Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06586

I

DE LAS PARTES

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, este Juzgado Superior pasa a señalar las partes interviniente en el presente juicio a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:

PARTE DEMANDANTE: FUNDACIÓN CARACAS, creada por acuerdo del Concejo Municipal del Distrito Federal el 22 de septiembre de 1967, según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del antes Distrito Federal, el 28 de marzo de 1968, bajo el No. 66, Tomo 7, Protocolo Primero, siendo sus estatutos reformados por última vez mediante Ordenanza dictada por el Concejo Municipal y aprobada el 27 de diciembre de 1989, según Gaceta Municipal del Distrito Federal No. E-885-A de fecha 31 de diciembre de 1989 y junio de 1991, bajo el No. 24, Folio 130, Tomo 26, Protocolo Primero.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil INGENIERÍA MA C.A., inscrita por ante el registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de abril de 1986, anotada bajo el No. 54, Tomo 14-A-PRO, siendo su última modificación ante el Registro Mercantil I de la circunscripción judicial del Distrito Capital del estado Miranda, bajo el No. 79, Tomo 195-A-PRO de fecha 17 de noviembre de 2004.

II

RESEÑA DE LAS ACTAS

PROCESALES

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Distribuidor, se interpuso acción Cumplimiento de Contrato Obras y Daños y Perjuicios celebrado con la Fundación Caracas en contra de la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., por la cantidad de BOLÍVARES CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTE CON CERO CÉNTIMOS (Bs.51.920,00) por concepto de Multa Contractual 1/1000 por cada día de atraso en la terminación de la obra; la cantidad de BOLÍVARES CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.54.959,60) por concepto de indemnización al ente contratante.

Mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2010, se dictó auto mediante el cual se admite la demanda intentada ordenándose citar al Presidente de la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., para que comparezca a la audiencia preliminar. (Ver folio 142 del expediente judicial).

En fecha 17 de febrero de 2011, se dictó auto a tenor del cual vista la imposibilidad de efectuar la citación personal del representante de la demandada, se libraron carteles de emplazamiento. (Ver folio 150 del expediente judicial).

En fecha 23 de marzo de 2011, fueron consignados carteles de emplazamiento librados publicados en los diarios “Últimas Noticias” y “El Nacional”, en fechas 15 y 18 de marzo de 2011. (Ver folio 157 al 161 del expediente judicial).

En fecha 11 de abril de 2011, la Secretaria de este Tribunal dejó constancia de haberse trasladado al Centro Comercial Macaracuay Plaza, Torre B, Piso 4, Oficina 04, jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda para dar cumplimiento a las previsiones del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. (Ver folio 162 del expediente judicial).

En fecha 16 de mayo de 2011, cumplida como han sido las formalidades de ley se ordenó oficiar al Colegio de Abogados del Distrito Capital a los fines de que remita un listado de abogados para proceder a designar defensor judicial en la presente causa. (Ver folio 164 del expediente judicial).

Seguidamente, en fecha 17 de junio de 2011 se dictó auto mediante el cual vista la diligencia presentada por la abogada M.S., actuando como apoderada de la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., fija el décimo día de despacho a las 2:30 minutos de la tarde para que tenga lugar la audiencia preliminar en la presente causa. (Ver folio 179 del expediente judicial).

En fecha 11 de julio de 2011, fue celebrada audiencia preliminar en la presente causa, a la que comparecieron Y.C., W.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 110.035 y 105.645 respectivamente en su condición de representantes de la Fundación Caracas (Fundacaracas) y el abogado L.B.S. inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 21.579, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A. (Ver folios 189 y 190 del expediente judicial)

En fecha 18 de julio de 2011, fue agregado el disco compacto que contiene el registro audiovisual de la audiencia preliminar. (Ver folio 196 del expediente judicial).

En fecha 1º de agosto de 2011, se dictó auto dejando constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días para promover pruebas. (Ver folio 372 del expediente judicial).

En fecha 10 de agosto de 2011, fueron agregadas las pruebas promovidas. (Ver folio 02 del expediente judicial, pieza II).

En fecha 22 de septiembre de 2011, fue dictado auto a tenor del cual se admitieron las pruebas promovidas. (Ver folio 64 al 66 del expediente judicial, pieza II).

En fecha 5 de octubre de 2011, fue evacuado el testimonio del ciudadano A.M.M.A., titular de la cédula de identidad No. V-13.656.073. (Ver folio 68 al 70 del expediente judicial, pieza II).

En fecha 11 de octubre de 2011, fue evacuada Inspección Judicial en San A.d.S., Caracas, Municipio Libertador, Residencias Horno de Cal, Torres “B” y “C”. (Ver folios 71 al 75 del expediente judicial, pieza II).

En fecha 13 de octubre de 2011, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tenga lugar el acto de informes. (Ver folio 76 del expediente judicial, pieza II).

En fecha 26 de octubre de 2011, se deja constancia de haber sido agregado a los autos el disco compacto contentivo del registro audiovisual de la Inspección Judicial celebrada. (Ver folio 79 del expediente judicial, pieza II).

En fecha 31 de octubre de 2011 se celebró la audiencia conclusiva en la presente causa, a la que comparecieron los ciudadanos Y.F., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 110.035 en su carácter de apoderado judicial de la Fundación Caracas y los abogados L.S., E.B. y M.S., inscritos en el inpreabogado bajo los números 21.579, 77.091 y 117.166. (Ver folios 80 y 81 del expediente judicial).

En fecha 4 de noviembre de 2011, mediante nota de secretaría se dejó constancia de haberse agregado el disco compacto contentivo del registro audiovisual de la audiencia conclusiva celebrada. (Ver folio 83 del expediente judicial, pieza II).

En fecha 1º de diciembre de 2011, se dictó auto a tenor del cual se difiere la publicación de la sentencia 30 días, dada la complejidad del asunto. (Ver folio 84 del expediente judicial, pieza II).

III

SÍNTESIS DE LA

CONTROVERSIA

A- Alegatos de la parte demandante:

Indica que su representada, Fundación Caracas suscribió un contratote con la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., para la ejecución de una obra denominada” Rehabilitación de Edificios en Urbanizaciones Populares, Parroquia La Vega, San Agustín, El Recreo y A.d.M.B.L., Distrito Capital (Rehabilitar ascensores en Residencias Horno de Cal, Torres A y C, Parroquia San Agustín, Municipio Bolivariano Libertador, signado con el No. LG/FC/GT/FIDES/002-2007, por un monto original de BOLÍVARES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 592.995.876,27), en la actualidad BOLÍVARES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs.592.995,27),

Expresa, que en dicho contrato se estableció como lapso para la ejecución de la obra tres (3) meses y medio contados a partir de la firma del acta de inicio, cancelando en fecha 18 de diciembre de 2007 la Fundación Caracas, la valuación de anticipo por la cantidad de Doscientos Noventa y Seis Millones Cuatrocientos Noventa y Siete Mil Novecientos Treinta y Ocho con Catorce Céntimos (Bs.296.497.938,14) hoy Doscientos Noventa y Seis Mil Cuatrocientos Noventa y Siete Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 286.497,93).

Indica, que en fecha 12 de agosto de 2009 el Ingeniero A.M., adscrito a la Gerencia Técnica de la Fundación Caracas realizó una Inspección de la Obra con Auditoría de Gestión Técnica y Administrativa.

Advierte, que en fecha 21 de diciembre de 2007 se firmó el acta de paralización No. 1, debido al cierre de la casa proveedora de insumos por vacaciones.

Arguye, que en fecha 8 de marzo de 2008 se firmó el acta de prórroga al plazo de ejecución No. 1, por motivo de cierre de proveedores y vacaciones decembrinas, dejándose constancia que para la fecha las obras tenían un avance del 5%; por lo que en fecha 15 de abril de 2008, se firmó acta de prórroga al plazo de ejecución de obras, cuestión que también se hizo en fecha 11 de junio de 2008.

Señala, que su representada cumplió cabalmente con sus obligaciones contractuales y la empresa contratista no ha cumplido con el contrato de obras celebrado razón por la cual demandan el Incumplimiento del Contrato y solicitan les sean pagadas a su representada las indemnizaciones de rigor que aparecen establecidas en el artículo 118 de las Condiciones Generales de Contratación con entes Públicos vigente para el momento en que se suscribió el contrato.

B- Alegatos parte Demandada:

En fecha 13 de julio de 2011, comparece la abogado E.Y.B.T., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 77.091, en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., a tenor del cual expresa en primer lugar que la demandante carece de capacidad procesal, ello en virtud de no estar dotada de personalidad jurídica adoleciendo a su decir de uno de los requisitos esenciales para hacer valer sus derechos como organismo separado de la Administración Municipal.

Indica que la demandante, Fundacaracas fue creada mediante ordenanza municipal dictada por el Concejo Municipal del hoy Distrito Federal, en virtud de contar dicho órgano deliberante con facultades ejecutivas y legislativas, mencionándose en la demanda la existencia de una Gaceta Municipal que ha debido publicarse como requisito para la validez de la Ordenanza sobre la Fundación Caracas, sin que conste en el texto que dicha Gaceta haya sido publicada.

Advierte, que al haber sido creada la Fundación Caracas en el año 1968, se le tiene como una Universalidad de Bienes, por lo que la Ordenanza Sobre la Fundación Caracas promulgada por el Concejal cuando estaba ya en vigencia esta ley se aplicaba al margen de la ley que le otorgaba al Alcalde la prerrogativa de estamparle el Ejecútese, como si el Distrito de donde emanó no hubiese sido objeto de supresión en el ámbito territorial quedando sobrevenidamente el órgano centralizado sin legitimidad de origen. Apartada de la norma de rango superior que regía la organización y funcionamiento de la Administración Municipal.

Esgrime, que la Fundación Caracas sigue rigiéndose por la Ordenanza que se cuestiona conforme a lo expuesto, por lo que concluye que existe un desfase con el ordenamiento jurídico en que se encuentra lo que se traduce en sus palabras en una violación al Principio Constitucional de Legalidad Administrativa consagrado en el artículo 137 de la Carta Magna y en una violación del artículo 138 ejusdem puesto que la continuidad administrativa que ha tenido desde el año 1968 dicha fundación hasta la presente fecha transgrede las competencias asignadas a la Alcaldía, mientras no se adecue a las leyes vigentes el status que aún posee, con lo que se margina igualmente el artículo 141 ejusdem pues coarta toda posibilidad de someterse a la ley y al derecho hasta tanto no se amolde a los modos de gestión previstos en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que exige para crear las fundaciones un Decreto del Alcalde o Alcaldesa, formal autorización del Concejo Municipal y la opinión previa emitida por el Síndico Procurador Municipal en el procedimiento, por lo que infiere que ninguna fundación adquirirá personalidad jurídica si no se cumple con dicho trámite y por ende no poseerá capacidad procesal en juicio.

En lo referente a la Cuantía de la demanda señala que el avance de la obra era del 38% según se desprende del Acta de Prórroga al Plazo de Ejecución No. 4 de fecha 08 de septiembre de 2008, que fue consignada por la parte demandante, habiéndose iniciado y paralizado en diversas oportunidades con la anuencia de la contratante por lo que el plazo inicialmente pactado prácticamente quedó sin efecto, por lo que opone a la demandante la desproporción de la demanda por el monto similar al costo del contrato, ya que no tomaron en cuenta el porcentaje de ejecución y el hecho que las circunstancias que dieron origen al retraso no son imputables al contratista.

IV

CONSIDERACIONES PARA

DECIDIR

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a resolver al fondo el asunto controvertido, este Sentenciador considera necesario en ejercicio de los poderes del juez contencioso administrativo formular obiter dictum las siguientes precisiones:

En primer lugar, de una simple lectura del expediente judicial, específicamente de la demanda presentada se evidencia que la acción interpuesta es una acción de Resolución de Contrato de Obra, que pretende la declaración de procedencia de las indemnizaciones derivadas del incumplimiento incurrido en la ejecución del mismo.

En segundo lugar, de la simple revisión de las actas que componen el presente expediente, se observa que cursa al folio 77 del expediente judicial Punto de Cuenta No. 02/1078, de fecha 15 de mayo de 2009, dictado por la Junta Directiva de la Fundación Caracas a tenor del cual se expresa textualmente en su exposición de motivos lo siguiente: “(…) En virtud que en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2007 la empresa INGENIERIA M.A., C.A, firma contrato de obra con la Fundación Caracas, marcado con la nomenclatura No. LS/FC/GT/FIDES/002-2007, correspondiente a la obra: “Rehabilitación de Ascensores en Res. Hornos de Cal, Torres A, B y C, San A.d.S., Parroquia San Agustín, Municipio Libertador, Distrito Capital”, del Programa de Rehabilitación de Edificios en Urbanizaciones Populares del Distrito Capital(…) no cumpliendo con la ejecución de la Obra en los términos suscritos en el contrato, de acuerdo a la inspección realizada por el Ingeniero Inspector adscrito a Fundacaracas, y responsable de la obra. En tal sentido se somete a consideración de los miembros de la Junta Directiva, autorización para rescindir el contrato de obra y solicitar el reintegro correspondiente del anticipo y el cobro de la multa por concepto de cada día de atraso en la ejecución de la obra (…)”; leyéndose en su parte in fine, específicamente en el ítem denominado “Resultado”, un visto bueno sobre la mención “Aprobado”.

De manera que en el caso concreto nos encontramos frente a una acción de Resolución de Contrato de Obras, cuya característica fundamental es que persigue desatar el lazo que crea la contratación suscrita entre las partes, liberar a las partes del compromiso adquirido, pudiendo conforme lo expresa el derecho civil, ejercer dicha acción aquella parte que hubiere dado cumplimiento a las obligaciones derivadas del contrato.

Así, en el caso de autos, existe una imprecisión evidente, pues se solicita la Resolución de un contrato que fue rescindido por la Administración en ejercicio de sus poderes exorbitantes, consagrado en la Cláusula 7 del texto del mismo que expresa: “(…) LA FUNDACIÓN CARACAS se reserva expresamente rescindir unilateralmente el contrato de ejecución de una obra y mediante una simple participación (oficio) por escrito a LA CONTRATISTA, si se comprobare que la misma se encuentra incursa en alguna de las causales previstas y contempladas en el artículo 116 del Decreto No. 1417 (…)”, lo que partiendo de la presunción de legalidad que reviste el acto administrativo, y dada la naturaleza del presente juicio, nos lleva a formularnos la siguiente interrogante: ¿Puede la Fundación Caracas solicitar la resolución de un contrato que ya había sido rescindido unilateralmente?, ciertamente al generar la rescisión unilateral como efecto la extinción del contrato, mal podría peticionarse en sede judicial la resolución del mismo, pues dicha acción tiene como objeto fundamental la extinción del mismo por mandato judicial, fin ese que debe entenderse cumplido en virtud del principio de legalidad que reviste el acto de rescisión unilateral que fue dictado por la Fundación Caracas.

Dichas particularidades podrían generar que el juicio perdiese sentido, pues en principio al haberse escogido la vía de la rescisión, ya la extinción del contrato habría operado, quedando abierta por razones de lógica la vía de la impugnación del acto a través de la Acción de Nulidad; sin embargo, de la simple lectura de la demanda presentada se advierte, que mas allá de la Resolución del Contrato suscrito, la Fundación Caracas persigue el pago de las indemnizaciones derivadas de la existencia del contrato, lo que nos hace preguntarnos ¿puede la Administración solicitar el pago de las indemnizaciones derivadas de un contrato resuelto por ella misma?, ciertamente tal como sucede en el derecho privado la resolución del contrato permite previo a su decreto la activación de las cláusulas penales que en el se contienen o que se establece en la ley a cuya regulación remite el contrato por vía de supletoriedad, siempre y cuando se cumplan los supuestos establecidos para que estas se hagan procedente, así considerando que en el caso concreto lo solicitado, tienen que ver con las indemnizaciones derivadas de la Multa Contractual por día de atraso a la terminación de la obra; y del artículo 118 de las Condiciones Generales de Contratación vigente para ese entonces, es claro que dicha pretensión puede perfectamente ser ventilada en sede judicial, pues su procedibilidad no fue señalada en sede judicial

Pues bien, conviene entonces preguntarse sí en el caso concreto la acción presentada resulta ventilable, o si por el contrario existe alguna circunstancia que impida su tramitación, al respecto debe señalarse que el supuesto bajo análisis en principio no pareciera encuadrar en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no obstante si así fuera, tampoco le sería dado a este Juzgador sacrificar el acceso a la justicia de la Fundación Caracas, por las imprecisiones incurridas en el libelo, pues al fondo subyace en el caso de autos un interés general que debe ser tutelado en aplicación del artículo 259 del texto constitucional, entender lo contrario sería tanto como incurrir en el supuesto prohibitivo previsto en el artículo 257 parte in fine, que impide que se sacrifique la justicia por el cumplimiento de formalidades que no se reputen esenciales, así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversas oportunidades, de las cuales se considera oportuno traer a colación el contenido de la Sentencia N° 389 de fecha 7 de marzo de 2002, caso: Agencia F.P., C.A., exp. N° 01-1580, que expresó:

(…) El propio Texto Constitucional se ha encargado de desarrollar las garantías y principios que deben imperar en todo proceso, dentro de las cuales se encuentran la garantía de una justicia “sin formalismos o reposiciones inútiles” o la del no sacrificio de la justicia por “la omisión de formalidades no esenciales”, previstas expresamente en sus artículos 26 y 257.

De allí que, por mandato constitucional, el principio de la informalidad del proceso se constituye en una de sus características esenciales.

El principio de la informalidad del proceso ha sido estudiado por la doctrina y la jurisprudencia constitucional, como un elemento integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, específicamente al derecho de acceso a la justicia, pues debe garantizársele a todo ciudadano que desee someter un asunto a los órganos jurisdiccionales, que obtendrá una respuesta motivada, proporcionada y conforme al ordenamiento legal preexistente.

A la par del derecho del justiciable a obtener un pronunciamiento de fondo, el propio ordenamiento jurídico ha establecido una serie de formalidades que pueden concluir con la terminación anormal del proceso, ya que el juez puede constatar que la irregularidad formal se erige como un obstáculo para la prosecución del proceso.

Así, el juez puede constatar el incumplimiento de alguna formalidad y desestimar o inadmitir la pretensión de alguna de las partes, sin que ello se traduzca, en principio, en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que esas formalidades han sido establecidas como una protección de la integridad objetiva del procedimiento.

Pero no todo incumplimiento de alguna formalidad puede conducir a la desestimación o inadmisión de la pretensión, ya que para ello el juez debe previamente analizar: a) la finalidad legítima que pretende lograrse en el proceso con esa formalidad; b) constatar que esté legalmente establecida, c) que no exista posibilidad de convalidarla; d) que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión.

Solamente cuando el juez haya verificado que no se cumplan con los elementos antes descritos es que debe contraponer el incumplimiento de la formalidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, específicamente de acceso a la justicia, para desechar o inadmitir la pretensión del justiciable y en caso de dudas interpretarse a favor del accionante, ello en cumplimiento del principio del pro actione. (Resaltado del Tribunal)

En virtud de ello, dado que en el caso concreto la finalidad que persigue la Fundación Caracas como se expresó es la obtención de las indemnizaciones que demanda, es decir el resarcimiento de un daño, y no la resolución del contrato en sí misma pues ésta ya fue acordada, incluso ejecutado el contrato por un tercero en su totalidad según se desprende de la inspección judicial practicada por este Tribunal para proveer la medida cautelar, resulta evidente que en el caso de autos de conformidad con lo previsto por el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber de quien decide, salvo mejor criterio de la alzada, en ejercicio de las más amplias facultades que ostenta para condenar al pago de las sumas de dinero y ordenar las reparaciones de los daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración o de un tercero en perjuicio de ésta, estima prudente en preponderancia de la garantía a la tutela judicial efectiva, y una vez escuchadas las partes en el proceso, redireccionar el presente juicio, circunscribiendo su pronunciamiento a determinar sí el incumplimiento del contrato denunciado, es capaz de generar las indemnizaciones reclamadas, punto ese sobre el cual versará la presente decisión, en el entendido que el planteamiento de la acción propuesta en nada se ve modificado al fondo si se resuelve de la forma señalada, pues las defensas a esgrimir siguen versando sobre el incumplimiento denunciado. Y así se declara.-

Hechas las precisiones que anteceden, este Tribunal dando cumplimiento a lo preceptuado mediante auto de fecha 26 de julio de 2011, pasa a resolver los alegatos formulados por la representación judicial de la demandada en la audiencia preliminar, cuestión que hace en los siguientes términos:

DE LA FALTA DE CAPACIDAD PROCESAL DE

LA FUNDACIÓN CARACAS

Arguye la representación judicial de la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., en su escrito de contestación la falta de capacidad procesal de la Fundación Caracas para sostener el presente juicio, lo que fundamenta parafraseando sus argumentos en el hecho que dicha fundación está creada a tenor de normas que hoy se encuentran derogadas y por ende su estructura no se adecua a la normativa vigente, lo que hace que carezca de personalidad jurídica y se encuentre desprovista de Capacidad Procesal.

Al respecto, conviene aclarar que la capacidad representa la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, en el caso de autos cuestiona la parte demandada la capacidad de ejercicio que asiste a la Fundación Caracas para sostener el presente juicio bajo la premisa que su estructura no se adecua a las exigencias que la norma vigente prevé para su creación.

Así, advierte quien decide que no objeta la demandada que al momento en que se constituyó la Fundación Caracas, es decir para el año 1968, se cumplieron los trámites de ley para su creación, lo que indica es que con la entrada en vigencia de las nuevas normativas la personalidad jurídica de la que se encontraba investida se vio afectada, haciéndose sobrevenidamente inexistente.

Al respecto, debemos señalar en principio que resulta erróneo entender que en casos como el de marras la existencia de un nuevo régimen de regulación sobre las personas jurídicas da paso a su extinción, pues ciertamente estas deberán permanecer en el tiempo ya que al momento de su creación cumplieron con todos y cada uno de los requisitos necesarios para su establecimiento, de allí que mal pueda entenderse que estas se hayan extinguido por haber entrado en vigencia una norma que sobrevenidamente hubiese modificado los requisitos para su creación; asumir una postura contraria sería equiparable a entender que las sociedades mercantiles que hacen vida en el estado deban entenderse extinguidas si se modifica el Código de Comercio y con ello los requisitos establecidos para su constitución, lo que a todas luces se aleja de la realidad, pues esa postura sería generadora de una inestabilidad jurídica. Dicho razonamiento resultaría suficiente para declarar la improcedencia del alegato presentado.

No obstante lo anterior, conviene resaltar que en el caso de autos, aún cuando la creación de la Fundación Caracas data del año 1968, se aprecia que sus estatutos fueron reformados en fecha 05 de junio de 1991, quedando registrado bajo el No.24, folio 130, Tomo 26, Protocolo Primero, es decir, ya en vigencia de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (1989) hoy derogada, señalando su acta constitutiva, en su artículo 28, bajo el título de Disposiciones Transitorias que “(…) Todas las disposiciones contenidas en Ordenanzas, Acuerdos, Decretos y Resoluciones aprobadas con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ordenanza y que eran aplicables a la fundación creada en fecha 28-03-68 y regida por Ordenanza de fecha 20-06-75, Gaceta Municipal No. 14.663, le serán aplicables a la Fundación creada por este instrumento, si no fueren contrarias a su naturaleza de organismo descentralizado del Municipio (…)”; de donde se colige, que a tenor de ese documento se crea una Fundación Caracas, cuya normativa se adecua a los nuevos paradigmas exigidos conservándose la regulación que regía a la Fundación Caracas creada en el año 1968, salvo aquellas disposiciones que contraríen su naturaleza de ente descentralizado del Municipio, en otras palabras reconociéndole su condición de ente descentralizado de ese ente político territorial. De lo dicho resulta claro entonces, que la Fundación Caracas, cuenta con una personalidad jurídica que le permite ejercer su capacidad procesal, a la que se le dio continuidad expresa en sus estatutos una vez verificadas las modificaciones ordenadas, lo que sin lugar a dudas le faculta para el ejercicio de la acción propuesta.

Ahora bien, no puede pasar desapercibido este Sentenciador el hecho que el hoy demandado esgrime la falta de capacidad de obrar de la Fundación Caracas para la interposición de la acción propuesta (capacidad procesal), pero en ningún caso al momento de manifestar su consentimiento para la contratación de la obra objetó esa misma capacidad, así como tampoco lo hizo al momento en que le fueron cancelados el anticipo y las valuaciones correspondientes, circunstancia que demuestra que pudiera dar a entender que la interposición de ese argumento representa un artífice que se aleja de la probidad con la que deben obrar las partes en juicio.

Por ello, a criterio de quien decide queda clara, la adecuación de la Fundación Caracas a los paradigmas que imponía la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y con ello la adquisición de su personalidad jurídica, personalidad que no se ve modificada por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, hoy derogada, y sustituida por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuyos textos resguardan igualmente su condición de ente descentralizado del Municipio, ello en atención a que la descentralización implica la transferencia del poder y toma de decisión hacia los núcleos periféricos de una determinada organización, de allí que creado como fue el ente en comento, mal puede entenderse que las modificaciones sufridas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal y hoy la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, hubieren generado la pérdida o modificación de la capacidad y condiciones de funcionamiento de la Fundación Caracas, pues ello no aparece probado.

De manera que, al tener como único fundamento el alegato bajo análisis la falta de adecuación de los Estatutos de la Función Caracas a las nuevas exigencias de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, hoy derogada, este Tribunal debe declarar improcedente la falta de Capacidad invocada. Y así se declara.

Como segundo argumento para sustentar la falta de capacidad procesal de la Fundación Caracas, fue presentado en forma oral por la representación judicial de la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., al momento de celebrarse la audiencia preliminar de fecha once (11) de julio de 2011, la incapacidad del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador para otorgar el poder que acredita la representación judicial de la Fundación Caracas, el cual cursa inserto a los folios 82 al 84 del expediente judicial, ello en virtud de que en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no consta que el Alcalde hubiese tenido competencia para otorgarlo.

Al respecto, tal como se expresó en las líneas que anteceden, al haber cumplido la Fundación Caracas, los requisitos necesarios para su creación según la legislación imperante en el año 1968, y habiéndose dictado su última reforma estatutaria en fecha 14 de mayo de 1991, según consta en acta que cursa inserta a los folios 7 al 48 del expediente judicial, reforma esa cuyo artículo 17 literal 7 expresa textualmente: “(…) Son atribuciones de la Junta Directiva: (…) J) Designar por órgano del Alcalde, el apoderado o los apoderados de la Fundación, confiriéndoles las facultades que Juzgue necesarias, salvo las limitaciones establecidas en el literal i) de este artículo”; y de donde queda evidenciada la facultad de la Junta Directiva de solicitar al Alcalde la constitución de apoderados judiciales de la Fundación, y la facultad del Alcalde para suscribirlo; por lo que queda desechado el argumento proferido para sustentar la falta de cualidad del Alcalde para otorgar el poder. Y así se declara.-

DEL DESORDEN NORMATIVO QUE AQUEJA A LA FUNDACIÓN CARACAS

En relación al argumento que pretende sostener la existencia de un desfase normativo de la Fundación Caracas, toda vez que el documento constitutivo viola el principio de legalidad previsto en el artículo 137 del texto constitucional, dado que adolece de del defecto de falta de legitimidad normativa, pues se basa a decir del demandado en leyes derogadas, por lo que exige la adecuación para su funcionamiento a las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que para crear las fundaciones exige un Decreto del Alcalde, la formal autorización del Concejo Municipal y la opinión previa del síndico procurador, y no un resuelto del Concejo Municipal del Distrito Federal contenido en una Ordenanza.

Al respecto, tal como se expresó en las líneas que anteceden, la Fundación Caracas fue creada en el año 1968, según se aprecia de autos, habiéndose reformado sus estatutos en fecha 05 de junio de 1991, tal como se desprende de acta de modificación que cursa inserta al folio 8 y siguientes del expediente judicial, debidamente presentada ante el Registro Subalterno del Tercer Circuito del Municipio Libertador, quedando registrado bajo el No.24, folio 130, Tomo 26, Protocolo Primero, es decir, ya en vigencia de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (1989) hoy derogada.

Pues bien, su constitución se estima dio cumplimiento a las disposiciones normativas vigentes para la fecha de su constitución, siendo su última modificación adecuada a la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre la Fundación Caracas de fecha 27 de diciembre de 1989, razón por la cual en ausencia de pruebas capaces de llevar a quien decide a una convicción distinta, y considerando que en el caso concreto el propio documento estatutario de la fundación expresa que quedarán como se en plena vigencia las ordenanzas, acuerdos y resoluciones que regulan el funcionamiento de la Fundación Caracas que no colidan con el contenido del aludido estatuto, hacen claro que efectivamente dicho ente sufrió algunas modificaciones organizativas.

Lo dicho entonces hace necesario que nos formulemos el siguiente cuestionamiento ¿La modificación de la norma rectora municipal, y la entrada en vigencia de la nueva Constitución, anulan la personalidad jurídica de los entes creados por actos jurídicos previos a estas?, ciertamente los entes que se hubieren creado bajo el amparo y la vigencia de la ley derogada seguirán operando, pues al momento de su creación cumplieron con las exigencias normativas, pudiera ser el caso que la entrada en vigencia de una nueva normativa exija el cumplimiento de unas formalidades adicionales a los entes ya creados, pero esas exigencias no pueden suponerse, sino que deberán encontrarse expresamente contenidas en un régimen de transición, pues suponen una adecuación de las personas creadas bajo el imperio de la norma derogada a la nueva ley.

En el caso de autos, ni la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ni la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela presentan exigencias concretas con respecto a la adecuación de las Fundaciones Municipales a las normas en comento, por lo que debe entendérseles operativas de pleno derecho, de allí que dada la especialidad del Derecho Administrativo y la condición Pública que caracteriza a la Fundación Caracas, debe desecharse en el caso concreto la existencia de un desorden normativo en el obrar de dicho ente, resaltando que en el supuesto no acreditado en este caso, que se hubiere exigido el cumplimiento de condiciones adicionales de funcionamiento, por aplicación del “Principio de Continuidad Administrativa”, tampoco se hubiere podido impedir el cumplimiento de los fines de dicho ente, pues la persona designada para el ejercicio de alguna función pública no debe cesar en el ejercicio de sus atribuciones y competencias, hasta tanto no haya sido designada la correspondiente a sucederle (Véase al respecto sentencia proferida por la Sala Constitucional en fecha 9 de enero de 2013, Caso Período Presidencial 2013).

Es por todo lo expuesto, que este Sentenciador debe desechar los alegatos formulados por la representación judicial de la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., y así se declara.

DE LA DENUNCIADA DESPROPORCIÓN DEL MONTO RECLAMADO POR LA FUNDACIÓN CARACAS A LA SOCIEDAD MERCANTIL INGENIERIA MA C.A.

En relación al alegato relativo a la desproporción de la demanda por haberse incluido en la estimación un monto similar al costo del contrato, ya que no se tomó en cuenta el porcentaje de ejecución del contrato ni las circunstancias no imputables a la empresa que motivaron la misma, este Sentenciador advierte que por disposición del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable al caso de autos, las demandas serán inadmisibles cuando haya operado la caducidad de la acción propuesta, cuando exista inepta acumulación de pretensiones, cuando no se haya dado cumplimiento al antejuicio administrativo, si no se acompañan los documentos indispensables para su admisión, cuando exista cosa juzgada, se utilicen conceptos irrespetuosos ó se presente una demanda contraria al orden público o a las buenas costumbres, son esas y no otras las causales que sustentan un pronunciamiento de inadmisibilidad de la demanda.

En el caso concreto, la Fundación Caracas, quien funge como demandante, expresó al momento de presentar su demanda patrimonial su pretensión, derivada de la no ejecución de un contrato administrativo por parte de la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., consistente en el pago de cantidades de dinero por conceptos de: (i) Multa Contractual por día de atraso en la terminación de la obra; e (ii) Indemnización al ente contratante de conformidad con las disposiciones del Decreto 1417 que establece las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas, equivalente al 16% de la obra no ejecutada; reclamos esos que derivan del contrato de ejecución de obras consignado, y que denotan con claridad las obligaciones reclamadas.

Ahora bien, ciertamente las estimaciones realizadas a los efectos de la interposición de la demanda no dejan de ser eso, simples estimaciones que de resultar dudosas pueden perfectamente ser determinadas a través de la realización de una experticia complementaria del fallo, y las imprecisiones derivadas de los montos reclamados, si bien sería deseable no aparecieren, en modo alguno configuran ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la ley, razones esas suficientes para declarar improcedente el alegato presentado. Y así se declara.-

Por último, en referencia a la excepción opuesta por la parte demandada, establecida en el artículo 1168 del Código Civil, este Sentenciador tomará dicha excepción como un argumento de fondo y procederá a resolverlo una vez realizado el análisis de la totalidad del expediente.

Resueltos entonces los alegatos que anteceden pasa quien decide a pronunciarse al fondo sobre la pretensión propuesta, para lo cual entiende necesario aclarar que nos encontramos frente a una Demanda que pretende la indemnización de los daños derivados de un incumplimiento de un Contrato de Obras, suscrito entre la Fundación Caracas y la sociedad mercantil Ingeniería Ma C.A., ya suficientemente identificadas.

Dicho contrato, identificado con el No. LS/FC/GT/FIDES/002-2007, tenía como objeto ejecutar la obra de “REHABILITACIÓN DE EDIFICIOS EN URBANIZACIONES POPULARES, PARROQUIAS LA VEGA, SAN AGUSTÍN, EL RECREO Y ALTAGRACIA, DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. (Rehabilitación de ascensores en Residencias Hornos de Cal, Torres A, B, y C, Parroquia San Agustín, Municipio Bolivariano Libertador)”, por la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (BS.592.995.876,27), hoy QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.592.995,88); y debía ser ejecutado en un lapso de 3 meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio.

Pues bien, dado que uno de los entes contratantes es la Fundación Caracas, creada conforme se expresó en las líneas que anteceden y adscrita al hoy Municipio Bolivariano Libertador, cuyo objeto principal aparece definido en el artículo 3 de sus estatutos (Ver folio 24 del expediente judicial) como la realización y ejecución de obras tendentes a resolver el problema de la vivienda, así como la realización de otras obras de interés para la comunidad, en jurisdicción del Municipio Libertador; y considerando además que al fondo la contratación suscrita tiene que ver con la rehabilitación de edificios residenciales de zonas populares, específicamente en lo que a la adecuación y funcionamiento de los ascensores se refiere torres A, B y C de las residencias Hornos de Cal ubicadas en San Agustín, jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, lo que denota el interés público en su ejecución; circunstancia que aunada al contenido de las cláusula 7 del mismo (Ver folio 59 del expediente judicial) que expresa “(…) LA FUNDACIÓN CARACAS se reserva expresamente rescindir unilateralmente el contrato de ejecución de una obra mediante una simple participación(…)”, lo que denota la existencia de cláusulas exorbitantes, no le cabe duda a quien decide de la naturaleza administrativa del contrato cuyo incumplimiento se demanda, apreciación esa que determina el tratamiento y el régimen aplicable a la acción propuesta.

Partiendo entonces, de las consideraciones que anteceden, advierte este Sentenciador que descansa la solicitud de declaratoria de incumplimiento del contrato presentada, sobre las siguientes afirmaciones de hecho: (i) Que la sociedad mercantil Ingeniería Ma C.A., no ha cumplido con las obligaciones derivadas del contrato, específicamente con la culminación de la obra antes mencionada; (ii) Que como consecuencia de ese incumplimiento se generan a favor de la aludida fundación, el derecho a cobrar las indemnizaciones derivadas del contrato, específicamente en la cláusula penal que en él se contiene y; (iii) Que como consecuencia del retraso en la terminación de la obra y su entrega se produjo un daño que potencia la aplicación de la cláusula indemnizatoria prevista en el contrato.

Afirmaciones esas de las que resulta suficientemente claro, que en el caso de autos el análisis de este jurisdiciente debe centrarse en verificar sí la parte demandante demostró o no el incumplimiento aducido, para lo cual conviene destacar que fueron incorporadas al expediente las siguientes pruebas:

1) Comunicación suscrita por el Presidente de la Junta Directiva de la Fundación Caracas, Licenciado Germán García, de fecha 07 de diciembre de 2007, a través de la cual se le informa a la Presidencia de dicho ente, que se a otorgado la buena pro a la empresa Ingeniería Ma C.A,., para ejecutar la obra de “REHABILITACIÓN DE EDIFICIOS EN URBANIZACIONES POPULARES, PARROQUIAS LA VEGA, SAN AGUSTÍN, EL RECREO Y ALTAGRACIA, DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. (Rehabilitación de ascensores en Residencias Hornos de Cal, Torres A, B, y C, Parroquia San Agustín, Municipio Bolivariano Libertador)”(Ver folio 62 del expediente judicial)

2) Comunicación s/n de fecha 10 de diciembre de 2007, suscrita por la Comisión de Licitaciones de Fundacaracas, a través de la cual se le informa a la sociedad mercantil Ingeniería Ma C.A., que le ha sido otorgada la buena pro, para la ejecución de la obra de rehabilitación de los Ascensores de las Residencias Hornos de Cal Torres A, B y C. (Ver folio 63 del expediente judicial)

3) Contrato de Fianza de Anticipo y Fianza de Fiel Cumplimiento, suscrito con Hispanoamericana de Seguros, para asegurar los conceptos relacionados con la ejecución de la Obra contratada, detallada en las líneas que anteceden. (Ver folios 68 al 75 del expediente judicial)

4) Contrato administrativo identificado con el No. LS/FC/GT/FIDES/002-2007, de fecha 18 de diciembre de 2007, suscrito entre la Fundación Caracas y la sociedad mercantil Ingeniería Ma C.A., ya suficientemente identificadas, para la ejecución de una obra denominada “REHABILITACIÓN DE EDIFICIOS EN URBANIZACIONES POPULARES, PARROQUIAS LA VEGA, SAN AGUSTÍN, EL RECREO Y ALTAGRACIA, DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. (Rehabilitación de ascensores en Residencias Hornos de Cal, Torres A, B, y C, Parroquia San Agustín, Municipio Bolivariano Libertador)”, en un lapso de 3 meses y medio contado a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio, cuyo monto de ejecución asciende a la cantidad de hoy QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.592.995,88). (Ver folios 58 al 61 del expediente judicial).

Documentales esas que adminiculadas entre sí demuestran la existencia de un contrato administrativo suscrito entre la Fundación Caracas y la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., de cuyo texto se generan un conjunto de obligaciones recíprocas para ambas partes y cuya ejecución debía realizarse dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio, en los términos y condiciones que fueron presentadas al momento de celebrarse el proceso de selección de la empresa en sede administrativa, pues fue ese proyecto presentado el que recibió la buena pro del ente contratante, tal como se evidencia de las documentales trascritas. Dichas circunstancias dejan claro, que efectivamente en el caso de autos queda suficientemente demostrada la existencia de la relación contractual y el término para su cumplimiento. Y así se establece.

Ahora bien, conviene en este punto fijar con fundamento en las documentales que cursan a los autos, grosso modo las condiciones establecidas para la ejecución de la obra, al respecto debe señalarse que entre las documentales consignadas se aprecian las siguientes:

1. - Cronograma de actividades que aparece agregado a los folios 81 al 84 del expediente judicial, de cuya lectura se evidencia que entre las actividades planteadas al inicio de la ejecución de la obra relacionada con los Ascensores de la Torre C de las Residencias Hornos de Cal, se encontraban las siguientes:

   1 Remoción de máquina de tracción trifásica 2 velocidades, POT 30 HP.

   2 Instalación de Máquina de Tracción Trifásica dos velocidades, POT HP INC. Motor reductor, Polea de 5 canales, freno electromagnético, extractor de aire caliente.

   3 S/T/I de tablero electrónico de 5 paradas mas P.B.

   4 Instalación de todo el cableado de Sala de Máquinas desde el tablero de Fuerza a control electrónico, de control electrónico a motor de tracción de tablero, de tablero de control electrónico a motor de enfriamiento y de control electrónico a freno electromagnético.

   5 Suministro e Instalación de mecanismos de Puertas de Piso.

   6 Suministro e Instalación de quicios para puerta y cabina.

   7 Suministro e Instalación de operador de puerta de cabina.

   8 Remodelación de cabina INC. Cambio de Paneles de fórmica, espejo biselado, piso de goma, lámina de hierro para el piso, rodapié de acero, iluminación, extracción de aire y difusores.

   9 Aplomar rieles de cabina y contrapeso, cepillar y lijar empates.

   Así, para el caso de los ascensores de la Torre A, de dicho cronograma de ejecución se desprende se encontraban planteadas la realización de las siguientes actividades:

   10 Suministro e instalación de juego de guiadores de cabina y contrapeso.

   11 Remoción de máquina de tracción trifásica, dos velocidades, POT 30 HP.

   12 Instalación de Máquina de Tracción Trifásica, dos velocidades, POT 17 HP INC, Motor reductor, polea de 5 canales, freno electromagnético, extractor de aire caliente.

   13 S7T/I de tablero electrónico 5 paradas y mas.

   14 Instalación de todo el cableado de Sala de Máquinas desde el tablero de Fuerza a control electrónico, de control electrónico a motor de tracción de tablero, de tablero de control electrónico a motor de enfriamiento y de control electrónico a freno electromagnético.

   15 Suministro e Instalación de mecanismos de Puertas de Piso.

   16 Suministro e Instalación de quicios para puerta y cabina.

   17 Suministro e Instalación de operador de puerta de cabina.

   18 Remodelación de la Cabina. INC. Cambio de Páneles de Fórmica, espejo biselado, Piso de goma, lámina de Hierro para el piso, rodapié de acero, iluminación y extracción de aire y difusores.

   Por su parte, para los ascensores de la torre B del aludido complejo Residencial, se había pautado la realización de las siguientes actividades, según se desprende del precitado cronograma:

   19 Remoción de máquina de tracción trifásica, dos velocidades, POT 30 HP.

   20 Instalación de Máquina de Tracción Trifásica, dos velocidades, POT 17 HP INC, Motor reductor, polea de 5 canales, freno electromagnético, extractor de aire caliente.

   21 Suministro e Instalación de variador de frecuencia para Máquina de 17 HP

   22 S7T/I de tablero electrónico 5 paradas y mas.

   23 Instalación de todo el cableado de Sala de Máquinas desde el tablero de Fuerza a control electrónico, de control electrónico a motor de tracción de tablero, de tablero de control electrónico a motor de enfriamiento y de control electrónico a freno electromagnético.

   24 Suministro e Instalación de mecanismos de Puertas de Piso.

   25 Remodelación de la Cabina. INC. Cambio de Páneles de Fórmica, espejo biselado, Piso de goma, lámina de Hierro para el piso, rodapié de acero, iluminación y extracción de aire y difusores.

   26 Instalación de cableado eléctrico desde la Sala de Máquinas al Foso.

   27 Aplomar rieles de cabina y contrapeso, cepillar y lijar empates.

   28 Suministro e instalación de juego de guiadores de cabina y contrapeso.

   29 Suministro e Instalación de puertas 900 mm apertura central.

   Documentales esas cuyo contenido no aparece impugnado, ni en modo alguno puesto en duda en el presente expediente, por lo que se le concede pleno valor probatorio, y de donde con claridad meridiana se desprende la naturaleza y condiciones en que se debía ejecutar la obra contratada, denotándose sin caer en especificaciones técnicas, entre otras cosas que la misma exigía la remoción y sustitución de equipos, la sustitución del cableado completo del sistema eléctrico de los ascensores de las 3 torres, la adecuación de la cabina del ascensor así como del piso y la operatividad de las puertas en cada piso, así como la instalación de los sistemas de ventilación correspondientes, cuestiones que por máximas de experiencia representan acciones concretas de fácil comprensión.

   Ahora bien determinados en esos términos con las pruebas aportadas la naturaleza y alcances de la obra contratada, debe señalarse que no puede precisarse en el caso concreto la oportunidad en la que se dio inicio a la ejecución de la obra, pues no se desprende de autos la correspondiente Acta de Inicio, sin embargo, consta específicamente a los folios 112 y 114 del expediente judicial, Acta de Paralización y Reinicio de Obras No. 1, en la que se lee como fecha de paralización el 21 de diciembre del año 2007, lo que deja ver entonces que ya para el aludido mes de diciembre de 2007, la obra se había iniciado.

   Igualmente, cursa al folio 113 del expediente judicial, Acta de Reinicio de Obra No. 2, en la que se evidencia que la segunda paralización permitida lo fue en fecha 18 de abril de 2008, tal como se detalla en acta de paralización de obras No. 2 que cursa inserta al folio 115 del expediente judicial, donde se evidencia como causa de la paralización: “(…) carencia absoluta, en el mercado nacional, de máquinas de tracción para ascensores los cuales son indispensables para dar continuidad a la obra.” Intervalo éste en el cual fue realizada por parte de funcionarios adscritos a la Fundación Caracas Inspección que consta al folio 89 del expediente judicial, de fecha 21 de mayo de 2008, se dejó constancia de lo siguiente: “(…) En la obra no se encontró personal laborando, la comunidad manifiesta que la misma se encuentra paralizada.”

   Así, reiniciada la obra en fecha 16 de junio de 2008, según Acta de Reinicio No. 2 que cursa al folio 113 del expediente judicial, se produjo nuevamente una paralización en fecha 14 de diciembre de 2008, tal como se desprende del Acta de Paralización de Obra No. 3 que expresa: “(…) cierre de proveedores de materiales e insumos por vacaciones y festividades navideñas.”

   Posteriormente, en fecha 14 de enero de 2009, se dio reinicio a la ejecución de la obra, tal como se evidencia del folio 117 del expediente judicial.

   Documentales esas, a las que por no haber sido expresamente impugnadas, este Sentenciador otorga pleno valor probatorio y de las que se evidencia que una vez iniciada la obra se produjeron diversas paralizaciones consentidas por el ente contratante. En este orden de ideas, se desprende también de los folios 118 al 121 del expediente judicial, que fueron suscritas varias actas de prórroga para la entrega de la obra contratada, las cuales se detallan a continuación: (i) En fecha 18 de marzo de 2008, se concedió una prórroga para la entrega de la obra del 02 de abril de 2008, para el día 02 de mayo de 2008; (ii) En fecha 15 de abril de 2008, se suscribió acta de prórroga para la entrega de la obra del día 02 de mayo de 2008, hasta el día 29 de junio de 2008; (iii) En fecha 11 de junio de 2008, se prorrogo el lapso para la entrega de la obra contratada del día 29 de junio de 2008 para el día 29 de septiembre de 2009; (iv) En fecha 08 de septiembre de 2008, se suscribió acta de prórroga al plazo para la ejecución de la obra contratada del día 26 de septiembre de 2008 hasta el día 24 de diciembre de 2008; documentales esas que denotan la existencia de un consenso entre las partes contratantes con respecto a la oportunidad para verificar la entrega de la obra, quedando esta pautada para el día 24 de diciembre de 2008, conforme se desprende de la última prórroga que consta en autos.

   No obstante lo expuesto, del informe de fecha 05 de junio de 2009, presentado a la Coordinación de Proyectos e Inspección de Obras que cursa inserto a los folios 86 al 89 del expediente judicial, cuyo contenido no aparece impugnado en el caso de autos por lo que se le tiene como fidedigno, se evidencia entre otras cosas textualmente lo siguiente: “(…)es importante destacar que estas obras se encuentran fuera de fecha de terminación, según actas de Prórrogas No. 6, en las que se establece fecha de culminación el día 23 de marzo de 2009(…)”; de donde se evidencia que efectivamente hubo dos paralizaciones más, fijándose como última prórroga la identificada como No. 6, que define como fecha de entrega definitiva de la obra contratada el día 23 de marzo de 2009; cuestión que se ve afianzada si se revisa el contenido de la documental que cursa inserta al folio 105 del expediente judicial, suscrita por el Ingeniero R.M. y dirigida a la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., en la que entre otras cosas se lee: “(…) Por medio de la presente les notifico que el tiempo establecido en la prórroga No. 6 para culminar la obra correspondiente a la rehabilitación de uno de los ascensores en las torres A, B y C de las Residencias Hornos de Cal (…) se encuentra pronto a cumplirse(…)” ; documentales esas de las cuales se evidencia sin lugar a dudas que la fecha de entrega pautada por las partes era el 23 de marzo de 2009.

   Ahora bien, se desprende de la comunicación de fecha 23 de junio de 2009, que la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., informó a la Fundación Caracas, específicamente a su Gerencia Técnica que el día Lunes 15 de junio de 2009, se trasladó a la sede de las Residencias Hornos de Cal Torres A, B y C de San Agustín, una comisión integrada por funcionarios adscritos a la aludida fundación, quienes realizaron una verificación del estado actual de las obras ejecutadas y del inventario de los equipos que allí se encontraban (Ver folio 76 del expediente judicial), comunicación esa que denota que el 24 de diciembre de 2008, fecha en la que debió conforme a lo probado realizarse la entrega de la obra contratada, no se había culminado su ejecución.

   Por otra parte, en fecha 16 de marzo de 2009, fue levantado informe de inspección de obra, por parte del ente contratante, donde se lee como diagnóstico general lo siguiente:

1. La máquina de tracción instalada en sitio es repotenciada (…) con señales de desgaste y uso (…)

2. Deterioro y fractura en Carcasa.

3. Disco de freno con alto grado de oxidación

4. Mala instalación en bases (…)

5. Polea de tracción reparada (…)

6. Desgaste en bandas de freno

7. Motor eléctrico quemado, ubicado en recinto fuera de la sala de máquinas (…)

8. Existe una condición de riesgo ya que una tabla de madera está sosteniendo la polea de desvío para evitar desplazamiento de cabina.

9. Selección de calibre menor en cableado de potencia de la acometida principal (…)

10. Regulador de Velocidad sin recibir mantenimiento y rehabilitación.

11. Mala selección de interruptor principal (…)

    Circunstancia que motivó entre otras la emisión de las siguientes Conclusiones: “(…) Se informó a la comunidad no permitir el acceso a los trabajadores e ingenieros de la Contratista. Se solicitó a la Inspección un corte de cuenta con inspección a cada torre (memoria fotográfica del status actual de la obra. Se solicita la rescisión inmediata del contrato.(…)”, dichos esos que se afianzan en el Acta levantada en fecha 05 de marzo de 2009, suscrita por miembros de la comunidad de la que se evidencia las irregularidades descritas en el informe, acta esa que cursa al folio 104 del expediente judicial.

    Adicionalmente, conviene en este punto resaltar además las apreciaciones recogidas por este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, al momento de realizar la inspección judicial ordenada para proveer sobre el pedimento cautelar, diligencia practicada en fecha según acta de fecha 11 de octubre de 2011, que consta en disco compacto consignado a los autos mediante nota de secretaría de fecha 4 de noviembre de 2011, y en la que evidenció el estado de las distintas piezas que conformaban el funcionamiento de los ascensores, constatándose que en la Torre B se encontraba en funcionamiento el de los pisos impares únicamente y la existencia de un equipo que se apreciaba con pintura sobre pintura, presuntamente repotenciado y el deterioro de algunos equipos presuntamente dejados por la empresa, hecho ese que no fue objetado por el representante de dicha sociedad mercantil, que se encontraba presente en el acto de evacuación de la inspección realizada, P.M. B, titular de la Cédula de Identidad No. V-4.496.776, quien funge como su Presidente, conforme se desprende del instrumento poder que aparece agregado del folio 173 al 175 del expediente judicial, quien se limitó a señalar que no lo dejaron entrar a la obra y que había enviado dieciséis (16) comunicaciones a la Fundación Caracas desde 2009, para resolver el problema.

    Lo dicho, en adición a las apreciaciones recogidas también por inmediación de los miembros de la comunidad de cada una de las torres, las cuales constan en el acta de inspección judicial antes señalada, que rezan:

    (…) el C.C. de la Torre B lo siguiente: al principio se comenzó el trabajo el cual constaba en traer un ascensor nuevo en el cual solo trajo la empresa el motor y el tablero dejando inconclusa la obra para el año 2007. Asimismo, desconozco el motivo por el que se paralizó la obra.

    (…)por la Torre C alega lo siguiente: Realmente los motores que trajeron no eran nuevos, eran motores repotenciados y el trabajo ofrecido fue un cambio de tablero y motor nuevo, no haciendo cambio de guaya ni de cables viajeros porque cuando los pusieron a funcionar se quemó queriéndoselo llevar pero la comunidad se opuso(…).

    Y a las formulaciones presentadas por el funcionario designado para las obras a que se refiere el mejoramiento y control de los ascensores que se resumen: “(…)Se mostró la evidencia en las salas de máquinas en las torres B y C de partes de las máquinas de tracción instaladas por la empresa MACA, donde se mostró las condiciones de deterioro, aplicación de pintura sobre pintura vieja, partes fracturadas y pruebas de que era un motor repotenciado y no nuevo, cuyo inducido se quemó al momento de hacer las pruebas, igualmente se señalaron los tableros de control que había instalado la empresa (…)”, generan que procesalmente exista la obligación de la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., de probar en sede judicial que dichas aseveraciones eran contrarias a la realidad.

    Bajo estas premisas, debe resaltarse que fueron agregadas a los autos como complemento del escrito de contestación de la demanda documentales relacionadas con la Rehabilitación de Edificios en Urbanizaciones Populares de las Parroquias: Caricuao, la Candelaria y El Valle del Municipio Bolivariano Libertador, las cuales cursan a los folio 218 al 371 del expediente judicial, obras esas que son distintas a la ventilada en la presente causa, pues pertenecen a parroquias y urbanizaciones diferentes a la Parroquia de San Agustín, Residencias Hornos de Cal, Torres A, B y C jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, afectada por el contrato cuyo incumplimiento se demanda, de manera que las mismas deben declararse inconducentes, y por ello se desechan del presente proceso. Y así se declara.-

    Por otra parte, fueron agregadas en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada las siguientes documentales:

    Valuación No. 1 de fecha 20 de julio de 2008, donde se lee: “Demostración de Esta Valuación Ejecutada en este período ……….312.735,77(…) Amortización Anticipo …………….. 156.367,88(…) Total Contratado ………………592.995,88 (…) Monto de las Valuaciones Presentadas…………… 312.735,77”, la cual aparece suscrita únicamente por el Ingeniero Residente y la Contratista. (Ver folio 10, pieza 2 del expediente judicial).

    Planilla de Relación General de Obra Valuación No. 1 , en la que se lee como monto total de la relación la siguiente cantidad: “(…)312.735,77(…)”, dicha documental aparece suscrita por el Ingeniero Residente y la Contratista. (Ver folio 12, pieza 2 del expediente judicial).

    Planilla de Relación de Obra Torre A , Valuación No. 1 de fecha 20 de julio de 2008, donde se lee: “Monto de la Relación en el presente período reexpresado 104.245,26(…)”, la cual aparece suscrita únicamente por el Ingeniero Residente y la Contratista. (Ver folios 14 y 15, pieza 2 del expediente judicial).

    Planilla de Relación de Obra Torre B , Valuación No. 1 de fecha 20 de julio de 2008, donde se lee: “Monto de la Relación en el presente período reexpresado 104.245,26(…)”, la cual aparece suscrita únicamente por el Ingeniero Residente y la Contratista. (Ver folios 18 y 19, pieza 2 del expediente judicial).

    Planilla de Relación de Obra Torre C , Valuación No. 1 de fecha 20 de julio de 2008, donde se lee: “Monto de la Relación en el presente período reexpresado 104.245,26(…)”, la cual aparece suscrita únicamente por el Ingeniero Residente y la Contratista. (Ver folios 14 y 15, pieza 2 del expediente judicial).

    Comunicación de fecha 20 de julio de 2008, suscrita por el Ingeniero P.M.B., en su condición de Presidente de la empresa Ingeniería MA C.A., y dirigida a la Fundación Caracas, a tenor de la cual hace formal entrega de la Valuación No. 1 y sus respectivos recaudos, contando dicha comunicación con en sello en su parte in fine que expresa recibido el “(…)29/07/08(…)”. Véase folio 26 de la pieza 2 del expediente judicial.

    Recibo de pago expedido por la sociedad mercantil Ingeniería Ma C.A., a favor de la Fundación Caracas, por la cantidad de “(…)RECIBO POR BOLÍVARES 156.367,88(…)”, por concepto cancelación Valuación No. 1 del contrato de autos. (Ver folio 25 de la pieza 2 del expediente judicial.

    Factura Control s/n, expedida por la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., por la cantidad de “(…) 156.367,88(…)”, en fecha 20 de julio de 2008. Ver folio 27 de la pieza 2 del expediente judicial.

    Comunicación de fecha 20 de abril de 2010, expedida por Ingeniería Ma C.A., a través de la cual se hace referencia a la problemática existente para el cierre administrativo de la obra de rehabilitación de los ascensores de las torres A, B y C de las Residencias Hornos de Cal en la Parroquia San A.d.D.C., especificándose como deuda pendiente por obras ejecutadas sin facturar la cantidad de “(…)138.015 Bs F(…)”; y por deudas pendientes por obras adicionales sin contrato la cantidad de “(…)223.341 BsF(…)”.

    Comunicación de fecha 05 de octubre de 2009, a través de la cual el Presidente de la sociedad mercantil Ingeniería Ma C.A., informa a la Alcaldía de Caracas el estatus de algunas obras, entre la que se encuentra la obra de rehabilitación de los ascensores de las torres A, B y C de las Residencias Hornos de Cal en la Parroquia San A.d.D.C., señalando lo siguiente: “(…) no entendemos por qué la obra se manda a paralizar por parte de Fundacaracas a comienzos de año y hasta la fecha, solo hemos tenido “Silencio Administrativo”(…)”, así como detallando las comunicaciones varias presentadas ante dicha entidad, e indicando el status financiero de la ejecución especificándose como deuda pendiente por obras ejecutadas sin facturar la cantidad de “(…)138.015 Bs F(…)”; y por deudas pendientes por obras adicionales sin contrato la cantidad de “(…)223.341 BsF(…)”.

    Comunicación de fecha 10 de agosto de 2009, dirigida a la Fundación Caracas, donde la empresa contratista solicita la resolución del conflicto existente en la ejecución de la obra y la realización de una visita e inspección técnica con personal de dicha fundación para evaluar el estado actual, las obras ejecutadas con y sin contrato, los daños a materiales y equipos de su propiedad y los hurtos que se hubieren generado al impedírseles el acceso a dichas áreas. Ver folio 138 y 139 del expediente judicial.

    Comunicación de fecha 10 de agosto de 2009, dirigida a la Fundación Caracas, donde la empresa contratista expresa la relación de obras ejecutadas dentro del contrato y no evaluadas y las ejecutadas no contratadas, las cuales detalla en cuadros anexos. Ver folios 40 al 44 de la segunda pieza del expediente judicial.

    Comunicaciones varias de fecha 21 de julio de 2009, contentiva de presupuesto de obras adicionales; de fecha 17 de julio de 2009, a través de la cual se hace entrega del presupuesto modificado; 28 de junio de 2009 a través de la cual se hace entrega del presupuesto adicional; 28 de junio de 2009, a través de la cual se hace entrega del presupuesto modificado; 25 de junio de 2009 a través de la cual se hace entrega de 2 tomos de presupuesto de obras adicionales ; 23 de junio de 2009 a través de la cual se denuncia la imposibilidad de ingresar a la obra en virtud de la actuación de funcionarios adscritos a la Fundación Caracas, y la inminencia de daño sobre los bienes de la empresa (materiales y equipos) que se encuentran asentados en el lugar. 18 de abril de 2008, entrega del acta de paralización No. 2 en 5 ejemplares; 18 de abril de 2008 solicita paralización No. 2, por la carencia de materiales y equipos; 26 de febrero de 2009 a través de la cual indica el lapso de ejecución necesario para el desarrollo de la obra; 21 de enero de 2008, a través de la cual hace entrega de 5 ejemplares del acta de inicio No. 1; 21 de diciembre de 2007 a través de la cual solicita paralización de la obra por el cierre de las casas proveedoras por vacaciones colectivas; 21 de diciembre de 2007 a través de la cual hace entrega del acta de paralización No. 1 para su conformación. Ver folios del 28 al 63 de la segunda pieza del expediente judicial.

    Comunicación emanada de la Gerencia Técnica de la Fundación Caracas, a la sociedad mercantil Ingeniería Ma C.A., a través de la cual remite memoria fotográfica de los parques existentes en la parroquia Coche del Municipio Bolivariano Libertador a los efectos de cumplir con el compromiso de responsabilidad social. Ver folio 63 del expediente judicial segunda pieza.

    Documentales esas de las cuales se puede inferir, en primer lugar que efectivamente la empresa expidió la Valuación No. 1 junto a los soportes correspondientes por la ejecución, sin embargo, no consta en autos que dicha valuación hubiese sido autorizada por el ente contratante, no obstante cursa inserta al folio 26 de la segunda pieza del expediente judicial C.d.M.d.C. de la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., donde consta resaltado un presunto pagado que dice: “(…) VAL 1 FID 278 0000054718 142.811,22 (…)”, monto ese que refleja el pago realizado, cuya imputación aparece suficientemente probada e incluso reconocida por la representación del demandante cuando en su escrito de demanda reconoce expresamente ejecutado un porcentaje de la obra equivalente al 10,58%, porcentaje ese que si bien es cierto no puede corroborarse en su cuantía por no aparecer probado, si refleja la conformidad de la Fundación y la existencia de una ejecución parcial de la obra contratada.

    En segundo lugar, que ya desde el mes de abril de 2009, la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., venía presentando comunicaciones ante la autoridad administrativa para solicitarle la resolución del conflicto que se venía presentada en la ejecución de la obra contratada, (véase folios 40 y siguientes del expediente judicial segunda pieza), sobre la cual declara incluso existen obras ejecutadas por la empresa no contratadas, y obras ejecutadas contratadas y no pagadas, las cuales se detallan, en las documentales que aparecen agregadas a los folios 40 al 43 del expediente judicial, consignadas ante la Fundación Caracas en fecha 10 de agosto de 2009 (Ver folio 40 de la segunda pieza del expediente judicial), documentales esas cuyo texto no fue impugnado, puesto en duda o en modo alguno objetado por la parte demandante, por lo que se le tiene como fidedigno, y de las cuales se evidencia la realización de algunas obras relacionadas con la ejecución por los siguientes montos: Para la Torre A “(…)91.847,48(…)”; para la Torre B “(…) 131.497,06(…)”; y para la Torre C “(…) 131.707,11(...)”, lo que suma un total en Bolívares de Trescientos Cincuenta y Cinco Mil Cincuenta y Un Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs.355.051,65); para la fecha hecho ese que no fue desvirtuado por la aludida Fundación, por el contrario aparece ratificado si se revisa la respuesta otorgada por el Ingeniero Mecánico A.M., titular de la Cédula de Identidad No. V-13.656.073 al responder a su segunda pregunta referente a las condiciones de la ejecución de la obra contratada expresó: “(…) la obra para el momento de la inspección se encontraba paralizada con gran atraso (…) y se evidenció, a grandes rasgos, la ejecución de partidas no acordes a la especificación del contrato (…)” lo que denota la ejecución de obras distintas a las específicas que se contienen en el contrato.

    Hechas las precisiones que anteceden, debemos recordar que la responsabilidad contractual de la Contratista, encuentra su regulación en los artículos 73 y siguientes del Decreto 1417 que establece las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, aplicable ratione temporis a la presente causa, por haberse suscrito el contrato en vigencia de dicha normativa y remitir su articulado a las sanciones en él previstas, que las indemnizaciones derivadas de este tipo de actividad serán procedentes cuando:

    Artículo 75: El contratista será responsable de los daños y perjuicios que ocasionen durante la ejecución de los trabajos, bien sea por errores, omisiones o negligencia del propio contratista, o del personal a su cargo, o causados con los equipos y maquinarias que utilice; por lo tanto deberá mantener estricta vigilancia tomando las precauciones necesarias para evitar que se causen daños a la obra o a terceros; así mismo, protegerá tanto las propiedades y bienes de la República como las de los particulares, el ambiente en general.

    Norma esa que exige entonces para el nacimiento de la responsabilidad en materia de ejecución de obras públicas por los daños generados que el contratista hubiere incurrido en: (i) errores, (ii) omisiones, y (iii) negligencia de él o del personal a su cargo, es decir exige una conducta determinada del contratista, lo que denota que en aquellos casos en los que efectivamente la situación que dio origen al incumplimiento no se genere como consecuencia de hechos imputables a éste se configuraran los eximentes tradicionales en materia de responsabilidad: (i) Caso fortuito, (ii) Fuerza Mayor; ó (iii) Hecho del tercero.

    Así, luego del análisis de lo alegado y probado en autos, se evidencia que ya para el 16 de marzo de 2009, por instrucciones de la Fundación Caracas, se le impedía a la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., el acceso a la obra, (Véase al respecto el Informe Técnico levantado en esa misma fecha por dicha fundación que cursa a los folios 92 al 94 del expediente judicial), circunstancia que denota una situación muy particular en el caso concreto, pues considerando que conforme a las pruebas narradas la última prórroga acordada identificada con el No. 6, permitía la entrega de la obra en fecha 23 de marzo de 2009, deja ver que situaciones ajenas a la voluntad del contratista impidieron sin aval administrativo alguno el acceso de la empresa a la obra a realizar las labores propias del contrato suscrito.

    Ante este escenario, y acreditada como fue la existencia de una ejecución parcial de la obra, cuyas proporciones no pueden determinarse a ciencia cierta en razón del proceder irregular de la Fundación Caracas, que impidió conforme a lo probado la realización del corte de la ejecución, así como la realización de un inventario de bienes y materiales que se encontraban en el sitio, debemos preguntarnos sí en el caso concreto dicha circunstancia es causal que exima de responsabilidad a la Contratista, pues por máximas de experiencia debe señalarse que en la contratación de obras públicas, no en pocas oportunidades la Contratista advierte de cara a la realidad del sitio que debe desplegar actuaciones que no fueron previstas en el contrato original y aún cuando la hoy ley de Contrataciones Públicas y el entonces vigente Decreto No. 1417 antes mencionado establecen un procedimiento de control para este tipo de situaciones, no en pocas oportunidades el cumplimiento de las formalidades de autorización es posterior a la ejecución de la obra extra en sí misma, cuestión que aunque no es el deber ser constituye en razón de las particularidades que rodean cada contrato una práctica muy común.

    Pues bien, no se discute la amplitud de las facultades de la Administración Pública en casos como el de marras, ni las prerrogativas que le asisten conforme a la doctrina nacional, pero debe entenderse que esas prerrogativas encuentran una justa limitación en el derecho del Contratista, pues no puede la Administración en ejercicio de éstas empobrecer a aquel, ello sería contrario a toda lógica jurídica.

    Es por ello, que en el caso concreto al haber resultado demostrada suficientemente que la Administración consintió una nueva prórroga para la entrega de la obra que vencía en fecha 23 de marzo de 2009, y que antes de su vencimiento, es decir ya para el 16 del mismo mes y año ésta impidió el acceso a la contratista a la obra faltando incluso a su propia palabra, sin que mediase acto administrativo alguno, pues obró en contra de la convención suscrita (Acta de Prórroga No. 6), resulta meridianamente demostrado el exceso en el uso de las prerrogativas que le asisten, acreditándose con ello el tercero de los supuestos tradicionales que impiden el nacimiento de la responsabilidad por el incumplimiento de la Contratista, que hace alusión al hecho de un tercero, que en este caso tiene que ver con la actividad desplegada por la propia Contratante, antes de la fecha de entrega contratada que al impedir el acceso a la sede de la obra a la contratista, sin lugar a dudas impidió torpemente la ejecución de la misma y con ello incluso la posibilidad de establecer la responsabilidad por el incumplimiento.

    Es por ello, que en el caso de autos al pretender la Fundación Caracas se le reconozca el derecho a cobrar la cantidad de BOLÍVARES CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.51.920,00) correspondiente a la multa contractual 1/1000 por día de atraso a la terminación, aplicada desde el 23 de marzo del año 2009, 88 días al 19 de junio del año 2009, resulta evidente la improcedencia del reclamo formulado, toda vez que mal podría este Despacho entender que existía una posibilidad material de entregar la obra cuya ejecución se contrató en dicha fecha 23 de marzo de 2009, cuando consta en autos que ya desde el 16 de marzo del mismo año la Fundación Caracas impidió a la contratista el acceso a la obra a través de la comunidad, circunstancia que exime a dicha empresa de la responsabilidad, pues a ciencia cierta no puede establecerse si existía en el caso de autos la posibilidad o no de que la obra se hubiese culminado en la oportunidad acordada. Y así se declara.

    Iguales consideraciones aplican para el caso de la indemnización a la que se hace referencia en el artículo 118 del Decreto No.1417 que establece las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas, aplicable al presente caso ratione temporis, en cuyo texto se expresa la aplicabilidad de una sanción en aquellos casos en los que se hubiere acordado la rescisión del contrato por alguna de las causales previstas en la ley. En el caso de autos, al encontrarse vigente un acto administrativo de rescisión de contrato de fecha 15 de mayo de 2009, cuyo fundamento descansa sobre la siguiente afirmación “(…)no cumpliendo con la ejecución de la obra en los términos suscritos en el contrato(…)”; este Tribunal advierte que al haberse constatado las circunstancias que dieron origen al incumplimiento en la entrega y la imposibilidad de la Contratista de ingresar a la obra a culminar su ejecución, mal puede establecerse la existencia de un incumplimiento, máxime cuando la empresa contratista no pudo controlar en sede administrativa la realización del informe, en consecuencia, estime quien decide no se encuentran acreditados los requisitos de procedibilidad de la indemnización solicitada.

    Ahora bien, no puede dejar pasar desapercibido este Sentenciador los términos en que fue fijada la ejecución del contrato, los lapsos para la entrega definitiva de la obra, lo efectivamente ejecutado por la contratista la cual debió entregar la obra ejecutada para el 23 de marzo de 2009, y la existencia de indicios suficientes que hacen presumir una actuación poco ajustada a las exigencias de este tipo de contrataciones por parte ésta, razón por la cual sorprende a este Despacho la actuación desplegada de forma irregular por la Fundación Caracas, en perjuicio de sus propios intereses y en fin del interés de todos aquellos que se sirven de las funciones que ésta está llamada a desarrollar, razón por la cual sin perjuicio de las responsabilidades que dicha actuación pudieran generar en cabeza de los funcionarios actuantes, cuya materialización compete a la Unidad de Contraloría Interna de dicha dependencia, se le hace un exhorto para que en sucesivas oportunidades actúe con la probidad y mensura propia de la función pública en estricto apego a la legalidad y constitucionalidad que exige su condición de operador de los intereses generales, evitando incurrir en excesos que obren en perjuicio de su buen nombre y de los intereses generales cuyo resguardo justifican su existencia.

    Es por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, que este Sentenciador se ve constreñido a declarar SIN LUGAR la demanda interpuesta por la Fundación Caracas en contra de la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., y así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara SIN LUGAR la demanda interpuesta por la FUNDACIÓN CARACAS, creada por acuerdo del Concejo Municipal del Distrito Federal el 22 de septiembre de 1967, según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del antes Distrito Federal, el 28 de marzo de 1968, bajo el No. 66, Tomo 7, Protocolo Primero, siendo sus estatutos reformados por última vez mediante Ordenanza dictada por el Concejo Municipal y aprobada el 27 de diciembre de 1989, según Gaceta Municipal del Distrito Federal No. E-885-A de fecha 31 de diciembre de 1989 y junio de 1991, bajo el No. 24, Folio 130, Tomo 26, Protocolo Primero en contra de la sociedad mercantil INGENIERÍA MA C.A., inscrita por ante el registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de abril de 1986, anotada bajo el No. 54, Tomo 14-A-PRO, siendo su última modificación ante el Registro Mercantil I de la circunscripción judicial del Distrito Capital del estado Miranda, bajo el No. 79, Tomo 195-A-PRO de fecha 17 de noviembre de 2004.

    Dada la especial naturaleza del presente juicio no se acuerda condenatoria en costas.

    Se Ordena la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.-

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

    Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-

    DR. A.G.

    EL JUEZ

    ABG. HERLEY PAREDES

    LA SECRETARIA

    En esta misma fecha siendo las 3:20 p.m se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº .

    ABG. HERLEY PAREDES

    LA SECRETARIA

    Exp. N° 06586

    AG/HP/hp.-