Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Septiembre de 2014
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Alejandro José Gómez Mercado |
| Procedimiento | Querella |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EXP. Nº 06847
Mediante escrito presentado en fecha 17 de octubre de 2011, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal en fecha 20 de octubre de 2011, la ciudadana M.D.V.M.G., titular de la cédula de identidad Nº 9.387.650, debidamente asistida para tal acto por el abogado J.D.R.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.187, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la DEFENSA PÚBLICA.
En fecha 1º de noviembre de 2011, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 03 de noviembre de 2011, el Tribunal ordenó emplazar al ciudadano Procurador General de la República para que procediera a dar contestación a la querella. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal de la ciudadana M.D.V.M.G.. Igualmente, se ordenó notificar a la ciudadana Defensora Pública General.
Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha 9 de abril de 2012, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en la Decisión Nº DDPG-2011-0047, de fecha 11 de julio de 2011, debidamente notificado en fecha 15 de julio de 2011 a la hoy querellante, mediante el cual la Administración declara Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto, y en consecuencia ratificó el contenido del Oficio Nº CRHDP-2010-1557 de fecha 07 de diciembre de 2010, mediante el cual la hoy querellante fue notificada de la Resolución Nº DDPG-2010-0246, de fecha 07 de diciembre de 2010 que ordena su remoción y, del Oficio Nº DDPG-2011-0206 de fecha 25 de febrero de 2011, mediante el cual fue notificada la querellante del retiro del cargo desempeñado en el órgano querellado, y todos, suscritos por la DEFENSORA PÚBLICA GENERAL.
Previo al fondo del asunto debatido pasa este sentenciador a resolver el punto previo la caducidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, opuesto por la representación judicial de la Defensa Pública por considerar que el mismo fue presentado en incumplimiento del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fundamentando tal alegato en la oportunidad de presentar escrito de contestación de la querella en los siguientes términos:
(…), esta Defensa considera necesario realizar el computo (sic) del lapso transcurrido a partir de la fecha en que fue notificada la recurrente hasta la fecha en que se introdujo la querella funcionarial ante el Tribunal Distribuidor, de lo cual se evidencia que la ciudadana M.D.V.M., tal y como lo indica en su propio escrito libelar, la fecha efectiva de la notificación de la remoción fue el 15 de julio de 2011, ahora bien la demandante interpuso la querella funcionarial concretamente el día 17 de octubre de 2011, es decir tres (03) y dos (02) días después de su notificación, razón por la cual se evidencia claramente que transcurrió un lapso superior a los tres (03) meses establecidos en la Ley Especial que rige la materia funcionarial (…)
En virtud de lo solicitado este Tribunal advierte acerca de la figura jurídica de la caducidad, que la acción, es considerada como el derecho de la persona de exigir de los órganos administradores de justicia mediante el proceso; la resolución de una controversia o una petición; la ley exige que este derecho sea ejercido en un determinado lapso, ya que en caso contrario la acción deviene en inadmisible, de donde deriva que la tutela jurídica del Estado invocada por el accionante no tiene lugar si ella se ejerce después de vencido el plazo legal para ello, pues la caducidad es un término fatal y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para ello; vale decir, se debe interponer formalmente la acción con la pretensión que mediante ella se hace valer, y si esto no ocurre dentro del lapso estipulado, la acción caduca y se extingue. En tal sentido determina esta instancia que el legislador ha previsto la institución de la caducidad por razones de seguridad jurídica, y establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones. La falta de ejercicio de la acción dentro del plazo prefijado impide su ejercicio, toda vez que la caducidad sólo es creada por mandato legal y es un plazo que no admite interrupción ni suspensión, el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo que tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento.
Motivo por el cual se tiene, que la finalidad de dicha figura es la materialización de la seguridad jurídica, de esa forma, que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello, para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
En el caso de autos se evidencia que como consecuencia de la Decisión Nro. 0047, tomada por la Defensora Pública General de la República, mediante la cual fue removida la hoy querellante, ésta interpuso Recurso de Reconsideración por ante dicho órgano en fecha 16 de febrero de 2011, el cual fue resuelto y declarado Sin Lugar, siendo notificado a la hoy querellante en fecha 15 de julio de 2011 mediante Oficio Nº 0801-2, como bien lo reconoce la representación judicial de la Defensa Pública, empezando a transcurrir el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a partir de la referida fecha, es el caso que constata este Tribunal que para el año 2011, según calendario judicial, el 15 de octubre de 2011, correspondió al día sábado, vale decir, día no laborable, motivo por el cual y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 12 del Código Civil, que prevé la forma en cómo se contarán los lapsos procesales y por criterio reiterados al efecto, deberá entenderse que si el último día hábil para la interposición de una demanda corresponde a un día no laborable, la misma se interpondrá al día hábil siguiente, y así salvaguardar la seguridad jurídica y los intereses de las partes.
En consecuencia, y dado que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto al día hábil siguiente del sábado 15 de octubre de 2011, vale decir, fue interpuesta el día lunes 17 de octubre de 2011, el mismo se considera presentado en tiempo hábil para ello, cumpliendo con lo establecido en el denunciado artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual se desestima el alegato esgrimido. Y así se declara.-
Ahora bien, resuelto lo anterior destaca este Sentenciador que el interés principal de la querellante, radica en que se le reconozca la condición de funcionario público de carrera en contraposición a lo esgrimido por el órgano querellado, el cual expuso que la remoción y retiro hoy cuestionado, se basa en que el cargo de Defensor Público Provisorio ostentado, era de carácter provisorio, y por ende de libre nombramiento y remoción, toda vez que la misma no ingresó por concurso de oposición a la carrera de la Defensa Pública, por lo que la querellante solicita la nulidad absoluta del acto administrativo Nº DDPG-2011-0047, de fecha 11 de Julio de 2011, suscrita por la Defensora Pública General, que confirma el acto administrativo de remoción denunciando los siguientes vicios: (i) Falso supuesto de hecho y de derecho en virtud de considerar que la Administración alude normas que en modo alguno le atribuyen la potestad legal de determinar cuándo un cargo como el de Defensor Público sea de libre nombramiento y remoción, y por considerar que es funcionaria de carrera, (ii) Desviación de poder por considerar que se le cercenó la posibilidad de participar en los concursos públicos que conforme a la disposición única la Administración está obligada a convocar en un lapso no mayor de 18 meses, y (iii) Violación del principio de seguridad jurídica contenido en el derecho a la tutela judicial efectiva, así como del principio de la confianza legítima contenido en el derecho a la igualdad, previstos en los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto debe recordar este órgano jurisdiccional que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera por regla general y espíritu del constituyente, son aquellos que se encuentran excluidos de la Ley como de libre nombramiento y remoción, y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza.
Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacifica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad, así como aquellas cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, caracterizándose ambas clasificaciones como de (libre nombramiento y remoción).
Ello así, destaca quien decide que la carrera de los Defensores Públicos en la actualidad se encuentra regida por los lineamientos previstos desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, la cual según su artículo 23 regla los requisitos necesarios para ser Defensor Público, determinando en su numeral 7, que el ingreso a la carrera como Defensor se hará mediante la aprobación de un concurso público de oposición, determinándose así que los cargos de Defensores Públicos, en principio, deberán necesariamente ser producto de concurso de oposición, todo en razón de lo establecido en los artículos 53 de la Ley de Carrera Judicial en concordancia con el artículo 17 ejusdem, aplicables ratione temporis al momento en que se produjo el ingreso de la hoy querellante a la institución.
Así en el caso de autos conviene señalar que, nos encontramos en presencia de una funcionaria que ingresó a la Administración Pública en el año 1990, en el Cuerpo de Policía Técnica Judicial, siendo designada posteriormente por el Consejo de la Judicatura en fecha 16 de julio de 1999, como Defensora Pública en materia penal, con indicativo expreso en la designación de que la misma tendría el carácter “provisorio” hasta tanto se celebrase el correspondiente concurso previsto en la ley. Por lo cual aclara en este punto este Tribunal que la carrera de Defensor Público se encuentra supeditada a la celebración de un concurso público entre otros requisitos para ostentar a la estabilidad en dicho cargo, de lo contrario los mismos en caso de ser designados bajo la condición de provisorios, son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Partiendo de lo anterior, este sentenciador pasa de seguidas a pronunciarse sobre la existencia del vicio de falso supuesto, en virtud de considerar que el acto administrativo mediante el cual fue removida, es un acto nulo de nulidad absoluta, pues es una actuación completamente arbitraria, ya que según la querellante, fue removida sin más razones que las competencias legales para dictar el acto, fundamentado en los artículos 3 y 14 numerales 1 y 11 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública en virtud de que los mismos a su decir, no señalan expresamente quiénes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, a cuyo efecto este Tribunal observa que tal y como el m.T. de la República Bolivariana de Venezuela lo ha proferido y reiterado en diversas oportunidades, el falso supuesto, se materializa cuando la Administración al momento de dictar un acto administrativo emplea como base o fundamento para el mismo hechos inexistentes, falsos o que no guardan relación alguna con el objeto de la decisión a tomar.
Al respecto, conviene recordar que el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 2010-1557, que resolvió remover del cargo de Defensora Pública Provisoria Sexagésima Novena (69º) con Competencia en Materia Penal Ordinario, mediante Resolución Nº DDPG-2010-246 de fecha 07 de diciembre de 2010, por la Defensora Pública General y ratificado por el recurso de reconsideración declarado Sin Lugar por la misma en fecha 11 de julio de 2011, estableció:
(…)
La Defensora Pública General, Dra. R.O.C.C., (…), con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y en ejercicio de sus atribuciones establecidas en el Artículo 14, numerales 1 y 11, ejusdem.
RESUELVE
PRIMERO: REMOVER a la ciudadana M.D.V.M.G., (…), del cargo de DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA SEXAGÉSIMA NOVENA (69º) CON COMPETENCIA EN MATERIA PENAL ORDINARIO, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, a partir de la presente fecha.
SEGUNDO: En virtud de la presente remoción, la ciudadana M.D.V.M.G., deberá hacer entrega del cargo ejercido al Coordinador de la Unidad regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas.
(…)
(Destacados propios del acto) (Ver folio 30 del expediente judicial)
Así las cosas, para resolver la procedencia o no de lo peticionado advierte este Sentenciador que la figura jurídica del Defensor Público General, posee dentro de las facultades y atribuciones inherentes a dicho cargo, las dispuestas en relación al artículo 3, dada la naturaleza del órgano que representa, así como las contenidas en el artículo 14 el cual prevé las atribuciones propias de la figura del Defensor Público General, ambos de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, los cuales establecen:
Artículo 3
Naturaleza y autonomía
La Defensa Pública es un órgano constitucional del Sistema de Justicia con plena autonomía funcional, financiera y administrativa, única e indivisible, bajo la dirección y responsabilidad del Defensor Público General o Defensora Pública General.
(…)
Asimismo el artículo 14 de la Ley bajo estudio señala como potestades del cargo de Defensor Público General las siguientes:
Sic. “…omissis…
1. Ejercer la dirección y supervisión de la Defensa Pública.
(…)
11. Velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública.
(…)
15. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas y los suplentes.
16. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas provisorios en los cargos vacantes.
(…)
23. Ordenar la sustitución de un Defensor Público o Defensora Pública, cuando a su criterio sea necesario, para un mejor desempeño en el servicio de la Defensa Pública.
(…)
27. Designar el personal de la Defensa Pública.
28. Las demás que le atribuyan esta Ley y su Reglamento”. (Resaltado de esta instancia)
De donde se colige claramente que el legislador otorgó al Defensor Público General la competencia para designar los defensores provisorios y su retiro de las filas de la defensa pese a que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estatuye la carrera como regla de la función pública y que la Ley Orgánica de la Defensa Pública vigente al momento en que fue dictado el acto establece la carrera del defensor público o defensora pública, estructurando todo lo referente a la designación y responsabilidades inherentes a los cargos, de allí que es claro que aún cuando el legislador patrio señaló la existencia de la carrera administrativa para los defensores Público que hubieren ingresado por concurso también reconoce la existencia de los cargos de defensor público Provisorio, vocablo este cuya acepción literal expresa la temporalidad en su desempeño, por lo que debe de entenderse desprovistos de estabilidad y por ende ajenos a la carrera de defensor.
De manera que en el caso de autos, al haberse mantenido la hoy querellante en condición de provisoria, desde su ingreso hasta la fecha en que se dictó el acto recurrido, no le cabe duda a quien decide que se encontraba desprovista de estabilidad lo que excluye la existencia del vicio del falso supuesto analizado.
Hecha la declaratoria que antecede, conviene analizar el argumento proferido por la querellante en su escrito recursivo relativo a lo desatinado que fue su remoción en virtud de considerar que es funcionaria de carrera, trayendo a los autos que se advierte que en el año 2002, vale decir, con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica especial, y con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia a través de Resolución No. 2002-0002, se había reconocido textualmente lo siguiente:
Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse, conforme los exigen los artículos 255 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea Promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública.-
Al respecto una vez promulgada la Ley de la Defensa Pública en su disposiciones transitorias se estatuyó: “A los efectos de la primera designación del Defensor Público General o la Defensora Pública General; la Asamblea Nacional impulsará el procedimiento correspondiente previsto en esta Ley, dentro de los ciento veinte días siguientes a la entrada en vigencia de la misma”, de donde entiende el querellante que al no haberse llamado a concurso público en cumplimiento de dicho mandato se generó un cambio de estatus que le permite gozar de estabilidad.
En atención a ello debe aclarase que, incluso con la vigencia de la Constitución de 1961, los cargos de Defensores Públicos, tal y como se indicó con anterioridad dependían o formaban parte del Poder Judicial, siendo regidos disciplinaria y administrativamente tanto por la entonces Constitución de 1961, como por la Ley de Carrera Judicial, el Estatuto del Personal Judicial, siendo considerados dichos cargos considerados como cargos de Libre Nombramiento y Remoción, tal y como en el año 2002 lo ratificó la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
En adición a lo anterior, especial referencia se hace en el caso de autos, al concurso como forma de ingreso a la Administración Pública y a la estabilidad especial de los funcionarios públicos, con la expresa y especial connotación que establece el mencionado Estatuto del Personal Judicial en los artículos 1, 2 y 3, los cuales establecen:
Artículo 1° .- El presente Estatuto determina las relaciones de trabajo entre el Consejo de la Judicaturas, los Jueces y los Defensores Públicos de Presos por una parte, y por la otra los empleados que se indican en el Artículo 72 de la Ley de Carrera Judicial. En consecuencia, regula las disposiciones para el ingreso; permanencia y terminación de servicio en los diferentes cargos.
Artículo 2°.- Con excepción de los Relatores, los empleados a los cuales se refiere el Artículo anterior gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia sólo pondrán ser removidos o suspendidos del ejercicio de sus cargos, en los casos y mediante el procedimiento establecido en este Estatuto. La estabilidad aquí prevista no podrá privar nunca sobre el interés en la correcta administración de justicia.
Parágrafo Único: Cuando el cargo de Relator sea creado en forma permanente, quien lo desempeñe gozará de la estabilidad consagrada en este Artículo.
Artículo 3°.- Todo lo relativo a la administración de personal judicial corresponde al Consejo de la Judicatura, que la ejercerá por órgano de su Dirección de Personal.
En ese sentido queda claro que el Estatuto de la Función Judicial, establecía el régimen aplicable directamente entre las relaciones mantenidas por el Consejo de la Judicatura con los Jueces y los Defensores Públicos Penales a quienes de conformidad con lo previsto en el artículo 52 en concordancia con el artículo 17 de la Ley de Carrera Judicial, se les reconocia su condición de tal en tanto y en cuanto hubiesen ingresado por concurso público.
En tal sentido, observa este órgano jurisdiccional del expediente personal de la hoy querellante, que si bien la misma ingresó al Cuerpo de la Policía Técnica Judicial, en fecha 16 de agosto de 1990, tal y como se evidencia de C.d.T. emitida por dicho ente policial que riela al folio 121 del expediente administrativo, igualmente constata que la ciudadana M.M., en fecha 16 de julio de 1999, fue designada por el entonces “Consejo de la Judicatura”, para la Unidad de Defensoría Pública Penal de Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, evidenciándose del contenido del artículo 2 de la Gaceta del Consejo de la Judicatura, mediante la cual fue designada que: “Los Defensores designados para cada Unidad de Defensoría Pública Penal serán Titulares o Provisorios según la condición que tenían como Defensores Públicos de Presos. Tendrán carácter provisorio hasta la celebración de los concursos previstos en la ley la designación de quienes no ejercían la función de Defensores Públicos de Presos”. (Destacado de este Tribunal).(Ver folios 52 y 53 del expediente judicial)
De donde claramente se constata que incluso entonces había una distinción entre el Defensor Público titular y el Provisorio, el cual para entonces igualmente desprovisto de la estabilidad que da la carrera administrativa, de manera que la hoy querellante siempre estuvo condicionada a la celebración de los concursos previstos en la Ley, aspecto éste que no se evidencia de autos cumplido de forma alguna por la hoy querellante y así fue expresamente reconocido por ésta, de donde queda claro que reconociendo la Ley Orgánica de la Defensa Pública vigente al momento en que se dictó el acto la coexistencia de los dos tipos de Defensores, es decir, el defensor público de carrera y el Defensor público Provisorio, según se desprende del artículo 14 de su texto, es claro que no pudo materializarse en el caso de autos modificación en el estatus de la hoy querellante, pues ha permanecido en el desempeño del cargo en las mismas condiciones en las que le fue dotado.
Así tal y como se ha señalado en oportunidades procesales anteriores, aquellos cargos que hayan sido designados y/o nombrados bajo la discrecionalidad o potestad de la Administración serán de naturaleza de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la Administración posee la facultad y potestad administrativa de removerlos y retirarlos bajo la misma discreción, sin procedimiento previo alguno, en consecuencia al haber sido designada la hoy querellante en un cargo desprovisto de estabilidad, y al haber estado supeditado su ingreso (a la carrera judicial para la fecha) a la celebración del concurso público, y posteriormente en el año 2008 con la promulgación de la Ley especial de la Defensa Pública, a la misma condición para ingresar a la carrera de Defensor, resulta evidente que la misma al no haber participado en concurso alguno a lo largo de su desempeño como Defensora Pública Provisoria, no ostenta la condición de funcionario de carrera. Y así se establece.
Partiendo de lo anterior, en relación a la vulneración al derecho a la estabilidad, este Juzgado debe señalar que no se deduce vulneración alguna, toda vez que en primer lugar, la querellante no hizo otra argumentación que sustente lo alegado sino la atinente a que consideraba que la misma era funcionaria de carrera; y en segundo lugar, en virtud que la estabilidad laboral incluso la especial a las formas funcionariales, tal y como se precisó con anterioridad, está sujeta a limitaciones legales, que restringen la permanencia del funcionario público en el cargo que ostenta, como lo es el cumplimiento de la participación en el concurso de oposición, tal como sucede en el caso bajo examen, por lo que en razón de ello, la misma al no cumplir con los requisitos legales necesarios, descarta de pleno derecho la vulneración del derecho a la estabilidad; en consecuencia, se rechaza las denuncia invocada. Y así se establece.
Ahora bien, en relación al vicio de desviación de poder denunciado por la querellante por considerar que se le cercenó la posibilidad de participar en los concursos públicos que conforme a la disposición final única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, la Administración estuvo obligada a convocar en un lapso no mayor de 18 meses, cuestión que no sucedió, este Sentenciador advierte que efectivamente la Administración tiene la obligación de Ley de convocar a los concursos públicos sin embargo dicha obligación se encuentra sujeta a los principios de mérito y oportunidad de los principio de la Administración Pública, cuestión que efectivamente no dispensa de los efectos de la norma, pero que si justificaría de alguna manera la inactividad. Partiendo de ello y considerando que el vicio de Desviación de Poder exige que se utilice la norma con un fin distinto al que prevé el legislador cuando la estatuye, resulta evidente que no basta que la parte señale la ocurrencia del vicio, sino que tiene que incorporar a los autos elementos probatorios suficientes que dejen ver que la intención de la Administración es distinta al espíritu legislativo, así al no aparecer en autos prueba alguna que lleve a quien decide a dicha convicción, este Sentenciador se ve obligado a desechar el alegato presentado. Y así se declara.-
En este punto, quiere resaltar quien decide lo siguiente que no se puede avalar el uso de disposiciones constitucionales, en este caso el artículo 146 de la Carta Magna, en detrimento de los derechos de los funcionarios consagrados en la Constitución, ni mucho menos encubrir el ejercicio de una practica que lejos de aumentar los grados de eficiencia y operatividad de la Administración Pública, se constituye en generadora de desequilibrios y desorden, como es el ingreso de personal sin previamente celebrar el concurso de Ley.
En relación a la violación del principio de seguridad jurídica contenido en el derecho a la tutela judicial efectiva, así como del principio de la confianza legítima contenido en el derecho a la igualdad, previstos en los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar la hoy querellante que se le generó un estado de indefensión, pues aduce que existe un acto de retiro con fecha anterior a la decisión de la última instancia administrativa la cual resolvió el Recurso de Reconsideración, por lo que considera que en el momento que interpuso el Recurso de Reconsideración, las gestiones reubicatorias debieron detenerse, y realizarse con posterioridad al acto confirmatorio del acto de remoción y retiro recurrido.
En este sentido se observa que en fecha 07 de diciembre de 2010, la Defensora Pública General, mediante Resolución Nº DDPG-2010-0246, acordó remover a la ciudadana M.M.G., titular de la cédula de identidad Nº V-9.387.650, del cargo de Defensora Pública Provisoria Sexagésima Novena (69º) con competencia en materia penal ordinario, como consecuencia de ello la Administración gestionó administrativamente la reubicación de la hoy querellante, notificándola en fecha 25 de febrero de 2011, mediante Oficio Nº 0206, que las mismas habían resultado infructuosas por lo que procedían a su retiro de la Administración, es el caso que en el transcurso del mes de disponibilidad y antes de la notificación del retiro de la querellante, observa este Tribunal, que la misma interpuso en fecha 16 de febrero de 2011, escasos diez días antes de la notificación de su retiro, Recurso de Reconsideración contra el acto que resolvió su remoción, del cual recibió respuesta en fecha 11 de julio de 2011, siendo notificada de la declaratoria Sin Lugar de dicho recurso en fecha 15 de julio de 2011.
En virtud de lo anterior este Tribunal en primer lugar indica que a los efectos de la impugnación del acto recurrido su naturaleza agota la vía administrativa sin embargo es de notarse que ejercida la reconsideración la misma fue respondida, circunstancia ante la cual dándose preponderancia al derecho a la defensa, debe resaltarse que ciertamente la emisión del acto de remoción genera como consecuencia necesaria la expedición de las diligencias de Ley para materializar el retiro o en su defecto la reubicación del funcionario, siendo el retiro accesorio del acto de remoción, de manera que en nada su contenido afectaría la remoción dictada, máxime si consideramos que la eventual respuesta al recurso de reconsideración al anular el acto primigenio traería como consecuencia la nulidad del acto accesorio. En adición a ello debe resaltarse que el recurso de reconsideración por su naturaleza es interpuesto ante la misma autoridad que dictó el acto de remoción y el de retiro, de manera que al haberse generado la respuesta de dicha actuación previamente a la oportunidad en que se resolviera el recurso de reconsideración la misma debe entenderse como una suerte de manifestación de la voluntad de la Administración, librada de manera anticipada, y que se ve ratificada expresamente con la respuesta dada a través del recurso de reconsideración, circunstancia que descarta la violación denunciada.
En consecuencia considerando que la Administración cumplió su carga de señalar al particular los motivos de hecho y de derecho por los cuales resultaba improcedente la reconsideración formulada, este Sentenciador entiende satisfechas las obligaciones legales que le resultan inherentes. Y así se declara.
Por último, en relación al reclamo por conceptos de prestaciones sociales, pago de intereses de mora generados por el retardo en dicho pago, así como la corrección monetaria, formulado por la hoy querellante, este Sentenciador observa que dado que no se evidencia en autos que la Defensa Pública haya cancelado las prestaciones sociales a la ciudadana M.D.V.M.G., y considerando que las prestaciones sociales son un derecho irrenunciable e inherente a la prestación del servicio desplegado y reconocido en la presente causa, éste Tribunal acuerda de conformidad con lo solicitado y en consecuencia, ordena en atención a las facultades contenidas en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente, se practique una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar las cantidades adeudadas por concepto de prestaciones sociales a la hoy querellante, asimismo, adicionando a dicho monto por imperativo del artículo 92 de la Carta Magna, se le debe cancelar a la precitada ciudadana los intereses moratorios a que hubiere lugar por el retardo incurrido en el pago de las mismas, hasta la fecha en que se proceda a la ejecución definitiva del presente fallo, así como la corrección monetaria correspondiente. Y así se establece.
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
II
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana M.D.V.M.G., titular de la cédula de identidad Nº 9.387.650, debidamente asistida para tal acto por el abogado J.D.R.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.187, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la DEFENSA PÚBLICA, y en consecuencia:
SE NIEGA la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº DDPG-2011-0047, de fecha 11 de julio de 2011, y en consecuencia se declara firme el contenido del acto administrativo Nº DDPG-2010-0246, de fecha 07 de diciembre de 2010 y el acto administrativo Nº DDPG-2011-0206, de fecha 25 de febrero de 2011, que ordenan la remoción y retiro de la ciudadana M.M.G., titular de la cédula de identidad Nº 9.387.650, del cargo de Defensora Pública Provisoria Sexagésima Novena (69º) con competencia en materia penal ordinario.
SE ORDENA a la DEFENSA PÚBLICA pagar a la ciudadana M.D.V.M.G., por concepto de prestaciones sociales las cantidades adeudadas a las que haya lugar, así como los intereses moratorios generados y la corrección monetaria correspondiente hasta la fecha en que se proceda a la ejecución definitiva del presente fallo, de conformidad con el contenido del artículo 92 de la Carta Magna.
Se ordena realizar una experticia complementaria de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
SE NIEGAN el resto de las peticiones de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente decisión en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.
PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
DR. A.G.
EL JUEZ
ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado, quedando registrada bajo el Nº ____.
ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
EXP. Nº 06847
AG/HP
Definitiva.
