Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Septiembre de 2014

En fecha 13 de agosto de 2013, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 17 de septiembre de 2013, siendo recibido el 18 de septiembre y admitido el 19 de septiembre de 2013.

En virtud de la designación como Jueza Provisoria por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 18 de noviembre de 2013, la Jueza M.E.C.G. se abocó al conocimiento de la presente causa en fecha 21 de abril de 2014.

En fecha 09 de junio de 2014, la parte querellada consignó escrito de contestación a la querella.

Vencido el lapso para la contestación, éste Juzgado fijó en fecha 03 de julio de 2014 para el quinto (5to) día de despacho siguiente, la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 14 de julio de 2014 se celebró audiencia preliminar compareciendo a la misma la parte querellada, así mismo se dejó constancia de que la parte no solicitó de apertura de lapso probatorio.

En fecha 23 de julio de 2014, oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia definitiva de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia a la misma de la parte querellada.

Estando dentro del lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo, tal como lo establece el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste Juzgado en fecha 04 de agosto de 2014 declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indicó que ingresó al órgano querellado en fecha 01 de diciembre de 2005 y fue notificado de su destitución en fecha 25 de junio de 2013, mediante acto administrativo incurso en causales de nulidad como lo es que el mismo es derivado de un procedimiento prescrito, toda vez que se excedió el lapso para su instrucción, iniciándose la averiguación disciplinaria de la cual es objeto el querellante en fecha 27 de enero de

Señaló como causal de nulidad del acto administrativo, que el mismo es el resultado de la instrucción de un expediente viciado de nulidad absoluta, toda vez que la persona que actuó como Directora de la Oficina de Control de Actuación Policial, no cumple con los requisitos requeridos para desempeñar tal cargo.

Denunció que el acto administrativo que fue entregado al querellante en fecha 25 de junio de 2013 se encuentra incompleto, lo cual constituye una lesión grave a su derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que la administración pública esta obligada a entregar en forma expresa y completa al funcionario, el acto por medio del cual lo destituye de su cargo, para que este se pueda defender.

Alegó que nunca le fue entregado el acto administrativo de formulación de cargos, y que está demostrado, cuando la Directora expresa que al no presentarse el querellante, procedió a darle lectura al acto administrativo de formulación de cargo, lo cual constituye una aberración y una ausencia total y absoluta de conocimiento de la materia administrativa.

Indicó que la administración pública erró al destituir al recurrente de su cargo por cuanto esta de ninguna manera demostró la participación directa del querellante en irregularidades.

Alegó que es padre de tres menores nacidos el 30 de julio de 2000, el 11 de octubre de 2010 y el 12 de enero de 2013 respectivamente por lo que solicitó que dicha circunstancia sea tomada en cuenta por éste Juzgado a los efectos de proteger el interés superior de los menores.

Solicitó 1) la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 042-2013 de fecha 04 de junio de 2013; 2) la reincorporación al cargo ejercido y; 3) el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Indicó que en cuanto a la prescripción del procedimiento disciplinario solo se limita a señalar que se excedió el lapso para su instrucción, en tal sentido en el libelo no hace referencia al fundamento legal sobre la prescripción, en materia funcionarial la Ley del Estatuto de la Función Pública en su articulo 88 prevé dicha figura solo en lo que respecta al lapso que transcurre entre el conocimiento por parte de la administración y la solicitud de inicio de averiguación disciplinaria, no del lapso entre el conocimiento de los hechos por parte de la administración y la notificación del interesado del inicio de la averiguación.

Narró que la denuncia ante la Oficina de Control y Actuación Policial formulada contra el funcionario destituido fue en fecha 15 de noviembre de 2011 y que por auto de fecha 27 de enero de 2012, se dio inicio al procedimiento disciplinario, por lo que, sólo habían transcurrido 73 días continuos desde de la denuncia hasta la apertura del procedimiento, lo cual no supera el lapso de los ocho (8) meses que establece la referida normal para que opera la prescripción de la falta alegada por el querellante.

Señaló que la Jefa de la Oficina de Control de Actuación Policial, abogada A.C., era la competente para sustanciar y tramitar el expediente disciplinario llevado al querellante en sede administrativa, la persona que fungía como Directora de dicha Oficina para el momento de los hechos y tramitación del expediente había sido designada mediante acta de nombramiento Nro. 0022/2011 de fecha 01/01/2011, para ocupar el mencionado cargo.

Explicó que el querellante se encontraba a derecho desde el momento de la notificación del inicio del procedimiento disciplinario, la cual fue practicada personalmente el día 12 de diciembre de 2012, anexándose en esa oportunidad el Acta de Determinación de Cargos, y se sustanció el procedimiento tal como lo establece los numerales 3 y 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que se garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Que la notificación practicada se realizó de manera integra entregándosele completo el acto administrativo contenido en la resolución 042, tal como puede evidenciarse de los folios 1403 al 1421 del expediente disciplinario, donde se refleja su firma, número de cédula, fecha de recibo y hora.

Señaló que quedó demostrado en el expediente la responsabilidad disciplinaria del hoy querellante, existiendo elementos suficientes para su destitución, que constan en el expediente disciplinario.

Finalmente solicitó sea declarado Sin Lugar el Recurso Contencioso Funcionarial.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

IV.1 De la prescripción del procedimiento administrativo:

Alegó la parte querellante que el acto administrativo recurrido es derivado de un procedimiento prescrito, y en éste sentido establece el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 88.- Las faltas de los funcionarios y funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respetiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa.

Observa ésta Juzgadora que riela a los folios tres (03) al diez (10) y sus vueltos de la pieza I del expediente administrativo, denuncia efectuada en fecha 15 de noviembre de 2011 contra el querellante. Asimismo, consta del folio cincuenta y cuatro (54) y cincuenta y cinco (55) de la pieza I del expediente administrativo, auto de apertura de averiguación disciplinaria al ciudadano querellante de fecha 27 de enero de 2012.

En éste sentido, éste Juzgado observa que desde la denuncia efectuada en fecha 15 de noviembre de 2011 hasta la apertura del procedimiento disciplinario en fecha 27 de enero de 2012, no se excedió el lapso establecido el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se desestima lo alegado por la parte querellante. Y así se decide.-

IV.2 Del no cumplimiento con los requisitos requeridos para desempeñar el cargo de Directora de la Oficina de Control de Actuación Policial:

Invocó como causal de nulidad del acto administrativo recurrido, que el mismo es el resultado de la instrucción de un expediente viciado de nulidad absoluta, toda vez que la persona que actuó como Directora de la Oficina de Control Policial, no cumple con los requisitos para desempeñar tal cargo, como son los establecidos en el artículo 32 numeral 2 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, específicamente ser profesional de carrera policial con el grado mas alto o carrera afín. En éste sentido, observa ésta Juzgadora que la capacidad y el cumplimiento de dichos requisitos no forman parte del objeto de la presente controversia, siendo que el presente recurso contencioso funcionarial versa sobre la nulidad del acto administrativo a través del cual se decidió su destitución, y en consecuencia el cumplimento de los requisitos de la Directora de la Oficina de Control Policial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda deben ser impugnados en todo caso a través del recurso correspondiente, por lo que se desestima lo alegado por la parte querellante. Y así se decide.-

IV. 3 Del falso supuesto de hecho:

Con respecto al vicio de falso supuesto, este Juzgado observa que:

Que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de julio de 2007, con ponencia del Magistrado EMIRO GARCÍA ROSAS, al hacer referencia al falso supuesto de hecho señaló:

A juicio de esta Sala, el falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

Del extracto de la sentencia transcrita anteriormente, se desprenden los elementos esenciales que deben concurrir para establecer la existencia del falso supuesto de hecho, al señalar que se patentiza cuando la Administración dicta un acto fundamentándose en hechos falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión.

Al respecto, observa ésta Juzgadora de la revisión del expediente administrativo en sus folios seiscientos ochenta y siete (687) al setecientos veinticinco (725), acta de formulación de cargos al querellante por incurrir, presuntamente en varias de las faltas disciplinarias tipificadas y sancionadas en la Ley del Estatuto de la Función Policial con la sanción de destitución, contempladas en los numerales 6 y 10 del artículo 97 ejusdem referidas a la utilización de la fuerza física, la coerción, los procedimientos policiales, los actos de servicio y cualquier otra intervención amparada por el ejercicio de la autoridad de policía, en interés privado o por abuso de poder, desviándose del propósito de la prestación del servicio policial, por lo que, después de la sustanciación del procedimiento disciplinario, se dictó acto administrativo contenido en la Resolución Nº 042-2013 suscrita por el Comisario General Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda en fecha cuatro (4) de junio de 2013 que declaró procedente la sanción de destitución sobre el querellante.

Ahora bien, observa y concluye éste Juzgado de la revisión exhaustiva tanto del expediente disciplinario como del expediente judicial, que no existe probanza en los mismos que desvirtuara de manera fehaciente el no haber incurrido en las causales por las cuales fue destituido a través del acto administrativo recurrido.

Finalmente se observa, que de la sustanciación del procedimiento disciplinario, hay suficientes probanzas instruidas durante la fase de averiguación administrativa –y que no fueron desvirtuadas por el querellante ni en sede administrativa ni en sede judicial- sobre la responsabilidad disciplinaria del querellante en las causales por la cuales fue sustanciado el procedimiento administrativo en su contra, razón por la cual éste Juzgado desestima lo alegado por la parte querellante en relación al falso supuesto de hecho. Y así se decide.-

IV. 4 De la violación al derecho a la defensa y el debido proceso:

Denunció la parte querellante que no consignó escrito de descargo y promoción de pruebas por cuanto nunca le fue entregado el acto de formulación de cargos, lo cual constituye una falta grave dentro de la instrucción del expediente, lo cual constituye una aberración y ausencia total y absoluta de conocimiento de la materia administrativa.

En éste sentido, éste Juzgado observa:

En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.

Observa ésta Juzgadora que riela a los folios del expediente disciplinario las siguientes documentales:

• Auto de Apertura – folios cincuenta y cuatro (54) y cincuenta y cinco (55) de la pieza I- de fecha 27 de enero de 2012 donde se acuerda instruir y formar expediente administrativo en contra del querellante, mediante la cual de forma preliminar se recabarían pruebas y documentos probatorios para el inicio de averiguación administrativa.

• Declaración del querellante -folios doscientos (200 al doscientos tres (203) de la pieza I- realizada en fecha 13 de agosto de 2012.

• Acta de Determinación de Cargos – folios trescientos sesenta (360) al trescientos noventa y cinco (395) de la pieza I-de fecha 07 de diciembre de 2012 a través del cual se ordena notificarle de los cargos en contra del funcionario, a los fines de que formule los alegatos que tenga a bien esgrimir en su defensa, informándole que el acto de formulación de cargos tendrá lugar al quinto (5°) día hábil siguiente a que conste en el expediente la notificación correspondiente.

• Notificación dirigida al ciudadano T.A.P.F., portador de la cédula de identidad Nº V- 14.595.384 -folio cuatrocientos (400) de la pieza I-, mediante la cual se le informa que deberá comparecer ante el Despacho al quinto (5°) día hábil siguiente de haber sido notificado a fin de formularle los cargos a que hubiere lugar, disponiendo de un lapso de cinco (5) días hábiles, siguientes a la realización de dicho acto para que consigne escrito de descargo. Asimismo, se le notificó que vencido dicho lapso se abrirá una articulación probatoria de cinco (5) días para promover las pruebas que considere pertinentes esgrimir en su defensa. Observa ésta Juzgadora, que al pie de dicha notificación consta firma de dicho ciudadano en fecha 12 de diciembre de 2012 a las 13:25., la cual no fue desconocida por la parte querellante.

• Acta de Formulación de Cargos –folios seiscientos ochenta y siete (687) al setecientos veinticinco (725) de la pieza II- de fecha 21 de diciembre de 2012, donde se dejó constancia de la no comparecencia del querellante.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones antes referidas que conforman el expediente administrativo de la presente causa, se evidencia que el Organismo querellado cumplió con el procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial por cuanto, el querellante fue notificado de todas y cada una de las fases procedimentales de la sustanciación del expediente disciplinario, precisamente en aras a la protección al derecho a la defensa y al debido proceso.

Asimismo, alegó la parte querellante que el acto administrativo que fue entregado a su persona en fecha 25 de junio de 2013 se encuentra incompleto, exactamente le falta la página número 15 lo cual constituyó una lesión grave a su derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que la administración pública está obligada a entregar en forma expresa y completo, el acto por medio del cual lo destituye de su cargo, para que éste pueda defenderse.

En éste sentido observa ésta Juzgadora que a pesar de lo alegado por el querellante, dicha supuesta omisión no constituyó de manera evidente una violación a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el accionante recurrió en tiempo hábil a la jurisdicción contencioso administrativa a solicitar la nulidad del acto administrativo impugnado, asimismo, consta del expediente administrativo en su pieza III folio mil cuatrocientos veintidós (1422) diligencia consignada por el demandante en fecha 28 de junio de 2013 (posterior a su destitución) solicitando copia certificada del expediente administrativo y, consta igualmente en el folio mil cuatrocientos veintitrés (1423) acta de entrega de lo solicitado por la parte querellante, por lo que en consecuencia, éste Juzgado desestima dicho alegato. Y así se decide.-

De lo antes expuesto, por cuanto la parte recurrida dio cumplimiento al debido proceso, lo cual garantizó que el querellante ejerciera de manera oportuna su defensa, es por lo que este Juzgado considera que no se causó ningún perjuicio al Administrado y en consecuencia no hubo una violación flagrante al debido proceso ni al derecho a la defensa. Y así se decide.-

IV.5 De la violación de la garantía constitucional de la maternidad, la paternidad y la familia:

En este sentido, la parte querellante alegó que es padre de tres menores nacidos en fechas 30 de julio de 2000, 11 de octubre de 2010 y 12 de enero de 2013 respectivamente, por lo que solicitó que se tomara en cuenta tal circunstancia a los efectos de proteger el interés superior de los menores.

Al respecto la parte querellada, manifestó que si bien es cierto existe protección al derecho de paternidad para los funcionarios públicos, estos deben tener una conducta acorde con la prestación del servicio y en el caso de querellante fueron comprobadas su responsabilidad disciplinaria según las causales establecidas en los numerales 6 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que existe una causa justa para separarlo del cargo como funcionario policial, conforme lo establece el artículo 8 de la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Así las cosas, observa esta Juzgadora que riela al folio treinta y cuatro (34) y vuelto del expediente judicial copia simple de acta de nacimiento Nº 19 de fecha 15 de enero de 2013 asentado en los libros llevados en el Registro Civil y Electoral del Estado Bolivariano de Miranda, Municipio Páez, Parroquia Río Chico, donde consta el nacimiento de la hija del querellante en fecha 12 de enero de 2013 y siendo que la referida documental no ha sido objeto de impugnación por la representación de la parte querellada, las mismas se les confieren pleno valor probatorio para acreditar lo allí referido, tal y como se harán de seguidas.

En este punto, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, correspondientes al Capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, que prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, establecen lo siguiente:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)

.

En concordancia con las normas antes referidas, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece en su artículo 420, lo siguiente:

Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.

(…)

De lo anteriormente explanado y de las normas parcialmente transcritas se tiene, que efectivamente para el momento en el que fue dictado el acto administrativo recurrido (4 de junio de 2013) y fue notificado el querellante del acto recurrido (25 de junio de 2013), evidentemente se encontraba amparado por una protección especial (fuero paternal) que nuestro ordenamiento jurídico a establecido a los fines de garantizar la protección de la maternidad, la paternidad y la familia, como asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas.

Dicha protección especial que la Ley otorgó tanto a la madre como al padre sin distinción alguna, trae consigo ciertas limitaciones del patrono con respecto del funcionario o trabajador, como por ejemplo la imposibilidad de retirar a un funcionario o funcionaria en ejercicio de la funciona pública cuando se verifique que efectivamente la misma goza del fuero maternal o paternal, respectivamente.

No obstante lo anterior, determinó esta Juzgadora que el acto administrativo de destitución impugnado resulta procedente, toda vez que quedó plenamente demostrado que el funcionario querellante incurrió en las causales establecidas en los numerales 6 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial concatenado con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; asimismo siendo que la Administración cumplió con los procedimientos legalmente establecidos, garantizando en todo momento el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, y cumpliendo con todos los requisitos que deben contener los actos administrativo para que los mismos se consideren validos, el acto administrativo de destitución se encuentra ajustado a derecho.

Si bien es cierto, tal y como se explanó anteriormente que, el acto administrativo de destitución del accionante resulta ajustado a derecho, no es menos cierto que el misma para el 04 de junio de 2013 (fecha en la se dictó acto administrativo de de destitución) y el 25 de junio de 2013 (fecha en la fue notificado del mismo) se encontraba amparado por el fuero paternal consagrado en el artículo 420 de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 16 de julio de 2013, sentó criterio respecto de los casos como el de autos, de la siguiente manera:

Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fuero sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:

`Observa la Sala, que el ciudadano A.D. si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.

Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.

De la sentencia parcialmente transcrita, debe concluirse que ciertamente en el presente caso, el querellante incurrió en faltas que condujeron al Instituto accionado a la apertura de un procedimiento disciplinario en el cual quedaron probadas dichas faltas y en consecuencia se le impuso al querellante la sanción disciplinaria de destitución, sin embargo aunque manifiesta el Instituto querellado que existió una causa justa para separarlo del cargo como funcionario policial, no puede excusarse en ello a los fines de no reconocer los derechos y garantías de las cuales goza el funcionario en virtud de su condición como padre.

Ahora bien, entiende este Tribunal que tampoco ha pretendido el legislador que los funcionarios o trabajadores, amparados bajo dicha protección especial, pueden incurrir en faltas que acarreen responsabilidad disciplinaria sin que las mismas sean sancionadas, razón por la cual ha interpretado nuestro m.T. que si bien es cierto existe una sanción de destitución que resulta procedente y a su vez coexiste con respecto del funcionario destituido, una protección especial por su fuero maternal o paternal, debe proceder el patrono a levantar dicho fuero a los fines de hacer efectiva la decisión de la destitución y proceder así al retiro del funcionario o funcionaria de la Función Publica, a través del procedimiento de “desafuero” indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

De lo anterior se colige que en el caso de autos el Instituto querellado antes de proceder al retiro del cargo del querellante, debe realizar el respectivo procedimiento de desafuero, a los fines de la eficacia del acto administrativo de destitución, razón por la cual este Juzgado, lejos de declarar la nulidad del acto administrativo de destitución, toda vez que precedentemente este Tribunal determinó que el mismo se encuentra ajustado a derecho, declara la nulidad de la notificación dirigida al ciudadano T.A.P.F., la cual fue realizada en fecha 25 de junio de 2013, y en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo desempeñado, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, hasta tanto el Instituto Policial cumpla con el procedimiento previo a los fines de retirar al ciudadano antes referido de su cargo. Y así se decide.-

En consecuencia se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado desde la fecha de la notificación practicada en fecha 25 de junio de 2013 hasta su efectiva reincorporación al cargo, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.-

Por la motiva que antecede, es forzoso para éste Juzgado declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano T.A.P.F., venezolano y portador de la cédula de identidad Nº 14.595.384 representado judicial por la abogada en ejercicio M.C.A. inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 19.655 contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA mediante la cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido de destitución en la Resolución Nº 042-13 de fecha 4 de junio de 2013 así como su reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir. En consecuencia:

1. - Se NIEGA la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 042-13 de fecha 04 de junio de 2013, dictada por el Comisario General Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante el cual se le destituyó del cargo que ocupaba el ciudadano T.P..

2. - Se declara la NULIDAD de la notificación de fecha 04 de junio de 2013 y recibida por el ciudadano T.A.P.F., portador de la cédula de identidad Nº V- 14.595.384, de conformidad con lo establecido en la motiva del presente fallo.

3. - Se ORDENA la reincorporación definitiva del ciudadano T.A.P.F. al cargo que ocupaba en el organismo querellado, de conformidad con lo explanado en la parte motiva del fallo.

4. - Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación (25 de junio de 2013), hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los dieciocho (18) días del mes de septiembre de 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ,

M.E.C.G..

LA SECRETARIA ACC.,

JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA.

En esta misma fecha, siendo las once y treinta post-meridiem (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACC.,

JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA

Exp. 13-3527