Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 11 de julio de 2014, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado J.L.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.050, actuando en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “HIDROPLOMERIA I.C., C.A.”, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000083, dictada en fecha 07 de abril de 2014, por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se le impuso multa a la parte recurrente por la cantidad doscientos cuarenta y cuatro mil doscientos bolívares con cero céntimos (Bs. 244.200,00).

En fecha 15 de julio de 2014, se admitió el recurso de nulidad y en consecuencia se ordenó notificar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al Director de Control Urbano, al Alcalde del citado Municipio y a la ciudadana Fiscal General de la República, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se dejó establecido que una vez constase en autos la última de las notificaciones ordenadas se procedería, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, a fijar la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 ejusdem. Por último se ordenó abrir cuaderno separado a fin de decidir la medida cautelar solicitada.

En fecha 22 de julio de 2014, se dejó constancia que en esa misma fecha se dio cumplimiento a la certificación de las copias para la compulsa, tal y como fue ordenado en el auto de admisión del recurso. En esa misma fecha se abrió el cuaderno separado a fin de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narra el apoderado judicial de la parte recurrente que, la Resolución impugnada, se erige en un acto administrativo de efectos particulares que prejuzga como definitivo, pero que el mismo lesiona en forma directa y flagrante los derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos de su patrocinada.

Que, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la institución del debido proceso o juicio justo, aplicable a “todas las actuaciones judiciales y administrativas”, lo que, integralmente considerada, comporta la existencia de una garantía de derechos, destinada a salvaguardar específicas prerrogativas inherentes a los justiciables, lo cual se conecta con la premisa fundamental inserta en el artículo 141 constitucional, al proclamarse que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”, lo que explica que la actividad administrativa debe ajustarse, siempre, al principio de la legalidad.

Que, el reconocimiento de la novísima Constitución de 1999, implica el respeto del derecho de los administrados que se vean afectados por un procedimiento administrativo instaurado en su contra, de conocer ese procedimiento, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en él, es decir, que sea notificado, y conocer la causa del mismo.

Que, el derecho de los administrados no se agota con el conocimiento del inicio de un procedimiento administrativo, además de ello, debe la Administración garantizarle el acceso a las actas que conforman el expediente que debe ser abierto por la Administración.

Que, la Administración debe respetar el derecho a ser oído del administrado, quien tiene el derecho de participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad para probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos e intereses.

Que, aplicando los principios antes mencionados al caso de autos, el administrado tiene derecho a que se adopte una decisión oportuna, dentro del lapso legalmente previsto para ello, que abarque y tome en cuenta todas y cada una de las pruebas y defensas aportadas al proceso, así como a que esa decisión sea efectiva, es decir, ejecutable, lo que se traduce en que no sea un mero ejercicio académico.

Que, al amparo de la premisa fundamental que se comenta, el derecho al debido proceso puede definirse como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa para que, durante su trámite, se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia.

Por ende, el respeto a este derecho fundamental supone que todas las autoridades judiciales y administrativas, dentro del ámbito de sus competencias, deben ejercer sus funciones con sujeción a los procedimientos previamente definidos en la ley, respetando las formas propias de cada juicio, a fin de que los derechos e intereses de los ciudadanos incursos en una relación jurídica cuenten con la garantía de defensa necesaria ante posibles actuaciones arbitrarias o abusivas, en el marco de la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una sanción.

Que, bajo esa perspectiva, el derecho al debido proceso se manifiesta como desarrollo del principio de legalidad y como un límite al ejercicio del poder público, en la medida en que toda competencia asignada a las autoridades públicas no puede desarrollarse sino conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, en procura de la garantía de los derechos de los administrados.

Que, la denuncia que se hace valer con este recurso, es de señalar que según oficio Nº 00-DDIADA-F86-0568-2012, de fecha 3 de septiembre de 2.012, la Fiscalía Octogésima Sexta del Ministerio Público con competencia en Defensa Ambiental a Nivel Nacional, atenida a lo que se indica en los artículos 108 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó a la Alcaldía de Caracas la realización de una inspección ocular en la sede social de su representada, con miras a que se constatasen específicas situaciones de hecho relacionadas con una investigación que se adelanta ese Despacho Fiscal.

Que, no se trata, muy por el contrario de lo afirmado por la Administración actuante en el primer considerando de la decisión recurrida, de una denuncia formulada por el representante del Ministerio Público en sede administrativa, sino de una petición enmarcada en el principio de la necesaria colaboración que debe existir entre los órganos integrantes del Poder Público Nacional para la realización de los f.d.E., lo cual, además, encuentra su suporte en la previsión contenida en el artículo 136 de la Carta Fundamental.

Que, en base a esa petición, la Administración actuante dictó en fecha 11 de octubre de 2.013 un auto de apertura al considerar que “se presume la ejecución de actividades perjudiciales a la salubridad y al ambiente” en la sede social de su patrocinada, ordenándose la realización de específicas actividades que se indican en esa providencia, entre las que se incluyó la práctica de la inspección ocular peticionada por el Ministerio Público, destinadas a constatar la posible existencia de posibles ilícitos administrativos tipificados en nuestra legislación ambiental.

Que, inmediatamente después de efectuarse ese reconocimiento ocular, la Alcaldía de Caracas, a través de su oficina de Gestión General de Planificación y Control Urbano, dictó la Resolución número 003980, de fecha 30 de octubre de 2.013.

Que, tal decisión, constituye una medida de carácter preventiva o cautelar decretada por la Administración, la cual nace como consecuencia de su autonomía funcional en el ejercicio de las potestades que le son inherentes, pues esa decisión no deriva ni es consecuencia de instrucciones recibidas directamente del Ministerio Público para que la Administración procediera en la forma como lo hizo, dado que el Ministerio Público jamás ordenó la implementación de órdenes restrictivas a la actividad económica que ejerce su patrocinada en su sede social, ni ninguna otra relacionada con la investigación que se adelanta en ese Despacho Fiscal.

Que, esa medida cautelar, encuentra su apoyo en la previsión contenida en el artículo 36 de la Ordenanza sobre Control de la Contaminación Atmosférica y Ruidos Molestos o Nocivos, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Federal Nº Extra 1542-C, correspondiente a su edición del día 13 de octubre de 1.995.

Que, tanto la indicada Ordenanza como la Ley Orgánica del Ambiente establecen los principios rectores para la gestión del ambiente, entendida como el proceso constituido por el conjunto de acciones o medidas orientadas, entre otros aspectos, a preservar, proteger, controlar vigilar los ecosistemas, la diversidad biológica, y demás recursos naturales en garantía del desarrollo sustentable, por lo que el legislador establece el paradigma del control ambiental como un conjunto de actividades realizadas por el Estado a través de sus órganos, sobre aquellas circunstancias capaces de degradar el ambiente, lo cual aparece estrechamente vinculado con el principio de guardería ambiental como acción de vigilancia y fiscalización de las actividades que, directa e indirectamente, puedan incidir sobre el ambiente, para la verificación del cumplimiento de las disposiciones relativas a la conservación de un ambiente sano, seguro y ecológicamente equilibrado.

Que, en tal hipótesis, es inherente a la Administración su ineludible obligación de observar el contenido del artículo 62 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, según la cual en el procedimiento sumario la Administración deberá realizar, de oficio, todas las actuaciones y diligencias para comprobar la veracidad de los hechos, lo cual, sin duda, es una exigencia que está referida a dilucidar la cuestión de fondo del asunto bajo investigación, circunstancia ésta que se realza al examinar lo dispuesto en el artículo 46 de la citada Ordenanza.

Que, es de destacar que la característica principal de las providencias preventivas que puede adoptar la Administración Pública, se concentra en su provisionalidad, pues sólo puede elaborarse un decreto de esa índole en la medida que se hubiere iniciado un procedimiento, pero el mantenimiento de tal medida cautelar subsistirá dependiendo de su vinculación con el asunto principal, dado que el incidente cautelar carece de sustantividad propia ni se desenvuelve con carácter autónomo, pues los fundamentos en que se apuntale la medida precautelativa se ubican en una dimensión distinta a la cuestión de fondo, dado que tales medidas preventivas no pueden ser consideradas como fines en sí mismas, sino como coadyuvantes en la necesidad de interrumpir o hacer cesar un daño que se le esté ocasionando al ambiente.

Que, el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y, al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.

Que, además de no habérsele permitido a su patrocinada, en el decurso del procedimiento iniciado de oficio por la Administración, la posibilidad cierta de exponer alegatos y presentar pruebas en los términos y demás condiciones establecidas en la ley, el acto recurrido es nulo de pleno derecho, pues el mismo se emitió con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, dado que la Administración inobservó por completo el procedimiento legalmente establecido en los artículos 38, 39 y 40 de la Ordenanza sobre Control de la Contaminación Atmosférica y Ruidos Molestos o Nocivos, a lo que es de agregar que, con tal proceder, se le violentó a su patrocinada su derecho a la presunción de inocencia, cuyo principio aparece descrito en el ordinal segundo del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que no es el interesado quien tiene que efectuar la prueba negativa de no comisión del hecho imputado o de inexistencia de ese hecho, sino que es la Administración la que ha de probar previamente las imputaciones que hace, pues, de admitirse lo contrario, se propendería a instaurar el imperio de la arbitrariedad, dado que la sola circunstancia que la Administración actuante afirme en su decisión precautelativa que existe.

Que, en relación al delatado vicio de ausencia total del procedimiento legalmente establecido, es de señalar que la sanción impuesta a su patrocinada se apoya en el supuesto de hecho normativo a que alude el artículo 234 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, lo cual permitió elevar el monto de la multa al doble de lo indicado, a su leal saber y entender, por el funcionario W.B., en su carácter de Jefe de la Unidad de Protección Ambiental de la Alcaldía de Caracas, responsable de la elaboración del proyecto de sanción.

Denuncia violación al principio de tipicidad, para lo cual alega que, de la parte dispositiva de la decisión recurrida, la Administración actuante, sobre la base de lo establecido en los artículos 42 y 43 de la Ordenanza sobre Control de la Contaminación Atmosférica y Ruidos Molestos o Nocivos, impuso a su patrocinada sanción de multa por la suma de doscientos cuarenta y cuatro mil doscientos bolívares fuertes (Bs. 244.200,00), para lo cual la Administración se remite y toma para sí el contenido del proyecto de sanción elaborado por el ciudadano W.B., en su carácter de Jefe de la Unidad de Protección Ambiental de la Alcaldía de Caracas.

Que, la sanción impuesta a su patrocinada comprende un supuesto ilícito administrativo que, en modo alguno, se corresponde con ninguna de las tipologías expresadas en la Ordenanza sobre Control de la Contaminación Atmosférica y Ruidos Molestos o Nocivos ni en la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, pues se le atribuye a su representada la perpetración de una supuesta falta que es denominada como incumplimiento de horario, pero sin especificarse el texto legal que la consagra, en qué consiste cuál la actividad que se realizó en horas inadecuadas, ni se explica ni indica expresamente cuál es la base legal para la procedencia de la imposición de la sanción ante esa supuesta infracción, por lo que se está en presencia de una sanción que es vaga, imprecisa y genérica que, además de no corresponderse con los supuestos a que alude la Ordenanza sobre Control de la Contaminación Atmosférica y Ruidos Molestos o Nocivos, no encuadra en la hipótesis normativa contemplada por el artículo 234 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, pues la base legal configura el supuesto jurídico de procedencia de toda providencia administrativa, por lo que los actos emanados de la Administración deben, en todo momento, encontrar fundamento en una norma legal que los autorice.

Que, su patrocinada no conoce los motivos del por qué se le ha sancionado, derivados del llamado incumplimiento de horario, ni conoce el procedimiento seguido por la Administración para que se considere la consumación de tan peculiar infracción, ni se sabe en qué texto normativo aparece reseñada tal conducta susceptible de ser reprimida con sanción pecuniaria de multa, por cuyo motivo su patrocinada no tiene manera de saber cómo es que la Administración arribó su conclusión.

Alega que, la Resolución impugnada es nula de pleno derecho, por cuanto la misma es de imposible e ilegal ejecución.

Que, cuando un acto administrativo es pronunciado sin haberse respetado la Carta Fundamental o la ley, o que proceda con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, la consecuencia es que esa decisión no puede crear derecho alguno, obligación que satisfacer, ni ninguna otra consecuencia en el mundo jurídico, con lo cual se manifiesta la imposible ejecución.

Que, en la parte dispositiva de la decisión recurrida, la Administración actuante, sobre la base de lo establecido en los artículos 42 y 43 de la Ordenanza sobre Control de la Contaminación Atmosférica y Ruidos Molestos o Nocivos, impuso a su patrocinada sanción de multa equivalente a la suma de doscientos cuarenta y cuatro mil doscientos bolívares fuertes (Bs. 244.200,00), para lo cual la Administración se remite y toma para sí el contenido del proyecto de sanción elaborado por el ciudadano W.B., en su carácter de Jefe de la Unidad de Protección Ambiental de la Alcaldía de Caracas.

Que, el artículo 42 de la Ordenanza sobre Control de la Contaminación Atmosférica y Ruidos Molestos o Nocivos, establece las diversas formas de sancionar las faltas que resulten contrarias a ese instrumento normativo.

Que, dada la especialidad de la materia que es objeto de la Ordenanza sobre Control de la Contaminación Atmosférica y Ruidos Molestos o Nocivos, la imposición de sanciones para reprimir el ilícito administrativo de orden ambiental concerniente a ruidos molestos, implica para la Administración, además de salvaguardar los derechos de los administrados a la defensa y debido proceso, la necesidad de adecuar la sanción a imponerse al tipo de infracción que se hubiere constatado, subsumiéndola en la correspondiente tipología, previa observancia del procedimiento legalmente establecido en los artículos 38, 39 y 40 de la mencionada Ordenanza.

Que, la Administración, además de inobservar el procedimiento legalmente establecido, no especificó en cuál o cuáles de los distintos ordinales contenidos en el artículo 42 de la citada Ordenanza se subsume el supuesto de hecho que ella consideró demostrado, pues no se indica si la multa que debe soportar su patrocinada es porque el ruido mencionado por la Administración se produce en la vía pública; si el ruido es permanente en el interior de casas, clubes, centros sociales y afines; si la elevación del monto de la multa hasta por el doble de la cantidad establecida es como consecuencia de que el ruido se produzca entre las 09:31 p.m. y las 6:29 a.m.; o que las emisiones de ruido excedan los límites máximos establecidos. Tampoco se expresa en la decisión recurrida, a qué obedece la posibilidad de considerar circunstancias agravantes para elevar el monto de la multa hasta por el doble de lo indicado en la norma.

Que, los actos de comercio que son propios del objeto social que desarrolla su patrocinada, versan sobre la reventa de materiales de construcción y ferretería elaborados por terceros, por lo que se descarta toda posibilidad que en el seno de su mandante se desarrolle otro tipo de actividades distintas, concernientes a la elaboración y/o fabricación de tales productos, en cuyo supuesto mal puede atribuírsele la comisión de hechos reñidos con los postulados que indica la Ley Orgánica del Ambiente ni en ninguno de los textos normativos invocados por la Administración, específicamente lo relacionado con aspectos contaminantes que puedan actuar sobre la atmósfera, agua, suelo, flora, fauna o cualquier otro elemento del ambiente que lo altere o modifique su composición natural o lo degrade, o que pueda conformarse la existencia de un daño ambiental mediante cualquier alteración que ocasione pérdida, disminución, degradación, deterioro, detrimento, menoscabo o perjuicio al ambiente o a alguno de sus elementos.

Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relacionado con el artículo 15 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, denuncia que la Resolución Nº 000083, dictada en fecha 7 de abril de 2.014 por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas es nula, pues la misma se halla inficionada del vicio de inmotivación.

Que, el requisito de la motivación del acto administrativo forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y, en consecuencia, se halla intrínseca e indisolublemente relacionado con la noción del debido proceso, en los términos expresados por el artículo 49, ordinal primero, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, oficio Nº 00-DDIADA-F86-0568-2012, de fecha 3 de septiembre de 2.012, la Fiscalía Octogésima Sexta del Ministerio Público con competencia en Defensa Ambiental a Nivel Nacional, atenida a lo que se indica en los artículos 108 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó a la Alcaldía de Caracas la realización de una inspección ocular en la sede social de su representada, con miras a que se constatasen específicas situaciones de hecho relacionadas con una investigación que adelanta ese Despacho Fiscal.

Que, no se trata, muy al contrario de lo que afirmó la Administración en el primer considerando de la decisión recurrida, de una denuncia formulada por el representante del Ministerio Público en sede administrativa, sino de una petición de ese Organismo enmarcada en el principio de la necesaria colaboración que debe existir entre los órganos integrantes del Poder Público Nacional para la realización de los f.d.E., lo cual encuentra su suporte en la previsión contenida en el artículo 136 de la Carta Fundamental.

Que, la Resolución impugnada, no contiene ningún razonamiento material encaminado a establecer cómo es que la Administración actuante estimó procedente sancionar a su patrocinada, lo que implica considerar que la decisión recurrida carece de motivación propia, circunstancia ésta que se infiere de los distintos considerandos plasmados en la citada decisión administrativa.

Que, la Administración actuante, al momento de elaborar la decisión recurrida, solamente delimitó su proceder a enumerar y describir específicas actuaciones que rielan en el respectivo expediente administrativo, pero en ningún momento valoró, ponderó ni a.t.e.d. orden fáctico para subsumirlos en las disposiciones legales que ella invocó para imponer la sanción a su patrocinada y con ello cumplir con el requisito legal de la justificación fáctica y jurídica como elemento sustancial para la validez del acto.

La Administración actuante, tampoco ponderó en su decisión los motivos de hecho y de derecho para determinar cómo es que la falta de depósito de almacenamiento temporal de desechos y residuos sólidos y la carencia de equipo de trampa de grasas y desbastadores en las corrientes de efluentes líquidos previos al drenaje, constituyen factores específicos para la conformación de un riesgo ambiental y sanitario, susceptible de control y corrección en conformidad a los postulados que indica la Ley Orgánica de Ambiente, en pro de establecer la influencia y el efecto de tales presuntas irregularidades en el medio ambiente.

Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relacionado con el artículo 15 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, denuncia que la Resolución impugnada, es nula, pues la misma se halla inficionada del vicio de falso supuesto.

Que, la Administración actuante le atribuye a las actas del expediente menciones que no tiene, pues establece falsamente en su decisión que su proceder obedece a una denuncia formulada por un funcionario público que, en el desempeño de su empleo, se hubiere impuesto de algún hecho punible de acción pública, susceptible de ser perseguido de oficio, en aras de propiciar el inicio de la correspondiente averiguación penal para el establecimiento de la responsabilidad de quien hubiere cometido el hecho, cuando lo cierto es que, la petición formulada por el representante del Ministerio Público se apoya en la previsión contenida en el artículo 108, ordinal tercero, del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual es atribución de ese organismo requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales’, lo que es desarrollo de las premisas contenidas en los artículos 11 y 24 de ese mismo Código, en los que se pregona que corresponde al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal y la facultad de ese Organismo de ordenar y dirigir la investigación para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

II

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El apoderado judicial de la recurrente, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicita medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nº 000083, dictada en fecha 4 de abril de 2.014, por la Alcaldía de Caracas a través de su Dirección de Control Urbano.

Arguye al efecto que, la decisión administrada impugnada es producto de un procedimiento viciado, que acarrea indefectiblemente su nulidad, por afectar el legítimo derecho de defensa y debido proceso que le es inherente a su patrocinada.

Que, la Resolución impugnada goza de una presunción de validez; sin embargo, cuando la Administración no cumple con los procedimientos previstos legalmente para la expresión de su voluntad, se configura una situación irregular que implica una violación a derechos fundamentales, por lo que esa presunción de legitimidad del acto administrativo cede cuando éste no fue emitido conforme al procedimiento y con los requisitos que prevé la legislación aplicable.

Que, debe tenerse en cuenta que los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia en el daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del “fumus” se puede atenuar.

Que, la finalidad de las medidas cautelares no es solo mantener un status quo modificado por un acto administrativo, sino asegurar provisionalmente que la tutela judicial sea eficaz y no se produzca indefensión, por cuanto el otorgamiento de las medidas cautelares no exige el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, de la comprobación que el derecho fuere verosímil ("fumus in bonis juris"), por lo que dada la urgencia que amerita el otorgamiento de una medida cautelar, hay que conformarse con la apariencia del derecho, la que resulta de una cognición más superficial y rápida que la ordinariamente requerida.

Que, la medida cautelar solicitada no afectaría al interés público, debido a que la suspensión de los efectos del acto se limita con exclusividad al presente proceso y en modo alguno implica limitar las facultades del Municipio en su plan de gobierno, siendo impensable que un decreto de esa naturaleza pueda limitar o restringir las facultades de las autoridades municipales en materia ambiental o urbanística, pues dichas facultades deben ejercerse respetando el debido proceso administrativo, la existencia y acreditación de la causa, la expresión de la motivación, el derecho de defensa, el principio de igualdad, tipicidad y proporcionalidad entre todos aquellos que se encuentren frente a la misma situación fáctica, y una adecuada ponderación bajo el principio de razonabilidad y seguridad jurídica de los derechos de todos los involucrados, por lo que no existen circunstancias que ameriten el rechazo de la medida cautelar.

Que, su patrocinada ha sido sancionada sin observarse fórmula de juicio alguna, pues la Administración irrespetó las reglas concernientes al debido proceso, donde se le hubiere garantizado su derecho a la defensa, propiciándose, así, la conformación de circunstancias que atentan contra los principios de igualdad, tipicidad, proporcionalidad y principio de legalidad, dado que, incluso, se sancionó por faltas inexistentes, lo cual origina el peligro cierto que, de materializarse la ejecución de ese acto administrativo, se le causarían a su mandante perjuicios irreparables o de difícil reparación en su acervo patrimonial por la sentencia definitiva, dado que de nada valdría seguir el curso de este procedimiento si se hace efectivo el cobro de la multa indebida e ilegalmente impuesta, al tener que derogar cuantiosas sumas de dinero para satisfacer conceptos que ni siquiera están previstos en la ley como ilícitos en el campo del derecho administrativo, cuya circunstancia sólo puede ser reparada en la definitiva.

Por lo antes expuesto, solicita se acuerde la tutela cautelar peticionada y, por ende, ordene la suspensión temporal de los efectos derivados de la decisión administrativa recurrida.

III

MOTIVACIÓN

Procede ahora este Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y en tal sentido observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.

El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación.

Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida que la decisión del fondo del asunto pudiera favorecerle, lo cual lo extrae el juzgador en esa etapa del proceso de los argumentos contenidos en el escrito libelar conjuntamente con los medios probatorios que se acompañen, pues no basta para ello meras argumentaciones. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia en algunos casos muy especiales pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, y en tal sentido observa que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos versa sobre el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000083, dictada en fecha 07 de abril de 2014, por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se le impuso multa a la parte recurrente por la cantidad doscientos cuarenta y cuatro mil doscientos bolívares con cero céntimos (Bs. 244.200,00).

Ahora bien, para resolver sobre la cautelar solicitada, estima el Tribunal que la parte recurrente sólo indica que la decisión administrativa impugnada es producto de un procedimiento viciado, que acarrea indefectiblemente su nulidad, por afectar el legítimo derecho de defensa y debido proceso que le es inherente a su patrocinada. Que, la Resolución impugnada goza de una presunción de validez; sin embargo, cuando la Administración no cumple con los procedimientos previstos legalmente para la expresión de su voluntad, se configura una situación irregular que implica una violación a derechos fundamentales, por lo que esa presunción de legitimidad del acto administrativo cede cuando éste no fue emitido conforme al procedimiento y con los requisitos que prevé la legislación aplicable. Que, su patrocinada ha sido sancionada sin observarse fórmula de juicio alguna, pues la Administración irrespetó las reglas concernientes al debido proceso, donde se le hubiere garantizado su derecho a la defensa, propiciándose, así, la conformación de circunstancias que atentan contra los principios de igualdad, tipicidad, proporcionalidad y principio de legalidad, dado que, incluso, se sancionó por faltas inexistentes, lo cual origina el peligro cierto que, de materializarse la ejecución de ese acto administrativo, se le causarían a su mandante perjuicios irreparables o de difícil reparación en su acervo patrimonial por la sentencia definitiva, dado que de nada valdría seguir el curso de este procedimiento si se hace efectivo el cobro de la multa indebida e ilegalmente impuesta, al tener que derogar cuantiosas sumas de dinero para satisfacer conceptos que ni siquiera están previstos en la ley como ilícitos en el campo del derecho administrativo, cuya circunstancia sólo puede ser reparada en la definitiva.

Ahora bien, la representación judicial de la parte recurrente, no señala a este Juzgado de qué manera se encuentran satisfechos en el caso que nos ocupa, los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, pues en principio argumenta que hubo prescindencia absoluta del procedimiento y por otro lado que si hubo procedimiento pero plagado de vicios, de modo que, estima quien aquí Juzga que la parte recurrente simplemente se limitó a solicitar la presente medida cautelar de suspensión de efectos, realizando solo argumentaciones y lo único que trajo a los autos como medio de prueba fue el propio acto administrativo impugnado, de cuyo contenido no se desprenden las excepciones establecidas por la doctrina y la jurisprudencia consistentes en que, del propio acto impugnado pudiere demostrarse ambos requisitos para la procedencia de una medida cautelar, por el contrario del mismo acto impugnado se desprende que la recurrente fue notificada del inicio del procedimiento, su representante legal acudió e incluso rindió declaración, se realizó inspección en la sede de la recurrente, en lo que se refiere a los daños que pueden causarle el hecho de no decretar la medida solicitada, no constan medios probatorios que le evidencien a este Juzgador que dichos daños son irreparables o de difícil reparación por la sentencia que decida el fondo del asunto, por lo que considera que los alegatos insertos a los autos en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitar la medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, y a la ausencia de elementos probatorios que fundamenten los requisitos de la misma. Además de que la certeza o no de las denuncias que hace la parte actora referente a legalidad o no del acto administrativo mediante el cual se le impuso multa pecuniaria, solamente podrá ser verificado cuando se cuente con el acervo probatorio, es decir cuando se decida el fondo del recurso de nulidad, de allí que la cautelar solicitada se declara IMPROCEDENTE, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada por el abogado J.L.V., actuando en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “HIDROPLOMERIA I.C., C.A.”, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000083, dictada en fecha 07 de abril de 2014, por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se le impuso multa a la parte recurrente por la cantidad doscientos cuarenta y cuatro mil doscientos bolívares con cero céntimos (Bs. 244.200,00).

Publíquese y regístrese.

Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

En esta misma fecha 29 de julio de 2014, siendo las diez de la mañana (10:00. a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

Exp: 14-3573/Msi.