Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Agosto de 2014

Fecha de Resolución13 de Agosto de 2014
EmisorJuzgado Cuarto Superior Del Trabajo
PonenteIndira Narvaez
ProcedimientoApelación

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Trece (13) de Agosto de 2014

Años: 204° y 155°

ASUNTO: AP21-R-2014-000965

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACCIONANTE: M.V., J.C. y C.M., mayores de edad y titulares de la cédula de identidad Nº 19.690.273, 18.993.565, 10.118.698, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES: Á.F., abogados en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 74.308.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES O’ FURANCHO, C. A, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 24 de agosto de 2011, bajo el Nro. 40, Tomo 258-A. y HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador, en fecha 12 de octubre de 1960, bajo el N° 65, Tomo 2, folio 20.

APODERADOS JUDICIALES DE INVERSIONES O’ FURANCHO: M.C., abogados en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.898.

APODERADOS JUDICIALES DE HERMANDAD GALLEGA: E.M., abogados en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 26.482.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

II

ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados Á.F., YARILLIS VIVAS Y J.N., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandadas, respectivamente, contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2014, emanada del JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR La demanda interpuesta por los ciudadanos M.V., J.C. Y C.M. contra las entidades de trabajo INVERSIONES O’ FURANCHO, C. A. Y HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA.

Por auto de fecha 08 de julio de 2014 se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto (5to) día hábil en fecha 15 de julio de 2014 para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, dentro del lapso de Ley, oportunidad en que fue fijado dicho acto para el 30 de julio de 2014 a las 11:00 AM, ocasión en que oído los argumentos de las partes la Jueza del Despacho procedió a diferir la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 06 de agosto de 2014, a las 03:00 PM. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandadas recurrentes, exponen como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora expuso como fundamentos de la apelación, que procede impugnar dicha sentencia por los siguientes motivos: 1) En relación a los ciudadanos M.V. Y J.C. señala que el juez de juicio no dio oportunidad para poder controlar unas pruebas documentales consignadas por la demandada, contentivas de las cartas de renuncia de dichos laborante, aduciendo en esta oportunidad que las mismas iban a ser atacadas pues no poseen ninguna fecha, lo cual incidió en la sentencia para se negara a los mismos la indemnización por despido injustificado, pues si bien de dichas documentales se desprende que las personas habían renunciado no hubo oportunidad de controlar dicha prueba; 2) En cuanto a estos mismos accionantes, M.V. Y J.C., apela por el pago de los días laborados pues señala que el a quo estableció la jornada y horario señalado en el libelo, lo cuales quedaron firmes, consecuencia de lo cual quedó establecido que los mismos laboraron de lunes a domingo y martes de descanso y siendo jornada mixta, la cual tenía mas de 4 horas en el período nocturno. Asimismo, laboraban todos los domingos y devengaba un salario mixto con una parte fija que era el salario mínimo y una variable con el porcentaje y la propina y en función de eso ha debido mandarse a pagar esos conceptos de días domingos laborados, los cuales si bien manda a pagar días domingos no dice que eran trabajados pues en su jornada estaba el domingo y su incidencia en los conceptos; 3) Respecto al accionante C.M., alega que todos los trabajadores devengaban un salario mixto percibiendo una parte fija y otra variable consistente en el porcentaje y la propina, señalando que de las documentales de los folios 198 al 213 se evidencia que devengaba porcentajes por lo que le correspondía el pago de días de descanso semanal y feriados en función de esa parte variable pero el a quo dice que le fueron cancelados dichos conceptos por lo que no le nace el derecho, lo cual no consta de los autos; 4) Sobre este mismo accionante C.M. también apela respecto al concepto de bono nocturno, el cual fue negado al señalar que fue cancelado conforme se evidencia de los recibos de pago pero se tomó solo en consideración la parte básica y no el 30%, pero como devengaba salario mixto debe ser el salario normal que devengaba.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada INVERSIONES O FURANCHO expuso como motivos de su apelación que: 1) El a quo en la parte de las pruebas no dio valor probatorio ni hizo mención alguna a unos tickets que dicen HERMANDAD GALLEGA, sin embargo, establece una solidaridad con las dos empresas dándole valor a estos tickets desechados por la codemandada; 2) En cuanto al porcentaje de servicio alegaron los accionantes que la empresa solo pagó un 4%, y no el 100% que les correspondía, pero la demandada aporta pruebas donde lo que se le pagaba por porcentaje de servicio era una cantidad de acuerdo a lo convenido, lo cual era suscrito por el trabajador; 3) Respecto a la propina en la sentencia se hace un análisis del lugar donde está ubicado el Club y hace mención al salario mínimo sin indicar montos claros y precisos, pues establece que este oscilaban entre Bs. 1.000,00 y Bs. 1.500,00, estableciendo que la propina debe ser estipulada en Bs. 900,00, lo cual objetan al superar más de la mitad del salario mínimo; 4) En relación a la jornada el juez deja establecida la señalada por los accionantes en su libelo bajo el argumento que la demandada no indicó fundamentación sobre el rechazo de esta pretensión, aduciendo que este concepto fue negado por su representada fue efectuada de manera negativa y absoluta y no pura y simple, como lo indica el juzgador, agregando que en cuanto a la jornada cuando excede de los límites legales en domingos y feriados solo basta la simple negativa sin hacer fundamentación o traer nuevos elementos al juicio a los efectos que queden desvirtuados estas reclamaciones, y sea carga del actor demostrar su labor en ese horario extraordinario, por lo que el horario que excede de los límites legales la carga probatoria es de la parte actora, y en el presente caso estos no demostraron haber laborado todos los domingos y en el exceso de horario que indican, sin embargo, el actor no demuestra la jornada ni el día domingo, aduciendo que solo pagaban los domingos que se trabajaban; 5) En cuanto a la reclamación de bono nocturno, alega que se les pagaba el exceso después de las 7 PM, que acumulaba las horas que tenía en la quincena y se pagaba por hora; 6) Finalmente, como punto de derecho se indica que el a quo erró en la unidad tributaria para la fecha de los cesta tickets indicando que es Bs. 147 cuando lo correcto es Bs. 127 y mandó a indexar los salarios caídos lo cual no es viable al ser una indemnización.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA expuso que apela en cuanto a la solidaridad indicada por el a quo respecto al pago de las prestaciones sociales y se basa en una motivación falsa, no basada en la Ley sin hacer análisis de los artículos 49 y 50 para determinar la solidaridad. En este sentido, alega que cuando se hace la orden de compra de cualquier comensal se hace ordenes de compra de lo cual OFURANCHO sacaba un tickets que decía HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA y un RIF que los consignó el actor, documentos estos que fueron impugnados y negada su procedencia al no emanar de su representada, sin embargo, el a quo basa su decisión únicamente es esos tickets, sin pronunciarse sobre el desconocimiento que se hizo de esas documentales. Asimismo, alega que procedió a consignar y consta en el expediente el RIF de la HERMANDAD GALLEGA, de lo que se evidencia que el RIF que aparece en los recibos no tienen nada que ver con la HERMANDAD GALLEGA, al tiempo que manifiesta que igualmente se consignó el contrato de concesión suscrito por la HERMANDAD GALLEGA Y OFURANCHO, lo cual no fue analizado por el juzgador por lo que denuncia el vicio de silencio de prueba, indicando que dicho documento fue consignado marcadas con las letras E y F, que igualmente consta en autos los estatutos sociales de la HERMANDAD GALLEGA y acta constitutiva de OFURANCHO, que no fueron analizadas por el Juez de la recurrida, pues de haberlas analizado hubiera evidenciado que el objeto de ambas instituciones es diferente pues la Hermandad se encarga de difundir la parte cultural de su nacionalidad, deportiva y social y OFURANCHO se dedica a la parte de la gastronomía por lo que no hay conexidad ni hay solidaridad, en consecuencia pide que sean analizares estas pruebas y declarada con lugar su apelación apartando a su representada del presente conflicto.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que se solicitó recibos de caja registradora que evidencia el nombre de la HERMANDAD GALLEGA y aparecen los accionantes bajo el cargo de mesoneros, que se trata de un negocio que queda dentro de la HERMANDAD GALLEGA y no hay sistema de concesión pues esta solo la otorga el estado, que lo que hay es un contrato de arrendamiento entre ambas empresas, pero los tickets evidencian a los accionantes laborando para la Hermandad Gallega debiendo entonces demandar a OFURRANCHO por utilizar un nombre que no le corresponde; que sobre el horario de trabajo ha debido la demandada traer cuál era el verdadero horario y jornada de los demandantes por lo que se considera que es el señalado en el libelo; sobre los domingos era un día que formaba parte de su jornada laboral por lo que le corresponde si lo laboró un feriado con el recargo del 150% sobre el salario normal devengado; al acudir a la Inspectoría del Trabajo se alega es el salario básico para accionar y no la parte variable, desengaña el salario de Bs. 1.600,oo pero además porcentaje o comisiones y propina por lo que el salario para las prestaciones sociales se debe tomar la parte variable; la p.a. es posterior a cuando se decretó el reenganche y no hizo objeción la empresa y se manda a pagar los salarios caídos pero el salario de Bs. 1.600,0o no se puede considerar para el transcurso de la relación laboral pues hay que adicionar el salario mixto.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada INVERSIONES O FURANCHO haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que sobre lo alegado al control de la prueba de la renuncia, en la audiencia de evacuación de testigos se dejó constancia que quedaron pendientes el control de las renuncias pero un error material al no tener fecha cometido por los trabajadores no es motivo para que no se le de valor probatorio por lo que seden ser valoradas; sobre los domingos la empresa los cancelaba cuando eran trabajados y al ser conceptos especiales la carga probatoria la tiene el actor, las horas de exceso alegada en la jornada no fue demostrada; respecto a C.M. dice que la relación culminó el 1 de marzo pero existe providencia que ordena el reenganche y pago de los salarios caídos confirme la cantidad alegada por el actor de Bs. 1600,00 y al no recurrirse esa providencia quedó demostrado ese salario sin incidencias y se reconoció ese salario y el despido injustificado y hay un acta de ejecución donde la empresa acepta el reenganche en julio y no se le hizo el pago y el actor no siguió trabajando y ello se alega por la incidencia de los salarios caídos que está reclamando hasta la demanda pero hay un acta de ejecución y reenganche; la carga probatorio la tiene el actor cuando el horario excede de los límites legales y no se debía fundamentar la negación que fue absoluta; hay pago de porcentajes de servicio por acuerdo entre parte y la parte que dice ahora de propina porqué no la reclamó en su momento.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que los recibos no emanan de su reprensada por lo que los desconoce, pero no se dice nada del desconocimiento que se hizo de esas documentales; que OFURANCHO que ocupa un espacio físico en la HERMANDAD GALLEGA ha dicho que ésta no es responsable del pago de los trabajadores asumiendo su responsabilidad; que OFURANCHO hace pago mensual a la HERMANDAD GALLEGA por uso de esas instalaciones por un contrato de concesión

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimándose de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que proceden a interponer demanda contra la empresa Inversiones O’ FURANCHO, C. A. y solidariamente contra la asociación civil Hermandad Gallega de Venezuela bajo los siguientes hechos:

En cuanto al ciudadano M.D.L.C.V., alega que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 07 de marzo de 2012 hasta el 22 de noviembre de 2012 cuando fue despedido injustificadamente, en cuanto al ciudadano J.C.C.R. comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 02 de febrero de 2012 hasta el 23 de noviembre de 2012 cuando fue despedido injustificadamente y en cuanto a C.M.R. comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 15 de noviembre de 2011 hasta el 01 de marzo de 2012 cuando fue despedido injustificadamente. Todos se desempeñaban en el cargo de mesonero.

Para todos los accionantes se alega que le cancelaban un sueldo mixto, compuesto por una parte básica sueldo mínimo mensual, más una parte variable conformada y compuesta por el 10% que se le cobra a los clientes por el servicio prestado, del cual la empresa le pagaba el 6% semanalmente y el 4% la empresa se quedaba con él y las propinas que dejan los clientes. Alega que la empresa no tiene modalidad de puntos, sino que la empresa le asigna a cada mesonero semanalmente un número de mesas para atender.

Que la demandada llevaba un control de los pedidos hechos por los clientes para lo cual emitía una factura de lo pedido para lo cual utilizaba el nombre de la ASOCIACIÓN CIVIL, A.C HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA Rif J-29481283-0 con el cargo del 10% y se expedía una factura de la maquina fiscal si el cliente la pedía con el nombre de la empresa.

Alega que la empresa solo entrega recibo del salario mínimo, que no le entrega recibos de pago sobre el monto del porcentaje que se paga cada semana ni señala lo devengado por la propina recibida.

Que durante la relación laboral la empresa nunca le pagó los días de descanso semanal, días feriados y de fiestas nacionales en su parte variable; que igualmente no le canceló los domingos laborados; que su horario de trabajo era de la siguiente manera: 11:00 AM hasta las 3:00 PM y luego entraba a las 6:00 PM hasta 1:00 AM, de lunes a jueves, descansando desde las 3:00 PM hasta las 6:00 PM, los días viernes, sábados y domingos con horario corrido desde las 11:00 AM corrido hasta las 12:00 PM., siendo el martes su día de descanso.

Alegan que desde el principio de la relación laboral laboraba en jornada nocturna y la empresa nunca le pagó horas extras; que le pagaban bono nocturno de manera deficiente siendo que el salario es mixto, reclamando diferencia de bono nocturno; pago de domingos laborados, cobro de días de descanso en su parte variable, días de fiestas nacionales en su parte variable, pago de vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas, prestaciones sociales artículo 142 LOTTT e intereses, indemnización por terminación de la relación laboral.

En cuanto a C.M. además de los anteriores conceptos, demanda el pago de los cesta tickets no pagados y de los salarios caídos desde el despido al haber solicitado su reenganche ante la Inspectoría del Trabajo donde se declaró con lugar mediante p.a. Nº 394-12 del 31 de agosto de 2012.

Por su parte la demandada INVERSIONES O´FURANCHO, C.A. en su escrito de contestación admite la relación laboral de los tres accionantes así como la fecha de inicio y terminación de la relación laboral y el cargo desempeñado.

En cuanto a los tres accionantes niega que laboraran para la Asociación Civil Hermandad Gallega, por cuanto lo que existe es una concesión de espacios físicos en la cual la empresa explota como objeto el servicio Restaurante, por lo que no guardan relación.

Niega que los accionantes cobraran adicionalmente al salario un porcentaje del 6% de las ventas, alegando que la empresa cobra el 10% a sus clientes y lo proveniente a esto es distribuido equitativamente entre todos los empleados para lo cual se realizaban los cálculos provenientes de los siguientes aspectos: cantidad de trabajadores de la empresa a distribuir, días de servicio del trabajador, jornada del trabajador, puntos de la casa, entre otros.

Niega que no le aportara recibos de pago correspondiente al porcentaje de servicio convenido pues recibían una cantidad equivalente a su labor y distribución equitativa.

Niega que nunca se les pagara los domingos trabajados, ya que se les canceló siempre y cuando los laborara, igual ocurría con los días feriados. Niega que no se les cancelara días de descanso, ya que estaba incluido su pago en su salario por lo que dicha reclamación es ilegal. Niega que le cancelara el bono nocturno de manera deficiente.

Niega que M.D.L.C.V. y J.C.C.R. hayan sido despedidos injustificadamente.

Niega las cantidades alegadas por concepto de propinas. Niega el salario variable diario y mixto alegado. Niega la jornada nocturna .Niega que hayan trabajado todos los días domingos durante la relación de trabajo.

En consecuencia, en virtud de la negación del salario variable, jornada alegada niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas en el escrito libelar.

En cuanto al ciudadano C.M.R. admite el hecho de adeudarle la indemnización por despido del art. 125 LOT. Niega que se le adeude pago de cesta tickets y los salarios caídos.

La demandada en forma solidaria HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, A.C. alega en su contestación como punto previo la defensa perentoria de la Falta de Cualidad e interés para sostener el presente juicio.

Alega que la realidad de los hechos es que la empresa INVERSIONES O´FURANCHO, C.A, actuó bajo la figura de concesionario y sus actividades fueron realizadas por su propia cuenta, con implementos de trabajo de su propiedad, en beneficio propio, asumiendo ésta el riesgo de la actividad ejecutada por los trabajadores del restaurante que prestaban el servicio personal para ella.

Que en la concesión el concesionario gestiona el servicio lo explota o administra en este caso para el expendio de comidas que lleva una ganancia para el concedente o dueño del local que en este caso se trata de una renta mensual a favor de la Hermandad Gallega, como se desprende de contrato de concesión que cursa a los autos.

Los litisconsortes no prestaron servicio personales para la Hermandad Gallega. Que no se dan las condiciones para establecer que o’Furancho era una contratista de la Hermandad Gallega al no prestar un servicio para el beneficio de ésta siendo que el único lucro que obtenía era una contraprestación mensual que debe cancelar por el local.

Que en caso de considerarlas contratistas entre las empresas no existe conexidad ni afinidad alguna pues la demandada solidaria es una asociación civil tiene como finalidad actividades culturales, asistenciales y deportivas y el objeto de O’ FURANCHO es presta servicio relacionado con alimentos, siendo sus objetos distintos, por lo que niega que sea solidariamente responsable.

En consecuencia de lo anterior niega todos y cada uno de los hechos, conceptos y cantidades demandadas.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar a los actores M.D.L.C.V. Y J.C.C.R., el 6% de las ventas y por concepto del derecho a percibir propinas, diferencia de bono nocturno; pago de domingos laborados, cobro de días de descanso, pago de vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas, prestaciones sociales artículo 142 LOTTT e intereses y, sobre estos accionantes les declaró la improcedencia de la indemnización por terminación de la relación de trabajo por despido. En cuanto a C.M. acordó el pago de vacaciones y bono vacacional fraccionados, los cesta tickets no pagados y de los salarios caídos desde el despido e indemnización por terminación de la relación laboral y le declaró improcedente el 6% de las ventas y por concepto del derecho a percibir propinas así como las diferencias reclamadas de: bono nocturno, en el pago de días domingos, días de descanso semanal, días de fiestas nacionales y feriados y utilidades fraccionadas.

En el presente asunto se destaca que la parte actora integrada por tres (3) accionantes reclama diferencia de prestaciones sociales con ocasión al servicio prestado para la demandada en el cargo de mesoneros, M.D.L.C.V. comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 07 de marzo de 2012 hasta el 22 de noviembre de 2012, alegando haber sido despedidos injustificadamente. Asimismo, en cuanto al ciudadano J.C.C.R., el mismo comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 02 de febrero de 2012 hasta el 23 de noviembre de 2012, alegando haber sido despedidos injustificadamente y, en cuanto a C.M.R. comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 15 de noviembre de 2011 hasta el 01 de marzo de 2012, alegando haber sido despedidos injustificadamente, e indicando que su salario mensual estaba compuesto por el sueldo mínimo mensual, el 10% que se le cobra a los clientes por el servicio prestado, del cual la empresa le pagaba el 6% semanalmente y el 4% la empresa se quedaba con él y no le cancelaron el derecho a percibir propina, en tal sentido, manifiestan los accionantes que la empresa demandada les canceló el recargo por la jornada nocturna, domingos y días de descanso y feriados, pero que no tomó en consideración el salario devengado con el derecho a percibir propinas y el 10% del servicio y, nunca les canceló las horas extras correspondientes a esa jornada nocturna.

De acuerdo a lo observado por el a quo, lo cual comparte esta Alzada, la controversia se circunscribía en determinar el salario que corresponde a los accionante, con ocasión a su prestación de servicios y por el cual demanda las diferencias de bono nocturno o recargo sobre jornada nocturna; horas extras nocturnas, domingos trabajados, días de descanso semanal, prestaciones sociales, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionados e indemnización por terminación de la relación laboral.

En cuanto a los accionantes M.D.L.C.V. y J.C.C.R. se pasa de seguidas a resolver los puntos de apelación de las partes:

De acuerdo a lo alegado por la demandada en la audiencia de apelación a los accionantes no les corresponde el porcentaje de servicio alegado en un 4% sino que lo que se le pagaba por porcentaje de servicio era lo convenido y suscrito por los trabajadores y, en cuanto al derecho a percibir propina observa esta Alzada, dicho concepto fue estimado por el a quo en la cantidad de Bs. 900,00, mensuales, lo cual fue objetado por la demandada al superar más de la mitad del salario mínimo.

Ahora bien, en relación al porcentaje por servicio se observa que el a quo estableció que correspondía a la parte demandada demostrar la forma alegada en que se cancelaba ese porcentaje a los accionantes y que al no evidenciarse en autos prueba alguna, la demandada debía correr con las consecuencias negativas de su rechazo infundado; razón por la cual declaró que los accionantes cobraban el 6% de las ventas como fue alegado en la demanda.

Respecto a este aspecto se observa que la demandada fue clara al indicar que dicho porcentaje de servicio fue convenido por las partes y suscrito por los trabajadores según se evidenciaba de autos, en tal sentido, este Juzgado de la revisión de las pruebas consignadas por las partes constató para J.C. a los folios 5 al 9 y 249 al 250 del recaudos 1 y para M.V. a los folios 13 al 17 y 58 al 59 del recaudos 1, recibos de pago consignados por ambas partes por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose efectivamente que a los accionantes se les cancelaron unas cantidades por “% DE SERVICIO CONVENIDO ART 108 LOTTT”, con lo cual queda evidenciado a los autos lo alegado por la demandada en fundamento de su rechazo, por lo que en cuanto a este concepto debe reconocerse las cantidades indicadas en los recibos de pago de los laborantes, y dichas cantidades al ser devengado de manera regular y permanente e ingresar al patrimonio de los accionantes, integrarán el respectivo salario normal, contrario así a lo indicado por el a quo, lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte demandada y modificar la sentencia en este aspecto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al derecho a percibir propina, observa esta Alzada que el a quo dejó establecido en la sentencia recurrida lo siguiente:

En vista que no esta en discusión que a los codemandados se le pagaba la Propina, seguidamente se pasa a realizar una tasación objetiva de la propina por este juzgador, tomando en cuenta los parámetros dados por el legislador:

Debemos analizar en primer lugar la categoría del local, la cual esta determinada por la calidad del servicio, la ubicación, y demás elementos determinados por la costumbre o el uso, así como la base del salario promedio devengado por la población (sobre el piso legal del salario mínimo), en tal sentido observa este juzgador que en el caso in comento estamos en presencia de un restaurante de categoría media, ubicado en la Urbanización Maripérez, que si bien es cierto constituye una buena ubicación, no es menos cierto es frecuentado únicamente por sus socios e invitados con un nivel económico bueno, además ya le facturaban el 10% sobre el consumo; por cuanto un almuerzo o cena para el año 2012, debió ponderarse aproximadamente en cien bolívares por persona y donde un promedio diario de clientes en aplicación de la lógica mínimo atendería 2 o 3 clientes, diarios por cada mesonero aplicando el uso y la costumbre, y por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 100 Bolívares normalmente se da 10 Bolívares de propina si multiplicamos por 3 clientes diarios nos da un total de Bs. 30 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 900,00 bolívares mensuales, asimismo debe determinar este tribunal, el nivel profesional del actor, y por cuanto no existe en los autos pruebas alguna que debiere tener una persona regular que desempeñare el cargo del actor, es por lo que este tribunal, en aplicación de los usos y las costumbres, fija el monto de 900,00 Bs. mensuales para la época, a favor de los accionantes por concepto del derecho a percibir propinas. Así se establece.

De la transcripción que antecede, se extrae que el sentenciador acordó el valor que representa el derecho a percibir propina como formando parte del salario normal que ha debido devengar el actor como contraprestación a a labor desempeñada, lo cual no fue objeto de apelación por la demandada confirmándose la decisión en este aspecto, sin embargo, si bien el Juez de Juicio procedió a tasar el valor por el derecho a percibir las propinas para los trabajadores accionantes en la cantidad de Bs. 900,00 Mensuales, la demandada en virtud de la presente apelación solo objeta el cuantun de la misma por considerar que dicho monto es excesivo y superior al salario básico.

Al respecto, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente así como el 134 de la Ley Anterior, establece:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

Ahora bien, esta Alzada ha sido del criterio que los montos que día a día el trabajador percibe por propinas, vale decir, cantidades de dinero que recibe de los terceros usuarios del servicio que estos les presta, no gozan de una naturaleza salarial, pues solo constituye salario de conformidad con la norma prevista en el artículo 108 de la Ley Sustantiva Laboral Vigente y 134 de la anterior Ley, el valor del derecho a percibir propinas, concepto este que en principio, debe ser tasado por las partes durante el decurso de la relación laboral, bien por contratación colectiva o por acuerdo entre las partes, y además ser recibido mes a mes por el trabajador de manera regular y permanente. Y para el caso, que este monto no se encuentre acordado entre las partes, dicho concepto debe ser tasado por el juez, una vez determinado en autos la certeza que el establecimiento permite el pago de propina por los usuarios, atendiendo a los parámetros establecidos por el legislador en la norma señalada, por lo que su monto no necesariamente debe coincidir con lo estimado por el trabajador en su demanda, pues en todo caso siempre constituirá un valor referencial que se impone por la soberana apreciación subjetiva del juez, que en modo alguno puede tener incidencia en el pago de salario que mes a mes debió percibir el trabajador, pues para la fecha de causarse el salario no esta determinado, y por tanto no es posible su exigencia al patrono. No obstante a ello, a juicio de quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional, su naturaleza salarial solo debe incidir en el pago de los conceptos de prestaciones sociales, razón por la cual el valor al derecho a percibir propinas solo constituye un componente que integra el salario normal base para el calculo de antigüedad, bono vacacional, vacaciones, utilidades, indemnizaciones por despido.

En el presente caso examinada la fundamentación dada por el a quo a los fines de establecer el valor no considera quien sentencia desproporcionado el monto de Bs. 900,00 mensuales para Bs. 30 diarios, establecido por el a quo, lo que impone declarar sin lugar la apelación de la parte demandada y confirmar la sentencia en este aspecto. ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, vista la procedencia de los referidos conceptos en la forma indicada supra y habiendo cuantificado su valor, hay conceptos que están siendo reclamados que tienen que ser cuantificados con el salario normal que vienen a componerlo inicialmente estos dos conceptos el salario mínimo y derecho a percibir propina a los conceptos de prestaciones sociales, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionados. También se observa que el a quo acordó su inclusión en las diferencias reclamadas por bono nocturno, en el pago de días domingos, días de descanso semanal, días de fiestas nacionales y feriados, al declararse procedente el porcentaje y el derecho a percibir propina, lo cual no fue objeto de apelación por la parte demandada, imponiéndose su inclusión para estos conceptos descontándose lo ya cancelado. ASÍ SE DECIDE.

Sobre estos accionantes M.V. Y J.C. también apela la parte accionante, reclamando el pago de los días domingos laborados pues señala el a quo que la jornada y horario señalado en el libelo quedan firmes por lo que al haber laborado los accionantes de lunes a domingo con martes de descanso, y siendo que laboraban en jornada mixta también acordada por el a quo, el calculo de los mismos ha debido hacerse con inclusión en el salario base del porcentaje acordado por 10% mas el valor al derecho a recibir la propina, conceptos estos que como se dejó establecido fueron declarados así por el Juzgador de la Primera Instancia y por no ser objeto de apelación por la demandada, quedaron firmes y los mandó a pagar en los días domingos laborados, sin embargo, no dice que debe ser sobre los domingos que eran trabajados pues en su jornada estaba el domingo. Y en este aspecto también recurre la demandada en el sentido de no estar de acuerdo con la jornada establecida en la sentencia.

Al respecto, observa esta Juzgadora que efectivamente el a quo estableció como jornada de trabajo la alegada por el actor en su demanda de 11:00 AM. a 3:00 PM. y de 6:00 PM. a 1:00 AM., los lunes, miércoles y jueves, los días viernes, sábado y domingo corrido de 11:00 AM. a 12:00 PM., siendo su día de descanso el martes, sin embargo, a juicio de quien decide, si bien procedió la demandada a negar pura y simple la jornada alagada por la parte actora no trae elementos a los autos como la constancia de horario tramitada por ante la Inspectoría del Trabajo ni otro elemento que permitan desvirtuar la jornada alegada por el actor como laborada, lo que impone confirmar la jornada establecida por el a quo resultando sin lugar la apelación de la demandada en este aspecto de la jornada, sin embargo, al quedar establecida la labor del actor los días domingos se impone acordar su pago por todo el tiempo que transcurrió la relación laboral incluyendo en el salario el porcentaje y el derecho a percibir propina, por las razones antes señaladas, descontándose lo ya cancelado por días domingos de acuerdo a los recibos de pago, lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte actora y modificar la sentencia en este aspecto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral los accionantes alegan que fueron despedidos injustificadamente, por su parte la demandada consignó cartas de renuncia que rielas los folios 257 y 258 del cuaderno de recaudos 1, de las cuales indica el apoderado judicial de los accionantes en la audiencia de apelación que, el juez de juicio, no les dio oportunidad para poder controlar dichas pruebas documentales consignadas por la demandada ya que las mismas iban a ser atacadas en virtud que dichos documentales no poseen ninguna fecha. Al respecto, observa esta juzgadora que dichas documentales se encuentran en original debidamente firmadas por los accionantes, respecto a las cuales no indicó la parte accionante por ante en la Alzada que el motivo de su impugnación y control estaría dado por el desconocimiento de las firmas, muy por el contrario, tal y como fue señalado previamente la parte actora solo pretendía su control a los fines de impugnarlas por falta de fecha, por lo que entiende esta juzgadora que las acepta como emanadas de sus representados y que si bien, no poseen fecha, ya las partes han aceptado que la fecha de terminación de cada uno de los accionantes, M.D.L.C.V. fue el 22 de noviembre de 2012 y de J.C.C.R. fue el 23 de noviembre de 2012, por lo que una reposición de la causa al estado de nueva audiencia de juicio a los fines de un control de la prueba de la forma como es lo que pretende la parte actora deviene en inoficioso pues esta Alzada considera que dichas documentales, al igual que lo hizo el a quo, debe otorgárseles pleno valor probatorio demostrativas de la intención voluntaria de los accionantes de poner fin a la relación laboral por renuncia, resultando improcedente las indemnizaciones por despido injustificados, resultando sin lugar la apelación de la parte actora en este punto. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, respecto a los puntos de apelación relativos a C.M. se observa:

Alega el accionante que devengaba un salario mixto percibiendo una parte fija y otra variable consistente en el porcentaje y el derecho a la propina, por lo que dicho salario debe ser incluido, con ocasión a su prestación de servicios, en las diferencias demandadas de bono nocturno o recargo sobre jornada nocturna; domingos trabajados, días de descanso semanal y feriados, prestaciones sociales, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionados e indemnización por terminación de la relación laboral.

Respecto al salario devengado como lo indicó el a quo, se observa que riela a los folios 18 al 24 actuaciones llevadas a cabo ante la Inspectoría del Trabajo por solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del demandante donde indica en su solicitud que devengaba un salario fijo mensual de Bs. 1.600,00 sin indicar, aunque no los cuantificara, si devengada salario mixto compuesto por porcentaje de servicio o propina, aunado a lo anterior si bien se evidencia a los folios 198 al 213 facturas donde de realizaba cargos de porcentaje por servicio, estas documentales fueron impugnadas por la representación de la HERMANDAD GALLEGA, por lo que no puede otorgársele valor probatorio a dichas documentales no evidenciándose otros elementos probatorios que permitan establecer la procedencia de dicho concepto ni del derecho a percibir propina pues no cursan recibos de pago a los autos que determinen el monto en que se había convenido con el actor dicho concepto. Por lo que se concluye que el demandante devengaba un salario de Bs. 1.600,00 mensual, conforme a la P.A. ya citada tal como quedo establecido, resultando sin lugar la apelación de la parte actora en este punto. ASI SE DECIDE.

Establecido como ha sido que corresponde a los accionantes diferencias de prestaciones sociales, pasa esta juzgadora a pronunciarse sobre la apelación de la por la Hermandad Gallega de Venezuela que fue demandada en forma solidaria, a lo cual alegó la falta de cualidad e interés, al respecto se lee de la sentencia apelada:

En primer lugar, se pasa a dilucidar la Falta de cualidad alegada por la Hermandad Gallega de Venezuela. La codemandada trajo como prueba contrato de concesión suscrito entre la Hermandad Gallega de Venezuela, Asociación Civil y la Sociedad Mercantil Inversiones o¨furancho C.A. Marcado “E” estatutos de la Hermandad Gallega de Venezuela A.C.. Marcado “F” documento constitutivo estatutario de Inversiones furancho C.A.

Sin embargo, el artículo 89.1 de la Carta Magna establece un principio básico del Derecho Laboral Venezolano el de la realidad sobre las formas o apariencias. En tal sentido observa este juzgador en los autos constan abundantes recibos de consumo, entregado por la codemandada Furancho a sus clientes (ver folios 25 al 213) del cuaderno de recaudos No. 1, donde aparecen reflejados el nombre de la Hermandad Gallega de Venezuela en lugar de la otra codemandada. Este juzgador busco dilucidar este punto evacuando la Declaración de Parte de conformidad con los artículos 103 al 106 adminiculado con los artículos: 5, 71, 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido se pidió a la parte demandada que se apersonara una de sus representantes (ver folio 139) a la prolongación de la audiencia lo cual no ocurrió y en su lugar no asistió ninguna de las tres representantes de la empresa O Furancho, tal cual lo indico su abogado por estar de viaje. Por tanto se concluye, de conformidad con los artículos 106, 122 y 9 parte in fine de Ley Procesal Laboral conjuntamente con las documentales cursantes en los folios 25 a la 213, La Hermandad Gallega de Venezuela es solidariamente responsable de los pasivos laborales de los trabajadores que hoy demandan. Así se decide.

A los fines de pretender demostrar el actor la supuesta responsabilidad solidaria de la sociedad civil HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, consignó y solicito la exhibición de tickets que consignó marcado “B”, a los folios 25 al 213 del recaudos 1, indicando que la demandada llevaba un control de los pedidos hechos por los clientes para lo cual emitía una factura de lo pedido para lo cual utilizaba el nombre de la ASOCIACIÓN CIVIL, A.C HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA y se expedía una factura de la maquina fiscal si el cliente la pedía con el nombre de la empresa.

Sobre dicha documental el a quo indicó que las mismas fueron reconocidas por la demandada y que habían sido exhibidas, sin embargo, de la revisión efectuada por esta Alzada a las actas procesales contentivas de este asunto, no SE pudo constatar tal afirmación, por el contrario aprecia esta Juzgadora que la representación judicial de HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, procedió a impugnar y desconocer la autoria de dichas instrumentales y no fueron exhibidas por la demandada, inclusive tanto fueron impugnadas dichas documentales que la parte accionada logró demostrar con la documental cursante a los autos al folio 327 de la pieza de recaudos Nro 1, que el RIF indicado en dichas documentales no se corresponde con el Nro de RIF que ostenta la empresa ante el SENIAT, por lo que de conformidad con la norma prevista en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no puede otorgárseles valor probatorio alguno a dichas documentales aunado a que no constituyen suficiente elemento para demostrar la solidaridad alegada. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, lo que sí se evidencia de las actas procesales es que la HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, trajo como prueba a los autos el contrato de concesión suscrito entre la HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, ASOCIACIÓN CIVIL Y LA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES O¨FURANCHO C.A. Así como Marcado “E”, estatutos de la Hermandad Gallega de Venezuela A.C.. Marcado “F” documento constitutivo estatutario de Inversiones furancho C.A., documentos estos que tal y como se desprende de la sentencia apelada no fueron valorados por el Juez, razón por la cual procede esta Alzada a valorarlos. Al respecto, observa esta Alzada que al documento identificado como contrato de concesión, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de dichas documentales que la HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, A.C. por no poderse ocuparse de la explotación del TASCA GRAN SALON proporciona y transfiere el uso y explotación al Concesionario, para destinarlo al expendio de comidas y bebidas, señalándose que el concesionario tendrá a su exclusivo cargo los gastos y costos de funcionamiento del establecimiento, especificándose que las obligaciones derivadas de la Ley Orgánica del Trabajo, y otras normas laborales concernientes a los empleados y obreros a su servicio serán obligación del concesionario. Y con relación a los estatutos y acta constitutiva al no ser impugnados por las partes se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con la norma prevista en el artículo 77 ejusdem. ASI SE ESTABLECE.

Para decidir sobre la responsabilidad solidaridad en la presente causas debe dejar sentado esta Alzada que en materia laboral, el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

Artículo 55: “No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

Las obras y servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.”(Subrayado de este Tribunal)

Así pues, la solidaridad es una obligación compleja que debe estar necesariamente determinada en la Ley y deben concurrir íntegros los requisitos que exige el legislador para poder establecerla; en el presente caso el accionante insiste que entre las demandadas INVERSIONES O¨FURANCHO C.A Y LA HERMANDAD GALLEGA existe solidaridad por lo que la HERMANDAD GALLEGA A.C. debe responder por los pasivos laborales que se le adeudan al accionante.

Ahora bien corresponde a este Juzgador analizar si entre las empresas codemandadas existió una relación de contratista-contratante como la señala el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo y si entre ellas existió inherencia y conexidad; siendo así es importante señalar que de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, el contratista es la persona que obra en su nombre y bajo su riesgo cuando se encarga de ejecutar trabajos con sus propios elementos, esto es, recursos económicos, técnicos y humanos, para otras personas naturales o jurídicas; pero, nótese que, cuando la ley regula al contratista, en principio no le establece la responsabilidad solidaria al beneficiario de la obra, previendo que aquella persona que ejecute obras con sus propios elementos y bajo su propio riesgo en principio- no compromete la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, haciendo una excepción señalando la norma que a menos que la actividad del contratista sea inherente o conexa con la del patrono beneficiario en dichos casos el contratante (beneficiario de la obra) será responsable solidariamente con el contratista, caso contrario ocurre en los casos de los intermediarios lo cual supone la autorización expresa del beneficiario e incluso el mandato de contratar trabajadores para prestar servicios directos al patrono beneficiario en el mismo lugar en que lo prestan los trabajadores directos de éste, de allí la extensión de las condiciones de trabajo, y la solidaridad entre el patrono y el intermediario.

Por lo que, en caso de considerarse que entre las empresas existe una relación contratante-contratista, se debe indagar si entre las actividades desarrolladas por las empresas existe inherencia o conexidad entre ellas. Siendo oportuno señalarse que la inherencia supone una unión a otra cosa, que por su naturaleza resulte inseparable, en tal sentido existirá solidaridad entre las empresas, cuando el servicio contratado sea de idéntica naturaleza o inseparable de los que desarrolla el contratante o unidos de tal modo entre sí que no pueda realizarse el fin perseguido por el contratante, sin la ayuda del servicio o la actividad del contratista. Por otra parte la relación entre las empresas es de conexidad cuando la ejecución de la misma se produce como consecuencia de la actividad del contratante, y éste requiere de la colaboración permanente del contratista.

Respecto de la inherencia y conexidad, el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

Artículo 23: Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

  1. Estuvieren íntimamente vinculados,

  2. Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

  3. Revistieren carácter permanente.

Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.”

En este sentido, se puede concluir que la inherencia o conexidad suponen una condición de ser parte inseparable de la actividad constante del contratante y no de lo que este fuera de su proceso técnico de desarrollo.

Ahora bien en el caso que nos ocupa, la parte codemandada HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA A.C., se excepciona aduciendo que entre la codemandada INVERSIONES O¨FURANCHO C.A y ella, lo que existió fue un contrato de concesión, consignando como prueba, lo que las partes denominaron contrato de concesión, el cual según el contenido la HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA A.C. siendo el único dueño del inmueble donde funciona el TACA GRAN SALON, por no poderse ocupar de la explotación del mismo, da y transfiere el uso y la explotación al INVERSIONES O¨FURANCHO C.A a quien denomina concesionario, para destinarlo al expendio de comidas y bebidas, dentro de las limitaciones y condiciones que se establece en el contrato, debiendo el INVERSIONES O¨FURANCHO C.A pagar la cantidad mensual señalada en dicho contrato cursante al folio 91 al 98 del cuaderno de recaudos número 1), los cuales debían ser pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes.

Respecto a este contrato, observa esta Juzgadora que el mal llamado contrato de concesión, se asemeja más a un contrato de arrendamiento en el cual se arrienda un inmueble, para un fin determinado, establecido en el contrato por un precio previamente establecido, tal y como fue así reconocido por la propia parte actora en la audiencia de apelación por ante esta Alzada.

En virtud de los razonamientos anteriores, debemos señalar que el caso que nos ocupa no se dan las condiciones para establecer que el INVERSIONES O¨FURANCHO C.A era un contratista de la HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, A.C., puesto que no se observa que la primera prestara un servicio para el beneficio de la HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA A.C., observando que el único lucro que obtenía de la actividad realizada por el TASCA GRAN SALON era la contraprestación mensual que debía cancelarle esta por el local, en consecuencia, la HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, A.C, no esta comprometida con el pago de los pasivos laborales adeudado por el patrono del accionante, es decir, INVERSIONES O¨FURANCHO C.A ASÍ SE DECIDE.

De esta forma pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante, cconsiderando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

Al ciudadano M.D.L.C.V. corresponden los siguientes conceptos:

Por el pago por bono nocturno, durante toda la jornada nocturna trabajada conforme al artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde el un recargo del treinta por ciento (30%) sobre el salario normal devengado por el actor compuesto por el salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, más lo devengado por el valor que representa el derecho a percibir propina Bs. 900,00 mensuales para Bs. 30 diarios, el porcentaje que se indica en los recibos de pago cursante a los folios 13 al 17, 58 y 59 del recaudos 1 por concepto de “% DE SERVICIO CONVENIDO ART 108 LOTTT”, todo ello conforme al artículo 117 ejusdem, sin inclusión de las alícuotas de utilidades y bono vacacional, con su inclusión en su salario normal base de cálculo para los conceptos acordados al actor de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, debiendo el experto deducir del monto total lo pagado por la empresa demandada por tal concepto como se evidencia de los recibos de pagos cursante en autos cursantes a los folios 13 al 17, 58 y 59 del recaudos 1, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor. ASÍ SE ESTABLECE.

Corresponde el pago por los días domingos, descansos y feriados al resultar el domingo como parte de la jornada, por lo que se ordena el recalculo del pago de los días domingos y feriados tomando en consideración el salario normal devengado por el trabajador con el recargo correspondiente del cincuenta por ciento (50%), con su inclusión en su salario normal base de cálculo para los conceptos acordados al actor, compuesto por el salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, más lo devengado por el valor que representa el derecho a percibir propina Bs. 900,00 mensuales para Bs. 30 diarios, el porcentaje que se indica en los recibos de pago cursante a los folios 13 al 17, 58 y 59 del recaudos 1 por concepto de “% DE SERVICIO CONVENIDO ART 108 LOTTT”, sin inclusión de las alícuotas de utilidades y bono vacacional, con su inclusión en su salario normal base de cálculo para los conceptos acordados al actor de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, debiendo el experto deducir del monto total lo pagado por la empresa demandada por tal concepto como se evidencia de los recibos de pagos cursante en autos cursantes a los folios 11, 12, 13 al 17, 58 y 59 del recaudos 1, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la prestación social de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 141 y 142 literal a) y e) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se declara la procedencia del pago de dicho concepto desde el inicio de la relación laboral, esto es, 07 de marzo de 2012 hasta la terminación de la relación laboral, es decir, 22 de noviembre de 2012, para un tiempo de servicio de 8 meses y 15 días, a ser calculado con el salario devengado para cada trimestre compuesto por el salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, mas lo devengado por el valor que representa el derecho a percibir propina Bs. 900,00 mensuales para Bs. 30 diarios, el porcentaje que se indica en los recibos de pago cursante a los folios 13 al 17, 58 y 59 del recaudos 1 por concepto de “% DE SERVICIO CONVENIDO ART 108 LOTTT”, mas los conceptos de bono nocturno, días domingos, días de descanso semanal, días de fiestas nacionales y feriados, y para el salario integral alícuotas de utilidades 30 días por año y bono vacacional 15 días anual, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las vacaciones fraccionadas de conformidad con lo establecido los artículos 190 y 196 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde al actor la fracción de 15 días por los 7 meses laborados para la fracción de 10 días calculado con base al último salario normal compuesto por el salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, más lo devengado por el valor que representa el derecho a percibir propina Bs. 900,00 mensuales para Bs. 30 diarios, el porcentaje que se indica en los recibos de pago cursante a los folios 13 al 17, 58 y 59 del recaudos 1 por concepto de “% DE SERVICIO CONVENIDO ART 108 LOTTT”, mas los conceptos de bono nocturno, días domingos, días de descanso semanal, días de fiestas nacionales y feriados, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación al bono vacacional fraccionado de conformidad con lo establecido los artículos 192 y 196 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde al actor la fracción de 15 días por los 7 meses laborados para la fracción de10 días calculado con base al último salario normal compuesto por el salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, más lo devengado por el valor que representa el derecho a percibir propina Bs. 900,00 mensuales para Bs. 30 diarios, el porcentaje que se indica en los recibos de pago cursante a los folios 13 al 17, 58 y 59 del recaudos 1 por concepto de “% DE SERVICIO CONVENIDO ART 108 LOTTT”, mas los conceptos de bono nocturno, días domingos, días de descanso semanal, días de fiestas nacionales y feriados, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las utilidades fraccionadas establecidas en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde al actor no demostrarse su pago, en 30 días anuales no desvirtuados por la demandada, por los 8 meses laborados para la fracción de 20 días calculado con base al último salario normal compuesto por el salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, más lo devengado por el valor que representa el derecho a percibir propina Bs. 900,00 mensuales para Bs. 30 diarios, el porcentaje que se indica en los recibos de pago cursante a los folios 13 al 17, 58 y 59 del recaudos 1 por concepto de “% DE SERVICIO CONVENIDO ART 108 LOTTT”, mas los conceptos de bono nocturno, días domingos, días de descanso semanal, días de fiestas nacionales y feriados, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Al ciudadano J.C.C.R. corresponden los siguientes conceptos:

Corresponde el pago por bono nocturno, por toda la jornada nocturna trabajada conforme al artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, con un recargo del treinta por ciento (30%) sobre el salario normal devengado por el actor compuesto por el salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, más lo devengado por el valor que representa el derecho a percibir propina Bs. 900,00 mensuales para Bs. 30 diarios, el porcentaje que se indica en los recibos de pago cursante a los folios 5 al 9, 249 y 250 del recaudos 1 por concepto de “% DE SERVICIO CONVENIDO ART 108 LOTTT”, todo ello conforme al artículo 117 ejusdem, sin inclusión de las alícuotas de utilidades y bono vacacional, con su inclusión en su salario normal base de cálculo para los conceptos acordados al actor de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, debiendo el experto deducir del monto total lo pagado por la empresa demandada por tal concepto como se evidencia de los recibos de pagos cursante en autos cursantes a los folios 5 al 9, 249 y 250 del recaudos 1, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor. ASÍ SE ESTABLECE.

Corresponde el pago por los días domingos, descansos (martes) y feriados al resultar el domingo como parte de la jornada y que se indican al folio 8, 23 y 24 del libelo de la demanda, por lo que se ordena el recalculo del pago de los días domingos y feriados tomando en consideración el salario normal devengado por el trabajador con el recargo correspondiente del cincuenta por ciento (50%), con su inclusión en su salario normal base de cálculo para los conceptos acordados al actor, compuesto por el salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, más lo devengado por el valor que representa el derecho a percibir propina Bs. 900,00 mensuales para Bs. 30 diarios, el porcentaje que se indica en los recibos de pago cursante a los folios 5 al 9, 249 y 250 del recaudos 1 por concepto de “% DE SERVICIO CONVENIDO ART 108 LOTTT”, sin inclusión de las alícuotas de utilidades y bono vacacional, con su inclusión en su salario normal base de cálculo para los conceptos acordados al actor de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, debiendo el experto deducir del monto total lo pagado por la empresa demandada por tales concepto como se evidencia de los recibos de pagos cursante en autos cursantes a los folios 5 al 9, 249 y 250 del recaudos 1, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la prestación social de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 141 y 142 literal a) y e) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se declara la procedencia del pago de dicho concepto desde el inicio de la relación laboral, esto es, 22 de febrero de 2012 hasta la terminación de la relación laboral, es decir, 23 de noviembre de 2012, para un tiempo de servicio de 9 meses y 3 días, a ser calculado con el salario devengado para cada trimestre compuesto por el salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, mas lo devengado por el valor que representa el derecho a percibir propina Bs. 900,00 mensuales para Bs. 30 diarios, el porcentaje que se indica en los recibos de pago cursante a los folios 5 al 9, 249 y 250 del recaudos 1 por concepto de “% DE SERVICIO CONVENIDO ART 108 LOTTT”, mas los conceptos de bono nocturno, días domingos, días de descanso semanal, días de fiestas nacionales y feriados, y para el salario integral alícuotas de utilidades 30 días por año y bono vacacional 15 días anual, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las vacaciones fraccionadas de conformidad con lo establecido los artículos 190 y 196 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde al actor la fracción de 15 días por los 9 meses laborados para la fracción de 11,25 días calculado con base al último salario normal compuesto por el salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, más lo devengado por el valor que representa el derecho a percibir propina Bs. 900,00 mensuales para Bs. 30 diarios, el porcentaje que se indica en los recibos de pago cursante a los folios 5 al 9 y 249 al 250 del recaudos 1 por concepto de “% DE SERVICIO CONVENIDO ART 108 LOTTT”, mas los conceptos de bono nocturno, días domingos, días de descanso semanal, días de fiestas nacionales y feriados, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación al bono vacacional fraccionado de conformidad con lo establecido los artículos 192 y 196 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde al actor la fracción de 15 días por los 9 meses laborados para la fracción de 11,25 días calculado con base al último salario normal compuesto por el salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, más lo devengado por el valor que representa el derecho a percibir propina Bs. 900,00 mensuales para Bs. 30 diarios, el porcentaje que se indica en los recibos de pago cursante a los folios 5 al 9 y 249 al 250 del recaudos 1 por concepto de “% DE SERVICIO CONVENIDO ART 108 LOTTT”, mas los conceptos de bono nocturno, días domingos, días de descanso semanal, días de fiestas nacionales y feriados, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las utilidades fraccionadas establecidas en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde al actor no demostrarse su pago, en 30 días anuales no desvirtuados por la demandada, por los 9 meses laborados para la fracción de 22,50 días calculado con base al último salario normal compuesto por el salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, más lo devengado por el valor que representa el derecho a percibir propina Bs. 900,00 mensuales para Bs. 30 diarios, el porcentaje que se indica en los recibos de pago cursante a los folios 5 al 9 y 249 al 250 del recaudos 1 por concepto de “% DE SERVICIO CONVENIDO ART 108 LOTTT”, mas los conceptos de bono nocturno, días domingos, días de descanso semanal, días de fiestas nacionales y feriados, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Al ciudadano C.M.R. corresponden los siguientes conceptos:

En relación a las vacaciones fraccionadas de conformidad con lo establecido los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997 vigente para el período a calcular, corresponde al actor la fracción de 15 días por los 3 meses laborados para la fracción de 3,75 días calculado con base al último salario normal de Bs. 1.600,00 mensual, para Bs. 53,33 diarios lo que arroja el total de Bs. 200,00 a cancelar la demandada. Así se decide.

En relación al bono vacacional fraccionado de conformidad con lo establecido los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997 vigente para el período a calcular, corresponde al actor la fracción de 7 días por los 3 meses laborados para la fracción de 1,75 días calculado con base al último salario normal de Bs. 1.600,00 mensual, para Bs. 53,33 diarios lo que arroja el total de Bs. 93,33 a cancelar la demandada. Así se decide.

Corresponden las indemnizaciones por despido injustificado, establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (Ley aplicable en el tiempo), correspondiéndole 10 días de salario integral de indemnización por despido y 15 días por sustitutiva de preaviso, con base al último salario normal de Bs. 1.600,00 mensual, para Bs. 53,33 diarios y para el salario integral alícuotas de utilidades 15 días por año y bono vacacional 7 días anual, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a los salarios caídos, se desprende que en fecha 31 de agosto de 2012 de dictó P.A. N° 394-12 que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, por lo que el actor procedió a demandar prestaciones así como los salarios caídos ordenados por vía administrativa, dando así por terminada la relación de trabajo en virtud que el patrono desacató la orden de reenganche, razón por la cual los salarios caídos serán calculados desde el 01 de marzo de 2012 fecha del despido hasta la interposición de la demanda 13 de febrero de 2013, para un total de 349 días en base a Bs. 1.600,00 mensual, para Bs. 53,33 diarios para un total a cancelar la demandada por este concepto de Bs. 18.612,00. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al Beneficio de Alimentación, se acuerda su pago ya que la empresa lo despidió injustificadamente, lo que es imputable al patrono debiendo cancelar el equivalente a 0,25 del valor de la Unidad Tributaria vigente de Bs. 127,00, para Bs. 31,75 el valor por día trabajado multiplicado por los 295 días laborados arroja el total de Bs. 9.366,25 a cancelar la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, es procedente condenar a la accionada a pagar a los actores M.V. y J.C. los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el párrafo 4° del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo de cada uno de los accionantes y sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, con excepción para C.M. de los salarios caídos y cesta ticket al acordarse conforme la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique su cumplimiento, lo que presupone la actualización de la obligación, razón por la que dicho concepto no está sujeto a indexación, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo de cada uno de los accionantes, hasta la ejecución del fallo, con base a la tasa de interés promedio fijada por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo establece el párrafo 4° del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada INVERSIONES O’ FURANCHO, C. A., CON LUGAR la apelación interpuesta por HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, contra la decisión de fecha 11 de junio de 2014, emanada del JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Como consecuencia de la declaratoria que antecede se MODIFICA la sentencia apelada y se declara SIN LUGAR la demanda interpuesta contra la HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA y, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos M.V., J.C. Y C.M. contra la empresa INVERSIONES O’ FURANCHO, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a la parte accionada a cancelar a la parte actora los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo íntegro.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas dada las características del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Trece (13) días del mes de Agosto de dos mil catorce (2014), años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO

DRA. Y.N.L..

LA SECRETARIA

ABOG. KEYU ABREU

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

LA SECRETARIA

ABOG. KEYU ABREU

YNL/13082014

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