Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Septiembre de 2014

Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 30 de septiembre de 2014

204° y 155°

PARTE ACTORA: T.D.C.M.D., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 11.381.240.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.G., IDALIS MACIAS y C.H., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 29.550, 148.048 y 92.900, respectivamente

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de Julio de 1999, bajo el N° 16, tomo 189-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: V.D., H.P. y G.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 51.163, 26.271 y 21.112, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2014-001094.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 25 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por la ciudadana T.D.C.M.D. contra la Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 16/09/2014, siendo que la misma se llevó a cabo, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, luego llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada con base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó, en líneas generales, que su representado ingresó a prestar servicios para la demandada en fecha 03/04/2000, desempeñando en el cargo de gerente de la sucursal los Teques; aduce que su último salario fue de Bs. 18.480,00 mensual; señala que en fecha 18/01/2012 fue despedida injustificadamente, según carta de despido, que establecía “… Por la presente le notificamos que la empresa ha decidido prescindir de sus servicios, a partir de esta fecha. Los motivos de esta decisión obedecen exclusivamente, a razones de reestructuración administrativa en el área en la que usted labora...”. Reclama que para el momento de su despido le fue cancelada una suma por concepto de prestaciones sociales por Bs. 352.989,72 la cual resulta insuficiente y aduce que dicha cantidad será descontada del saldo que le debe el patrono, pues no se calculó el Bono Anual. Señala la parte Actora en su escrito libelar que el salario era una parte fija que ascendía a la cantidad de Bs. 18.480,00, y una parte variable emanada por el Bono Anual que ascendía a la cantidad de Bs. 29.088,33, para el cual señala que la parte fija del salario era el siguiente: Durante los años 2000 la cantidad de Bs.1.300,00; Durante los años 2001 la cantidad de Bs.1.430,00; Durante los años 2002 la cantidad de Bs.1.850,00; Durante los años 2003 la cantidad de Bs.2.440,00; Durante los años 2004 la cantidad de Bs.3.490,00; Durante los años 2005 la cantidad de Bs.4.500,00; Durante los años 2006 la cantidad de Bs.4.950,00; Durante los años 2007 la cantidad de Bs.6.235,00; Durante los años 2008 la cantidad de Bs.7.500,00; Durante los años 2009 la cantidad de Bs.8.325,00; Durante los años 2010 la cantidad de Bs.14.420,80; Durante los años 2011 la cantidad de Bs.18.480,00., los cuales percibió de forma mensual, siendo que en una quincena el patrono pagaba el 40% de la parte fija del salario y en la otra quincena hacia las deducciones y el pagaba el 60% restante. Reclama por los días de descanso y feriados no promediados y no pagados con el promedio por la parte variable del salario, según el artículo 119 de la LOTTT.. Reclama que se condene a pagar al patrono la cantidad de Bs. 1.839.553,54 por concepto de Descanso y Feriados no promediados. Reclama Diferencias por Vacaciones desde el año 2001 al año 2011 la cantidad de Bs. 79.824,46; Reclama Bs. 101.848,78 por concepto de Diferencia del Bono Vacacional de los años 2001 al 2011; Reclama por Concepto de Diferencia de Utilidades desde el año 2001 al año 2011, Bs. 407.395,12. Reclama por concepto de Prestaciones Sociales, Bs. 926.982,03 y Reclama por concepto de Intereses sobre Prestaciones Sociales Bs. 816.462,39. Por otro lado alega que en fecha 07/11/2008, la actora sufrió un accidente laboral cuando se encontraba realizando una actividad ordenada por la demandada con la compañía denominada una milla mas en un campamento llamado campamento las aves, en Sabaneta del Municipio El Hatillo del Estado Miranda. Aduce que el terreno era inclinado, que había una bajada pronunciada de tierra y se encontraba húmeda por la mañana cuando la actora caminaba por dicho sitio resbaló perdió el equilibrio por lo cual se ocasionó fractura del tobillo. Reclama que se condene a pagar a la Sociedad Mercantil SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A. la cantidad de Bs. 1.236.258,00 por concepto de Indemnización por el Accidente Laboral de acuerdo al artículo 130, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y Reclama por concepto de Lucro Cesante y Daño Moral la cantidad de 250.000,00.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda expresamente reconoce que la ciudadana T.M., prestó servicios para la Sociedad Mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, como gerente de sucursal en la Ciudad de los Teques, desde el 03 de Abril de 2000 hasta el 18 de enero de 2012, y que la relación de trabajo culminó por despido; detalla las funciones realizadas por el Gerente; alega respecto a la caída sufrida por la actora que si es cierto que la empresa realizó una actividad denominada “Una Milla Más” era de carácter participativa y no obligatoria como lo quiere hacer valer la parte actora en su libelo de la demanda. Aduce que la caída que sufrió la demandante ocurrió por no seguir las medidas de seguridad indicadas por los recreacionistas expertos. Niega los salarios fijos alegados en la demanda, procede a indicarlos de manera pormenorizada, asimismo alega la cantidad de días que tenia la actora anualmente por vacaciones, bono vacacional y utilidades. Indica de manera pormenorizada las cantidades ya canceladas a la actora por tales conceptos y por prestación de antiguedad. Alega que los bonos cuyas incidencias salariales son demandados constituían lo que se denomina salario fluctuante y oscilante, alega que el salario de la actora no era mixto ni variable. Afirma que los bonos gerenciales, de producción, gratificación graciosa, voluntaria, eran cancelados según los resultados generales obtenidos por los trabajadores de la sucursal respectiva, eran el resultado de la labor de otros productores de seguros. La demandada alega que canceló las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT por la cantidad de Bs. 177.352,00 suma que no debió ser cancelada ya que la actora era personal de dirección por lo cual solicita sea deducida dicha suma. Reconoce que adeuda las siguientes diferencias: Vacaciones: Bs. 38.876,50; Bono vacacional Bs. 48.674,76; Utilidades: Bs. 25.917,26 y Prestación de Antigüedad: Bs. 44.223,86.

El a-quo, en sentencia de fecha 25 de junio de 2014, declaró que: “…Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales, accidente ocupacional y otros conceptos incoada por la ciudadana T.D.C.M.D. titular de la Cédula de Identidad No. 11.381.240, contra SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL. partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordena a este último a cancelar a favor de la demandante la diferencia de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, incidencia en sábados, domingos y feriados del bono gerencial, producción, gratificación graciosa y voluntaria, por el lapso laborado, asimismo, se le condena al pago del daño moral por responsabilidad objetivo según lo previsto en el articulo 1193 del Código Civil por la suma de CIEN MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 100.000,00). Se declara improcedente el reclamo del daño material subjetivo previsto en el artículo 130, numeral 5º de la LOPCYMAT, los lapsos a cancelar, salarios base de cálculo y fórmulas de cuantificación, han quedado expuestos en el cuerpo in extenso del presente fallo. Segundo: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida…”.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, señaló que apelaba primero por cuanto la sentencia no identificó a las partes, ni sus apoderados judiciales, tal y como lo establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Código de Procedimiento Civil; como segundo punto sostiene que respecto al bono por objetivos cumplidos (denominado por el a quo como incidencia del bono gerencial en sábados, domingos y feriados), disiente de lo establecido, solo en el punto donde se ordenó que se calcule dicho pago tomando el valor de lo salarios históricos, siendo que en su decir se debe cancelar en razón del último salario promedio, debiendo recalcularse en este sentido las incidencias que se generan como consecuencia de la procedencia de este pedimento, al tal efecto señala decisiones proferidas por la Sala Constitucional y Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01/12/2011 y 04/06/2003, respectivamente, de la misma manera señala diferentes decisiones dictadas por juzgados superiores de esta sede judicial; como tercer punto señala, que cuando el a quo valora las pruebas, específicamente la de informes médicas, no los valora como plena prueba, si que los valora como indicios, en virtud que no fueron ratificadas las mismas con la prueba testimonial, siendo que los informes no los ratifica un tercero, por lo que los valoro mal, siendo que ello tiene que ver con el accidente de trabajo, pues el a quo dice que visto como fue contestada la demanda y de mas particulares (indicios), se tiene como cierto que el día 07/11/2008, ocurrió un accidente de trabajo, conforme al artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, señalando que no obstante, cuando solicitan la indemnización del articulo 130 el a quo lo niega, a pesar de señalar que el patrono no notificó de riesgos a la parte actora, siendo que esa carga probatoria era del patrono y no la cumplió, por lo que cabe la indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que considera que si se verifico el accidente de trabajo, solicita se verifique y se condene esta indemnización; como último punto señala que el patrono despidió injustificadamente a la trabajadora y por tanto no operaba la compensación por motivo de la culminación de la relación de trabajo, pues el a quo consideró que no hubo despido injustificado, ya que su representada era una trabajadora de dirección, lo cual no es correcto, por cuanto a lo sumo era una trabajadora de confianza, por lo que pide se revoque este punto; por todo lo anterior solicita sea declarada con lugar su apelación.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, señaló que como primer punto apelaba, sobre la condenatoria del bono gerencial, ya que el mismo si bien es salario no obstante, en su decir, no es un pago de comisiones, toda vez que se paga por tiempo, y no dependía de la labor directa de la trabajadora, sino de las metas que alcanzaba la sucursal y en base al trabajo de todo el equipo que trabaja allí; asimismo indica que incurre la a quo en silencio parcial de pruebas, toda vez que se evidencia a los folios 111 al 130 del cuaderno de recaudos Nº 2, y que fueron promovidos por la parte actora, reconocidos por la demandada y que guardan relación con convenios suscritos por las partes en la cual se establece que el bono se paga por año, por tiempo, se paga en un 50% por las resultas financieras obtenidas en el año correspondiente por la sucursal, se paga en un 30% por el trabajo de los productores de seguros cuando suscriben o venden pólizas nuevas y cuando cobran las renovaciones, por lo que este bono no tiene carga directa en el trabajo efectuado por la accionante si no por el trabajo de un grupo, productores o corredores de seguros, solicita se declare con lugar este punto, cita como precedente la decisión Nº 1215, de fecha 02/12/2013, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; como segundo y último punto alega, que lo establecido por el a quo, respecto a la accidente de Trabajo, el a quo, no tomó en consideración la declaración de parte, en la cual la accionante admitió serie de responsabilidades por evadir sugerencias, que dijo estar con sobrepeso y posibles consecuencias a las cuales estaba expuesta el día del accidente, por lo que refiere que no se puede condenar en costas a su representada por responsabilidad objetiva, indica que la accionante fue gerente de sucursal, que representaba a la empresa frente a terceros; por todo lo anterior solicita se declare con lugar la apelación.

Vista la forma como fue trataba la litis y la manera como quedaron circunscritas las apelaciones (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el fallo hoy recurrido. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas promovidas por la parte actora.

Promovió documentales marcadas “A1 al A9, B, D, E, F, G1 al G14, H1 al H13, I, J, K, L1 al L12, M1, N1, Ñ1, O, P, Q, R, S1 al S13, T, Y1 al Y9, Z1, BB1 al BB23, CC1, CC2, DD1 al DD16 y DD18 al DD25, cursantes a los folios 2 al 89, 94 al 103, 106 al 128, 131 al 154 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia: recibos de pagos a nombre de la accionante correspondiente a los periodos 2000 al 2008, desprendiéndose de los mismos pagos por conceptos sueldo, prima familiar, bono matrimonio, sueldo en reposo, con las respectivas deducciones de ley y anticipos de sueldos; constancias de trabajo de fechas 15/14/2000, 01/11/2001, 23/10/2001, 27/03/2003, 06/04/2004, 02/06/2004, 12/11/2004, 18/05/2006, a nombre de la accionante en la cual se especifican pagos por conceptos de: bono decreto, caja de ahorros, bono vacacional y utilidades siendo su fecha de ingreso a la empresa el día 03/04/2000, recibos de utilidades de los periodos 2001 al 2002, anticipo de utilidades 2002, 2005, 2007, recibos de pago por conceptos de vacaciones y bono vacacional de los periodos 2002, 2005, 2006, 2007, 2008, incrementos de salarios periodo 2003, 2005, 2006, recibo de pago por gratificación única folio 56; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas V1, V2, W y X, AA1, AA2, C1 al C12, cursantes a los folios 89 al 93, 104, 105, 129 y 130 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia: impresiones de correos electrónicos, siendo impugnadas por la representación judicial de la parte demandada, siendo que tales documentales carecen de valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez vulneran el principio de alteridad (ver sentencia Nº 511 de fecha 14/03/2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “EE1, GG1 al GG23, HH1, JJ1 al JJ23, KK1, LL1, MM1 al MM24, NN1, RR1, SS1, cursantes a los 02, 04 al 27, 32 al 82, 131, 132, del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se evidencia: recibos de pagos a nombre de la accionante correspondiente a los periodos 2009 al 2011, desprendiéndose de los mismos pagos por conceptos sueldo, prima familiar, sueldo en reposo, con las respectivas deducciones de ley y anticipos de sueldos; a nombre de la accionante en la cual se especifican pagos por conceptos de: bono decreto, caja de ahorros, recibos de pago por conceptos de vacaciones y bono vacacional de los periodos 2009, 2010, 2011, recibos por incrementos de salario periodo 2008, 2011, pagos por bono de producción correspondiente al periodo 2011; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “FF1, II1 al II4, TT1 al TT3,”, cursantes a los folios 03, 28 al 31, 133 al 135 del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se evidencia: impresiones de correos electrónicos, siendo impugnadas por la representación judicial de la parte demandada, siendo que tales documentales carecen de valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez vulneran el principio de alteridad (ver sentencia Nº 511 de fecha 14/03/2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “00-1 al 00-12”, cursantes a los folios 85 al 96, del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se desprende, relación de descuentos del Impuestos Sobre la Renta (ISLR), por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), relacionado con la parte actora correspondiente a los periodos 2000 al 2011; siendo que la misma se desecha por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documentales marcadas “ÑÑ1 al ÑÑ2”, cursantes a los folios 83 al 110, del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se desprende, relación de estado de cuenta bancaria de la entidad financiera “Mercantil”, relacionada con la accionante, correspondiente a los periodos 2003 al 20011; los cuales se desechan al no ser ratificados en juicio, conforme lo prevé el articulo 79 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “QQ1 al QQ19” cursantes a los folios 111 al 130 del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se evidencia “CONVENIO DE COMPENSACIÓN. GERENTE SUCURSAL”, periodos 2005 al 2011, dirigidos a la parte accionante de las cuales se desprenden políticas convenidas entre las partes para generar incentivos adicionales, por cumplimientos de metas, por reportes de siniestros incurridos, automóviles recuperos (ventas de restos de vehículos declarados en perdida); siniestros; prima cobrada retenida; reaseguro cedido y coaseguro Cedido; crecimiento de la cartera; gastos de adquisición; gastos de administración; tasa combinada (suma de: (siniestralidad) + (gastos de adquisición / prima cobrada retenida) + (gasto de administración / prima cobrada retenida); reclutamiento; persistencia (relación de pólizas cobradas en renovación entre las renovadas en un período en particular; así mismo las partes convinieron que el: a) “…Bono a percibir será determinado sobre la base de seis ( 6 ) sueldo básicos, según el devengado al cierre del ejercicio, considerando el resultado individual de los siguientes conceptos a ser evaluados y la ponderación asignada…”; b) “…Los Gerentes de Sucursales, percibirán un bono en función de la Tasa Combinada de la Sucursal y el Crecimiento de la Cartera de estos….”; c) “…Los Gerentes de Sucursales, percibirán un bono en función de la efectividad del sistema Liberty Line y Liberty Tel, la cual se mide por el uso de la herramienta, es decir, del total de las pólizas emitidas por el intermediario entre el número de emisiones a través de esta…”; d) “…Se otorgará una bonificación por el cumplimiento del presupuesto del Grupo de Producción del Coordinador tanto en número de pólizas, como en el indicador de Persistencia de cartera en los ramos de: Automóviles Individual, S.I., V.I., Accidentes personales Individual, Liberty Empresa y Liberty Hogar…”; e) “…Para ganar el bono, será condición necesaria que el Gerente de Sucursal haya ejercido su puesto durante un mínimo de seis meses del periodo de vigencia del mismo…” y f) “…Por último, para acceder a! bono, el Gerente de Sucursal, deberán cumplir a cabalidad las Normas, Políticas y Procedimientos dictados por la compañía. En particular, se evaluará el cumplimiento de las Normas, Políticas y Procedimientos de suscripción, reclamos y administrativas. De la misma manera, se evaluará el fiel cumplimiento de las normas en lo relativo a ajustes de reservas, aperturas de siniestros, reapertura de siniestros y revisión de siniestros sin movimiento. En caso e que el Gerente de Sucursal no cumpla cabalmente con la normativa vigente, la Gerencia de Recursos Humanos podrá pagar sólo un porcentaje del bono calculado de acuerdo a las especificaciones antes señaladas…”; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “XX1, YY1, ZZ1, DDD1, EEE1, JJJ1 al JJJ3”, cursantes a los folios 136 al 138, 155, 156, 163 al 165 del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se desprende: diversos informes clínicos, suscritos por médicos adscritos al “Centro Medico Docente La Trinidad” y de la “Organización de Servicios de S.E. en Oseo-Neuroarticular”; e informe psicológico de medicó particular; los cuales se desechan al no ser ratificados en juicio, conforme lo prevé el articulo 79 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “AAA1 al AAA6, CCC1 al CCC10, FFF1, FFF2 y GGG1”, cursantes a los folios 139 al 154, 157 al 159, del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se desprende diversas facturas emitidas por la empresa Locatel, “Centro Medico Docente La Trinidad” e Imágenes de Diagnósticos; al respecto vale indicar que dichas documentales vulneran el principio de alteridad, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se indica que las mismas carecen de valor probatorio. Así se establece.

Promovió documentales marcadas “HHH1 y HHH2”, cursantes a los folios 160 y 161 del cuaderno de recaudos Nº 2, del cual se evidencia solicitud de accidente por parte de la accionante ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 09/06/2012; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental marcada “III1”, cursante al folio 162, del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se desprende planilla de relación de prestaciones sociales de fecha 18/01/2012, a nombre de la accionante, de la cual se desprende el pago por concepto de Sueldo, prima familiar, complemento bono vacacional, prestación de antigüedad articulo 108 Ley Orgánica del Trabajo, indemnización por despido articulo 125 Ley Orgánica del Trabajo, utilidades empleadas retiradas, vacaciones vencidas, días en vacaciones vencidas, bonificación fraccionadas, bonificación especial en liquidación, preaviso articulo 108 Ley Orgánica del Trabajo, complemento 108 Ley Orgánica del Trabajo, impacto de utilidades, impacto de intereses bono producción, y respectivas deducciones de ley; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio celebrada en fecha 09/06/2014, cursantes en el cuaderno de conservanción Nº 1, relativas a instrumentales relativas a manual denominado “SERVICIOS SUPERIOR Una milla más”; siendo que a la misma se le concede valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la pruebas de informes.

Solicitada a la entidad Banco Mercantil, Banco Universal, cuyas resultas rielan a los folios 229 al 235 de la pieza Nº 1, de a cual se constata relación de estado de cuenta corriente bancaria a nombre de la parte accionante, correspondiente a las periodos 2003 al 2012, y cuenta fideicomitente, correspondiente a los periodos 200 al 2012 y que guarda relación con las documentales cursantes a los folios 83 al 110, del cuaderno de recaudos Nº 2; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Solicitada al Centro Médico Docente La Trinidad, cuyas resultas rielan a los folios 211 al 228, de la pieza Nº 1, de la cual se desprende relación: informes médicos y facturación; guardan relación con las pruebas documentales cursantes a los folios 136 al 139, 154 al 157, 163 al 165 del cuaderno de recaudos Nº 2; siendo que no debió admitirse, pues colide con lo indicado en el auto N° 2575 de fecha 24 de septiembre de 2003, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde al pronunciarse sobre la admisión de las pruebas de informes, la Sala Constitucional establece que la inadmisión de dicha prueba puede presentarse cuando los hechos litigiosos puedan ser traídos a los autos mediante la consignación de copias certificadas (lo cual sucede en este caso), ya que la prueba de informes no es sustitutiva de la documental que puede ser obtenida mediante copia certificada. Así se establece.-

Solicitada a la Organización de Servicios de S.E. en Oseo-Neuroarticular”; cuyas resultas rielan a los folios 11 al 15 de la pieza Nº 2; siendo que no debió admitirse, pues colide con lo indicado en el auto N° 2575 de fecha 24 de septiembre de 2003, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde al pronunciarse sobre la admisión de las pruebas de informes, la Sala Constitucional establece que la inadmisión de dicha prueba puede presentarse cuando los hechos litigiosos puedan ser traídos a los autos mediante la consignación de copias certificadas (lo cual sucede en este caso), ya que la prueba de informes no es sustitutiva de la documental que puede ser obtenida mediante copia certificada. Así se establece.-

Solicitada a la ciudadana G.P., en su condición de psicóloga – psicoterapeuta, cuyas resultas rielan a los folios 137 al 190 de la pieza Nº 1; siendo que no debió admitirse, pues colide con lo indicado en el auto N° 2575 de fecha 24 de septiembre de 2003, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde al pronunciarse sobre la admisión de las pruebas de informes, la Sala Constitucional establece que la inadmisión de dicha prueba puede presentarse cuando los hechos litigiosos puedan ser traídos a los autos mediante la consignación de copias certificadas (lo cual sucede en este caso), ya que la prueba de informes no es sustitutiva de la documental que puede ser obtenida mediante copia certificada. Así se establece.-

Solicitada al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cuyas resultas no rielan a los autos, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

De la prueba de exhibición.

Solicitó la exhibición de las documentales marcadas “A1 al A9, B, C1 al C12, D, E, F, G1 al G14, H1 al H13, I, J, K, L1 al L12, M1, N1, Ñ1, O, P, Q, R, S1 al S13, T, V1, V2, W, X, Y1 al Y9, Z1, AA1, AA2, BB1 al BB23, CC1, CC2, DD1 al DD16 y DD18 al DD25, EE1, FF1, GG1 al GG23, HH1, II1 al II4, JJ1 al JJ23, KK1, LL1, MM1 al MM24, NN1, QQ1 al QQ19, RR1, SS1, TT1 al TT3 e III1, cursante a los folios 2 al 154 del cuaderno de recaudos Nº 1 y del folio 2 al 82, 111 al 135 y 163 del cuaderno de recaudos Nº 2, a los cuales su valor probatorio fue determinado supra, por lo que, se ratifican las mismas. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió prueba la testimonial de la ciudadana J.C.P., titular de las cédula de identidad Nº 17.744.301, quien señaló, que conoce de vista trato y comunicación a la accionante; que la accionante fue su jefa; que prestó servicios para la empresa seguros caracas durante los años 2005 y 20011; que le consta que a la accionante le ocurrió un accidente en el mes de noviembre de 2008; que le consta que la parte actora devengaba una bonificación anual aparte de su salario; que ella desempeño el cargo de cajera en la sucursal Los Teques; que antes de ser empleada de Seguros Caracas prestó servicios para una compañía outsourcing denominada Addeco Servicios pasando a Seguros Caracas en el año 2008; que supo que en una convivencia de Seguros Caracas supo que la actora se cayó y tuvo fractura de tobillo; que estando de reposo la fue a visitar; que sabe que tiene secuelas por el accidente; este Tribunal desestima dicha declaración por cuanto sus dichos no ofrecen verosimilitud ni, d.f., pudiendo estar infeccionados de parcialidad, dado la relación que la misma mantiene o mantuvo con la accionante. Así se establece.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo procedió a realizar la declaración de parte, siendo que la parte actora señalo que el accidente le ocurrió el 07/11/2008, que fue convocada dos días antes a una actividad relacionada con entrenamientos, denominados servicio superior una milla mas, que debido a lo que le sucedió no hicieron mas este tipo de actividades que no eran recreativas; que por el tipo de cargo que ella desempeñaba estaba prácticamente obligada a ir a esta actividad; que no quería salir al “campo”; que tenia sobrepeso por falta de actividad; que no estaba en optimas condiciones para este tipo de actividad para “romper el hielo”; que el accidente le ocurrió alrededor de las nueve de la mañana; que tuvo fractura de tibia y peroné; que se cayó por una pendiente de aproximadamente tres metros; que esta limitada por el peso que soporta su pierna lesionada.

Pruebas de la parte demandada:

En relación a la invocación del mérito de autos, el mismo no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 106 al 118 de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia originales de comunicados dirigidos y suscritos por la ciudadana T.D.C.M.D., emitidos el ciudadano L.P., en su condición de gerente de recursos humanos, relacionados con incrementos salariales en los periodo 2000, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes al folio 119, de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia recibo de prestaciones sociales de fecha 18/01/2012; el cual fue promovido por la parte actora y valorado supra. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes al folio 120 y 121, de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia comunicado emitido por la parte accionada y dirigido a la ciudadana T.D.C.M.D., y anexo del referido examen, efectuado en fecha 27/01/2007, en la cual le hacen entrega de examen medico post empleo; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes al folio 122 al 125, de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia autorización de apertura de fideicomiso, comprobante de fondos masivos, del Banco Mercantil, por Bs. 44.497,62; terminaciones / desincorporaciones de contrato de fideicomiso; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la pruebas de informes.

Solicitada a la entidad bancaria Banco Mercantil, Banco Universal; cuyas resultas rielan a los folios 02 al 336, de la cual se desprende estado de cuenta a nombre de la parte accionante, correspondiente a los periodos 200 al 2001; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió prueba testimonial de los ciudadanos R.M., C.T.H., Edgely Gutiérrez, D.H.B. Y Hendrek Yoe Luna, quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 587, de fecha 14 de mayo de 2012, indicó, respecto al trabajador de dirección, que:

…para calificar a un trabajador como empleado de dirección es necesario alegar y demostrar oportunamente que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente y en particular del escrito de contestación de la demanda, que cursa en copia certificada al folio 13 y siguientes, se advierte que, tal como lo señaló la peticionaria de revisión, en el fallo impugnado se suplieron defensas y argumentos no esgrimidos por la parte demandada, toda vez, que Mercados de Alimentos (MERCAL), no alegó en el juicio de calificación de despido que la hoy solicitante, ciudadana M.S.J.B.B., era una trabajadora de dirección, por el contrario adujo que era una trabajadora de confianza y que no tenía estabilidad dado el cargo ejercido; en este sentido, mal podía el fallo impugnado decidir la causa con base en tal argumento, si el mismo no formó parte del contradictorio.

Sobre este aspecto, la Sala observa que, ciertamente, al no formar parte del thema decidemdum la calificación del trabajador como empleado de dirección, no se le permitió a la hoy solicitante desvirtuar tal alegación con argumentos o pruebas que permitieran demostrar lo contrario, vulnerando con ello su derecho a la defensa.

En un caso análogo al de autos, la Sala en sentencia núm. 409/2010, (Caso: “HOEGL ANULFO PÉREZ”) advirtió que,

…la calificación de un trabajador como empleado de dirección constituye una defensa que debe ser opuesta por la parte demandada y al no hacerlo en la oportunidad correspondiente, no puede ser suplida de oficio por el juez de la causa, so pena de vulnerar el derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de igualdad de las partes...

En sintonía con lo anterior, estima la Sala que el fallo impugnado rompió con la armonía que debe contener la decisión proferida en la sentencia, al conocer algo distinto a lo alegado y probado en autos, circunstancia lesiva al derecho a la tutela judicial efectiva de la ciudadana M.S.J.B.B., lo cual, en criterio de esta Sala, conlleva al vicio que en doctrina se conoce como incongruencia; supuesto que ha sido desarrollado como un vicio de orden constitucional, por esta Sala Constitucional en decisión núm. 429/2009 (Caso: “Mireya Cortel y otro”).

Adicional a lo anterior, estima esta Sala que el fallo impugnado se apartó de la jurisprudencia de esta Sala Constitucional al declarar a la hoy solicitante de revisión excluida del régimen de estabilidad laboral por el solo hecho de ser Jefe del Módulo Mercal “Oropeza Castillo II”, sin trascender a la labor desempeñada por la trabajadora y al análisis de las condiciones establecidas en su propia doctrina sobre la materia, trasgrediendo con tal actuación el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias establecido en el artículo 89 Constitucional…”.

Pues bien, visto los particulares recurridos, se pasa a resolver primeramente la apelación de la parte demandada y luego se entrara a resolver la apelación de la parte actora.

Es así como la parte demandada señala que como primer punto apelaba, sobre la condenatoria del bono gerencial, ya que el mismo si bien es salario no obstante, en su decir, no es un pago de comisiones, toda vez que se paga por tiempo, y no dependía de la labor directa de la trabajadora, sino de las metas que alcanzaba la sucursal y en base al trabajo de todo el equipo que trabaja allí; asimismo indica que incurre la a quo en silencio parcial de pruebas, toda vez que se evidencia a los folios 111 al 130 del cuaderno de recaudos Nº 2, y que fueron promovidos por la parte actora, reconocidos por la demandada y que guardan relación con convenios suscritos por las partes en la cual se establece que el bono se paga por año, por tiempo, se paga en un 50% por las resultas financieras obtenidas en el año correspondiente por la sucursal, se paga en un 30% por el trabajo de los productores de seguros cuando suscriben o venden pólizas nuevas y cuando cobran las renovaciones, por lo que este bono no tiene carga directa en el trabajo efectuado por la accionante si no por el trabajo de un grupo, productores o corredores de seguros, solicita se declare con lugar este punto, cita como precedente la decisión Nº 1215, de fecha 02/12/2013, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; en tal sentido, esta alzada una vez analizado el material probatorio, así como la sentencia in comento, considera que al apelante en este particular le asiste el derecho, toda vez que las características del bono in comento asemejan una especie de salario oscilante, siendo por tal razón que se considere que el salario de la trabajadora no era mixto, sino compuesto por una parte fija y otra fluctuante, es decir, el salario es fijo, sin que pierda su carácter porque la trabajadora perciba un bono de producción anual con un monto variable, el cual, repito, es una especie de salario oscilante, que se creaba (ver documentales cursante a los folios 111 al 130 del cuaderno de recaudos Nº 2) no por la participación directa de la trabajadora en una venta directa de un producto, sino que se suscitaba por el cumplimiento de un conjunto de objetivos individuales, grupales o de la propia empresa, enmarcados en una política de incentivos, es decir, se materializaban a través de la producción y metas logradas por un equipo de trabajo, donde se incorporaba a los trabajadores que integraban el equipo de ventas de la empresa demandada, a las ganancias de ésta, no siendo dicha percepción recibida en virtud de la cantidad de trabajo que realizaba el actor, por lo que se revoca lo decidido por el a quo al respecto, y se declara la procedencia de este pedimento. Así se establece.

En abono a lo anterior, vale traer a colación lo establecido en un caso similar, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Nº 1215, de fecha 02/12/2013): “…Alega la recurrente que el Sentenciador a los efectos de descartar la incidencia del bono de producción sobre los beneficios derivados de la relación de trabajo, intenta descartar que el mismo tenga naturaleza de salario variable, tenga naturaleza de salario normal y que tenga naturaleza salarial; que es evidente que la recurrida no expresa las razones de hecho y de derecho por la que considera que el bono sobre producción pagado al demandante no debe considerarse a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales; que sin ningún tipo de argumentación la recurrida establece que el mencionado bono no es salario normal y tras reconocer que el bono se paga a los trabajadores según su esfuerzo y contribución, establece que no es un salario variable.

La Sala observa:

Reiteradamente ha sostenido esta Sala que la contradicción en los motivos, se da cuando las razones del fallo se destruyen entre sí; quedando este desprovisto de fundamentación.

En sus consideraciones para decidir, la Alzada establece textualmente:

(…)

Dado lo cual se observa que el punto recurrido se refiere únicamente a la determinación del bono de producción anual como salario variable, lo cual no se corresponde con las características del salario variable pues en modo alguno atiende a los resultados o las tareas asignadas al reclamante por la prestación de servicios a favor de la demandada, a este respecto nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28-11-2006, con ponencia del Magistrado (sic) C.E.P., señaló en cuanto al salario variable:

(…)

Por lo que en sujeción a los criterios precedentemente enunciados y del análisis del acervo probatorio no tiene naturaleza salarial, por lo que no se puede concluir que trata de una percepción dentro del salario normal del trabajador, con relación a la noción de salario y los elementos que deben ser excluidos del mismo, conforme lo dispone el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de lo cual, confirma el fallo recurrido, dado que el bono constituye beneficios (sic) económicos (sic) para estimular a los trabajadores según su esfuerzo y contribución, por lo que no pueden ser considerados como un salario variable, por lo que resulta forzoso declarar la improcedencia de las diferencias reclamadas por prestación de antigüedad, incidencia del salario variable en días de descanso y feriados, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Así se decide.

Del examen de la transcripción anterior no infiere la Sala que exista contradicción alguna en los motivos que fundamentan el fallo recurrido. Ahora, sí observa la Sala que la recurrida no solo niega el carácter variable del salario, sino que niega la naturaleza salarial del bono de producción percibido anualmente por el demandante aun cuando la demandada admitió expresamente que reconoce su naturaleza salarial, incluyéndolo en la base de cálculo de los beneficios y prestaciones derivados de la relación de trabajo.

Empero, el mencionado error no es determinante del fallo, pues la recurrida declara sin lugar la demanda con fundamento en que, entre otras razones, el salario devengado por el demandante no era variable, y no porque el mencionado bono no tenga naturaleza salarial.

Ciertamente, según el texto de la recurrida, el demandante devengaba un salario fijo mensual y, además, percibía un bono de producción una vez al año, cuyo monto variaba de acuerdo con las metas alcanzadas por la empresa; pero no por ello puede pretenderse que el salario sea variable.

El carácter del salario lo determina la unidad considerada para medir su cuantía, así el salario es fijo cuando es estipulado por unidad de tiempo, en este caso se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin considerar el resultado del mismo. En cambio, el salario es variable cuando es estipulado por obra, por pieza o a destajo, en estos casos se toma en cuenta el trabajo realizado por el trabajador, sin considerar el tiempo empleado para ejecutarlo.

En el caso de autos, el salario fue estipulado por unidad de tiempo -mensual-, lo que significa que el salario es fijo, sin que pierda su carácter porque el trabajador percibiera un bono de producción anual con un monto variable, sostener lo contrario sería como pretender que, mutatis mutandi, un salario estipulado por unidad de tiempo o fijo se convierta en salario variable porque el trabajador perciba montos variables por laborar horas extras regularmente…

. Así se establece.-

En relación al segundo punto objeto de apelación, a saber, que respecto al accidente de Trabajo, el a quo, no tomó en consideración la declaración de parte, en la cual la accionante admitió serie de responsabilidades por evadir sugerencias, que dijo estar con sobrepeso y posibles consecuencias a las cuales estaba expuesta el día del accidente, por lo que, no se le debe condenar a su representada por responsabilidad objetiva; al respecto, se indica que tal pedimento es improcedente, pues por una parte la declaración de parte, de acuerdo con la sentencia N° 0134, de fecha 06/03/2012, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, “…constituye un mecanismo de uso procesal facultativo y exclusivo del Juez, quien podrá formular en la audiencia preguntas a las partes, si lo considera necesario, y lo apreciará en ejercicio de la facultad discrecional, por lo que si se considera suficientemente ilustrado con sus resultados, debe ser admiculada con las demás probanzas cursantes a los autos, y valoradas de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido, era facultativo del Juez extraer algún elemento de convicción, a partir de lo señalado en juicio por la parte demandada…”, y por la otra, al existir un accidente de trabajo debe responder el patrono por responsabilidad objetiva, lo cual es el caso de autos, pues ambas partes son contestes en que efectivamente durante una actividad programada por el patrono, la demandante sufrió un percance, lo cual le ocasiono una fractura del tobillo, circunstancia esta que debe tenerse como un accidente de trabajo, siendo importante señalar que para el momento en que acaeció dicho suceso era aplicable Ley Orgánica del Trabajo derogada, la cual en su articulo 560 establecía entre otras cosas que los patronos, cuando no estén excepcionados por lo previsto en el artículo 563 (lo cual no es el caso de autos), responden patrimonialmente y moralmente (caso hilados flexilón), por “…los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores…”, por lo que se declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece.-

Ahora bien, respecto a la apelación de la parte actora, la misma señaló que apelaba en primer lugar por cuanto la sentencia no identificó a las partes, ni sus apoderados judiciales, tal y como lo establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Código de Procedimiento Civil; al respecto se indica que tal argumento es falso y carente de sustento legal, pues al texto de la sentencia, en su primera pagina, folio 28, de la segunda pieza del presente expediente, se evidencia que el a quo si se identificó a las partes, por lo que se declara su improcedencia. Así se establece.-

Así mismo, recurrió respecto al bono por objetivos cumplidos (denominado por el a quo como incidencia del bono gerencial en sábados, domingos y feriados), señalando que apelaba del punto donde se ordenó que se calcule dicho pago tomando el valor de lo salarios históricos, siendo que en su decir se debe cancelar en razón del último salario promedio; pues bien, siendo que sobre este punto esta alzada se pronuncio revocando lo decido por el a quo (lo principal), es por lo que se declara la improcedencia de este pedimento (lo accesorio). Así se establece.-

Igualmente apeló la parte actora, fundamentalmente, solicitando que se debe condenar al patrono por responsabilidad subjetiva, al no cumplir con su obligación legal de notificar a la trabajadora los riesgos ocupacionales y por tanto debe condenársele al pagó de las indemnizaciones contempladas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; al respecto se indica que tal pedimento carece de asidero jurídico, pues si bien ocurrió un accidente cuya responsabilidad debe atribuirse al patrono por responsabilidad objetiva, toda vez que para la fecha del infortunio (07/11/2008) y dada la manera como se intentó la acción, es decir, sin cumplir con lo previsto en el articulo 76 de la lopcymat, era plausible condenar al patrono con base a lo que establecía la Ley Orgánica del Trabajo derogada (tal como se indicó supra), siendo que para que apliquen las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el demandante debía ajustar su conducta a lo que prevé el artículo 129 ejusdem, para lo cual previamente se requería que se haya dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 76 ejusdem, y que a su vez la autoridad administrativa en el informe de investigación (ver artículo 136 ejusdem) así lo haya establecido, es decir, hubiere indicado que el patrono infringió la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, por lo que, al no constar a los autos tales probanzas, resulta forzoso declarar la improcedencia de este pedimento. Así se establece.-

Ahora bien, donde si le asiste el derecho al apelante, es en lo relativo a la compensación de deudas ordenadas por el a quo, toda vez que no es cierto que el cargo detentado por la parte actora era de dirección, siendo que de autos se constata que la demandada despidió injustificamente a la parte actora, pagándole inclusive la indemnización correspondiente, circunstancia esta que no fue desvirtuada con pruebas idóneas, amen que el argumento de error en el pago, no es convincente, siendo que, por el contrario la misma forma como se le otorgaba el pago del bono por incentivo o gerencial, implicaba o hace ver que la trabajadora en puridad si bien detentaba el cargo de gerente de una sucursal, no obstante, la misma no participaba en las toma de las grandes decisiones de la empresa, ni cumplia una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.-

En abono a lo anterior, vale señalar que para la calificación de un trabajador como empleado de dirección debe considerarse primeramente que tal circunstancia es de carácter excepcional y por tanto restringida, lo que implica, en segundo lugar, que la noción de empleado de dirección sea aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, aplicable solo aquellos trabajadores que intervienen de forma activa en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio, confundiéndose con él patrono, en tercer lugar, constituye una defensa que debe ser opuesta por la parte demandada y al no hacerlo en la oportunidad correspondiente, no puede ser suplida de oficio por el juez de la causa, y en cuarto lugar, debe demostrarse fehaciente y oportunamente que el trabajador cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

Que “…Se tiene como cierto que la actora comenzó el dia 03-04-00 a laborar para la demandada y fue despedida injustificadamente el dia 18-01-12 y que era GERENTE DE SUCURSAL….”. Así se establece.-

Que “…vistos los recibos de pagos cursantes en autos, reconocidos por la parte demandada asi como las constancias de aumentos de salario emanados de ambas partes, se tienen como ciertos los siguientes salarios fijos: abril 2000 a sept 2000, Bs 1.300,00, diario Bs 43,33; oct. 2000 a marzo 2001, Bs 1.430,00, diario Bs 47,67; abril 2001 a oct. 2003, Bs 1.850,00, diario Bs 61,67; nov. 2003 a marzo 2004, Bs 2.440,00, diario Bs 81,33; abril 2004 a septie. 2004, Bs 2.684,00,,diario Bs 89,47; oct. 2004 a marzo 2005, Bs 3.490,00, diario Bs 116,33; abril 2005 a septi. 2005, Bs 3.769,00, diario Bs 125,63; oct. 2005 a marzo 2006, Bs 4.500,00, Bs 150,00; abril 2006 a septiem. 2006, Bs 4.950,00, diario Bs 165,00; oct. 2006 a marzo 2007, Bs 5.247,00, diario Bs 174,90; abril 2007 a septie. 2007, Bs 5.720,00, diario Bs 190,67; oct. 2007 a marzo 2008, Bs 6.235,00, diario Bs 207,83; abril 2008 a septiem. 2008, Bs 7.500,00, diario Bs 250,00, OCT. 2008 A MARZO 2009, Bs 8.325,00, diario Bs 277,50; ABRIL 2009 A SEPT 2009, Bs 9.825,00, diario Bs 327,50, OCT. 2009 A MARZO 2010, Bs 10.810,00, diario Bs 360,33, ABRIL 2010 A SEPT 2010, Bs 12.760,00, diario Bs 425,33; OCT. 2010 A MARZO 2011, Bs 14.420,00, diario Bs 480,67; ABRIL 2011 A SEPTI 2011, Bs 16.645,00, diario Bs 554,83; y OCT. 2012 A NOV 2012, Bs 18.480,00, diario Bs 616,00…”. Así se establece.-

Que no es procedente la reclamación por bono de gratificación, gerencial y productividad, en cuanto al carácter variable (comisión) del mismo, siendo improcedente igualmente la reclamación por la incidencia en los sábados, domingos y feriados y demás incidencias concomitantes reclamadas. Así se establece.-

Que los montos por el bono de productividad, gerencial, de gratificación y denominaciones similares, que son los siguientes: “…2000 Bs 166,67, diario Bs 5,56; 2001 Bs 616,67, diario Bs 20,56; 2002 Bs 958,00, diario Bs 31,93; 2003 Bs 1.383,00, diario Bs 46,10; 2004 Bs 1.892,43, diario Bs 63,08; 2005 Bs 2.525,00, diario Bs 84,17; 2006 Bs 2.900,00, diario Bs 96,67; 2007 Bs 3.516,67, diario Bs 117,22; 2008 Bs 4.833,33, diario Bs 161,11; 2009 Bs 5.604,17, diario Bs 186,81; 2010 Bs 8.279,10, diario Bs 275,97; 2011 Bs 10.608,33, diario Bs 353,61….”. Así se establece.-

Que se “…condena a la demandada a cancelar a la actora la diferencia de Bs. 38.876,50 por vacaciones (monto que fue reconocido en la contestación a la demanda)…”. Así se establece.-

Que se “… condena a la demandada a cancelar a la actora la diferencia de Bs. 46.839,76 por bono vacacional (suma reconocida en la contestación a la demanda)…”. Así se establece.-

Que la demandada reconoció en la contestación a la demanda adeudar a la actora una diferencia de Bs. 13.584,26, por concepto de utilidades, por lo que se ordena su pago. Así se establece.-

Que la demandada reconoció en la contestación a la demanda adeudar a la actora una diferencia de Bs. 44.223,86, por concepto de prestación de antigüedad, por lo que se ordena su pago. Así se establece.-

Que no procede la compensación solicitada por la demandada, en razón de expuesto supra, es decir, que la trabajadora no ejerció un cargo de dirección y visto que fue despedida de forma injustificada. Así se establece.-

Que “…se tiene como cierto que el 07-11-08, cuanto la actora tenia 37 años de edad, ocurrió un accidente de trabajo, según el articulo 69 de la LOPCYMAT, es decir, con ocasión del trabajo. En esa fecha la actora se encontraba realizando una actividad enconmedada por la demandada en un campamento llamado “LAS AVES”, en Sabaneta del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, por cuanto el patrono le informó que debía participar en dicha actividad, había una bajada pronunciada de tierra, la actora caminaba por dicho sitio resbaló, perdió el equilibrio por lo cual se ocasionó fractura del tobillo. Consta en autos una invitación de la demandada a la actora para dicha actividad que no fue atacada por los medios procesales correspondientes (folio 24 de la segunda pieza)….”. Así se establece.-

Que “…No fueron demandadas las responsabilidades objetivas previstas en la LOT, por daño material (artículos 571 y 572)…”. Así se establece.-

Que “…En forma alguna se constata la configuración del hecho ilícito, condición sine qua non para que el patrono sea condenado por responsabilidad subjetiva por daño material; entendiéndose doctrinaria y jurisprudencialmente que en materia de infortunios de trabajo (accidente o enfermedad), el hecho ilícito está configurado por cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho o inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho.

Así, resulta forzoso para quien decide declarar la improcedencia de la indemnización reclamada con en el articulo 130 de la LOPCYMAT, en acatamiento al criterio contenido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., en el procedimiento de indemnización por enfermedad profesional y daño moral instaurado por el ciudadano G.R.B.G. contra la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A.…”. Así se establece.-

Que “…se establece una indemnización de cien (sic) mil bolívares fuertes, exactos (Bs.F. 100.000), por concepto de daño moral, por responsabilidad objetiva. Así se decide.

En este orden de ideas, se acuerda la indexación del DAÑO MORAL, desde la fecha en que se proceda a la ejecución forzosa de la sentencia definitivamente firme; por lo que en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo….”. Así se establece.-

Que “…De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha de terminación de la relación laboral (18-01-2012) los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de Ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

Se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación laboral (18-01-2012) para el concepto de prestación de antigüedad y para los demás conceptos condenados, desde la notificación de la demandada (14-01-2013, folio 35 primera pieza), y, para todos hasta la fecha del pago efectivo, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

En este orden de ideas, se acuerda la indexación del DAÑO MORAL, desde la fecha en que se proceda a la ejecución forzosa de la sentencia definitivamente firme; por lo que en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, parcialmente con lugar la demanda, se modifica el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada contra la decisión de fecha 25 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora contra la mencionada decisión. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana T.D.C.M.D. contra la Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A. CUARTO: SE ORDENA a la demandada a pagar a la accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

CORINA GUERRA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/CG/rg

Exp. N°: AP21-R-2014-001094.