Decisión nº 361-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 25 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

SALA TERCERA

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 25 de Septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-035687

ASUNTO : VP02-R-2014-001031

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho L.A.U.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 160.893, en su condición de defensor privado de los ciudadanos E.T.C.S. Y G.R.C., titulares de las cédulas de identidades No. 16.304.889 y 6.335.388, respectivamente; contra la decisión No. 1140-14, de fecha 21.08.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos imputados, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO; igualmente, acordó continuar la investigación a través del procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 12.09.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 15.09.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El Profesional del Derecho L.A.U.V., en su carácter de defensor de los ciudadanos E.T.C.S. Y G.R.C., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra indicada, fundamentando su acción en los siguientes alegatos:

…Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que deba conocer y decidir el presente escrito recursivo, que mis defendidos antes identificados, fueron aprendidos en una situación de soledad, es decir, solo sin acompañantes, ni ninguna otra persona en ese procedimiento policial, en fecha 19 de Agosto (sic) de 2014 por funcionarios militares de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, (…) y según la propia Acta Policial N° 134 de fecha 19 de Agosto (sic) de 2014, (…) la cual reproduzco como prueba a tenor del Párrafo (sic) In fine del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, para acreditar el fundamento de hecho y de derecho que fundamentan en el presente escrito recursivo las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se produjo la aprehensión de mis defendidos de causa y antes identificado, escrito contentivo de recurso de apelación de autos, que va dirigido a impugnar exclusivamente los particulares primero, segundo y tercero contenidos en la parte dispositiva de la decisión No. 1.140-14.

Ciudadanos Magistrados, en la up (sic) supra acta policial los funcionarios actuantes dejaron constancia expresa de que no hubo testigos en el procedimiento de aprehensión, de incautación y de soborno que le fueron señalados como presuntamente cometidos por mis defendidos de causa, específicamente en dicha acta policial se dejó constancia de las siguiente oración "NO PUDIENDO LOCALIZAR TESTIGOS DEBIDO AL GENTILICIO DE LA ETNIA WAYÚU".

En fecha 19 de Agosto (sic) de 2014, en la audiencia de presentación de imputados por ante el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, (…), declaró (sic) mis defendidos de causa E.T.C.S. Y G.R.C., antes identificados, su versión vivida de los hechos que le fueron atribuidos en el acta policial up (sic) supra, y que dá (sic) origen al presente proceso signada con el N° 1.140 de fecha 21-08-2014, de manera que en dicha declaración como imputado mis defendidos (sic) antes mencionado rechazaron, negaron y contradijeron todo lo indicado en la mencionada acta policial, y al respecto declaro (sic) el ciudadano G.R.C., el es responsable de la mercancía de los Laboratorios CALOX, por ser el chofer de dicho vehículo, y el responsable de entregar dichos fármacos a las farmacias respectivas, como lo establecen las guías de movilización de medicamentos Nros. 9492299, 9492304, 9492302, la cual corre inserta en acta del presente expediente, asi mismo (sic) los efectivos militares hicieron el llamado a las diferentes farmacias y fueron respondidas por dichos dueños, donde se pronunciaron que los medicamentos en cuestión hiban (sic) a los CDI.

No obstante ciudadanos Magistrados de Corte de Apelaciones, del acta policial in comento y de la exposición de esta defensa privada del expediente de la causa y los cuales también promuevo como prueba de conformidad con el párrafo in fine del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal Décimo de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, sin tomar en cuenta que mis defendidos fueron detenidos policialmente solo y sin testigos de todo el procedimiento en los que los funcionarios policiales le aprehendieron y con violación expresa al derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia, afirmación de la libertad, igualdad procesal y apreciación de la prueba, entre otras garantías procesales con basamento constitucional (Art. 49 C.R.B.V.) DECRETÓ LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA contra mis defendidos de causa por los delitos de CONTRABANDO EXTRACCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Ciudadanos Magistrados que deban decidir el presente Recurso de Apelación de Autos, como ustedes pueden apreciar de las actas contenidas en el expediente de la causa, en especial las actas contenidas a los folios promovidos como prueba en el presente escrito recursivo, el delito de ASOCÍACION, no tiene fundamento jurídico ni sustratum ad legem alguno, por las siguientes razones de derecho:

PRIMERO:

El artículo 37 de la Ley Organiza contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, preceptúa:

(…omissis…)

Ciudadanos Magistrados, del texto anterior la finalidad y el objeto de las asociaciones para delinquir es según nuestra jurisprudencia de Segunda Instancia (en todas las Corte de Apelaciones en el Sistema de Justicia Penal Venezolano), la de cometer delitos, por parte de promotores, o jefes, por lo que son cooperadores o cómplices del grupo delictivo organizado y por este último, la convención de Palermo en su artículo 2, a establecido:

(…omissis…)

En ese mismo orden de ideas ciudadanos Magistrados, afirma y reitera la doctrina sustantiva penal venezolano, que con respecto a la delincuencia organizada por una sola persona, ésta debe actuar como órgano de la persona jurídica o asociativa con la intención de cometer delitos establecidos en la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada u Financiamiento al Terrorismo.

Ciudadanos Magistrados, para la doctrina patria, el artículo 37 de la Ley in comento (LOCDOFT), es una agravante a la persona SIEMPRE CUANDO ESTA ACTUÉ COMO ÓRGANO DE LA PERSONA JURÍDICA O ASOCIATIVA, así mismo ciudadanos Magistrados, el autor Luiggi Ferrajoli en su tratado de Garantismo nos aclara a quienes estamos involucrado en el mundo del derecho y de la justicia, y en relación específica a la justicia administrada jurisdiccionalmente en cuanto al delito de asociación, de que se requiere una relación de poder y subordinación entre el grupo delictivo

determinado, en el presente caso ciudadanos Magistrados, la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en su exposición contenida al (sic) folio (sic) 27, 28 y 29 de las Actas (sic) procesales de presentación de imputados y las cuales reproduzco como pruebas de conformidad con el párrafo in fine del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y como para justificar la imputación del delito de ASOCIACIÓN, en la presente causa de marras, alude lo siguiente

(…omissis…)

De la transcripción anterior, ciudadanos Magistrados, se deduce y a la vez se infiere una posición de criterio personal de la representante de la vindicta pública, sin fundamento jurídico alguno y que contradice tanto en la forma como en el fondo el contenido y alcance de la jurisprudencia de la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en Sentencia No. 159-2013 de fecha 25 de Junio (sic) de 2013 en ponencia de la Magistrado Dra. J.F.G., sentencia que ha sido seguida como criterio ajustado a derecho por la mayoría por no decir, casi todos los Tribunales de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, pero que el Juzgado Octavo de Control se apartó de tal criterio jurisprudencial decretando la flagrancia de la detención de mis defendidos de causa, y decretando a la vez la privación judicial preventiva de libertad contra él mismo, siendo detenido policialmente solo y sin acompañante y sin grupos de personas o reuniones de personas y menos aún de testigos de tal procedimiento in comento.

Ciudadanos Magistrados, según el diccionario venezolano de Derecho Penal, del Dr. C.E.C.B., Vol. 1, Ediciones Centauro, Agosto (sic) de 1.982, Caracas-Venezuela, Pág. 356, expresa:

(…omissis…)

Por su parte el Diccionario Jurídico Universitario, del Dr. G.C.D.T., Tomo 1, A-l, Ediciones Heliasta, S.R.L., 3era Edición actualizada, corregida y aumentada por la Dra. A.M.C.D.L.C., Buenos Aires Argentina, 2007, Pág. 486, expresa:

(…omissis…)

Así mismo, (sic) el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual del Dr. G.C.D.T., Tomo IV, F-K, 31a Edición, revisada, actualizada y ampliada por el Dr. G.C.D.L.C., Ediciones Heliasta, Buenos Aires, 2009, Pág. 92, expresa:

(…omissis…)

Ahora bien ciudadanos Magistrados, el Diccionario Jurídico Universitario, del Dr. G.C.D.T., Tomo 1, A-l, Ediciones Heliasta, S.R.L., 3era Edición actualizada, corregida y aumentada por la Dra. A.M.C.D.L.C., Buenos Aires Argentina, 2007, Págs. 98-99, con respecto a la Asociación Ilícita, y a la Asociación Criminal, expresa:

(…omissis…)

Así mismo (sic) ciudadanos Magistrados, el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual del Dr. G.C.D.T., Tomo IV, A-B, 31a Edición, revisada, actualizada y ampliada por el Dr. G.C.D.L.C., Ediciones Heliasta, Buenos Aires, 2009, Pág. 424, expresa:

(…omissis…)

En el orden de ideas anterior, el autor patrio E.L.P.S., en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, (con cordado con el C.O.P.P. de Junio (sic) de 2012), 8va Edición, Vadell Hermanos Editores. Caracas-Venezuela-Valencia, 2013, Pág. 331, expresa:

(…omissis…)

SEGUNDA:

Siendo inexistente el delito de ASOCIACIÓN decretado por el Tribunal a quo, en flagrancia, y por el cual fue (sic) privado (sic) judicial y preventivamente de libertad mis defendidos de causa, antes identificados, y ante la declaración de (sic) imputado (sic) y la exposición de la defensa en la que la decisión hoy recurrida incurrió en error inexcusable de derecho en la calificación de flagrancia por los delitos de ASOCIACIÓN y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, considera esta defensa técnica que debe pronunciar esta Honorable Corte de Apelaciones que vaya a conocer del presente Recurso (sic), tomando en cuenta el mérito favorable que se desprende del Acta de la Audiencia Oral de Presentación del Imputado de fecha 21 de Agosto (sic) de 2014, en la cual consta los alegatos, defensas y pedimentos formulados tanto por mi patrocinado como por el propio imputado (sic) en su declaración antes comentada y que fueron promovidas todas las pruebas de conformidad con el Párrafo (sic) In fine del Artículo (sic) 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que solicité la improcedencia de la medida de privación judicial de libertad, solicitada por el Ministerio Público y que por error inexcusable de derecho decretó el Tribunal (sic) A-quo, es por lo que solicito a esta Sala de Corte de Apelaciones que deba conocer y decidir el presente Recurso de Apelación contra la Decisión No. 1140-14 hoy recurrida, fije una Audiencia Oral dentro de los diez (10) días siguientes a las recepción de las actuaciones en conformidad con el Párrafo (sic) Tercero del Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciudadanos Magistrados, ante el error inexcusable de derecho en que incurrió la decisión hoy recurrida, y denunciada en el presente escrito apelativo como violatoria de pactos, convenios y tratados internacionales que tratan de la justa tipificación o subsunción de hechos al derecho, violatoria también del derecho a la defensa, a la igualdad de las partes ya que la decisión recurrida tanto en su parte motiva como en la dispositiva, solo valoró el írrito argumento fiscal para justificar la imputación de los delitos de ASOCIACIÓN Y CONTRAABNDO (sic) DE EXTRACCIÓN en estado flagrante, sin tomar encuenta (sic) la declaración del imputado de la causa y la exposición de esta Defensa Técnica, las cuales rielan a las actas del expediente de la causa y que fueron promovidas a derecho en el presente escrito recursivo, y las cuales también RATIFICO en el presente escrito recursivo.

En virtud de lo anterior ciudadanos Magistrados, y por las consideración de hecho, de los aspectos doctrinarios y del derecho invocado en el presente escrito contentivo de Recurso de Apelación, es por lo que, de conformidad con los Artículos 174, 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Encabezado (sic) y Ordinal (sic) Io del Artículo 49 Constitucional, pido al ponente y Demás Magistrados de la Sala de Corte de Apelaciones que deban conocer y decidir el presente Recurso, declaren la NULIDAD ABSOLUTA de la Declaratoria de Flagrancia contenida en el Particular Primero de la parte Dispositiva(sic) de la Decisión (sic) hoy recurrida, así mismo se REVOQUE el Particular (sic) Segundo (sic) de tal Dispositiva (sic) y le sea otorgada en derecho y en justicia algunas de las Medida (sic) Cautelares (sic) Sustitutiva (sic) de la Libertad (sic) a que hace referencia el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y para tales fines si así lo acuerda esta Honorable Sala de Corte de Apelaciones, esta Defensa (sic) Técnica (sic) presentará dos (2) fiadores solidarios, como garantía procesal de que mis defendidos de causa asistirá (sic) a todos los demás actos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Por los fundamentos de hechos deducidos todos de las actas que integran al expediente de este causa, por el derecho invocado en el mismo solicito de vuestras altas investiduras como Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia con todas las circunstancias esenciales de los hechos punibles imputados a mis defendidos de causa antes plenamente identificados, y quien se encuentran privado judicialmente de libertad por error inexcusable de derecho en los términos establecidos en la presente Apelación de Autos, con clara especificación del lugar, día y hora aproximada de la presunta perpetración de los delitos por los cuales fue privado mi cliente de marras, pido:

1.- Se admita en cuanto a lugar a derecho el presente escrito contentivo de Apelación de Auto.

2.- Se declare con lugar la presente Apelación de Auto con todos los pronunciamientos a que hubieren lugar en derecho.

3.- Se declare la NULIDAD ABSOLUTA en atención al derecho invocado en el presente escrito con fundamento en la narrativa up (sic) supra, se ordene la Audiencia Oral solicitada por la presentación y promoción de pruebas, de conformidad con el artículo 442 en su Segundo Párrafo del Código Orgánico Procesal Penal….

. (Destacado de los recurrentes)

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los Profesionales del Derecho C.A.R. TORREALBA Y EDICT CORDOVA NAVARRO, en cu condición de Fiscales Principal y Auxiliar de la Fiscalia Décimo Cuarta del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, bajo los siguientes términos:

“…Motiva el Profesional del Derecho, en su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciado por el Juzgador del Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en lo siguiente:

(…omissis…)

Ciudadanos Magistrados, en cuanto a los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, es menester resaltar ciertos aspectos que de alguna manera tienden a crear una gran confusión en el recurso de apelación, en virtud que en inicio esboza que el escrito in comento se encuentra fundamentado en los numerales 4 y 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otro que "las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva" y "las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este código", respectivamente, y durante el desarrollo del escrito e incluso en el petitorio, asevera la existencia de un error inexcusable por parte del juez a quo, lo que se pregunta la Vindicta Pública, realmente ¿cual es el fundamento o en que numeral se está basando el recurrente para ejercer su derecho a la defensa?, toda vez que en ningún momento el profesional en derecho motivó debidamente cuales fueron las razones de hecho y de derecho no tomadas en consideración por el Juez Décimo de primera (sic) Instancia en Funciones de Control, para decretar la medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), ni mucho menos cuales fueron los aspectos que causaron el gravamen irreparable, por el contrario solo se limitó a enunciar los referidos numerales, lo que es un requisito sine qua non establecido en el articulo 440 de la ley adjetiva penal.

Por otra parte, el recurrente intenta hace incurrir en error al los ciudadanos magistrados, en virtud que pretende que los mismos entren a conocer el fondo del asunto, en cuanto al otorgamiento o no de la medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), y no de verificar si a los imputados de autos les fueron o no quebrantados sus Derechos y Garantías Constitucionales, como es el derecho a la defensa, al debido proceso, facultades que son propias de los jueces de alzada, y más aún en que los mismos entren a conocer si hubo o no flagrancia en la presente investigación, facultades que le corresponde única y exclusivamente al Juez de Control, siendo que en el presente caso se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para posteriormente decretar la medida Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic).

En razón de ello, consideran quienes aquí suscriben que el Juez Décimo de Control, decidió apegado a lo establecido en nuestro Ordenamiento Jurídico, ejerciendo sus funciones como juez controlador, toda vez que del acta de presentación de imputado se desprende el análisis doctrinario y Jurisprudencial en todo lo que atañe al ejercicio de sus funciones, como es el hecho que determinó o identificó primero el tipo penal atribuido, a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, concatenó tantos los elementos objetivos del tipo penal así como los elementos subjetivos, para posteriormente decidir en cuanto a las medidas de coerción personal impuesta.

Es por ello, que la decisión recurrida se encuentra debida y suficientemente motivada por parte del Juzgador (sic), toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante establecer además, que la causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, como se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal (sic) del Ministerio Público como el Juzgador (sic), deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.

Es por ello que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular a los imputados con la realización de los tipos penales de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (…).

Por su parte, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, donde uno los principales objetos para crear desestabilización económica, es extraer los productos considerados de primera necesidad y su traslado al país vecino Colombia, a través de los Estados (sic) Fronterizos (sic) como es el presente caso, y así proceder a la obtención de ganancias ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno, y con ello desencadenar la existencia de otros hechos punibles trasnacionales, toda vez que de acuerdo a la ubicación geográfica en la que se encuentra el Estado (sic) Zulia, se ve vulnerable por este tipo de acciones que va en detrimento de la economía venezolana, y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo

.

En razón de ello, a criterio de quienes aquí suscriben se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito cometido por un grupo estructurado de delincuencia organizada y un delito económico que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesiona el orden socioeconómico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos.

(…omissis…)

Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho, que realiza el Ministerio Público al momento de la detención de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente:

(…omissis…) (Sentencia N° 744, dictada por la Sala de Casación Penal de fecha 18-12-2007, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares).

Así mismo (sic), en Sentencia N° 186, del año 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, ha manifestado lo siguiente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica, ha señalado que:

(…omissis…)

En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal, a través de la Sentencia N° 226 del 23 de mayo 2006, señaló lo siguiente:

(…omissis…)

Todo lo cual, a criterio de quienes aquí suscriben, consideran una vez más que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia se encuentra en estricto apego al contenido de la N.A.P. y por ello la Medida (sic) de Privación (sic) de Libertad (sic), resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.

(…omissis…)

PETITORIO

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el abogado L.A.U.V., (…) obrando en su condición de defensor privado de los ciudadanos E.T.C.S. y G.R.C., (…), basado en el numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión Ne 1.1140-14, de fecha 21 de Agosto de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en la causa signada bajo el Ne 10C-15940-14, en la causa seguida en contra del (sic) referido (sic) ciudadano (sic), por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (….) se confirme la misma. (Destacado Original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar los particulares “primero”, “segundo” y “tercero”, contentivos de la decisión No. 1140-14, de fecha 21.08.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los ciudadanos E.T.C.S. Y G.R.C., a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO; igualmente, acordó continuar la investigación a través del procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, el apelante refiere que la misma va dirigido a impugnar los particulares primero, segundo ,y tercero y para fundamentar las mismas alega que sus representados fueron aprehendidos en situación de soledad, es decir sin acompañantes, ni ninguna otra persona en el procedimiento policial, alega de igual manera la vulneración de derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Carta Magna, referidos al Derecho a la Defensa, Debido Proceso, Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad, Igualdad Procesal y Apreciación de la Prueba, toda vez que el Tribunal de Instancia decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos E.T.C.S. Y G.R.C., así como le impuso medida de privación judicial preventiva de libertad a cada uno de ellos; aún cuando la aprehensión de los referidos ciudadanos fue realizada sin la presencia de testigos que avalaran dicho procedimiento; asimismo esgrimió que la precalificación dada por el Ministerio Público, específicamente en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no tiene fundamento jurídico; puesto que para que se configure dicho delito a su juicio se requiere de una relación de poder y subordinación entre el grupo delictivo determinado. Por otra parte, argumentó que el A quo solo valoró los alegatos del Ministerio Público para avalar la imputación realizada, sin tomar en cuenta la declaración del imputado y los alegatos de la defensa, por lo que solicita la nulidad absoluta de la declaratoria de la flagrancia y se revoque el particular “segundo” de la recurrida, y en consecuencia decrete medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, con fiadores.

Precisadas como han sido cada una de las denuncias esbozadas por la defensa en su acción recursiva, este Órgano Colegiado a los fines de dar respuesta a cada una de ellas, estima necesario hacer un estudio a las consideraciones tomadas por el a quo al momento de dictaminar el fallo, a través del cual acordó decretar medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos E.T.C.S. Y G.R.C., sobre la base de los siguientes fundamentos:

…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, del Defensor Privado, así como la declaración de los imputados este JUZGADO DÉCIMO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1a del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto si bien es cierto la detención de los ciudadanos E.T.C.S. Y G.R.C., se produjo en fecha 19/08/2014, siendo las 07:00 horas de la mañana aproximadamente, no es menos cierto que los mismos fueron puesto a derecho el día 20-08-14, por ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, subsumiéndose en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN (…) y ASOCIACIÓN, (…). Así mismo, (sic) se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se seguirá por el (sic) LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa este Juzgador, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, en relación a los ciudadanos E.T.C.S. Y G.R.C., se subsume en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN,(…) y ASOCIACIÓN, (…); así mismo (sic); surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos (sic) hoy individualizados, se encuentran incursos en el hecho punible que se les atribuye, como el ACTA DE INVESTIACION PENAL, (…) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS (…) ACTA DE ISNPECCION OCULAR CON RESEÑAS FOTOGRÁFICAS; (…) FACTURAS EMITIDAS POR LA EMPRESA CALOX INTERNATIONAL, (…) ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.

(…omissis…)

Ahora bien es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprenden que éstos se subsumen en los tipos penales en relación a los ciudadanos E.T.C.S. Y G.R.C., en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…) y ASOCIACIÓN, (…); que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por este Juzgador y por cuanto de actas y de la investigación Fiscal se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los Imputados E.T.C.S. Y G.R.C., son autores o partícipes de los delitos que se les imputa, en virtud que la defensa en ningún momento desvirtuó los elementos presentados por el Ministerio Publico, es por lo que del acta Policial (sic), suscrita por los funcionarios actuantes se desprende que el vehículo el cual era conducido por el ciudadano G.C., el cual presta a su vez servicio a la empresa Calox Internacional, el mismo estaba fuera de la ruta de destino de las facturas emitidas por la Empresa Calox, de fecha 29-07-2014, con destino a la Farmacia FARMAZULIANA, C.A., con dirección en Av. 91 Cormacial L.P.B. y Mezanine, local LC-1 y LCV-2, Sector Macandona, Maracaibo estado Zulia, siendo detenida dicha unidad en una ruta por los limites fronterizos de este estado no portando ninguna guía de movilización de la mercancía y Observando (sic) de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Parágrafo (sic) Primero (sic) del Artículo (sic) 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa (sic), existiendo la sospecha de que los Imputados (sic) podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida (sic) Menos (sic) Gravosa (sic) solicitada por el Defensor (sic) Privado (sic) de los imputados E.T.C.S. Y G.R.C., toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZA (sic) o JUEZA en Fase (sic) de Control (sic), tiene que discurrir que la Medida (sic) ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: (…) Y eso conlleva a que los Jueces (sic) o Jueza (sic)s, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación (sic) o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado (sic) o Imputada (sic), como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado (sic) o Imputada (sic) a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador (sic) observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados (sic) o Imputadas (sic) puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo (sic) 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado (sic) o Imputada (sic) comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción (sic)Penal (sic) es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación (sic) Fiscal (sic), surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: (…) considerando además este Tribunal (sic), que una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal (sic) le sea decretada la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los Imputados (sic)E.T.C.S. Y G.R.C., por la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…) y ASOCIACIÓN, (…) delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado (sic) y su Defensa (sic) tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida (sic) Cautelar (sic), lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos (sic) 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: (…) Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a la misma, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que los Defensores podrán solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. Y de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…) y ASOCIACIÓN, (…); delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…

(Destacado de la Instancia)

Una vez revisado por parte de esta Sala los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por el tribunal A quo para decretar la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, así como para imponer en su contra la medida de coerción personal dictada; debe en principio advertirse, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En este mismo orden de ideas, estas jurisdicentes observan del asunto puesto bajo estudio, a los folios tres y su vuelto (03 y Vto.) y cuatro (04) de la causa principal, acta de investigación penal No. CR3-DESUR-ZUL-SIP: 134, de fecha 19.08.2014, en la cual, los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal No. 11, Destacamento de Seguridad Urbana, Sección de Investigaciones Penales, dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos, de la siguiente manera:

siendo aproximadamente las 07:00 horas de la mañana del día de hoy martes 19 de agosto de 2014, nos encontrábamos instalados en un punto de control móvil, en el sector Las Peonías, entrada a la Tubería, carretera Troncal del Caribe, Parroquia I.V., Municipio Maracaibo del estado Zulia, en sentido Maracaibo-S.C.d.M., cumpliendo funciones en materia de seguridad ciudadana, enmarcado en el dispositivo "P.S." momento en el cual pudimos visualizar un vehículo Marca Chevrolet, Modelo NPR, tipo cava, Clase Camión, Color blanco, placas A51AM7A, al cual se le indico (sic) a su conductor estacionarse al margen derecho de la vía, una vez estacionado el vehículo el SM3. Vargas Q.K., procedió a solicitarle a los ciudadanos ocupantes del vehículo que descendieran del mismo, seguidamente se le solicito a! ciudadano conductor y copiloto sus identificaciones personales (Cédula de Identidad) quedando identificados como queda escrito 1- G.R.C., (…) y 2.- E.T.C.S., (…), seguidamente se les solicito (sic) que de forma voluntaria procedieran a mostrar los posibles objetos que pudiesen tener adheridos a sus cuerpos o entre sus prendas de vestir, manifestando los mismos no tener nada malo oculto, en vista de su actitud el S1. Ángulo H.L., le (sic) informo (sic) que se serian objeto de una inspección corporal amparándose en el articulo 193 del COPP, encontrándoles al Ciudadano (sic) Conductor (sic) G.R.C.. Un (01) teléfono celular marca blu, color blanco y azul, serial imei 357540051088866. con su respectiva tarjeta sim car de la empresa de telefonía móvil movistar, y su respectiva batería, mientras que al ciudadano E.T.C.S., no le fue encontrado ningún objeto de ínteres (sic) crimtnálistico durante la inspección, seguidamente se procedió a realizar una inspección al interior del vehículo pudiendo observar en la parte trasera en el interior de la cava varios bultos de cajas de medicinas marca CALOX, denominados (AMOXICILINA y DICLOFENAC SÓDICO), seguidamente le preguntamos al conductor que donde iba hacer despachada dicha mercancía, manifestando el mismo que iba para el mojan continuamente le solicitamos al conductor las guías de movilización y guías de despacho, con las respectivas facturas de referidos medicamentos, presentando el mismo tres facturas de despacho las cuales se especifican a continuación: 1) FACTURA NÚMERO 61033956, DE FECHA 29/07/2014, EMANADA DE LA EMPRESA CALOX INTERNATIONAL, (…) LA CUAL TENÍA COMO DESTINO DE DESPACHO LA FARMACIA ARMAZULIANA C.A, UBICADA EN AV. 91, CENTRO COMERCIAL LEIDIS, PLANTA BAJA Y MEZANINA, LOCALES LC-1 Y LC-2, SECTOR LA MACANDONA, MARACAIBO ESTADO ZULIA, CON FECHA DEL PEDIDO DE 18/07/2014, FECHA DE EMISIÓN 29/07/2014, FECHA DE DESPACHO 29/07/2014, NUMERO DE CONTROL 077197, 2) FACTURA NÚMERO 61033959, DE FECHA 29/07/2014, EMANADA DE LA EMPRESA CALOX INTERNATIONAL, (…) LA CUAL TENÍA COMO DESTINO DE DESPACHO A LA FARMACIA BOLIVARIANA C.A, UBICADA EN LA CALLE 78 DOCTOR PORTILLO, CON AVENIDA 14a, EDIFICIO ADRIATICA, PLANTA BAJA, LOCAL 4, SECTOR LAS DELICIAS, MARACAIBO ESTADO ZULIA, CON FECHA DEL PEDIDO DE 18/07/2014, FECHA DE EMISIÓN 29/07/2014, FECHA DE DESPACHO 29/07/2014, NUMERO DE CONTROL 077200, 3) FACTURA NÚMERO 61033957, DE FECHA 29/07/2014, EMANADA DE LA EMPRESA CALOX INTERNATIONAL, (…) LA CUAL TENÍA COMO DESTINO DE DESPACHO A LA FARMACIA CIUDAD DE MARACAIBO C.A, UBICADA EN EL CENTRO COMERCIAL MARACAIBO, PLANTA BAJA, LOCAL 21, AVENIDA 14, ENTRE CALLES 95 Y 97, MARACAIBO ESTADO ZULIA, CON FECHA DEL PEDIDO DE 18/07/2014, FECHA DE EMISIÓN 29/07/2014, FECHA DE DESPACHO 29/07/2014, NUMERO DE CONTROL 077198, una vez verificadas las facturas se pudo constatar que dicho vehículo y mercancía estaban desviados de la ruta establecida según las facturas de despacho arriba descritas, en vista de los hechos ocurridos presumimos que dicha mercancía tenía como destino el vecino país y por encontrarnos en un procedimiento en flagrancia le informamos a referidos ciudadanos que iban a ser detenidos por estar presuntamente incursos en uno de los delitos previstos y sancionados en el código penal venezolano, procediendo a trasladarnos con los ciudadanos aprehendidos, el vehículo y las evidencias incautadas hasta la sede del Destacamento de Seguridad U.d.C. zonal Nro. 11, no sin antes imponerle sus derechos (…) una vez en el comando se procedió a realizar el conteo de los medicamentos incautados obteniendo el siguiente resultado Ciento (sic) cuarenta y dos (142) bultos de medicamento genérico denominado amoxicilina, marca calox, contentivo cada bulto de ciento veinte (120) cajas, contentiva cada caja de seis (06) capsulas de 500mg y ochenta y tres (83) bultos de medicamento genérico denominado diclofenac sódico, marca calox, contentivo cada bulto de ciento veinte (120) cajas, contentiva cada caja de veinte (20) tabletas de 50 mg, (…) en cuanto a los medicamentos incautados serán resguardados en la sala de evidencia del desur Zulia con su respectiva cadena de custodia, en cuanto al vehículo (…) una vez le sean practicadas las respectivas experticias será enviado a un estacionamiento judicial a orden de la fiscalía del ministerio público, se deja constancia que se conformo (sic) comisión (…) con destino a las farmacias que aparecen en las facturas de despacho arriba descritas, constituyéndonos (sic) LA FARMACIA FARMAZULIANA C.A, (…) con el fin de verificar si parte de la mencionada mercancía (sic) retenida arriba nombrada les iba a ser despachada por empresas calox lugar donde fuimos atendidos por el ciudadano J.G.B.C., (…) propietario de la farmacia, a quien se le informo (sic) el motivo de nuestra presencia, informándonos el mismo que no tenia conocimiento de referida mercancía y que tampoco empresas calox le había informado que les iban a despachar medicamentos, y que la ciudadana N.A., quien es la gerente regional del Zulia y falcon (sic) de genéricos otc calox, es quien le informa cuando la empresa les va a despachar y tampoco le había informado seguidamente nos constituimos en LA FARMACIA CIUDAD DE MARACAIBO C.A, (…) con el fin de verificar si parte de la mencionada mercancía retenida arriba nombrada les iba a ser despachada por empresas calox, lugar donde fuimos atendidos por el ciudadano Suman Aljaber Aljaber, (…) propietario de la farmacia, a quien se le informo (sic) el motivo de nuestra presencia informándonos el mismo que no tenia conocimiento de referida mercancía y que tampoco empresas calox le había informado que les iban a despachar medicamentos, manifestando que normalmente a él le informan cuando le van a despachar medicamentos, seguidamente nos constituimos en LA FARMACIA BOLIVARIANA C.A, (…), con el fin de verificar sí parte de la mencionada mercancía retenida arriba nombrada les iba a ser despachada por empresas calox, lugar donde fuimos atendidos por la ciudadana C.A.B.Y.,(…) encargada de la farmacia, a quien se le informo (sic) el motivo de nuestra presencia, informándonos la misma que no tenia conocimiento de referida mercancía y que tampoco empresas calox le había informado que les iban a despachar medicamentos, ya que ellos no trabajan directamente con Calox International, si no que trabajan con la droguería Corporación Drolanca, a quienes le hacen los pedidos via internet y Corporación Drolanca es quien le despacha a ellos los medicamentos, desconociendo porque había una factura directa de la empresa Calox International a la Farmacia Bolivariana, se deja constancia que los ciudadanos detenidos manifestaron que las facturas presentadas le habían sido entregadas por el ciudadano Royer toro (sic), quien es el jefe de despacho de la empresa calox ubicada en caracas, se deja constancia que se constató con la ciudadana N.A.. gerente regional de ventas Zulia y falcon (sic) de genéricos otc calox, si el ciudadano Royer toro (sic), laboraba en empresas calox en caracas, afirmando la información manifestando que dicho ciudadano efectivamente es jefe de despacho de la empresa calox en caracas, se deja constancia que los medicamentos incautados efectivamente son los mismos que aparecen en las facturas de despacho de acuerdo a los números de lote, fechas de expedición y vencimiento. Se deja constancia que se tomo de manera aleatoria un bulto del medicamento denominado amoxicilina, de 500 mg, observándose el numero de lote 024699, fecha de expedición 11//04/2014, fecha vencimiento 04/2017, asi (sic) como también un bulto del medicamento denominado diclofenac sódico, de 50 mg, observándose el numero de lote 024775 fecha de expedición 04/2014, fecha vencimiento 04/2016….

: (Destacado Original)

De la transcripción parcial del procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, observa esta Alzada, que la aprehensión de los ciudadanos E.T.C.S. Y G.R.C., se realizó en razón de la presunta comisión de un hecho punible cometido en flagrancia, que el Ministerio Público tipificó provisionalmente como los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; aprehensión que fue realizada, por encontrarse los indicados imputados cometiendo un hecho antijurídico, de acuerdo con lo señalado en las actas policiales, adecuándose tal situación a uno de los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, con relación a lo alegado por la defensa, referente a que en el presente caso fueron vulnerados derechos constitucionales a su defendidos, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Juez de Control decretó contra sus representados una medida restrictiva de libertad, así como la aprehensión en flagrancia, que a su juicio no se encuentra configurada, debido a que no hubo la presencia de testigos que avalaran el procedimiento en el cual resultaran aprehendidos los ciudadano E.T.C.S. Y G.R.C.; sobre este particular esta Sala debe dejar sentado que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 44. La l.p. es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…

. (Negritas de la Sala)

Por su parte, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…

.

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en las cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo en flagrancia: 1) aquél en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquél en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

(…Omissis…)

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…”. (Destacado de la Sala)

En torno a lo planteado, evidencian estas jurisdicentes del acta policial ut supra indicada, que la aprehensión de los ciudadanos E.T.C.S. Y G.R.C., se produjo debido a que los funcionarios actuantes al momento de realizarle la correspondiente inspección al vehículo automotor, en el cual se desplazaban los referidos ciudadanos, observaron que dentro de dicho vehículo se encontraban una gran cantidad de bultos de medicamentos pertenecientes al laboratorio CALOX, y que al preguntarles a los referidos imputados el destino de la mercancía, los mismos indicaron que serian entregados en el Mojan, motivo por el cual los funcionarios actuantes solicitaron al conductor del camión presentara las correspondientes guías de movilización y facturas de los medicamentos, entregando dicho sujeto tres (03) facturas emanadas todas de la empresa Calox Internacional C.A; donde cada una de ellas, ciertamente se concatenan con la cantidad de medicamentos que trasladaban, pero de las mismas se evidencian un destino distinto al que manifestó el conductor que se dirigía el producto; ya que efectivamente esta Sala evidencia que corre inserto a los folios (69-70-71-72) guía de transporte en la cual se evidencia un resumen de entregas dirigidas a las Farmacias Ciudad de Maracaibo identificadas como FARMACIA CIUDAD DE MARACAIBO EN MARACAIBO, FARMACIA BOLIVARIANA EN ALMACEN CALOX, Y FARMACIA FARMAZULIANA EN MARACAIBO, observando que el procedimiento fue elaborado por los actuantes en la siguiente dirección en el sector Las Peonías, entrada a la Tubería, carretera Troncal del Caribe, Parroquia I.V., Municipio Maracaibo del estado Zulia, en sentido Maracaibo-S.C.d.M., es decir en un municipio distinto al indicado en la guía de movilización lo que legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a dichos ciudadanos sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión del imputado de autos es legítima y ajustada a derecho.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los procesados de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que se declara la solicitud de nulidad absoluta en relación a la aprehensión en flagrancia decretada por el Juez de Instancia. Así se decide.

De manera que, la haber evidenciado estas Juezas de Alzada, que la detención de los ciudadanos, E.T.C.S. Y G.R.C., se llevó a efecto bajo los supuestos establecido en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se hace necesario para este Cuerpo Colegiado, dejar sentado los requisitos que el legislador patrio estableció para el decreto de alguna medida de coerción personal, siendo indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

(Destacado de la Sala)

De lo anteriormente explanado, constatan estas jurisdicentes luego de realizar un análisis a la decisión recurrida, que el Juez de Instancia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra a los hoy imputados, por considerar que en el caso de marras se está en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los mencionados ciudadanos en la comisión de los delitos de CONTRABANDO EXTRACCION y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados y tomado en cuenta por el Juez de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto se verificaron los siguientes elementos:

1. Acta de Investigación Penal, de fecha 19.08.2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

2. Acta de Notificación de Derechos, de fecha 19.08.2014 en la cual se deja constancia de la identificación personal de los imputados de autos, contentivas de la firma y huellas de cada uno de ellos.

3. Acta de Inspección Ocular de fecha 19.08.2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, con reseñas fotográficas.

4. Facturas emitidas por la Empresa Calox Internacional C.A, signadas bajo los Nros. 61033959 de fecha 29.07.2014; 61033957 de fecha 29.07.2014 y 61033959, de fecha 29.07.2014.

5. Acta de Registro de Cadena de Custodia de fecha 19.08.2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

Elementos estos que fueron presentados por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados ante el Juez de Control para avalar la calificación dada por el Ministerio Público en dicho acto, como lo fue en este caso los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, así como la presunta participación de cada uno ellos en tales hechos tipificados penalmente; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo in comento, por lo que el juez de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

No obstante a ello, resulta necesario indicar, que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad acordada en el caso de marras se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, como ya se ha añadido el A quo verificó de las actuaciones preliminares puestas a su análisis una concurrencia de elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en el hecho que dio origen al procedimiento, no afectando dicha medida de coerción el derecho a la presunción de inocencia que asiste al imputado, pues la misma constituye instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, por lo que, la medida de coerción personal impuesta por el Juzgado de Control cumple con los requisitos exigidos por la Ley.

En este sentido, a criterio de estas jurisdicentes la medida decretada por el Juez de Control es proporcional con los delitos imputados, atendiendo a las circunstancias del caso particular, lo cual el legislador estableció en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “Artículo 230. De la proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”; Razón por la cual se declara sin lugar los argumentos de la defensa, respecto a la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos E.T.C.S. Y G.R.C., toda vez que hasta la presente una medida menos gravosa no es suficiente para garantizar las resultas del proceso. Así se decide.

Sobre el marco de las consideraciones antes esgrimidas, en cuanto a los alegatos de la defensa privada, dirigidos a atacar las calificaciones realizadas por el Ministerio Público, toda vez que a su juicio el juez de control solo tomó en consideración los argumentos fiscales para avalar tales imputaciones, sin valorar las declaraciones realizadas en el acto de presentación de imputados por parte del ciudadano G.R.C.; este Tribunal de Alzada, evidencia del desarrollo del acto inicial del proceso, que el a quo dejó constancia de haber indicado a cada uno de los imputados el motivo de su aprehensión, así como de imponerlos de los derechos y garantías constitucionales y procesales que los asisten, en especial de informarle el derecho que tienen a declarar si así lo desean, y en caso de hacerlo lo realizaran sin juramento, libre de todo apremio y coacción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.5 del la Carta Magna, para luego manifestar solo uno de ellos de manera voluntaria su deseo de rendir declaración, en este caso el ciudadano G.R.C..

Asimismo, se observa de la recurrida que una vez realizada la intervención por parte del referido ciudadano, quien indicó los argumentos que consideró necesarios para su defensa; el tribunal concedió la palabra al defensor privado, quien realizó los alegatos que a bien estimó pertinentes para desvirtuar las imputaciones realizadas por el Ministerio Público contra sus defendidos. Así pues, estas jurisdicentes precisan indicar que la declaración del imputado o imputada en esta fase del proceso es un medio para su defensa y que de ella no dependerá la decisión que precise el juez o jueza de control; ya que en el caso en particular se evidencia de la decisión impugnada que el tribunal tomó en consideración las actuaciones preliminares que fueron puestas a su juicio, y que estimó que de ellos se sustraen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de cada uno de ellos en el hecho ilícito; más aún cuando quien tiene la carga de probar que existen fundados indicios de convicción sobre un hecho punible determinado, donde se presuma la participación de una persona, es el Ministerio Público y no el procesado; lo que verificó el juez de control.

En armonía con las anteriores consideraciones, en cuanto a la precalificación jurídica realizada los imputados de autos en el acto de individualización, las cuales son objeto de impugnación por parte del apelante, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran necesario traer a colación lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual prevé el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, estableciendo el legislador taxativamente que:

Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes. En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente.

(Destacado de la Sala)

De la norma ante citada, quienes integran este Cuerpo Colegiado consideran pertinente en primer plano definir que se ha sido considerado por la doctrina como Contrabando, por lo que, se estima necesario citar al autor G.C.d.T., en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…

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Así las cosas, en cuanto a la norma sustantiva ut- supra, se colige que el tipo penal se acreditará cuando desvíe de ruta los medicamentos de su destino original autorizado de acuerdo a la ley; es decir, cuando quien los posee a pesar de presentar ante la autoridad competente la documentación que lo autoriza para movilizar aparecen fuera de su destino; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre el patrimonio de tales bienes y la administración que de ellos hace el Estado en beneficio de sus habitantes, por lo que los hechos acaecidos en actas, donde el motivo de la aprehensión de los procesados de autos ha sido porque transportaban una gran cantidad de medicamentos, de los cuales presentaron las respectivas facturas y guías de movilización, pero que de dicha documentación se verifica que los productos que transportaban tenían como destino la ciudad de Maracaibo, y fueron conseguidos en la carretera Troncal del Caribe por lo que no se justifica el desvió realizado por los imputados de autos, es por lo que provisionalmente se subsumen en la calificación jurídica del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, elementos que, a juicio de estas juzgadoras fueron tomados en cuenta por la a quo al momento de decretar las medidas privativa de a la libertad, pues, a juicio de quienes aquí deciden, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, los mismos hacen presumir la participación de los ciudadanos E.T.C.S. Y G.R.C..

Con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no le asiste la razón al recurrente ya que se evidencia del acta policial, que los hechos acaecidos en fecha 19.08.2014, fueron conseguido los ciudadanos E.T.C.S. Y G.R.C., en una ruta distinta a la verificada en las guías de movilización llevando consigo la cantidad integra de medicamentos identificados en las actas los cuales fueron despachados por CALOX INTERNACIONAL C.A, ubicada en la zona industrial del este calle 1 parcela f-5 Guarenas estado Miranda siendo dirigida a la FARMACIA BOLIVARIANA C.A, UBICADA EN LA CALLE 78 Dr. Portillo con 14ª edificio Adriática piso PB Sector las Delicias Zulia /Bachaquero según guía 9492304 y para la FARMACIA CIUDAD DE MARACAIBO C.A, ubicada en el Centro Comercial Maracaibo, PB Local21 situado en la avenida 14 entre calles 95 y 97 del Municipio, no obstante, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará con la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, , pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas con el devenir de la investigación, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

Finalmente, estos jurisdicentes consideran necesario indicar, que en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, se hace posible la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Jueza de instancia, lo cual no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley.

Siguiendo con este orden, respecto al peligro de fuga, es preciso señalar tal como lo establece la recurrida, que estamos en presencia de tres delitos que merecen pena privativa de libertad, los cuales sobrepasan en su límite máximo los diez (10) años establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir el peligro de fuga, por lo que, en virtud de la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse, el decreto de la medida de privación de libertad, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley, pues tal como se refirió ut supra, la Jueza de instancia constató que se encuentran satisfechos los requisitos previstos en el artículo 236 ejusdem, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, actuación que se encuentra ajustada a derecho, y así lo considera quienes aquí deciden.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad a partir de la posibilidad de intimidar a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma, afectando el curso de la investigación o para el esclarecimiento de los hechos. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación de los imputados, alterando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que, debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida de los imputados, todo ello en relación al interés y posibilidades que tengan los imputados de obstaculizar las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, de los cuales se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

De manera que, la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada, es proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, lo cual el legislador estableció en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “Artículo 230. De la proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”; en tal sentido, habiéndose verificado que en el caso de marras concurren los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida dictada además de motivada es proporcional atendiendo a las circunstancias del caso particular. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por todos los fundamentos anteriormente establecidos, esta Sala de Alzada considera que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho y no violenta garantías constitucionales ni legales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por la defensa pública, y en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, y en virtud de todas las consideraciones anteriormente establecidas, este Tribunal de Alzada considera que en el caso de marras se encuentran llenos los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que nos encontramos ante la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, que merecen pena privativa de libertad, aunado a que existen suficientes elementos de convicción, los cuales fueron tomados en cuenta por el a quo al momento de dictar el fallo recurrido, y una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, por lo que, se hace procedente en derecho la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos E.T.C.S. Y G.R.C., siendo proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal,. Y así se decide.-

En corolario con lo anterior, esta Sala de Alzada constata que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía constitucional ni legal, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho L.A.U.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 160.893, en su condición de defensor privado de los ciudadanos E.T.C.S. Y G.R.C., titulares de las cédulas de identidades No. 16.304.889 y 6.335.388, respectivamente; contra la decisión No. 1140-14, de fecha 21.08.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos imputados, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO; igualmente, acordó continuar la investigación a través del procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 1140-14, de fecha 21.08.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los imputados E.T.C.S. Y G.R.C., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto , interpuesto por el profesional del derecho L.A.U.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 160.893, en su condición de defensor privado de los ciudadanos E.T.C.S. Y G.R.C.,

SEGUNDO

CONFIRMA a decisión No. 1140-14, de fecha 21.08.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los imputados E.T.C.S. Y G.R.C., a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de Audiencias de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de septiembre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

KAREN MATA PARRA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 361-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

KAREN MATA PARRA

VAB/Andrea.

Asunto: VP02-R-2014-001031