Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Septiembre de 2014

Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de septiembre de 2014

204º y 155º

PARTE RECURRENTE: SOCIEDAD MERCANTIL TIENDAS MARDRID C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de diciembre de 2005, bajo el N° 22, Tomo 248-A.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: YISER B.S.G. y M.T. TRUJILLO F, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 70.435 y 45.332, respectivamente.

ACTO RECURRIDO: P.A. N° 526-12, dictada en fecha 30 de noviembre de 2012, por la INSPECTORIA DEL TRABAJO EN EL NORTE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, la cual declaró CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoado por la ciudadana GREIDYMAR SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° 17.856.519.

PARTE DEMANDADA: INSPECTORIA DEL TRABAJO EN EL NORTE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, ÓRGANO ADSCRITO al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NO ACREDITADO EN AUTOS.

TERCERO CON INTERES: GREIDYMAR SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° 17.856.519.

APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO CON INTERES: NO ACREDITADO EN AUTOS.

MOTIVO: NULIDAD -APELACIÓN (INCIDENCIA, A.C.).

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2014-000480.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Tiendas Mardrid C.A., contra la decisión de fecha 27 de marzo 2014, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo de la demanda contenciosa administrativa de nulidad interpuest por la precitada empresa contra la p.a. N° 526-12, dictada en fecha 30 de noviembre de 2012, por la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoado por la ciudadana Greidymar Salazar, titular de la cédula de identidad N° 17.856.519.

Pues bien, mediante auto de fecha 02 de mayo de 2014, fue recibido el presente expediente, indicándose que: “…este Juzgado establece un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la presente fecha exclusive, para que la parte apelante presente el escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, en el entendido que la apelación se considerará desistida por falta de fundamentación y vencido este lapso el Tribunal abrirá un lapso de cinco (05) días de despacho contados a partir del vencimiento del lapso de los diez (10) días indicados anteriormente, para que la otra parte de contestación a la apelación y vencido dicho lapso el Tribunal decidirá dentro de los treinta (30) días despacho siguientes, prorrogables justificadamente por un lapso igual. Todo ello de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa…”.

Ahora bien, los diez (10) días hábiles para que la parte recurrente fundamentara su apelación, transcurrieron de la siguiente manera: mayo: lunes 05, martes 06, miércoles 07, jueves 08, viernes 09, lunes 12, martes 13, miércoles 14, jueves 15 y viernes 16 de 2014.

En este orden de ideas, en fecha 15 de mayo de 2014, la parte recurrente consignó escrito de fundamentación de apelación, aduciendo, en líneas generales, que:

…Quien suscribe, YISER B.S.G., (…) lnpreabogado bajo el N°. 70.435 (…) o K.A.H. (…) lnpreabogado bajo el N°. 142.211 (…) con el carácter de apoderada (s) judicial (es) de la sociedad mercantil TIENDAS MARDRID, C.A. (…) ocurro en tiempo oportuno para presentar escrito de Fundamentación de hecho y de derecho de la Apelación interpuesta el 01-04- 2014, lo cual hago en los términos siguientes:

Se apeló únicamente contra la parte Dispositiva, a saber: “SEGUNDO: Inadmisible la solicitud de A.C.” de la sentencia dictada por el Tribunal 14° de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas fecha 27 de marzo de 2014, por las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señala la sentencia recurrida (…) declara INADMISIBLE la ACCION DE A.C. en atención a la norma expuesta. Y así se decide

.

Ahora bien, ciudadano Juez, si se analiza el libelo de la demanda que cursa en la causa principal AP21-N-2014-000046 se puede observar que no es verdad que la parte recurrente optó por recurrir a la vía ordinaria, no es verdad que la forma de solicitud del a.c. significa que se acudió en principio a optar por una vía judicial ordinaria, ni tampoco se ha recurrido a dos vías judiciales alternas, para logar la tutela cautelar, la recurrente ejerce la acción de nulidad de un acto administrativo conjuntamente con la acción de amparo de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales en concordancia con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual hizo en estos términos:

II.- SOLICITUD DE A.C.

El Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad se ejerce conjuntamente con la solicitud de A.C., a tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en su párrafo segundo, y ahora en virtud del artículo ¡ 05 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Lógicamente ciudadano (a) Juez (a), con la presente solicitud, se persigue la finalidad única e inmediata de obtener una medida cautelar provisional para mi representada frente a los efectos del acto administrativo impugnado, mientras dure el juicio principal

De los Derechos Constitucionales violados:

1) se ha violado la garantía y principio constitucional de irretroactividad de la ley y el de SEGURIDAD JURIDICA, consagrado en el Artículo 24 de la C.R.B.V., cuando la Inspectora del Trabajo ordena el Reenganche de la trabajadora y el pago de los salarios caídos porque la trabajadora fue despedida el 21-04-2012 sin la autorización previa establecida en el artículo 422 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (L. O. T. T. T.) publicada en la Gaceta Oficial el 02 de mayo de 2012, es decir, aplico una ley que no estaba en vigencia para el 21 de abril de 2012, fecha en que se dio por extinguido el Contrato de Trabajo durante el período de prueba pactado. La Inspectoría aplicó una ley que no existía para el 21-04-2012 con lo cual violó el principio de irretroactividad de la ley.

2) El Derecho a la Justicia, al debido proceso y a la SEGURIDAD JURÍDICA del patrono: Cuando se abrió la articulación probatoria se entiende que el patrono tiene derecho a presentar las pruebas que estime pertinentes, significa que si el empleador demuestra en ese mismo momento del reenganche que; (1) la trabajadora no fue despedida sino que por voluntad de las partes se terminó la relación laboral en virtud de que no aprobó el periodo de prueba y el día 26 una de las partes dio por extinguido el contrato de trabajo durante los noventa (90) días pactados como periodo de prueba por no tener los conocimientos ni aptitudes para el cargo sin derecho a indemnización alguna, es decir, no hubo despido, (2) no goza de inamoviidad laboral en consecuencia no está amparada por el Decreto Presidencial N° 8.732 de fecha 24-12-2011 por no tenerla trabajadora más de tres (3) meses al servicio del patrono, pues solo laboró 26 días; (3) no gozar de estabilidad por haber prestado servicios menos de un mes de conformidad con el literal a) del artículo 87 de la Ley Orgánica de Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, y, (4) haber recibido los derechos causados en proporción a los 26 días que trabajo, el inspector debió declarar como no procedente el reenganche. Al decidir en forma contraría violó el derecho a la justicia establecido en el artículo 254 de la C.R.B. y., y quebranto el debido proceso consagrado en el artículo 49 ejusdem.

3) El debido proceso y Juez Natural consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República: Algunos de los juicios más complejos que han analizado los tribunales laborales se refieren aquellos donde se debate la existencia de una relación de trabajo, dada la delicadeza del asunto, los mismos deben estar sujetos a los mecanismos de control, promoción y evacuación de la prueba de conformidad con el artículo 49 supra, y que en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (L.O.T.T.T.) del 02 de mayo de 2012 no están desarrollados, porque con él sólo alegato de la parte accionante de ser trabajador, se ordena el reenganche sin que se ventile de manera objetiva, imparcial, transparente y sin sorpresas las prueba de la terminación de la relación laboral, que son: renuncia, despido, voluntad común de las partes, causa ajena a la voluntad de las partes y extinción del contrato durante el periodo de prueba de conformidad con el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 28 de abril de 2006, como ocurrió en el caso que nos ocupa.

4)) Acceso a la justicia: La exigencia prevista en el numeral 9 del artículo 425 de la L. O. T. T. T. de cumplir con el acto administrativo antes de recurrir contra él en los Tribunales, es inconstitucional. Se trata de una violación del derecho de acceso a la justicia. A su vez, la Ley le impone al patrono agraviado cargas que le resultan imposibles de cumplir, lo que va en perjuicio del patrono que no pueda cumplir económicamente con la orden del pago de los salarios caídos, beneficios dejados de pagar, aumento de salarios, vacaciones, utilidades, prestaciones sociales, por el alto costo de ella. Esto obviamente trae como consecuencia una situación violatoria del derecho constitucional al acceso a la justicia, ya que se está prohibiendo a mí representada el acceso a los tribunales para impugnar un acto porque no tiene dinero para pagar lo que le ordena.

Los derechos y garantías constitucionales violados están consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber:

(…)

Ciudadano (a) Juez (a), el acto administrativo contra el cual se recurre ha violado de manera flagrante, directa e inmediata derechos o garantías constitucionales de mi representada, ya que:

El ente administrativo tergiversó los hechos que son determinantes en el dispositivo de la decisión, aplicando al caso de autos disposiciones legales que no existían para el 2 1-04-2012, aplicó una ley que entró en vigencia después de haberse producido el hecho y sus consecuencia que están regidos por una ley distinta a la aplicada VIOLANDO EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA;

El juzgador administrativo no se sujetó a las normas constitucionales ni legales ni a lo alegado en autos, sino que por el contrario sacó elementos de convicción fuera de éstos y suplió argumentos o excepciones no alegados ni probados en autos, declarando con lugar el Reenganche sustentada sobre el único argumento de que la trabajadora gozaba de inamovilídad Laboral de conformidad con el Decreto N° 8.732 de fecha 24-12-2011, gozaba de estabilidad absoluta y que el patrono tenía que haber solicitado la Calificación de Despido previamente, cuando dicho Decreto señala expresamente en su artículo 6° literal a) que los trabajadores con menos de tres (3) meses al servicio de un patrono no están amparados por la inamovilidad laboral, en igual sentido lo consagra el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 87 literal a) en forma expresa señala que los trabajadores con menos de un (1) mes de prestación de servicio no gozan de estabilidad, en consecuencia la trabajadora no goza ni de inamovilidad laboral según el Decreto N° 8.732 de fecha 24-12-2011 ni goza de estabilidad absoluta de conformidad con la nueva Ley Orgánica del Trabajo de fecha 07- 05-2012, porque prestó servicio menos de un (1) mes, por lo tanto no existía impedimento legal para terminar la relación de trabajo sin tener que solicitar la Calificación de Falta de conformidad con el artículo 422 de la L.O.T.T.T., porque ninguna de los instrumentos legales consagran el requisito previo de la Calificación de Falta, no solo porque la trabajadora no gozaba de inamovilidad laboral ni de estabilidad sino porque nunca fue despedida injustificadamente, es decir, la administración no observó en el proceso las debidas garantías constitucionales menoscabando los derechos y garantías constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la seguridad jurídica, que no es otra cosa que la certeza que se tiene del proceso en la aplicación correcta del derecho que lo regula;

El acto administrativo recurrido no se encuentra ajustado a derecho, viola de manera manifiesta y directa el derecho a la defensa y del debido proceso de mi representada, infringiendo los artículos 24, 26 y 49 de la Constitución de la República;

Todo ello se evidencia del acto mismo y del expediente administrativo que se anexa en copias certificadas;

Causando con esta actuación una disminución real, efectiva y trascendente de las garantías y derechos de mi representada a un debido proceso y el derecho a defenderse como instrumento para lograr la realización de la justicia y la certidumbre y confianza que ha de tenerse en los órganos administradores de justicia en un estado de derecho, donde los actos administrativo deben sujetarse a la legalidad;

El acto administrativo constituye un evidente abuso o exceso de poder por parte del órgano emisor que viola y menoscaba los derechos y garantías constitucionales y la ley, lo que acarreara su nulidad, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la Republica.

Es de suma importancia que este Tribunal tome en consideración que estamos ante una amenaza inminente de hacer cumplir la decisión recurrida --viciada de nulidad absoluta por ser contraria a derecho-- en forma forzosa por la vía de a.c., bajo la amenaza de Ilevarse preso a los gerentes, así como la propuesta de multa hecha mediante Oficio N° 00153-13 de fecha 28-10-2013 cursante al folio 51 del Expediente Administrativo, hace apremiante que esta Instancia declare con lugar la medida cautelar que se le solicita, cuyo fin último es obtener el restablecimiento de la situación jurídica infringida, por la violación de principios jurídicos fundamentales a saber: el derecho a la justicia (una decisión justa), de irretroactividad de la ley, de la legalidad de las formas procesales, al proceso debido, la seguridad jurídica, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ya que fueron conculcados a mi representada por el Inspector del Trabajo al dictar la P.A. mencionada y que están consagrados en los artículos 49, 26 y 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. Además, la decisión administrativa quebrantó interpretaciones jurisprudenciales vinculantes proferidas por la Sala Constitucional en sentencias N° 708/2001 y 1114/2003, referidas a la tutela judicial efectiva, cuando el Inspector del Trabajo tenía que ceñirse a lo alegado y probado en autos y a las normas de derecho y de ningún modo tenia libertad para decidir según su libre albedrío, con lo cual desconoció el criterio sostenido por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1.114 del 12 de mayo de 2003, caso: Instituto Nacional de Canalizaciones; y también, el principio de la seguridad jurídica de las partes en sus causas establecido en la sentencia N° 4.376 del 12 de diciembre de 2005, también se violó el principio de irretroactividad de la ley establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando el Inspector del Trabajo decide la solicitud de Reenganche interpuesta por la trabajadora en fecha 24 de abril de 2012 de conformidad con la L..O.T.T.T. de fecha 02-05-20 13, la cual no se encontraba vigente para el momento de incoarse la Solicitud de Reenganche, al exigir la calificación previa de despido cuando la ley vigente no lo prevé, con lo cual vulneró a mi representado el derecho a la defensa, al proceso debido y al principio de la legalidad de las formas procesales con lo cual se equivocó el procedimiento a seguir y si se violentó de esta manera el orden Público Constitucional.

En ese sentido, es importante indicar que el proceso es de orden público y puede ser denunciado en cualquier estado y grado del proceso que se trate, las normas procesales no pueden ser relajas por el juzgador o por las partes y las disposiciones laborales que establece la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento de 2006 de también son de orden público.

(…)

Ha reconocido la doctrina que son de orden público, además de aquellas disposiciones a las cuales atribuye el legislador de modo expreso semejante carácter, prohibiendo a los particulares modificarlas o alterarlas de mutuo acuerdo en sus convenciones o transacciones, todas aquellas que no podrían ser violadas sin producir inseguridad y peligro para las personas, la familia y el Estado, y para cuanto es esencial a los derechos inmanentes de unas y otros.’

(…)

Este principio no es más que la exclusión de la posibilidad que las partes o el juez, de escoger libremente el uso de las formas procesales que mejor le convengan, estableciendo la ley procesal aplicable de forma expresa cual es el procedimiento por el que se sustanciara el litigio o controversia planteada ante el órgano administrador de justicia; de esta forma, se puede definir el Principio de legalidad de las formas procesales como el derecho fundamental que tienen las partes, de que sus controversias sean sustanciadas y decididas, a través de los procedimientos de antemano establecidos por el legislador a este efecto. Lo que resulta un requisito de validez esencial de los actos procesales, principio este que forma parte del Derecho al DEBIDO PROCESO, y aun cuando de manera expresa el principio de la legalidad de las formas no esté mencionado en alguno de los numerales contenidos en el artículo 49 de la Constitución, esta enunciación no es de ninguna manera taxativa ni limitativa, ya que el derecho al DEBIDO PROCESO, es un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva.’ (Sala Constitucional). Consecuencialmente, cuando se viola el principio de la legalidad de las formas predeterminadas por el legislador y el proceso debido, también se estaría violentando EL DERECHO A LA DEFENSA, de una de las partes que estaría siendo sometida en principio a una inseguridad procesal, por no saber que procedimiento se le va sustanciar las controversias, si no que el juez, podrían escoger libremente como lo es en este caso, el procedimiento donde menos defensas pueda. Siendo este el criterio jurisprudencia! de nuestro m.T..

Por consiguiente, al tratarse de normas procesales de orden público y constitucional las violentadas, como la legalidad de las formas procesales, donde se admitió un trámite por un procedimiento no permitido por el legislador, normativas que han sido violentadas en este caso, tanto de índole procesal como laborales, en este sentido siendo que la normativa violentada es de orden público, y toda norma de orden público es esencial para la validez del mismo, y cuando las infracciones son de orden público procesal, no hay fin útil posible, puesto que la nulidad absoluta procede siempre, en razón de esto, declara la nulidad absoluta de la P.A. No.526-12 de fecha 30-11- 2012.

Todo lo anterior, evidencia la violación del derecho constitucional al debido proceso y a la irretroactividad de la ley; y al respecto ha señalado la Sala Constitucional que el mismo comprende el acceso a la justicia, al juzgamiento con las debidas garantías y a la ejecución del fallo; en los siguientes términos:

(…)

En el caso objeto de este análisis hay que decirlo: -la Inspectoría de Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, obvió por completo los criterios que anteceden, con respecto a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, al exigir la aplicación retroactiva de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, utilizando argumentos que no resultan adaptables al caso concreto, y absteniéndose de decidir en base a lo alegado y probado en autos, vulnerando así la seguridad jurídica de las partes.

(…)

Así pues, examinar la actuación de la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital en el Acto Administrativo objeto de la presente impugnación, a la luz de los precitados criterios jurisprudenciales, lleva a concluir que el mismo violó varios principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, pactos y convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, como lo son los principios irretroactividad de la ley, de seguridad jurídica, debido proceso y tutela judicial efectiva, así como también lesionó varios derechos constitucionales relacionados con esos principios, como el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, obviando tácitamente interpretaciones del Texto Constitucional contenidas en las referidas sentencias dictadas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

(…)

La finalidad única e inmediata del presente amparo es obtener por vía excepcional y extraordinaria la suspensión de todos los efectos de la P.A. por inconstitucional y exige un pronunciamiento inmediato, a fin de lograr el restablecimiento de derechos constitucionales en la forma más expedita posible.

(…)

DE LA FINALIDAD PROPIA DEL A.S.

Es importante mencionar que la última modalidad que se viene aplicando en la jurisdicción contencioso-administrativa, es que la finalidad propia del amparo exige un pronunciamiento inmediato, a fin de lograr el restablecimiento de derechos constitucionales en la forma más expedita posible, máxime cuando se trata del a.c., cuyo carácter accesorio e instrumental hace aún más apremiante el pronunciamiento. Este criterio, reiterado en numerosos fallos, se encuentra expresado en sentencia N° 00402 dictada por la referida Sala Político-Administrativa en fecha 20 de marzo de 2001.

REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE ESTA ESPECIAL MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Ciudadano (a) Juez (a), la agraviada se encuentra con los siguientes impedimentos legales: 1) la P.A. N 526-12 de fecha 30-11-2012 es inapelable de conformidad con el numeral 8 del artículo 425 de la LO.T.T.T., de fecha 02 de mayo de 2012, 2) los tribunales del trabajo competentes no le darán curso al Recurso Contencioso de Nulidad porque la mencionada Ley establece como requisito que el Inspector del Trabajo certifique el cumplimiento efectivo de la orden de reenganche y la restitución de la situación jurídica infringida, tal como lo contempla el numeral 9 del citado artículo 425 de la L.O.T.T.T, hoy vigente, que reza:

(...)

Es decir, que el patrono haya reenganchado a la trabajadora, le haya pagado los salarios caídos, el beneficio de alimentación y demás beneficios dejados de percibir, lo que cercena el derecho a la justicia.

Ahora bien, existen suficientes razones legales que justifican la solicitud de este a.c. y su procedencia, al no tenerse otro acción ni medio procesal breve, sumario, eficaz y expedito de justicia y que otorgue la protección solicitada, toda vez que está demostrado de manera evidente de las pruebas consignadas la Inspectoría del Trabajo erró al ordenar el Reenganche, pago de salarios caídos y demás beneficios laborales cuando la trabajadora no gozaba de inamovilidad de conformidad con el Decreto N° 8.732 de fecha 24-12-2011 ni de estabilidad absoluta y el patrono no estaba obligado a cumplir con el procedimiento de solicitud de Calificación de Falta establecido en el artículo 422 de la L. O. T. T. T. que fue publicada en Gaceta Oficial el 02-05-2012, ante lo cual cabe preguntarse: cómo podía el patrono cumplir con una norma que no estaba en vigencia, que no existía?, cómo el patrono iba a solicitar una Calificación de Falta cuando la trabajadora no fue despedida injustificadamente?, Cómo iba a solicitar la Calificación de Falta en el caso de autos cuando la misma Inspectoría se negaba a recibirla en virtud del tiempo de prestación de servicio?, cómo se le puede exigir la previa Calificación de Falta cuando ninguno de los instrumentos legales lo consagran?, además existe la disyuntiva del costo económico para el patrono el acatar el Reenganche y el pago de una cuantiosa suma de dinero por salarios caídos, aumento, de sueldos, vacaciones, utilidades, cesta ticket por alimentación, etc.... El error señalado cometido por la Inspectoría sobre el cual fundamenta la P.A. y que es determinante en su Dispositivo se prueba con el Decreto N° 8.732 de fecha 24-12-2011 el cual señala expresamente en su artículo 6° literal a) que gozan de la protección del mencionado Decreto, es decir, gozan de inamovilidad laboral los trabajadores con más de tres (3) meses al servicio de un patrono; se prueba con la norma consagrada en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala que gozaran de estabilidad los trabajadores con más de tres (3) meses al servicio de un patrono, y con la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 87 literal a) señala en forma expresa que gozan de estabilidad los trabajadores con más de un (1) mes de prestación de servicio, en consecuencia y de conformidad con la normativa anteriormente citada la trabajadora no goza ni de inamovilidad laboral ni goza de estabilidad absoluta porque prestó servicio menos de un (1) mes, por lo tanto no existía impedimento legal para terminar la relación de trabajo sin tener que solicitar la Calificación de Falta de conformidad con el artículo 422 de la L. O. T. T. T., porque ninguna de los instrumentos legales consagran el requisito previo de la Calificación de Falta, no solo porque la trabajadora no gozaba de inamovilidad laboral ni de estabilidad sino porque nunca fue despedida Injustificadamente; pero además, la Administración aplicó para la solución del caso la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadores vigente desde el 0 7-05-2012 cuando dicha ley no estaba vigente ni existía para el 21-04-2012, con dicha conducta el ente Administrativo violó de manera evidente y grosera el principio de seguridad jurídica, principio constitucional que implica la certeza de las normas y su consiguiente posibilidad de su aplicación, pues el patrono dio por extinguido el contrato de trabajo durante el periodo de prueba (el día 21-04-2012) porque tenía la seguridad jurídica que su conducta estaba estrictamente ceñida a la normativa vigente consagrada en el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 2006, violando además el ente Administrativo el principio de irretroactividad de la ley al aplicar forma retroactiva una norma no estaba vigente ni existía para el momento en que ocurrió el hecho en perjuicio de la hoy agraviada.

Ciudadano (a) Juez (a), el cumplimiento de la P.A. N° 526-12 de fecha 30-11-2012, representaría un grave perjuicio económico para el patrono, al tratarse de la erogación de una suma de dinero bastante elevada, tomando en cuenta que la trabajadora sólo laboró 26 días apreciándose que no tenía los conocimientos y aptitudes para desempeñar el cargo, razones por la cuales el patrono tomó la decisión durante el periodo de prueba de extinguir el contrato de trabajo donde se pactó el periodo de prueba en v.d.L.S.J. y la certeza que le daba los supuestos consagrados en el artículo 25 deI Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 2006, que establece que “DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA, CUALQUIERA DE LAS PARTES PODRA DAR POR EXTINGUIDO EL CONTRATO DE TRABAJO SIN QUE HUBIERE LUGAR A INDEMNIZACION ALGUNA’ pero además la relación laboral estaba regida por el Decreto de Inamovilidad N° 8.732 de fecha 26-12-2011 que consagra en su Artículo 60 literal a) que “gozarán de la protección prevista en el presente Decreto, independientemente del salario que devenguen: Las trabajadoras y trabajadores a tiempo indeterminado a partir de los tres (3) meses al servicio de una patrona o patrono,” y de la propia P.A. SE EVIDENCIA QUE LA TRABAJADORA SOLO ESTUVO 26 DIAS AL SERVICIO DEL PATRONO, ambos instrumentos legales dieron la SEGURIDAD JURÍDICA para que se extinguiera el contrato de trabajo el día 26 del periodo de prueba pactado, SEGURIDAD JURIDICA que fue infringida por la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital al VIOLAR además el principio de IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República y por consiguiente violó el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a tener una decisión justa, entre otros, derechos y garantías constitucionales que deben observarse en un Estado de Derecho.

En este sentido, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

(…)

Se observa de la P.A. así como las pruebas aportadas que el Inspector del Trabajo incurrió en el vicio de retroactividad de la ley, por cuanto la nueva ley (L. O. T. T. T.) del 02-05- 2012 no puede afectar los hechos o actos verificados bajo la ley anterior (LOT y su Reglamento) del 19-06-1997 y 28-04-2006 ni sus efectos.

Haciendo una interpretación literal del artículo 24 de la Constitución Nacional (Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo), tendríamos que concluir que la P.A. N° 526 de fecha 30-11-2012 dictado por el Inspector del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador viola de manera abierta, manifiesta y grosera el mencionado artículo 24, porque aplicó la nueva Ley (L..O.T.T.T.) a hechos ocurridos con anterioridad a su existencia, infringiendo la garantía constitucional que establece que la nueva ley no debe valorar hechos anteriores a su entrada en vigor.

La interpretación teleológica nos indica que la regla del artículo 24 de la Constitución de la República tiene por objeto la protección Principio de Seguridad Jurídica, garantía constitucional. Dicho garantía constitucional, le permite al ciudadano conocer las condiciones y establece lo más claramente posible cuáles son los presupuestos de la norma que establece prohibiciones o limitaciones, para poder adecuar su comportamiento a ellas. Con ello obtenemos una delimitación precisa de su ámbito de aplicación: aquellas normas que tengan por objeto establecer una consecuencia desfavorable a una situación fáctica nacida con anterioridad a su vigencia.

La Irretroactividad de la Ley representa un concepto que en Derecho ofrece importancia extraordinaria, porque sirve para determinar cuándo una disposición legal se puede aplicar o no, a hechos o situaciones ocurridos anteriormente.

En el caso que nos ocupa, al tratarse un contrato de trabajo que tiene efectos económicos y que nació y se extinguió bajo la vigencia de una ley anterior, se trataría de una limitación del derecho de seguridad jurídica del patrono y, por tanto debe regirse por la garantía de irretroactividad de la ley.

En términos generales, se puede afirmar que las leyes son irretroactivas, salvo muy excepcionales determinaciones expresas en contrario, y en caso que nos ocupa no es la excepción y además no hay duda que la ley aplicable al presente caso es la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.152 de fecha 19 de junio de 1997 y su Reglamento publicado en la Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha 28 de abril de 2006 y el Decreto N° 8.732 de Inamovilidad Laboral de fecha 24 de diciembre de 2011.

De tal manera que dada la jerarquía o el carácter constitucional del principio de la irretroactividad de las leyes, ninguna Ley tiene efecto retroactivo.

Se violó la Seguridad Jurídica, garantía constitucional que constituye la condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que integran un Estado de Derecho. Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad puedan causarles perjuicio. A su vez, la seguridad ¡imita y determina las facultades y los deberes de los poderes públicos.

(…)

El principio de seguridad jurídica implica la imposibilidad, que en caso como el de autos, que se vulnere normas en materia de estricto orden público y se declare Con Lugar el Reenganche y Pago de Salarios Caídos porque el patrono debió haber solicitado la Calificación de Despido, cuando ello no está previsto en el ordenamiento jurídico establecido, como ya se do anteriormente el patrono no tenía la obligación de solicitar previamente la Calificación de Despido a que se refiere el artículo 422 de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, con lo cual la Administración atentó contra la seguridad jurídica de mi representada, porque la aplicación de la ley debe hacerse de manera responsable y transparente, sin que el juzgador pueda extraer conclusiones imprevistas e inesperadas por las partes en el proceso, tal como lo ha sostenido la sala Constitucional en Sentencia N° 52 de fecha 16-02-2011, caso: Compañía Anónima Energía Eléctrica de Venezuela.

La administración tergiversó la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma jurídica que no estaba en vigencia para el 24-04-2012, pues de haberse aplicado correctamente la ley vigente, la decisión hubiera sido Sin Lugar el Reenganche.

En el caso que no ocupa, se encuentran llenos lo requisitos para la procedencia de la del a.s., a saber:

1- Fomus bonis iuris: la solicitud de amparo está respaldada por la certeza de que la P.A. fue dictada en ejercicio del poder público que violó y menoscabó los derechos y garantías constitucionales de la agraviada garantizados en los artículos 24, 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica, toda vez que la decisión administrativa está viciado de nulidad absoluta por ser contrario a derecho ya que se violaron normas de orden público y constitucionales. En este sentido se debe resaltar que el acto fue emitido por la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, violentado la garantía constitucional que establece la irretroactividad de la ley, el acceso a la justicia o tutela judicial efectiva, el derecho a una decisión justa, el debido proceso y la seguridad jurídica, al incurrir en errores de interpretación sobre el alcance y contenido contenidas en las normas aplicadas, en la aplicación falsas de normas jurídicas que regulan el establecimientos y valoración de los hechos y de las pruebas consagrad en el artículo 49 de a Carta Magna, ya que si la Inspectoría del Trabajo hubiese respetado los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso dictando una decisión justa conforme a lo alegado y probado en autos, tenía que haber declarado forzosamente SIN LUGAR EL REENGANCHE SOLICITADO, ya que en ningún momento la ciudadana S.G. fue despedida, pues está suficientemente probado en autos que las partes mediante un contrato de trabajo pactaron un periodo de prueba de noventa (90) días, que comenzó el 26-03-2012 y se extinguió el 21-04-2012, terminando la relación laboral por extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba tal como lo prevé las Cláusulas Primero, Segundo y Tercero del mencionado contrato celebrado de conformidad con el artículo 25 deI Reglamento del 28 de abril de 2006 y la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y siendo un documento privado reconocido hace plena pruebas de las declaraciones contenidas en él, y así debió valorarse, de haberse hecho así la decisión tenía forzosamente que declararse Sin Lugar. Violó las formas procesales y la seguridad jurídica, pues la actora no goza de Inamovilidad laboral de conformidad con el Decreto mencionado por tener menos de tres (3) meses de servicio, tampoco goza de estabilidad absoluta de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y literal a) del artículo 87 de la LO. T. T. T. de fecha 07-05-2012 por haber prestado servicios menos de un (1) mes, lo que forzosamente inciden en la parte Dispositiva del acto administrativo, y que su correcta aplicación tenía que declarar Sin lugar el Reenganche y Pago de Salarios caídos.

2.- Periculum in mora: Es obvio que mí representada corre el peligro que sea obligada de manera forzosa, con amenaza de cárcel, con multas para que cumpla con la Orden de Reenganche, el Pago de Salarios Caídos, aumento de salarios, bono de alimentación, vacaciones, utilidades y demás beneficios desde el 21 de abril de 2012 hasta una fecha futura e incierta, hasta la fecha estamos hablando de un (1) año y once (11) meses de salarios caídos y demás beneficios laborales que habría que pagarse a una persona que solo laboró 26 días, tomando en cuenta que los daños patrimoniales que causará la reincorporación de la reclamante y el pago ordenado aunado a los pasivos que se generarían, nunca podrían ser restablecidos por la reclamante en caso de que Tribunal así lo ordene. Se trata pues, de un daño irreversible. Asimismo, es importante traer a cuenta que la Inspectoría iniciara el Procedimiento Sancionatorio porque así lo pidió la parte accionante en el Acta de fecha 21 de octubre de 2013 a fin de obligarla a cumplir con un acto administrativo INJUSTO, contrario a derecho y viciado de nulidad absoluta. Así como la amenaza inminente de buscar su ejecución forzosa por la vía de un amparo.

Vista la situación planteada, se denota la posibilidad inminente del daño irreparable que sufrirá mi representada, razones que justifican el A.C. en aras de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de la mi representada.

A este respecto es importantísimo ratificar lo antes expuesto en relación a que hay suficientes motivos para considerar que existe presunción de que el acto administrativo es contrario a derecho y efectivamente está viciado de inconstitucionalidad e ilegalidad y el mismo tendrá que ser declarado así en su oportunidad. Ahora bien, la finalidad de este amparo es buscar y obtener la protección de la agraviada ante la arbitrariedad y abuso de poder de la administración, de nada senil ría que mi representada reenganchara a la trabajadora haciendo un pago exorbitante por salarios caídos y beneficios y después tener que recorrer el largo camino y obtuviera después de varios años una sentencia anulatoria del acto objeto del Recurso de Nulidad, cuando ya ha tenido que reenganchar y pagarle al trabajador unas cantidades de dinero cuyas probabilidades de recuperación serán prácticamente ningunas.

Ciudadano Juez, el administrado que tiene la razón no puede verse perjudicado ante el desacierto de una decisión administrativa que viola derechos y garantías constitucionales de la demandante así como por la espera de una decisión que le reconocerá la nulidad del acto que impugna. Se trata de obtener una tutela judicial efectiva, esto es, no solo tener acceso a los tribunales, sino de garantizársele los derechos y garantías que le otorgan la C.R.B.V.

Para probar las denuncias hechas y que justifican la medida cautelar de Amparo se consignan los siguientes instrumentos:

* marcada con la letra “8” Contrato de Trabajo donde se pacto un PERIODO DE PRUEBA constante de un (1) folio útil;

* marcado con la letra “C” constante de un (1) folio útil, RECIBO DEPAGO del periodo 01/04/2012 al 15/04/2012;

* marcado con la letra “D” constante de un (1) folio útil, DOCUMENTO DE TODOTICKET de fecha 25 de octubre de 2013;

*marcada con la letra “E” P.A. N° 526-12 de fecha 30-11-12 constante de cinco (5) folios útiles,

* marcada con la letra “F copias certificadas del todo el Expediente N° 023-2012-01-009 12 con sello original constante de cincuenta y cuatro (54) folios útiles contentivo del Procedimiento de Reenganche,

* Decreto Presidencial N° 8.732 de lnamoviiidad Laboral de fecha 24 de diciembre de 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.828 de fecha 26 de diciembre de 2011.

CAPITULO III.- CONCLUSIONES FINALES y PETITORIO

En mérito de las razones de hecho y de derechos que anteceden, en nombre de mi representada solicito:

PRIMERO: Decrete la nulidad absoluta del acto administrativo y de todos sus efectos contenido en la P.A. N° 526-12 de fecha 30-11-2012 dictada por el Inspector del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital por estar viciada de nulidad absoluta de conformidad con los numerales 10, 3° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por haber violado y menoscabado derechos garantizados por la Constitución de la República y la Ley,.

SEGUNDO: Declare procedente el a.c. a fin de suspender los efectos y la ejecución del acto administrativo impugnado hasta la decisión definitiva del recurso de nulidad. A tales efectos se solicita se habilite todo el tiempo necesario a fin de que ampare a la recurrente y se provea sobre la presente solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.

Ahora bien, se observa que la recurrente acudió en principio al A.C. como vía extraordinaria con la finalidad de que se suspendieran los efectos del acto administrativo, para lo cual el Juez constitucional tenía que haber entrado a.l.R.d. Procedencia de la medida extraordinaria solicitada, y al no hacerlo, denegó la justicia a la parte demandante con el errado argumento de que acudió en principio a optar por la vía judicial ordinaria, lo cual no es verdad.

Lo que hizo la parte demandante fue solicitar en forma secundaria y subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, para el caso de que el Juez Constitucional declarase Sin Lugar el A.C., que solicitó en primer lugar. La solicitud en forma secundaria y subsidiaria, condicionada a una decisión adversa, es legítima, no está prohibido por la ley en consecuencia no puede decirse que ello significa haber recurrido a la vía ordinaria, pues nada impide al administrado hacer una solicitud en forma subsidiaria, y así se ha venido haciéndose desde hace mucho tiempo, aceptada y procesada por los tribunales contenciosos administrativos. Y ello es así en virtud de que el Tribunal cuenta con los más amplios poderes cautelares para proteger a los ciudadanos y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de la situación jurídica infringida mientras dura el proceso.

Ciudadano Juez, nada impide que la demandante haga una solicitud principal, y una subsidiaria para el caso de no proceder la solicitud principal, pues no es contrario a derecho, no violenta el debido proceso, no constituye dos vías judiciales distintas, y no puede interpretarse como el haber optado por recurrir a la vía judicial ordinaria por el contrario son dos mecanismo válidamente permitido por la ley en un proceso resguardado en un Estado de Derecho, tratándose la solicitud subsidiaria de una medida cautelar, le corresponde al Juez evaluar si se encuentran llenos los extremos legales para la procedencia del A.C., solicitando en primer lugar y así haber dictado el ampro cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho invocado por la recurrente y garantizar las resultas del juicio.

Ahora bien, al declarase Inadmisible el A.C. bajo la fundamentación errada hecha por el Juez Constitucional, se violenta las garantías constitucionales de la demandante a una tutela judicial efectiva de sus derechos consagrado en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la sentencia apelada constituye una negación de justicia a la luz de la importancia de esta vía extraordinaria.

Se observa del libelo de demanda y de las pruebas consignadas que se encuentran llenos los extremos legales: el fumus bono luris y el periculum in mora para decretar por vía de A.C. la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo recurrido, sin embargo, el Juez Constitucional ni siquiera apertura el cuaderno de medida para su análisis, sino que declara Inadmisible el Amparo, razón por la cual solicito a Alzada declare llenos los extremos legales del fumus bono iuris y el periculum in mora, puesto que cursa en auto la apariencia del buen derecho invocado para decretar por vía de A.C. la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo.

En virtud de lo expuesto solicito a esta Instancia revoque la sentencia apelada en cuanto a la parte Dispositiva “Segundo” y declare con lugar el A.C. y suspenda los efectos del acto administrativo cuya nulidad se demanda, hasta que se dicte sentencia definitiva en el juicio de nulidad, tomando en consideración que se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador, es decir, fumus bono iuris y el periculum in mora. Además en las circunstancias del caso está demostrado que la suspensión de los efectos es necesaria para evitar perjuicios irreparables, ya que con la ejecución del acto impugnado se acarrearían perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva. En efecto, constituye un perjuicio irreparable en la practica el que, luego de materializado el reenganche y pago de salarios caídos y otros conceptos, así como la cantidad dineraria que pudiere ser impuesta como sanción ante el incumplimiento, si se declarase nulo el acto impugnado, sería muy difícil la recuperación de la cantidad erogada en ejecución de un acto que no debió haber producido efecto jurídico alguno.

Ciudadano Juez, en virtud de fundamentos de hecho y de derecho expuestos, solicito que se revoque únicamente la parte del Dispositivo “Segundo: de la sentencia emanada del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas de fecha 27 de marzo de 2014” y Declare Con Lugar el A.C. y se suspenda los efectos de la P.A. N° 526-12 emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 30 de noviembre de 2012 que declara con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, interpuesto por la ciudadana GREIDYMAR SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V-17.856519, en contra de Tiendas Mardrid CA., a fin de garantizarle a mi representada la tutela judicial efectiva y el acceso a una justicia verdaderamente gratuita, accesible y expida, sin sacrificar ¡a justicia por formalismo no necesarios…”.

Luego, correspondía dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al 16/05/2014, la contestación a la apelación, los cuales trascurrieron de la siguiente manera: mayo: lunes 19, martes 20, miércoles 21, jueves 22 y viernes 13 de 2014, inclusive; dejándose constancia que no se consignó escrito de contestación alguno.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal prevista, este Juzgado pasa decidir:

El a quo en la decisión apelada en cuanto al punto que no interesa, estableció que:

…Alega el quejoso la violación de la garantía y principio constitucional de irretroactividad de la ley y de la Seguridad Jurídica, el Derecho a la Justicia, el debido proceso y el juez natural, acceso a la justicia, además que la decisión administrativa quebrantó interpretaciones jurisprudenciales vinculantes proferidas por la Sala Constitucional, consagrados en los Art. 24, 26, 49 y 254 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como el num. 9 del Art. 425 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras.

Asimismo señala que está demostrado de manera evidente de las pruebas consignadas, que el ente administrativo erró al ordenar el reenganche, pago de salarios caídos y demás beneficios laborales, cuando la trabajadora no gozaba de inamovilidad de conformidad con el Decreto N° 8.732 de fecha 24-12-2011 no de estabilidad absoluta y el patrono no estaba obligado a cumplir procedimiento de solicitud de calificación de Falta establecido en el Art. 422 de la LOTTT, aunado a ello la trabajadora nunca fue despedida injustificadamente y que además la administración para la solución del caso aplicó la Ley Orgánica del Trabajo, las trabajadoras y trabajadores cuando dicha ley no estaba vigente ni existía para el 21-04-2012 y con esa conducta violó de manera evidente y grosera el Principio de Seguridad Jurídica, Principio Constitucional que impida certeza de las normas y su consiguiente posibilidad de su aplicación, pues el patrono dio por extinguido el contrato de trabajo durante el periodo de prueba (el día 21-04-2012) porque tenía la seguridad jurídica que su conducta estaba estrictamente ceñida a la normativa vigente consagrada en el Art. 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del trabajo de 2006, violando además ese ente administrativo al aplicar forma retroactiva una norma que no estaba vigente ni existía para el momento en que ocurrió el hecho en perjuicio de la hoy agraviada.

Que el cumplimiento de la p.a. aquí recurrida representaría un grave perjuicio económico para el patrono, al tratarse de la erogación de una suma de dinero bastante elevada, tomando en cuenta que la trabajadora sólo laboró 26 días apreciándose que no tenia los conocimientos y aptitudes para desempeñar el cargo, razones por las cuales el patrono tomó la decisión durante el período de prueba de extinguir el contrato de trabajo donde se pactó dicho periodo de prueba. Que la SEGURIDAD JURIDICA fue infringida por el ente administrativo violando además el principio de la IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY.

-III-

MOTIVOS DE LA DECISIÓN DEL A.C.

Ha determinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que el A.C. tiene una naturaleza preventiva, dirigida a la protección temporal de los derechos de la parte recurrente mientras se dicta la sentencia definitiva en el recurso principal, requiriendo para su procedencia la existencia de un medio de prueba del cual se evidencia la presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho constitucional y la verificación por parte del organismo jurisdiccional, de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente, puesto que de no acordarse la misma, resultaría imposible el restablecimiento mediante la sentencia definitiva de la situación que motiva la acción.

Asimismo determinó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 30 de Julio de 2013, con Ponencia de la Magistrada EVELYN MARRERO ORTÍZ lo siguiente:

(…)

En el caso de autos la parte accionante ejerció la acción de a.c., conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; sin embargo, se observa que la referida acción fue planteada de manera subsidiaria a una medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, circunstancia indicativa de que los solicitantes acudieron primero a una vía judicial ordinaria para lograr la tutela cautelar.

Advertido lo anterior, debe traerse a colación lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, que establece que no se admitirá la acción de amparo cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes.

De esta manera, como el a.c. reviste carácter extraordinario y los actores optaron por recurrir en primer lugar a una vía ordinaria, la acción de a.c.c. incoada es inadmisible en atención al contenido de la última norma en referencia, pues los peticionantes interpusieron la aludida acción de manera subsidiaria, esto es, para el caso de declarase improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 365 del 05 de mayo de 2010)

Vista la Sentencia parcialmente transcrita al cual este Tribunal la aplica al caso de marras, por cuanto se observa del escrito de solicitud de la parte recurrente, ejerció una acción de a.c., conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, observando este Tribunal que la misma ejerció de manera subsidiaria una medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que significa que acudió en principio a optar por una vía judicial ordinaria para lograr la tutela cautelar, el cual es la suspensión de los efectos del acto administrativo mientras se decide el juicio de nulidad y al efecto, el artículo 6 de la Ley Orgánica de a.S.D. y Garantías Constitucionales, establece en su ordinal 5:

No se admitirá la acción de amparo:

5.- Cuando el Agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse….

De tal modo, como lo ha señalado la sala, que el a.c. reviste carácter extraordinario y siendo que la parte recurrente, ha optado por recurrir igualmente a la vía ordinaria, este Tribunal declara, INADMISIBLE la ACCIÓN DE A.C.C. en atención a la norma antes expuesta…”.

Pues bien, estando dentro de la oportunidad legal para decidir lo relativo a la solicitud de los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Tiendas Mardrid C.A., contra la decisión de fecha 27 de marzo 2014, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo de la demanda contenciosa administrativa de nulidad interpuesto por la precitada empresa contra la p.a. N° 526-12, dictada en fecha 30 de noviembre de 2012, por la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoado por la ciudadana Greidymar Salazar, titular de la cédula de identidad N° 17.856.519; vale indicar que el fundamento esencial de lo peticionado, radica, a decir del demandante, en el hecho que se le violentaron derechos constitucionales, por cuanto: “…la trabajadora no goza ni de inamovilidad laboral ni goza de estabilidad absoluta porque prestó servicio menos de un (1) mes, por lo tanto no existía impedimento legal para terminar la relación de trabajo sin tener que solicitar la Calificación de Falta de conformidad con el artículo 422 de la L. O. T. T. T., porque ninguna de los instrumentos legales consagran el requisito previo de la Calificación de Falta, no solo porque la trabajadora no gozaba de inamovilidad laboral ni de estabilidad sino porque nunca fue despedida Injustificadamente; pero además, la Administración aplicó para la solución del caso la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadores vigente desde el 07-05-2012 cuando dicha ley no estaba vigente ni existía para el 21-04-2012, con dicha conducta el ente Administrativo violó de manera evidente y grosera el principio de seguridad jurídica, principio constitucional que implica la certeza de las normas y su consiguiente posibilidad de su aplicación, pues el patrono dio por extinguido el con trato de trabajo durante el periodo de prueba (el día 2 1-04-2012) porque tenía la seguridad jurídica que su conducta estaba estrictamente ceñida a la normativa vigente consagrada en el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 2006, violando además el ente Administrativo el principio de irretroactividad de la ley al aplicar forma retroactiva una norma no estaba vigente ni existía para el momento en que ocurrió el hecho en perjuicio de la hoy agraviada…”; por tanto señala que: “…existen suficientes razones legales que justifican la solicitud de este a.c. y su procedencia, al no tenerse otro acción ni medio procesal breve, sumario, eficaz y expedito de justicia y que otorgue la protección solicitada, toda vez que está demostrado de manera evidente de las pruebas consignadas la Inspectoría del Trabajo erró al ordenar el Reenganche, pago de salarios caídos y demás beneficios laborales cuando la trabajadora no gozaba de inamovilidad de conformidad con el Decreto N° 8.732 de fecha 24-12-2011 ni de estabilidad absoluta y el patrono no estaba obligado a cumplir con el procedimiento de solicitud de Calificación de Falta establecido en el artículo 422 de la L. O. T. T. T. (…) además existe la disyuntiva del costo económico para el patrono el acatar el Reenganche y el pago de una cuantiosa suma de dinero por salarios caídos, aumento, de sueldos, vacaciones, utilidades, cesta ticket por alimentación…”, considerando en tal sentido que están dados los requisitos para que se otorgue lo peticionado, esto es el “…Fomus bonis iuris…” y el “…Periculum in mora…”; por tanto, solicitan la protección cautelar con el propósito de evitar que su “…representada (…) sea obligada de manera forzosa, con amenaza de cárcel, con multas para que cumpla con la Orden de Reenganche, el Pago de Salarios Caídos, aumento de salarios, bono de alimentación, vacaciones, utilidades y demás beneficios desde el 21 de abril de 2012 hasta una fecha futura e incierta, hasta la fecha estamos hablando de un (1) año y once (11) meses de salarios caídos y demás beneficios laborales que habría que pagarse a una persona que solo laboró 26 días, tomando en cuenta que los daños patrimoniales que causará la reincorporación de la reclamante y el pago ordenado aunado a los pasivos que se generarían, nunca podrían ser restablecidos por la reclamante en caso de que Tribunal así lo ordene…”, señalan que la Inspectoría podría iniciar el procedimiento sancionatorio a fin de obligar a su representada a cumplir con el acto administrativo “…INJUSTO, contrario a derecho y viciado de nulidad absoluta…”; señalan que conforme a lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, los precitados motivos configuran los requisitos esenciales para la procedencia cautelar solicitada, por lo que, solicitan se le acuerde la suspensión de los efectos del acto recurrido, mediante la cautelar de amparo mientras dure el presente juicio.

Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), en sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, al indicar que una vez admitida la causa principal al mismo tiempo se debe emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto.

En este mismo orden de ideas, vale acotar que la jurisprudencia ha precisado que el carácter accesorio, instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

Igualmente importa traer a colación el siguiente criterio señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 13, de fecha 17/01/2014, a saber:

…Con respecto al peligro de daño conviene hacer referencia al criterio de la Sala Político Administrativa expuesto, entre otras, en sentencia número 975 de 8 de agosto de 2012, en la que señaló:

(…) ha reiterado en varias oportunidades la jurisprudencia, que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño eventual. (Énfasis de la Sala)…

.

Pues bien, como se señaló supra, advierte este órgano jurisdiccional que lo pretendido por la parte demandante con el a.c., es lograr la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado; a tal efecto este Juzgador se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1149 de fecha 11/08/2014, reiteró el criterio según el cual “…en caso de riesgo o de una efectiva vulneración de una garantía o derecho constitucional, mediante un acto administrativo, se puede interponer contra él acción de amparo; siempre que no haya otro medio que permita el restablecimiento de la garantía o derecho menoscabado; y que en el caso de actos administrativos de efectos particulares que lesionen derechos constitucionales, dicha acción se presentará simultáneamente con el recurso administrativo de nulidad…”.

En primer termino, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver, Sentencia Nº 00966, de fecha 13/08/2008 proferida por esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Ahora bien, al a.l.c. de tiempo, modo y lugar expuesta precedentemente y adminicularse con el ordenamiento jurídico, especialmente el principio finalista, se indica que el presente recurso de apelación no tiene asidero jurídico, toda vez que, cuando esta alzada analiza el merito de lo que cautelarmente se solicita, evidencia que el accionante señala las normas constitucionales que a su decir le fueron vulnerados, empero, a su vez indica que los hechos que virtualizan el a.c., constituyen “…suficientes razones legales que justifican la solicitud de este a.c. y su procedencia, al no tenerse otro acción ni medio procesal breve, sumario, eficaz y expedito de justicia y que otorgue la protección solicitada…”, es decir, se observan dos cosas, la primera, que en el presente caso dicho petitorio se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, lo que implicaría estudiar necesariamente el contenido del acto administrativo, para lo cual se requiere del análisis de la legalidad de la p.a. N° 526-12, dictada en fecha 30 de noviembre de 2012 (hoy recurrida) lo que indiscutiblemente sería dar un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, cuestión que le está vedado al Juez en la presente etapa, y la segunda, que lo denunciado como un daño de difícil reparación por la definitiva, no se sustenta en hechos ciertos y comprobables que constitucionalmente requieran dicha protección, toda vez que se refiere es ha supuestos de orden legal que hipotéticamente le causarían perjuicios, empero, igualmente sin acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la Sociedad Mercantil Tiendas Mardrid C.A., circunstancias estas que no convencen a este Juzgador de la presunción de violación de derechos constitucionales, y que en consecuencia conllevan a la improcedencia del a.c. solicitado, pues el riesgo manifiesto que implica que de quedar definitivamente firme el fallo quedaría ilusoria su ejecución, no esta suficientemente acreditado, siendo que en atención a la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro M.T., al no haberse aportado a los autos lo conducente, mal puede acordarse la acción constitucional incoada, en consecuencia, es forzoso para esta Alzada declarar la improcedencia del a.c.c. de suspensión de efectos del acto administrativo solicitado. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: UNICO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Mercantil Tiendas Mardrid C.A., contra la decisión de fecha 27 de marzo 2014, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo de la demanda contenciosa administrativa de nulidad interpuesto por la precitada empresa contra la p.a. N° 526-12, dictada en fecha 30 de noviembre de 2012, por la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoado por la ciudadana Greidymar Salazar, titular de la cédula de identidad N° 17.856.519.

No hay condena en costas a la parte recurrente, en virtud de la naturaleza del presente juicio.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE, y DEJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de septiembre de dos mil catorce (2014). Años 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

CORINA GUERRA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA;

WG/EC/rg.

EXP. N°: AP21-R-2014-000480.