C.A., en su escrito de promoción de pruebas, (folios 45 al 47), específicamente en el particular SEGUNDO, promovió copia certificada de diligencia de fecha 20 de noviembre de 2000 (folio 57), suscrita por la abogada A.D.P., titular de la cédula de identidad Nº 7.695.517, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 60.957, en su carácter de representante de la Depositaria Judicial Los Andes, C.A., mediante la cual, informó al Tribunal a quo, que sobre el bien objeto de la medida ejecutada, pesaba otra medida de embargo decretado en el expediente signado con el número 17937, a cuyo efecto anexó copia del acta de embargo, probanza que fue admitida mediante auto de fecha 11 de febrero de 2003, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y A.C. DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL.

De igual manera se observa en el escrito presentado por el abogado L.A.M.M., en su condición de parte intimada (folios 17 al 23), que en su escrito de promoción de pruebas, y específicamente en la prueba de informes, conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitó que la DEPOSITARIA JUDICIAL LEX, S.A., informara, si en fecha 15 de noviembre de 1999, había sido nombrada Depositaria Judicial del bien inmueble, consistente en un terreno ubicado en la cabecera del aeropuerto de Mérida, en la intersección existente entre la Av. 16 de Septiembre y la Av. Buena Vista, Jurisdicción de la Parroquia El Llano, Municipio Libertador del Estado Mérida; el lapso ininterrumpido de duración del depósito; si durante el lapso del depósito, esa depositaria ejerció sobre la totalidad del inmueble la guarda, custodia, conservación, administración, defensa y manejo de dicho bien, y si mantuvo en su poder las llaves del referido bien inmueble, incluidas las del local Nº 2; y si le fueron cancelados los emolumentos, tasas y gastos del referido depósito judicial del inmueble referido.

Mediante auto del a quo, en fecha 05 de febrero de 2003 (folio 25), fue admitida esta prueba, ordenando a la DEPOSITARIA JUDICIAL LEX C.A., en la persona de su representante legal, P.R.d.D., que informara sobre lo requerido por el promovente de la prueba.

Constata este Jurisdicente, que mediante diligencia de fecha 19 de febrero de 2013 (folio 113), la abogada P.R.d.D., en su carácter de representante legal de la Depositaria Judicial Lex S.A., consignó escrito de información requerido por el Tribunal de la causa, el cual corre inserto a los folios 114 y 115, y en sus respuestas manifestó lo siguiente:

 Que su representada fue nombrada depositaria judicial desde el 15 de noviembre de 1999, para la guarda y custodia del inmueble en referencia, en la medida de embargo ejecutivo solicitada por M.E.D.A. Y PRESTAMO (MERENAP), practicada por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

 Que consta en los autos el lapso de duración de dicho depósito, y fue ejecutado de una manera ininterrumpida, durante tres años y un mes, comenzando desde el 15 de noviembre de 1.999 y finalizando el día 15 de diciembre de 2002.

 Que durante el tiempo que ejerció el depósito judicial sobre el total general del inmueble, lo hizo de manera responsable, diligente e ininterrumpidamente; y que durante el lapso que ejerció los deberes de depositaria, es decir desde el 15-11-1.999 hasta el 15-02-2.002, su representada cumplió con todas las obligaciones inherente al cargo y en consecuencia mantuvo bajo su guarda y custodia el total general del inmueble y por ende todas las llaves de entrada al mismo y de las distintas áreas que conforman el inmueble.

 Que le fue pagada la totalidad de los emolumentos y tasas correspondientes al depósito, por el BANCO DEL SUR BANCA UNIVERSAL antes M.E.D.A. Y PRESTAMO (MERENAP).

Asimismo se evidencia, que mediante oficio de fecha 02 de mayo de 2002 (folio 67), el ciudadano J.A.P.E., en su condición de Registrador Subalterno del Municipio Libertador del estado Mérida, acusó recibo de oficio Nº 520 de fecha 09 de abril de 2002, remitido por el a quo, en el expediente 17366, e informando al Tribunal, que sobre el mencionado inmueble no se podía emitir Certificación de Gravamen, por cuanto donde estaba ubicado el local solicitado, era un galpón y estaba dividido en varios locales y no se había protocolizado el respectivo documento de condominio.

Ahora bien, del análisis realizado a las actas que conforman el presente expediente y de las actuaciones aportadas por las partes, no queda duda a quien Sentencia, que en el expediente Nº 17.937, que cursó ante el mismo Tribunal a quo, en el juicio por cobro de bolívares, vía ejecutiva, incoado por M.E.D.A. Y PRESTAMO (MERENAP), en contra del ciudadano J.B. FERNÀNDEZ GONZÁLEZ, fue designada por el Tribunal Ejecutor en fecha 15 de noviembre de 1999, la DEPOSITARIA JUDICIAL LEX, S.A., para la guarda y custodia de la totalidad del bien inmueble, en virtud de la medida cautelar decretada por el a quo, sobre el inmueble ubicado en la intersección existente entre la Avenida 16 de Septiembre y la Avenida Buena Vista, del Municipio Libertador del Estado Mérida, y que, en virtud de una medida decretada sobre el local Nº 2, que forma parte integrante del referido bien antes señalado, había sido designada la DEPOSITARIA JUDICIAL LOS ANDES, C.A., en fecha 29 de marzo de 1999.

Igualmente evidencia este Juzgador, del acuse de recibo suscrito por el Registrador Subalterno del Municipio Libertador del Estado Mérida, de fecha 02 de mayo de 2002, que el inmueble propiedad del ciudadano J.B.F.G., está dividido en varios locales, y que el local Nº 2, se encuentra ubicado dentro de las instalaciones internas del inmueble ubicado en la intersección existente entre la Avenida 16 de Septiembre y la Avenida Buena Vista, del Municipio Libertador del Estado Mérida, por lo que el local Nº 2, dado en custodia a la DEPOSITARIA JUDICIAL LOS ANDES C.A., es parte integrante del inmueble mencionado, e igualmente es propiedad del ciudadano J.B.F.G..

De lo expuesto se evidencia que el Tribunal de la causa, por notoriedad judicial, estaba en conocimiento que el ciudadano J.B.F.G., fungía como parte demandada en dos causas diferentes y que además pesaba sobre el mismo bien inmueble, propiedad del referido ciudadano, dos medidas de embargo que habían sido decretadas en dos juicios diferentes de cobro de bolívares, uno por vía intimatoria y el otro por vía ejecutiva, contenidos en los expedientes signados con los números 17.366 y 17.937, de la nomenclatura propia del Tribunal de la causa, y por ende, estaba en conocimiento de la designación de las DEPOSITARIAS JUDICIALES LOS ANDES C.A., y LEX, S.A., debidamente autorizadas por la Ley, una para el local 2, y otra para la totalidad del inmueble respectivamente. Por lo que se concluye que en el mismo bien inmueble objeto de las medidas, fueron designadas dos Depositarias Judiciales en fechas distintas y en juicios diferentes.

Ahora bien, se observa que el intimado alegó en su defensa, que entre las obligaciones que tienen los depositarios judiciales y establecidas en el artículo 541, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil, está la de ejercer las acciones necesarias para recuperar las cosas cuando ha sido desposeído de ellas; y que al haber sido designada otra depositaria judicial sobre el bien inmueble embargado y que nos ocupa, es indudable que la demandante quedó desposeída de ese bien, y por ende cesó en sus funciones como depositaria, y que no ejerció ninguna acción tendente a la defensa y recuperación de ese bien embargado y dado a ella en principio en depósito.

Así las cosas, considera importante este operador de justicia, destacar algunas de las obligaciones establecidas para los depositarios judiciales en ejercicio de sus funciones, y que se encuentran reguladas en el Código de Procedimiento Civil, en la Ley sobre Depósito Judicial y en el Código Civil, a saber:

1° Recibir el bien por inventario, y cuidarlo como un buen padre de familia.

2° Tener los bienes a disposición del Tribunal, y devolverlos cuando se le requiera para ello.

3º Hacer los gastos necesarios para la conservación de la cosa, y la recolección, beneficio y realización de los frutos.

4° No servirse de la cosa embargada sin el consentimiento expreso de las partes; ni arrendarla, ni darla en préstamo; ni empeñarla; ni empeñar sus frutos sino con autorización expresa del Tribunal.

5º Ejercer las acciones necesarias para recuperar las cosas cuando ha sido desposeído de ellas.

6° Presentar la cuenta de su gestión dentro de los cinco días siguientes al remate judicial, o dentro del plazo que le fije el Juez. Si la cuenta no fuere presentada dentro de dicho lapso el Depositario sufrirá la pérdida de su derecho a cobrar emolumentos. Deberá también presentar estados de cuenta mensuales.

7° Las demás que le señalen las leyes.

8º Mantener depósitos, locales, personal y equipo apropiados para los fines del depósito, ofreciendo máximas condiciones de seguridad y preservación de los bienes y seguir las técnicas usuales mas convenientes para el almacenaje

. (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Como se desprende de las disposiciones señaladas ut supra es obligación de las depositarias judiciales, cuidar y conservar los bienes dados en depósito como un padre de familia, y una vez cumplidas sus obligaciones tiene derecho al reintegro de los gastos hechos para la conservación de los bienes depositados, y de allí deriva la obligación del depositante de pagar los emolumentos y tasas en las cuentas presentadas por estos.

De allí que, tomando en consideración la normativa señalada, resulta evidente que al designarse la DEPOSITARIA JUDICIAL LEX, S.A., como depositaria de la totalidad del bien inmueble para su guarda y custodia, correspondía a la DEPOSITARIA JUDICIAL LOS ANDES C.A., informar inmediatamente al Tribunal de la causa, en estricto cumplimiento del deber que tiene de cuidar como un buen padre de familia el bien que le fue dado en depósito, a los fines de salvaguardar su responsabilidad ante cualquier circunstancia que pudiera poner en riesgo el inmueble dado en su custodia; por lo que al no hacerlo, incumplió con el deber que le impone la Ley, de cuidar el bien recibido en depósito, como un buen padre de familia. Así se establece.

Asimismo, no consta de las actas que conforman el expediente, las cuentas mensuales que debía presentar la DEPOSITARIA JUDICIAL LOS ANDES C.A., conforme lo establece el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 541, ordinal 6º, en su parte in fine, por lo que concluye este Juzgador, que al no haber presentado la DEPOSITARIA JUDICIAL LOS ANDES C.A., las cuentas mensuales, incumplió con las obligaciones establecidas en la norma citada, vale decir, la obligación de presentar los estados de cuentas mensuales- . Así se establece.

Establecido lo anterior, solo resta a este Juzgador determinar en que fecha cesó en sus funciones la DEPOSITARIA JUDICIAL LOS ANDES C.A., a cuyo efecto observa:

De la diligencia suscrita por la abogada A.d.P., en su carácter de representante de la DEPOSITARIA JUDICIAL LOS ANDES C.A., de fecha 20 de noviembre de 2000 (folio 57), mediante la cual informó al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y A.C. de esta Circunscripción Judicial del Estado Mérida, que sobre el bien dado en depósito pesaba otro embargo, decretado en el expediente número 17.937, resulta evidente, que la Depositaria Judicial Los Andes C.A., estaba en conocimiento de la designación de la DEPOSITARIA JUDICIAL LEX, S.A., tenía a su cargo la guarda y custodia de la totalidad del bien inmueble objeto de esta controversia, por lo que debe entenderse como fecha de terminación de sus funciones de la Depositaria Judicial Los Andes C.A., el 20 de noviembre de 2000, fecha en que dicha empresa se dio por notificada tácitamente en el expediente, informando sobre la designación de otra depositaria judicial para la guarda y custodia de la totalidad del bien inmueble. Por lo que concluye este Jurisdicente, que la DEPOSITARIA JUDICIAL LOS ANDES C.A., cesó en sus funciones como depositaria judicial el día 20 de noviembre de 2000. Así se establece.

En este orden de ideas, concluye este Sentenciador, que la DEPOSITARIA JUDICIAL LOS ANDES C.A., mantuvo la guarda y custodia del bien inmueble consistente en el local comercial signado con el N° 2, con una extensión aproximada de ciento veinticuatro metros cuadrados con ochenta centímetros (124.80 mts2), y que consta de dos (2) puertas, dos (2) sanitarios, parte integrante del lote de terreno ubicado en la cabecera del Aeropuerto de Mérida, ubicado en la intersección de la Avenida 16 de septiembre y la Avenida Buena Vista, del Municipio Libertador del Estado Mérida, jurisdicción de la Parroquia El Llano, Municipio Libertador del Estado Mérida, desde el 29 de marzo de 1999 hasta el 20 de noviembre de 2000, es decir durante un lapso de un (01) año, siete (07) meses y veinte (20) días. Así se decide.

Ahora bien, de seguidas esta Alzada debe pronunciarse sobre la defensa previa de la caducidad de la acción alegada por el intimado abogado L.A.M.M., a cuyo efecto observa:

Entre las obligaciones del depositario, en el ordinal 6º del artículo 541 del Código de Procedimiento Civil, tenemos: “…Presentar la cuenta de su gestión dentro de los cinco días siguientes al remate judicial, o dentro del plazo que le fije el Juez. Si la cuenta no fuere presentada dentro de dicho lapso el Depositario sufrirá la pérdida de su derecho a cobrar emolumentos…”.

De la norma trascrita se evidencia que, al no haberse producido el remate judicial, ni haber sido fijado por el Juez un plazo expreso para ello, la depositaria demandante debió presentar su cuenta dentro de los cinco días hábiles siguientes a la terminación del depósito, esto es, el 20 de noviembre de 2000, fecha en la cual la abogada A.d.P., en su carácter de representante de la DEPOSITARIA JUDICIAL LOS ANDES C.A., mediante diligencia que obra al folio 57, informó al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y A.C. de esta Circunscripción Judicial del Estado Mérida, que sobre la totalidad del inmueble del cual formaba parte el bien dado en depósito, fue decretada otra medida embargo, en el expediente número 17.937, ya que el incumplimiento de esta formalidad le acarrearía la pérdida de su derecho a cobrar emolumentos.

Así las cosas, tenemos que, habiendo cesado en sus funciones como depositaria judicial el 20 de noviembre de 2000, no fue sino hasta el 25 de noviembre de 2002, que la DEPOSITARIA JUDICIAL LOS ANDES C.A., consignó escrito de demanda por presentación de cuentas, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y A.C. de esta Circunscripción Judicial, fecha para la cual habían transcurrido dos (02) años y cinco (05) días desde la fecha de culminación de su ejercicio, es decir, que habían transcurrido en exceso, los cinco (05) días que establece el ordinal 6º del artículo 541 del Código de Procedimiento Civil para la presentación de sus cuentas, las cuales resultan extemporáneas por tardías, lo que evidentemente conlleva a declarar la caducidad legal. Así se decide.

En virtud de lo antes expuesto, este sentenciador concluye, que en la presente acción operó la caducidad legal, por cuanto entre el 20 de noviembre de 2000, fecha en la cual cesó en sus funciones la DEPOSITARIA JUDICIAL LOS ANDES C.A., y el 25 de noviembre de 2002, fecha en la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, recibió la demanda de Intimación, interpuesta por la abogada CIOLY J. ZAMBRANO A., transcurrieron con creces mas de los cinco (05) días requeridos para la presentación de cuentas, tal y como lo señala el ordinal 6º del artículo 541 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, la defensa de caducidad alegada por el abogado L.A.M.M., en su condición de parte intimada debe prosperar. Y así se decide.

En orden a las consideraciones que anteceden, habiendo prosperado la defensa de caducidad opuesta por el intimado, considera esta Alzada, que resulta inoficiosa la revisión del mérito de la controversia; por tanto, será revocada en todas y cada una de sus partes, la sentencia definitiva recurrida, de fecha 28 de octubre de 2009, que declaró parcialmente con lugar la acción de de intimación de emolumentos interpuesta por la DEPOSITARIA JUDICIAL LOS ANDES C.A., contra el abogado L.A.M.M., como en efecto se hará en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 16 de noviembre y su posterior ratificación de fecha 18 de noviembre de 2009, por el abogado L.A.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 3.026.603 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 8.197, actuando en su propio nombre y representación de sus derechos e intereses y parte intimada, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2009, dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

Se declara improcedente la solicitud de nulidad del fallo, por no haber prosperado la PERENCIÓN Y DECAIMIENTO DE LA ACCIÓN, opuesta por el intimado L.A.M.M..

Se revoca en todas y cada una de sus partes, la sentencia definitiva recurrida, de fecha 28 de octubre de 2009.

Se declara CON LUGAR la CADUCIDAD de la acción de Intimación de emolumentos, incoada en su contra por la abogada CIOLY J.Z., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 23.623, en su carácter de Apoderada y Administradora de la Depositaria Judicial Los Andes C.A., opuesta por el intimado, L.A.M.M., de conformidad con el ordinal 6º del artículo 541 del Código de Procedimiento Civil.

Por la índole del fallo, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Por cuanto esta sentencia se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo originado por las diversas materias que conoce este Tribunal y los numerosos recursos de a.c. que han cursado en el mismo, así como por la intensa actividad desplegada por la Rectoría Civil a cargo del Juez que suscribe, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes haciéndoles saber de la publicación de esta sentencia. Provéase lo conducente.

Publíquese, regístrese y cópiese. Bájese el expediente en su oportunidad al Tribunal de origen. Así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre del año dos mil catorce.- Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez,

La Secretaria,

H.S.F.

M.A.S.G.

En la misma fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.

La Secretaria,

M.A.S.G.

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.- Mérida, veinticinco (25) de septiembre de dos mil catorce (2014).-

204º y 155º

Certifíquese por Secretaría, para su archivo, copia de la decisión anterior, de conformidad con en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, debiendo insertarse al pie de la misma, el contenido del presente decreto.-

El ...

Juez,

H.S.F.

La Secretaria,

M.A.S.G.

En la misma fecha, en cumplimiento de lo ordenado en el auto que antecede, se expidió copia certificada de la sentencia; igualmente, en atención a lo ordenado en la sentencia, se libraron las boletas de notificación de las partes.

La Secretaria,

Exp. 5131-

M.A.S.G.