Decisión nº PJ0152014000092 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 16 de Julio de 2014

Fecha de Resolución16 de Julio de 2014
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteMiguel Uribe Henriquez
ProcedimientoApelación

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2014-000220

Asunto principal VP01-L-2013-000333

SENTENCIA

Consta en actas que en el juicio que sigue el ciudadano J.E.F.B., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 25.670.659, representado judicialmente por los abogados J.C.P.J., O.Y.M.F., Á.M.Q., M.P., A.S.G., Yosmary R.T. y N.S.R., en contra de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., (anteriormente denominada SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES, SOPRESA, C.A.), sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el nro. 25, Tomo 20-A-Sgdo., cuyo cambio de denominación social fue efectuado en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 25 de septiembre de 2000, bajo el nro. 35, Tomo 223-A-Sgdo., representada judicialmente por los abogados R.E.G., A.M.G.C., B.G.C., M.C.d.M., D.A.G.C., E.E.G.C., A.R.E., M.G.V. y N.G., el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en fecha 21 de mayo de 2014, declaró parcialmente con lugar la demanda intentada, decisión contra la cual la parte demandada ejerció recurso ordinario de apelación.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal, dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

DE LA DEMANDA Y SU CONTRADICCIÓN

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la parte accionante fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

Primero

Que mantuvieron con la demandada una relación de trabajo, bajo subordinación y por cuenta ajena con la duración, fecha de ingreso y egreso, salario y cargo que más adelante señalan.

Segundo

Que sus labores consistía en manejar un camión para vender y distribuir los productos de refrescos y otras bebidas (PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.), a establecimientos comerciales y particularmente dentro de una zona determinada por la empresa, es decir, la Agencia Machiques, cubriendo la ruta C08, es decir, cubriendo la ruta del Sector Valle Frío, La Sabana, Primero de Mayo, Alto Viento y La Morena, jurisdicción del Municipio Machiques de Perijá, siendo que en el mes de octubre de 2012, le cambiaron la ruta asignada, debiendo cubrir la ruta C04, en la Villa del Rosario.

Tercero

Que los camiones que utilizaba como medio de transporte de los productos de refrescos eran propiedad de la empresa, pintados de color blanco, con los signos, emblemas y dibujos característicos de la marca PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.; que esta situación de hecho configura una relación de subordinación personal controlada y fiscalizada por la empresa demandada, quien le imponía las condiciones y obligaciones que debían cumplirse.

Cuarto

Que además de distribuir los productos de refrescos y otras bebidas también tenían la obligación de cargar y descargar la mercancía o cajas en el camión, acompañado de un ayudante, repartir y fijar afiches alusivos a los productos PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., trasladar los equipos de refrigeración donde permanecía el producto en los establecimientos que lo venden al detal, acomodar el producto en dichas cavas o neveras, acomodar y limpiar los mostradores donde permanecía el producto, entre otras actividades.

Quinto

Que sólo podían trabajar vendiendo productos exclusivamente de marca PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., en todas sus variantes, sin poder vender otros productos de la competencia, con exclusión absoluta de cualquier producto. Que sólo podía trabajar en una zona determinada y preestablecida por la empresa demandada, sin poder excederse a otras zonas.

Sexto

Que sus labores eran revisadas, supervisadas y fiscalizadas periódicamente por los supervisores de la empresa demandada, quienes visitaban los establecimientos donde se vendía el producto, para averiguar e informar por escrito a la empresa sobre las labores de venta que se realizaban, para verificar el nivel de ventas, el trato que le daban a los clientes, entre otros aspectos necesarios para la fiscalización y supervisión de la relación de trabajo que existía entre ellos y la demandada.

Séptimo

Que dentro de las obligaciones que le imponía la demandada era llegar todos los días a las 7:00 am, hasta las 12:00 m y de 1:00 pm, a 5:00 pm, a la sede de la demandada, para buscar el camión y comenzar las labores del día.

Octavo

Que era obligación impuesta por la empresa, que los refrescos debía adquirirlos para luego distribuirlos y rendir las cuentas del día laborado.

Noveno

Que para realizar las labores señaladas debía usar una camisa de vestir con el logotipo de PEPSI-COLA, siendo este el uniforme de distribuidor exclusivo.

Décimo

Que en virtud de lo anterior, es que concluye que existió sin lugar a dudas una relación laboral, no obstante que la empresa tratara y trata de darle apariencia comercial, al exigirle para laborar en la empresa las condiciones antes señaladas, la constitución de una firma mercantil, en este caso una distribuidora denominada DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A, a pesar que cuanto empezó a trabajar con dicha empresa, fue la mima empresa quien constituyó una distribuidora que llevaba por nombre DISTRIBUIDORA 30469, para encubrir el contrato de trabajo bajo la apariencia de otro negocio, y tratar de desligarse de las obligaciones derivadas de las disposiciones laborales que por naturaleza son de orden público, relativa al pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales que le corresponde.

Décimo Primero

Que reclama en esta demanda el reconocimiento de su relación de trabajo y cancelación de los beneficios económicos contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, a los cuales según su decir, tiene derecho y que la empresa demandada le ha negado, alegando que la relación que existió entre sus representados y la empresa fue de carácter mercantil, pues la empresa lo califica como supuesto vendedor independiente, lo cual no es cierto, pues lo que existió realmente fue una relación de trabajo.

Décimo Segundo

Que comenzó a prestar sus servicios en fecha 20 de julio de 1998, ocupando el cargo de chofer exclusivo de productos Pepsi-Cola Venezuela, C.A., hasta el 15 de diciembre de 2012, fecha en la que el ciudadano V.H. en su condición de Jefe de Ventas de la empresa, lo despidió injustificadamente, sin realizarle ningún tipo de cancelación. En cuanto al salario, la empresa le estableció un pago por comisión por caja distribuida, para simular una relación de carácter mercantil, pero en realidad la comisión facturada durante la relación de trabajo, constituye el salario recibido. En consecuencia, es por lo que demanda a la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., a objeto de que le pague los siguientes conceptos: 1) Antigüedad: Bs. 341.906,85; 2) Indemnización por despido: Bs. 341.906,85; 3) Vacaciones no canceladas desde el año 1998 al 2012: Bs. 231.267,33; 4) Vacaciones fraccionadas 2012: Bs. 9.604,13; 5) Bono vacacional no cancelado desde el año 1999 (sic) al 2012: Bs. 231.267,33; 6) Utilidades desde el año 1998 hasta el año 2012: Bs. 322.698,60; 7) Utilidades proporcionales 2012: Bs. 9.604,13; 8) Descanso semanal: Bs. 577.015,83; 9) Cesta Ticket: Bs. 72.314,00. Que igualmente, solicita sea inscrito en el Seguro Social Obligatorio, el pago del Régimen Prestacional de Empleo y Política Habitacional, por cuanto nunca gozó de tales beneficios. Además, reclama los intereses de las prestaciones sociales. Finalmente, señala que los conceptos y montos antes discriminados arrojan un total de Bs. 2.137.584,75.

Dicha pretensión fue controvertida por la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos:

Primero

Niega que el demandante mantuviera una relación de trabajo, bajo subordinación y por cuenta ajena con la duración, fecha de ingreso, egreso, salarios y cargos señalados por la parte actora en su libelo de demanda.

Segundo

Niega que ejerciera el cargo de chofer, consistiendo sus labores en manejar un camión para vender y el otro de ayudante, a establecimientos comerciales y particulares dentro de una zona determinada por ella, cubriendo la ruta C08 y C04.

Tercero

Niega que los camiones que utilizaba la parte actora como medio de transporte de los productos de refrescos eran propiedad de la empresa, pintados de color blanco, con los signos, emblemas y dibujos característicos de la marca PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.

Cuarto

Niega que esta situación de hecho configura una relación de subordinación personal controlada y fiscalizada por ella, quien le imponía las condiciones y obligaciones que debían cumplirse.

Quinto

Niega que además de distribuir los productos, tenía la obligación de cargar y descargar la mercancía o cajas en el camión, acompañado de un ayudante, repartir y fijar afiches alusivos a los productos PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., trasladar los equipos de refrigeración donde permanecía el producto en los establecimientos que lo venden al detal, acomodar el producto en dichas cavas o neveras, acomodar y limpiar los mostradores donde permanecía el producto, entre otras actividades.

Sexto

Niega que sólo podía trabajar vendiendo productos exclusivamente de marca PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., en todas sus variantes, sin poder vender otros productos de la competencia, con exclusión absoluta de cualquier producto.

Séptimo

Niega que sólo podía trabajar en una zona determinada y preestablecida por ella, sin poder excederse a otras zonas.

Octavo

Niega que las pretendidas y negadas labores del actor, eran revisadas, supervisadas y fiscalizadas periódicamente por los supervisores de ella, quienes visitaban los establecimientos donde se vendía el producto, para averiguar e informar por escrito a la empresa sobre las labores de venta que se realizaban, para verificar el nivel de ventas, el trato que le daban a los clientes, entre otros aspectos necesarios para la fiscalización y supervisión de la relación de trabajo que existía entre ellos y la demandada.

Noveno

Niega que dentro de las obligaciones que al actor le imponía su representada, era llegar todos los días a las 7:00 am, hasta las 12:00 m y de 1:00 pm, a 5:00 pm, a la sede de la demandada, para buscar el camión y comenzar las labores del día.

Décimo

Niega que era obligación impuesta por su representada, que los refrescos debían adquirirlos para luego distribuirlas y rendir las cuentas del día laborado.

Décimo Primero

Niega que para realizar las labores señaladas debía usar una camisa de vestir con el logotipo de PEPSI-COLA, siendo este el uniforme de distribuidor exclusivo.

Décimo Segundo

Niega que en virtud de lo anterior se concluyera que existió sin lugar a dudas una relación laboral entre su representada y el demandante, negando que la empresa tratara de darle apariencia comercial, al exigirle para laborar en la empresa la constitución de una firma mercantil, en este caso una distribuidora denominada DISTRIBUIDORA FISCO CARMARILLO, C.A., para encubrir el contrato de trabajo bajo la apariencia de otro negocio, y tratar de desligarse de las obligaciones derivadas de las disposiciones laborales que por naturaleza son de orden público, relativa al pago prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le corresponde al actor.

Décimo Tercero

Niega que el demandante tenga derecho al reconocimiento de su relación de trabajo y cancelación de los beneficios económicos contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, pues la realidad es que efectivamente la relación que mantuvo con PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., fue de carácter mercantil, pues realmente el demandante fue vendedor independiente, siendo falso que lo que existió realmente fue una relación de trabajo y es por ello que niega y contradice que le corresponda al actor beneficios económicos a tenor de lo establecido en la ley sustantiva laboral.

Décimo Cuarto

Niega que demandante, comenzó a prestar sus servicios en fecha 20 de julio de 1998, ocupando el cargo de chofer exclusivo de Pesi-Cola Venezuela, C.A., hasta el 15 de noviembre de 2012 (sic), negando además que el ciudadano M.R. (sic) en su condición de Jefe de Administración (sic) de la empresa lo despidió injustificadamente, sin realizarle ningún tipo de cancelación. Niega que en cuanto al salario, la empresa le estableciera un pago por comisión por caja distribuida, para simular una relación de carácter mercantil, pero en realidad la comisión facturada durante la relación de trabajo, constituye el salario recibido. En consecuencia, niega que le adeude todos y cada uno de los conceptos reclamados por el referido ciudadano.

Décimo Quinto

Asimismo, señaló que su representada, ha negado por ser falso que el demandante haya ejercido el cargo de chofer y ayudante de chofer, que también fue negado que en los supuestos cargos, se distribuyera de forma exclusiva productos elaborados por PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., en sus diferentes presentaciones, no permitiéndole la venta de ningún otro producto de lícito comercio.

Décimo Sexto

Que el demandante nunca fue empleado al servicio de ella y que a éste lo conoció como propietario de su compañía o sociedad mercantil y a través de la cual ejerció verdaderos actos de comercio, de modo que es totalmente falso que este fuera trabajador de ella.

Décimo Séptimo

Asimismo, la parte accionada niega la existencia de intermediación alguna a tenor de lo establecido en el artículo 54 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pues niega, que se configure el supuesto normativo consagrado por el referido artículo, así como también niega que ella hubiere autorizado expresamente al pretendido y negado intermediario para recibir la prestación de servicio ejecutada. Niega además, los términos en que pretendidamente se ejecutó la vinculación comercial con la distribuidora y el demandante, en el sentido que existiera una subordinación personal controlada y fiscalizada por PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., esto es que la distribución debiese realizarse bajo estrictas condiciones que en forma unilateral impusiese PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. Que la realidad es que lo que existió con DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO, C.A., fue una relación eminentemente comercial con PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y que se reflejó en la existencia de un contrato de concesión mercantil.

Décimo Octavo

Señaló que el documento denominado Contrato de Compraventa o Contrato de Concesión Comercial o Contrato de Franquicia, efectivamente fue suscrito entre su representada y el representante legal de la sociedad mercantil de la cual era propietario J.F., contrato este, en el cual cada parte se comprometía a cumplir con ciertas condiciones, lo cual es lógico en todo contrato de este tipo, donde cada una de las partes otorga a la otra una serie de concesiones y obligaciones recíprocas para dar cumplimiento al contrato suscrito, vale decir que, las condiciones del contrato no eran impuestas de forma unilateral por su representada, ya que se firmaba un convenio entre dos empresas donde existían concesiones o derechos y obligaciones que cumplir, todo lo cual se corresponde con este tipo de contrato.

Décimo Noveno

Señaló que el demandante en representación de la compañía de la cual era o es propietario, tenía que comprar la mercancía que sería despachada o distribuida, lo cual estaba a plena disposición del dueño de la compañía, con los productos que la empresa decida comprar.

Vigésimo

Que cada concesionaria o franquiciada, le es asignada una ruta lo cual le garantiza que ninguna otra compañía revendedora puede vender productos PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., en esa misma área garantizándole de este modo una ganancia segura, de manera tal que el objeto de la asignación de una ruta no limita en forma alguna ni debe entenderse como una imposición por parte de PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.

Vigésimo Primero

Que la relación que existió entre el tercero y su representada, no reúne ninguno de los elementos esenciales de la relación subordinada de trabajo, esto es: ajenidad, subordinación, salario y horario.

Vigésimo Segundo

Señaló que su representada acordó con el tercero un sistema de compra venta de productos o de concesión y/o franquicia (refrescos, jugos, Gatorade, frascos de agua), que ésta última revendía (los productos que adquiría de PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.), previo el pago de su precio al contado, lo cual constituye una evidente contradicción con los elementos centrales de la prestación subordinada de servicios. Entonces, señala que la revendedora es una sociedad mercantil; que existe un precio de venta y que el adquiriente cesionario o distribuidor se obligó al cumplimiento del contrato concesión o distribución. Que el contrato suscrito revela la naturaleza del negocio jurídico que celebran las partes, es decir, una operación de carácter mercantil, por virtud de la cual su representada concedió a la revendedora del demandante, la facultad exclusiva de revender los productor de las marcas comercializadas por su representada en un territorio, zona o región determinados, y esta revendedora se hizo cargo, por su exclusiva cuenta y riesgo, de dicha reventa, desnaturalizando en forma absoluta la existencia de una relación de naturaleza laboral. Que los terceros compraron una ruta o zona determinada, para que en dicha zona el tercero vendiera de forma exclusiva los productos marca PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., por lo que al comprar la ruta se estaba asegurando la venta de los productos que a diario compraban en todos los locales comerciales que se encontrasen ubicados en dicha zona, garantizándole su representada que ningún otro distribuidor podría vender en dicha zona, por lo que existía una ganancia para el tercero.

Vigésimo Tercero

Que la distribución y venta la realizaba el tercero utilizando vehículos de transporte de mercancías de su propiedad o posesión, asimismo, que los vehículos utilizados en la operación del tercero podían ser conducidos por cualquier persona natural o física que éstos autorizaren y, en consecuencia, la distribución material de los productos podía efectuarse, por el mismo titular o accionista mayoritario de éste o por un chofer y, en cualquier caso, la actividad era desarrollada mediante personal a su servicio. Que los contratos de compra-venta o concesión celebrados entre los terceros y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., tienen carácter de exclusividad en cuanto a los productos de ese contrato, mas no en cuanto a la actividad comercial o personal del tercero o cualquiera de sus asociados o dependientes, quienes sin excepción, al menos en lo que a su representada se refiere, conservan plenamente su autonomía de acción para desarrollar cualquier actividad comercial o personal que consideraren apropiadas o convenientes a sus derechos e intereses.

Vigésimo Cuarto

Que en el supuesto negado que el Tribunal considere que de las pruebas aportadas por ambas partes al proceso se evidencia algún tipo de subordinación o dependencia, o lo que es lo mismo, que en la hipotética relación interpersonal que se desarrolló supuestamente entre los demandante y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., ésta última dirigió o controló en algunos casos la actividad personal de los demandantes, resaltando, que ésta debe ser desestimada por el Tribunal como fundamento para declarar la existencia de una relación laboral entre la persona de los demandantes y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., todo en vista de que tal subordinación carecía de interés a la luz del derecho laboral, por haber quedado suficientemente fundamentado y explanado supra, que en la relación descrita el demandante jamás se integró en la organización productiva de la demandada, por lo que no hubo ni pudo haber existido ajenidad.

Vigésimo Quinto

Asimismo, realizó un análisis jurisprudencial de la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso Fenaprodo y Acta de Mediación de fecha 17 de octubre de 2002, es decir, la aplicación del test de laboralidad o dependencia.

Vigésimo Sexto

Señaló que el tercero reconoce y acepta igualmente de forma expresa que no existió una relación laboral con PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y que sólo se trató de una verdadera y auténtica relación comercial. Que no pueden ahora luego de haberse lucrado a tenor de un negocio mercantil pretender que es beneficiario de derechos laborales, no pudiendo tampoco pretender lo mejor de dos mundos.

Vigésimo Séptimo

Finalmente señaló que quien pretenda para sí gozar de beneficios laborales alegando que es un trabajador dependiente al servicio de una terminada empresa, debe probar de forma fehaciente que prestó servicios personales para que así opere la presunción de relación laboral. Que no basta que el supuesto trabajador invoque para si dicha presunción para que esta de forma automática sea aplicada, ya que es necesario que el Juez tenga plenamente probado que efectivamente dicha persona si mantenía una prestación de servicio para una determinada empresa, y que con dicha prestación personal además se cumplían los requisitos que la Sala ha exigido estén presentes para catalogar como de naturaleza laboral una relación: ajenidad, dependencia y remuneración. Que en tal sentido, se debe tener plenamente probada la existencia de la prestación personal de servicios para que opere la presunción contenida en el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, hoy artículo 53.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 21 de mayo de 2014, el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, declaró parcialmente con lugar la pretensión incoada por el ciudadano J.E.F.B., en contra de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, condenando a la demandada al pago de Bs. 1.074.117,66, por concepto de antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas y pago de indemnización prevista en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, asimismo, declaró la improcedencia de los descansos semanales trabajados (domingos), el beneficio de alimentación, la inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el Régimen Prestacional de Vivienda.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la anterior decisión, la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso ordinario de apelación, señalando que el Juez a quo al dictar la sentencia incurrió en falso supuesto en el sentido de tomar como ciertos, hechos que no fueron en forma alguna probados ni demostrados en la audiencia de juicio y al valorar a una serie de testigos que trajo a declarar la parte actora, los cuales a su decir, tenían un evidente interés en las resultas del presente proceso por haber sido personas que efectuaban las mismas funciones que desempeñó la parte actora. Que la causa se trata de los famosos casos de concesionarios en donde se ha discutido muchísimas veces y así también ha sido establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, pues se trata de relaciones mercantiles y nunca de relaciones laborales. Que en la audiencia de juicio quedó establecido por parte de un testigo que fue promovido por su representada, la forma como se desenvuelve este tipo de relaciones existentes entre los concesionarios y la empresa Pepsi-Cola, tratándose pues, de una relación netamente mercantil donde una empresa es quien tiene el contrato directo con su representada y no puede decirse nunca que concurren los elementos que conforman la relación de trabajo, no existe subordinación, no existe dependencia, mucho menos salario, que aquí, las ganancias que tenían estos representantes de empresas, venía pues, del diferencial del precio de que éstos compraban a Pepsi-Cola los productos y el precio de la reventa, que este diferencial constituía la ganancia. Que el Juez a quo, tomó como cierto un supuesto salario que jamás fue probado en las actas procesales, tomando así, el salario señalado por la parte actora en su libelo de demanda, cuando no existe prueba alguna de la existencia de este supuesto y negado salario, en consecuencia, solicita sea declarada sin lugar la presente demanda.

El fundamento de apelación de la parte demandada fue rebatido por la representación judicial de la parte actora, quien señaló que su representado logró demostrar en juicio que la única relación que existió entre el demandante y la demandada, fue únicamente laboral, pero que la empresa siempre ha tratado de darle el carácter mercantil para simular y evitar el pago de las prestaciones sociales que en su momento le correspondían, pero que se demostró en juicio con cada uno de los testigos plenamente conocedores de los hechos porque fueron de alguna manera trabajadores de Pepsi-Cola en alguna oportunidad, que el demandante percibía un salario, recibía órdenes, usaba uniforme, trabajaba con camiones de la empresa Pepsi-Cola y que de una u otra manera para poder prestar servicios, se tuvo que sujetar a las órdenes de la empresa como lo fue además la constitución de una empresa, condiciones que aceptó para poder llevar el sustento a su familia. Que el testigo que trajo la demandada al proceso, demuestra que tiene un interes en el proceso ya que es activo de la empresa demandada, asimismo, solicitó al Tribunal que se ingrese al demandante en el Seguro Social, y en el beneficio de la Ley de Política Habitacional ya que nunca fue inscrito. Finalmente, requirió de esta Alzada tome en cuenta decisiones reiteradas de los tribunales laborales de esta circunscripción judicial, caso Pepsi-cola con el mismo objeto, y así se ratifique la decisión dictada por el tribunal de primera instancia con todos y cada uno de los pronunciamientos allí establecidos.

A las preguntas formuladas por este Tribunal a la representación judicial de la parte demandada, ésta respondió que Pspsi-Cola no puede vender al detal a ninguna persona por cuestiones de permisología, cuestiones sanitarias, que se necesita una persona para que pueda dirigirse a la empresa Pspsi-Cola a comprar un refresco, ya que una persona natural no puede ir a la sede de la demandada a comparar cantidades de refrescos para venderlos, por lo que tienen que ser a través de una persona jurídica. Que en este caso, se trata de empresas debidamente constituidas, con todas las obligaciones tributarias de una compañía y es a través de ese sistema que esa compañía revendedora compra a la demandada los productos que esta produce a un determinado precio y luego lo revende a un listado de clientes que son establecidos a través de rutas, que efectivamente estas rutas son establecidas por Pepsi-Cola, pero a los efectos de que estas personas tengan una ganancia, para que ninguna compañía revendedora vaya a interferir en la venta, garantizando así una ganancia mensual del producto. Que efectivamente estas compañías cuentan con sus ayudantes, que en el caso que el producto se dañara o se perdiera, era esta la persona que tenía que responder por dicho producto, porque una vez que egresa de la sede de la demandada ya es activo de la compañía revendedora. Que el vehículo en este caso, es propiedad de Pepsi-Cola, que las compañías revendedoras pagan un arrendamiento por este vehículo pero son ellos los que corren con los gastos que pueda ocasionar el uso del vehículo. Que los pagos se hacen a nombre de la compañía revendedora.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por ambas partes en la audiencia de apelación, encuentra este Tribunal que la presente causa se encuentra limitada a determinar primeramente la naturaleza de la relación que unió al ciudadano J.E.F.B. con la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., es decir, si la misma fue de naturaleza laboral como así lo alega en el libelo de demanda, o si por el contrario fue de carácter mercantil como lo arguye la demandada, al señalar que a éste lo conoció PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., como propietario de su propia compañía y a través de la cual ejerció verdaderos actos de comercio, de modo que era totalmente falso que fuera trabajador de la demandada.

Al respecto, cabe hacer referencia a la sentencia de la Sala de Casación Social N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, en la cual, en relación a la carga de la prueba, se señaló:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)…

Ahora bien, habiendo la parte demandada admitido la prestación personal de servicios por parte del demandante, surge la presunción de que la misma es de carácter laboral, por lo que atendiendo al contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, hoy artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establecida la prestación personal de un servicio, debe el sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal, para lo cual debe tenerse en consideración que la regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437, citada por la Sala de Casación Social en sentencia No.226/2008, del 4 de marzo).

En consecuencia, corresponde a la demandada demostrar que efectivamente la relación que la unió con el ciudadano J.E.F.B., fue estrictamente de carácter mercantil, como ella lo alega.

De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes:

Pruebas de la parte demandante

  1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

  2. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos E.L.C., A.D.C.Q., A.S.H.C., E.E.O.C., D.J.T.A., D.C., J.C.T.A., G.V., J.J., H.F., MARYURIS MEJÍAS y J.M., observando el Tribunal que fueron evacuadas las siguientes:

    D.J.T.A., manifestó conocer al demandante y a la demandada cuya sede está ubicada en el Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, puntualmente en la Av. Nueva Delicias con calle La Paz; que conoce al actor ya que trabajaban juntos para la demandada; que el reclamante trabajaba como chofer de un camión de la PEPSI-COLA y usaba una camisa blanca con rayas azules, jeans, botas e implementos de seguridad; que el horario era de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., y los sábados de 07:00 a.m. a 12:00 m; que el demandante percibía un salario y que cobraban todos los sábados entre las doce del mediodía y la una de la tarde; que el actor trabajaba en un camión propiedad de la accionada de color blanco con el logotipo de la misma (Pepsi); que el Sr. A.U. (en ese entonces Gerente de la empresa) le impartía órdenes al demandante, tales como usar los implementos de seguridad, que subiera al camión y que fuera a repartir los productos; que en la empresa ocupaba el cargo de Ayudante en los camiones (el testigo) y que la labor consistía en despachar los productos en los negocios; que a él lo contrató la reclamada PEPSI-COLA y que laboró con el actor y con el Sr. R.Á. porque como era ayudante lo cambiaban de camión cuando faltaban otros trabajadores; que el Sr. A.U. dentro de las instalaciones de la empresa PEPSI-COLA, le indicaba cuándo rotarse; que los camiones salían del depósito de la compañía (desde adentro de la sede de ésta); que ingresó a laborar (el testigo) para la demandada el 20 de julio de 1998, terminando sus labores al año, esto es el 26 de julio de 1999; se fue de la empresa porque no quiso trabajar más y que viajó a Caracas; que su salario se lo pagaba la Secretaria de la Caja (en ese momento la Sra. MAIRA).

    A.D.C.Q., manifestó conocer al demandante desde el tiempo en que trabajaron en la empresa; que conoce a la demandada; que le consta que el actor trabajó para la accionada PEPSI-COLA; que el reclamante utilizaba como uniforme una camisa blanca con rayas celestes y un logotipo de la demandada del lado izquierdo, un jeans azul, botas de seguridad y casco; que el horario era de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., que los sábados sólo se laboraba hasta el mediodía; que el demandante trabajaba en un camión; que dichos transportes de carga pesada podían ser de color azul o blancos y que tienen en la puerta el logo de la empresa PEPSI-COLA; que se les ordenaba utilizar uniformes y cumplir horario; que el demandante percibía un salario; que en la empresa ocupaba el cargo de Ayudante (el testigo); que llegó buscando trabajo en la empresa y lo contrataron; que lo reclutó el Sr. A.A.; que su labor consistía en subir y bajar las cajas, pegar los afiches en algún establecimiento; que los pagos eran en efectivo; que ingresó a la empresa el 20 de octubre de 2010 y salió en el 2011, que laboró para la accionada casi un año, pero que no se acuerda exactamente de su fecha de egreso.

    E.L.C., manifestó conocer al demandante, que conoce a la demandada la empresa PEPSI-COLA, la cual está ubicada en el Sector Palo Blanco; que conoce al demandante ya que era su compañero de trabajo en la empresa PEPSI-COLA; que el demandante debía usar obligatoriamente el uniforme, constante de camisa con rayas azules, pantalón, botas de seguridad, cascos, lentes y guantes (cuando entraba al almacén); que el reclamante era chofer de un camión con un logotipo de la demandada; que el actor percibía un salario, que les pagaban semanal; que el demandante recibía órdenes del Sr. ALEJANDRO y que éstas consistían en cumplir con el uso del uniforme, así como llegar puntuales al trabajo; que el horario era de lunes a sábado, esto es, de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m.; que los sábados se laboraba de 07:00 a.m. a 12:00 m; que laboraba para la empresa PEPSI-COLA como Chofer (el testigo) y que aparece como representante legal de la denominada DISTRIBUIDORA E.C..

    En relación al testigo en referencia, se observa que la representación judicial de la parte demandada manifestó que el mismo tiene interés en las resultas del presente proceso, ello por haber manifestado que cumple las mismas funciones y poseía el mismo status del demandante.

    A.S.H.C., manifestó conocer al demandante y a la demandada la empresa PEPSI-COLA; que conoce al demandante desde el tiempo en que trabajaron en la empresa; que para laborar en la empresa debían usar uniforme constante de una camisa con rayas azules (con un emblema de la empresa del lado izquierdo), un carnet, botas de seguridad, blue jeans y casco; que cobraban los sábados; que el horario era de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m.; que los sábados laboraban de 07:00 a.m. a 12:00 m; que el demandante conducía un camión propiedad de la empresa, el cual tenía el logotipo de la misma; que el demandante recibía órdenes de la administración de la accionada; que empezó a trabajar en enero de 2009 (el testigo); que para trabajar en la empresa presentó su currículum y luego lo llamaron a firmar un “documento de distribución”; que su “distribuidora” se llamaba Distribuidora H.C. y que constituirla era requisito obligatorio; que si se le extraviaba la mercancía o lo hurtaban respondía la empresa a través de su seguro; que ellos lo que devengaban era un sueldo.

    La prueba de testigos es uno de los medios probatorios admitidos en la legislación positiva, así lo contempla el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil, el Código Orgánico Procesal Penal, así como la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Esta prueba es una de las más utilizadas para la reconstrucción de los hechos, bien para comprobar la existencia o el modo, tiempo y lugar del hecho, también acerca de las circunstancias que rodearon su realización, o simplemente, contradecir la existencia del hecho. Los testigos deben ser extraños a las partes que constituyen el litigio, en el sentido que no deben interés en las resultas del mismo, bien a favor, bien en contra.

    Testigo viene del latín testis, que significa: individuo que asevera una cosa; pero en sentido jurídico es aquel que declara en juicio en el cual no tiene interés, por ello, jurídicamente el testigo es una fuente y su testimonio un medio de prueba en juicio. Sólo puede calificarse de testigo a quien rinde testimonio ante un juez en una causa. La doctrina ha definido la prueba de testigos así: “Denomínese prueba de testigos a aquella que suministra mediante las declaraciones emitidas por personas físicas, distintas de las partes y del órgano judicial, acerca de sus percepciones o realizaciones de hechos pasados o de lo que han oídos sobre éstos” (LINO PALACIO).

    La Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), no consagra expresamente reglas de valoración de la prueba testimonial, razón por la cual, se debe acudir de forma supletoria al Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa de su artículo 11.

    El “sistema de valoración de las pruebas, en general, es un sistema mixto, en el cual el principio general es la libre apreciación de las pruebas según las reglas de la sana crítica, y la excepción, la prueba legal, pues la ley deja a salvo en el artículo 507 CPC” (Rengel, 1997 pág. 354).

    El artículo 508 del Código de Procedimiento Civil (CPC) señala:

    Artículo 508.- Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

    La regla de valoración contenida en el artículo 508 CPC, tiene la particularidad de participar de la característica de la prueba legal y también de la libre apreciación, pues la mencionada norma legal contiene una serie de máximas y de reglas de la sana crítica, que por haber sido codificadas en la norma, han sido convertidas en reglas legales de valoración de la prueba testimonial, pero no ya en cuanto al valor probatorio del testimonio, sino en cuanto al modo (quo ad modum) cómo los jueces deben proceder para la valoración de la prueba testimonial, dejándoles, sin embargo, en libertad de formarse su propia convicción acerca del valor de dicha prueba

    . (Rengel, 1997).

    Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de fecha 13-12-1995, con Ponencia del Magistrado Dr. H.G., señaló que:

    …En este orden de ideas, la Sala aprecia que la frase ‘regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba’, tiene relación con el tradicional sistema de tarifa legal, que ha venido siendo desplazado con la incorporación a los textos legales de las reglas de la sana crítica y de la libre convicción.

    Por tanto, la inclusión en las normas jurídicas de las reglas de la sana crítica, transforma a éstas en un método de valoración impuesto al Juez por disposición de la Ley, en el que el mérito de la prueba lo obtiene el Juzgador después de utilizar en su análisis las reglas del correcto entendimiento humano…

    Es este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de fecha 17-03-93, con Ponencia del Magistrado Dr. C.T., estableció lo siguiente:

    Los jueces al apreciar los testigos y en acatamiento a los dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, deben examinar si sus deposiciones concuerdan entre sí y con las otras pruebas de autos, y deberán examinar los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres. Razón por la cual están en la ineludible obligación de desechar la declaración del testigo inhábil o del que apareciere no haber dicho la verdad, bien por la contradicciones en que hubiese incurrido, o por otro motivo establecido por el legislador, pero expresando en el fallo el fundamento de su determinación.

    Indudablemente que el testimonio es una prueba insegura. Pueden ocurrir diversas deformaciones de la percepción de los hechos, bien por el tiempo, por factores físicos, por elementos ideológicos, por alteraciones psíquicas o impactos psicológicos que sesguen lo vivido, o también porque haya falsedad de la declaración. Son factores o elementos que el Juez tiene que tomar en cuenta en el momento de apreciar la prueba testimonial”. (Rivera, 2004).

    Al momento de valorar una testimonial, el Juez deberá aplicar las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, a falta de indicación de la LOPT; así como también apreciar si se trata de un testigo único; ya que en el sistema procesal venezolano no existen límites de máximo o mínimo de testigos y la doctrina (corriente tradicional y corriente moderna) no se han puesto de acuerdo; entonces, el Juez al momento de valorar deberá estimar una serie de aspectos objetivos y subjetivos que le permitan llegar a una convicción sobre la ocurrencia de determinados hechos.

    Ahora bien, primeramente en cuanto al hecho señalado por la representación judicial de la parte demandada recurrente, referido a que los testigos promovidos por la parte demandante, tenían a su decir, interés en el proceso, por realizar las mismas funciones que desempeñaba el demandante, este hecho por sí sólo no conlleva a que sean desechadas sus declaraciones, menos a presumir o sospechar que tienen interés en la presente causa, por el contrario, se tiene que, sobre ese argumento expuesto efectivamente son los testigos quienes conocen los hechos ocurridos durante la prestación del servicio del actor al desempeñar como bien los señaló la parte demandada sus mismas funciones, específicamente dos de ellos, constituyeron empresas de distribución denominadas Distribuidora E.C. y Distribuidora H.C. lo cual era un requisito esencial y obligatorio exigido por la empresa demandada, razón por la cual no procede el ataque efectuado contra las referidas testimoniales.

    Así las cosas, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio a los testigos promovidos por la parte demandante y evacuados en el proceso, esto es, los ciudadanos: D.T., A.C., E.C. y A.H., toda vez que todos manifestaron haber prestado servicios para la demandada entre los períodos alegados por el demandante en el libelo de demanda como fecha de inicio y terminación de la relación laboral, asimismo, indicaron las funciones ejercidas por el demandante dentro de la empresa, todos fueron contestes al momento de responder sobre el uso obligatorio del uniforme con una camisa que debía tener el logotipo de Pepsi-Cola, así como que debían ejercer esas funciones en un horario de trabajo comprendido desde las 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm de lunes a viernes, y los días sábado hasta medio día, igualmente, uno de los testigos declaró que el demandante recibía órdenes del Señor A.A., en cuanto al uso obligatorio del uniforme y llegar puntales al trabajo. Finalmente, señalaron sin caer en contradicciones que la camioneta que manejaba el demandante era propiedad de la empresa, el cual tenía el logotipo de la misma.

  3. - Prueba documental:

    Original de certificado emanado de la empresa demandada, con el que pretende demostrar los hechos narrados en el escrito libelar, documental que corre inserta al folio 61 del expediente, observando el Tribunal que no fue atacado por la demandada, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose del mismo certificado entregado al demandante por su participación en el programa “VAMOS A VENDER GOLDEN”, en fecha 5 de septiembre de 1999.

    Copia certificada del Acta de Asamblea de la empresa DISTRIBUIDORA 30.469 C.A., todo lo cual según su decir, fue sufragado y gestionado por la misma empresa demandada con el propósito de simular una relación mercantil, documental que corre inserta a los folios 62 al 67, ambos inclusive, observando el Tribunal que no fue atacada por la contraparte, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que en fecha 27 de julio de 1998 y en Asamblea Extraordinaria, se realizó la designación del ciudadano J.F. como Administrador de dicha sociedad mercantil.

    Copia simple de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 18 de julio de 2006, mediante la cual el Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia, le concede al demandante la respectiva carta de naturalización por ser extranjero y le asigna la Cédula de Identidad No. 25.670.659, ello con la finalidad de demostrar que su condición de extranjero al momento de ser contratado por la demandada, lo cual corre inserto a los folios 68 al 70, ambos inclusive. En relación a tal documental se observa que la misma constituye copia simple de un documento público que no fue impugnado por la accionada, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio.

    Copia simple de Registro de Comercio de la empresa FISCO CAMARILLO C.A., con la cual pretende demostrar que la empresa demandada tuvo como objetivo simular siempre una relación puramente mercantil, ello para evadir todo tipo de responsabilidad laboral, documental que corre inserta a los folios 71 al 76, ambos inclusive. Al respecto, la parte demandada no ejerció medio de ataque alguno sobre el contenido de la misma, en consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma que en fecha 4 de octubre de 2006, el actor y la ciudadana N.R.C., constituyeron una sociedad mercantil bajo la denominación de DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A., la cual tendría como objeto social, la prestación de servicios de distribución de alimentos y bebidas gaseosas, asesorías técnicas en la materia, compra y venta de dichos productos, su representación, distribución, exportación e importación, entre otros.

    Pruebas de la parte demandada

  4. - Prueba documental:

    Copia simple de contrato de concesión comercial entre la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A y la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO, C.A. (DISFICA), el cual corre inserto a los folios 81 al 92, ambos inclusive. Copia simple de Anexo “A” del Contrato de Concesión Comercial entre Pepsi-Cola Venezuela, C.A., y Distribuidora Fisco Camarillo, C.A. (DISFICA), el cual corre inserto a los folios 93 al 97, ambos inclusive. Copia simple de Contrato de Arrendamiento de Camiones, celebrada entre PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y DISTRIBUDORA FISCO CAMARILLO, C.A. (DISFICA), el cual corre inserto a los folios 98 al 102, ambos inclusive, ambos inclusive.

    Respecto de las anteriores documentales, observa este Tribunal que no fueron atacadas por la parte demandante, razón por la que, se le otorga valor probatorio, evidenciándose de las mismas que en fecha 17 de enero de 2007, fue celebrado un contrato de concesión comercial entre Pepsi Cola Venezuela S.A. y Distribuidora Fisco Camarillo, C.A., teniendo éste como objeto que la demandada se obligaba a venderle al por mayor a la empresa propiedad del actor, los productos que constituyen el objeto de su producción y/o distribución. Ésta última por su parte, se obligaba a revender los productos que le hubiesen sido vendidos por la accionada, a los comerciantes detallistas de la cartera de clientes, ruta y/o área geográfica referida en la Cláusula Décima Primera del contrato in comento, seleccionada de mutuo acuerdo por las firmantes, para que con sujeción a dicha convención y las leyes, ejerciera “libremente” sus actividades mercantiles. En cuanto a los precios, modalidades de pago, la sociedad mercantil cuyo representante legal lo era el actor, se obligaba a pagarle de contado a la demandada, los productos que de ella adquiera, a los precios que tuvieren vigencia (a nivel de mayoristas) para la oportunidad de la venta, siendo que en casos particulares podían convenirse otras modalidades de pago. De otro lado y respecto de las obligaciones de la mencionada empresa mercantil “concesionaria”, tenemos que ésta se obligaba a efectuar la reventa de los productos adquiridos, por su cuenta y riesgo, bajo su propia y exclusiva responsabilidad, utilizando vehículos o camiones de su propiedad o que poseyera por cualquier justo título, en una forma tal que le permitiera cubrir con la mayor eficacia, la demanda de los productos mencionados en la Cláusula Primera, manteniendo permanentemente abastecida la cartera de clientes, ruta o área geográfica objeto del contrato y obligándose igualmente a mantener aseados los vehículos que ocupaba en la reventa y a cumplir con todas las leyes, reglamentos, decretos y demás disposiciones legales que le sean aplicables, especialmente las referentes a las condiciones sanitarias que deban cumplir las personas que se dedican a la venta de bebidas y alimentos, así como las disposiciones referentes a sus obligaciones legales y/o contractuales para con los trabajadores que contratare, ya fueren chóferes o ayudantes (puesto que el incumplimiento de dichas obligaciones redundaría en daño irreparable para la reputación de los negocios convenidos y para los productos objeto de compra y venta). Finalmente se estipulaba que para recibir los productos y devolver envases y/o gaveras vacíos, la compañía denominada concesionaria podría estacionar su vehículo (camión) dentro de las áreas que al efecto le indicare la demandada, ello bajo la única responsabilidad de la primera.

    Además se estableció que la accionada se reservaba expresamente el derecho de vender directamente o bajo cualquier modalidad que considerare conveniente, los productos indicados en el referido contrato, especialmente cuando la compañía propiedad del actor no atendiera satisfactoriamente la demanda de los clientes incluidos en la cartera de clientes, rutas y/o área geográfica convenidos.

    En cuanto a la personalidad de la empresa propiedad del reclamante, se dejó establecido que es una sociedad mercantil independiente y autónoma, dedicada a la comercialización de bienes, que funge con sus propios elementos, bajo su propia responsabilidad y riesgo, utilizando para ello vehículos de su propiedad o cuyo uso tenga por cualquier causa legítima, así como sus recursos y personal propios.

    De otra parte, el contrato de arrendamiento de camiones, establece en su texto que la accionada, en su carácter de arrendadora da en arrendamiento a la DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO, C.A., esto es, la arrendataria, un camión marca: Mitsubishi, modelo: Camión FK – 615, color: blanco, con matrícula 14A-AAI.

    Finalmente, se observa que la reclamada con ocasión a las prestaciones asumidas por ambas partes, concedía a la compañía propiedad del accionante, un derecho no exclusivo de explotación del negocio de reventa de los productos que constituyen el objeto de producción y/o distribución de la accionada, a la cartera de clientes de la ruta o área geográfica determinada a razón de 1.468 cajas de productos mensuales, las cuales debían ser pagadas mediante abonos parciales por la cantidad de Bs. 10,00 cada una, ello hasta completar el pago del precio pactado.

    Copia simple de cartas suscritas por el actor en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO C.A. y dirigidas a la empresa demandada, las cuales corren insertas a los folios 103 al 107, ambos inclusive, observando el Tribunal que no fueron atacadas por la contraparte, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose en fecha 17 de enero de 2007, que el demandante, en nombre de la misma solicitaba que en forma separada (de los precios de los productos que adquiera de ella), percibiera la cantidad de Bs. 200,00 por cada caja, gavera y/o tipo de presentación de producto comprada, reteniéndolos en su poder para ser abonados al depósito en garantía que mantenía con su compañía; evidenciándose del mismo modo mediante carta suscrita en la misma fecha, que se constituía un depósito en garantía del cumplimiento de cualesquiera de las obligaciones derivadas, inherentes y/o conexas con la alegada relación comercial y que el accionante en nombre de su representada, solicitaba y autorizaba a la accionada demandada, para que por orden y cuenta de su patrocinada dispusiera de los fondos entregados en garantía para pagar cualesquiera cantidades que le pudiere adeudar por cualquier motivo o concepto derivado de dicha relación comercial, incluyendo (pero no de manera limitada), a las deudas pendientes por concepto de compras a crédito de productos, préstamos, pagos del derecho concedido para la reventa de productos a la cartera de clientes de la ruta y/o área geográfica convenida e igualmente de cualesquiera cantidades que la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., pagare por concepto de las prestaciones e indemnizaciones que su representada tuviere y/o pudiere tener a su servicio.

  5. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: V.H., M.R. y A.A., observando el Tribunal que fueron evacuadas las siguientes:

    A.A., manifestó conocer a la empresa demandada ya que trabaja para ella; que ocupa el cargo de JEFE DE SERVICIO AL CLIENTE; que ingresó (el testigo) en noviembre de 2004; que los concesionarios firman un contrato con la empresa PEPSI-COLA, el cual establece las condiciones de cómo va a ser la negociación entre las partes, suscribiendo un contrato de arrendamiento con el camión propiedad de la demandada y un anexo con unas consideraciones específicas entre la entendida como empresa concesionaria y la accionada; que ellos compran la mercancía a nombre de sus empresas distribuidoras, haciéndose responsables por ella y cancelándolas; que si esa mercancía se extravía responde la empresa propiedad del distribuidor, ello mediante un fideicomiso que se apertura en el Banco Provincial; que los dueños de las “concesionarias” contratan a su propio personal; que no existe el cargo de Ayudante de Chofer en la empresa demandada; que no conoce a los ciudadanos A.D.C., E.C. y A.H.; que para que pueda haber relación entre una empresa “concesionaria” y la demandada, la primera debía consignar su Registro Mercantil, copia de las cédulas de las personas que aparecían como representantes de la misma; luego se firmaba el contrato, el anexo de concesión, el contrato de arrendamiento y lo que se cancelaba (por el tema del fideicomiso), esto es, una carta que autorizaba a PEPSI-COLA, para disponer de un fondo de garantía que se constituía para responder por hurto, pérdida o robo de la mercancía (aportando la “concesionaria” cierta cantidad de dinero de acuerdo a la venta diaria; que la demandada paga mediante transferencias a través de cuentas nóminas del banco provincial; que nunca le han cancelado en efectivo a nadie, ni a ninguno de los trabajadores; que la empresa demandada no le hacía retenciones de ley a sus “concesionarias”, descontándoles sólo las cuotas partes que éstas aportaban por concepto de fideicomiso y arrendamiento del camión; que la accionada emitía las respectivas facturas y notas de crédito en caso de que aplicaran; que empezó a trabajar (el testigo) desde el 9 de noviembre de 2004, como Contador de Región en la Contraloría de la reclamada; que luego fue trasladado para Machiques en junio de 2006; que para trabajar como concesionario la empresa respectiva debía cumplir con ciertos requisitos tales como los contratos que se firman o que deben suscribir las partes, en los que se explican las condiciones de la concesión, la zona de la concesión, el fondo de garantía, el alquiler del camión; que el contrato se entregaba a la demandada a través de su representante legal y que la “concesionaria” tenía a bien colocar el chofer y su ayudante; que en la mayoría de los casos el representante legal fungía como chofer pero que éste tenía también sus autorizados; que si no hay un contrato de concesión suscrito entre la concesionaria y la demandada no podían laborar como chofer; que ha declarado (el testigo) en otros juicios de la reclamada.

    Así las cosas, se tiene que en cuanto a la declaración del ciudadano A.A., este Tribunal observa que ciertamente se trata de una persona que labora para la demandada, por lo que es quien conoce los hechos que se discuten en la presente causa, evidenciándose que éste manifestó que para trabajar como concesionario la empresa respectiva debía cumplir con ciertos requisitos tales como los contratos que se firman o que deben suscribir las partes, en los que se explican las condiciones de la concesión, la zona de la concesión, el fondo de garantía, el alquiler del camión; declaración ésta que será adminiculada con el resto de las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer el hecho controvertido en la presente causa, por lo que se le otorga valor probatorio a la testimonial correspondiente al ciudadano A.A., tomando en consideración que efectivamente su declaración se refiere a que la empresa Pepsi-cola celebra contratos de concesión con sociedades mercantiles a los fines que distribuyan productos de la demandada lo cual se encuentra constatado a través de los contratos de concesión que reposan en autos, siendo esto un requisito para que pudieran prestar sus servicios como chofer para la demandada, sin embargo, el hecho controvertido se refiere a si verdaderamente ello puede considerarse como una relación eminentemente de carácter mercantil, o si por el contrario la relación que unió a los demandantes con la empresa demandada fue de naturaleza laboral, lo cual será determinado en las consideraciones que se efectuarán infra.

    M.R., manifestó conocer a la demandada ya que trabaja para la misma; que ocupa el cargo de JEFE DE VENTAS; que ingresó a laborar para ésta el 20 de agosto de 2004; que conoce al demandante ya que éste era concesionario de la accionada cuando estaban en Machiques, es decir, que el actor vendía productos que la empresa le daba a consignación para pagarlos en la tarde; que “los concesionarios” no forman parte de la nómina de la empresa PEPSI-COLA DE VENEZUELA y que cuando llegan, la accionada les da una cantidad de productos por día; que ellos salen y lo venden y luego retornan y lo pagan; que por esa venta les queda un margen de ganancia; que ellos (los concesionarios) son responsables por esa mercancía; que el cargo de Ayudante de Chofer no existe en la empresa demandada; que la accionada no interviene en la contratación de algún personal que ayude a los concesionarios a desenvolver su labor; que ello le consta ya que ellos contratan su personal de manera directo; que PEPSI DE VENEZUELA nunca le paga en efectivo a nadie y que la forma de pago es por depósito; que llegó a laborar (el testigo) para la empresa demandada en Machiques para diciembre de 2011; que allá fue donde conoció al demandante; que el actor era un concesionario al que se le asignaban productos y que éste salía a la calle a venderlos para obtener una ganancia porcentual; que dicha mercancía era llevada en un vehículo propiedad de la empresa que ésta les arrendaba; que el demandante no era obligado a utilizar un uniforme, pero que por medidas de seguridad debía utilizar casco, lentes y botas; que el actor no estaba en la nómina; que a los concesionarios les quedaba un ingreso por la venta del día, ya que ellos tenían una lista de precios; que tenían una lista de precios de ellos y otra lista de precio que era la que utilizaban al liquidar con la demandada; que su responsabilidad (la del testigo) era supervisar para saber como iban las ventas y el cumplimiento de las rutas.

    Respecto a la declaración del ciudadano M.R., este Tribunal le otorga valor probatorio, tomando en consideración que manifestó conocer al demandante, así como a la demandada, además indicó las funciones ejercidas por el demandante, específicamente que la accionada le entregaba una cantidad de productos por día; que el actor salía, lo vendía y luego retorna y lo paga; que por esa venta les queda un margen de ganancia, venta q se hace diariamente, además, manifestó que la mercancía era llevada en un vehículo propiedad de la empresa que ésta les arrendaba; que el demandante no era obligado a utilizar un uniforme, pero que por medidas de seguridad debía utilizar casco, lentes y botas, finalmente, señaló el testigo que su responsabilidad era supervisar para saber como iban las ventas y el cumplimiento de las rutas, declaración que igualmente será adminiculada con el resto de las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer el hecho controvertido en la presente causa.

    DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

    PARA DECIDIR

    A.l.p.q. constan en actas, el Tribunal, para decidir, observa:

    En el presente caso el thema decidendum se circunscribió en determinar primeramente la naturaleza de la relación que unió al ciudadano J.E.F.B. con la con la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., es decir, si la misma fue de naturaleza laboral como así lo alega en el libelo de demanda, o si por el contrario fue de carácter mercantil como lo arguye la demandada, al señalar que a éste lo conoció PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., como propietario de su propia compañía y a través de la cual ejerció verdaderos actos de comercio.

    Además, como fundamento de defensa, la demandada señaló que la realidad es que lo que existió con DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO, C.A, fue una relación eminentemente comercial con PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y que se reflejó en la existencia de un Contrato de Concesión Mercantil, continuando su fundamentación indicando lo siguiente: “…Cabe resaltar que tal y como sucede en todo contrato sobre todo y en especial en este tipo de contratos de franquicia o de concesión, la empresa concesionaria o franquiciada deben cumplir con una serie de normas propias de este tipo de contratos, tales como la utilización de logos identificativos de la empresa y la venta exclusiva de sus productos. Así sucede cuando por ejemplo Mc´Donalds, donde todos los restaurantes tienen exactamente el mismo diseño, el mismo menú, y los mismos precios y están obligados en base al contrato de franquicia a cumplir con una serie de normativas, lo que no significa en modo alguno que sean dueños de cada una de las franquicias…”.

    Así las cosas resulta oportuno indicar que a pesar de que la demandada trata ambas figuras de contratos de colaboración empresarial como similares, se trata de dos figuras distintas: El contrato de franquicia según el profesor F.S.C., se refiere a aquél por el que el llamado franquiciador (o concedente) transmite al franquiciado (o concesionario) determinados conocimientos técnicos o comerciales, con frecuencia de carácter secreto, para que los aplique a su negocio consistiendo también que el franquiciado use el rótulo y otros signos distintivos (en particular, las marcas de los productos), en el ejercicio de su actividad, que ha de realizar bajo el control del franquiciador, el cual percibirá un canon que ha de pagar el franquiciado, es decir, el concesionario de la franquicia.

    De otra parte, el contrato de concesión mercantil –en general-, señala el autor G.A.S.T. (La Relación de Trabajo, Caracas 2009), su existencia y habitualidad en el marco de la cadena de producción y comercialización, es hoy una realidad inobjetable, y es aquel mediante el cual un comerciante denominado concesionario, actuando en nombre y por cuenta propia, adquiere de otro comerciante denominado concedente, en una forma más o menos estable en el tiempo, productos fabricados o distribuidos a su vez por éste último, con ánimo de revenderlos bajo determinadas condiciones impuestas por el concedente y que, normalmente, suponen del deber del concesionario de sujetarse a determinadas zonas geográficas de actuación y de abstenerse de vender productos afines de otra marca o fabricación.

    Son, pues, señala el citado autor, varios los elementos que se deducen de la definición propuesta:

    1. Es siempre un negocio entre comerciantes: tal circunstancia justifica la mercantilizad de este contrato – al menos- desde un punto de vista subjetivo. Como colorarlo de este elemento se deduce que las partes involucradas actúan en igualdad de condiciones y con independencia jurídica y financiera, además de que el concedente no es responsable de las obligaciones asumidas por el concesionario (frente a los terceros que hayan contratado con él) quien actúa siempre en nombre y por cuenta propia, y con el respaldo de su organización empresarial.

    2. El concesionario actúa en nombre y por cuenta propia: con lo que desarrolla su actividad con su propia empresa, organizando el proceso productivo de la misma, en este caso, la compra masiva de bienes del concedente con ánimo de revenderlos dentro de una zona geográfica determinada, soportando los riesgos de su negocio y, en su caso, percibiendo las rentas del mismo.

    3. El concesionario adquiere en propiedad los productos del concedente: tal característica lo diferencia de otros contratos de colaboración mercantil, como el de agencia, en el cual el agente actúa como simple intermediario entre el agenciado y terceros, ganándose por ello un porcentaje o comisión de la venta. En el contrato de concesión mercantil el concesionario adquiere en propiedad los bienes del concedente con ánimo de revenderlos, siendo su ganancia lo que resulte de la resta entre el precio de la reventa y lo pagado por él a éste último.

    4. Su duración es más o menos estable en el tiempo (ejecución continua o de tracto sucesivo): el concesionario forma parte de una red de distribución de los productos del concedente. Ello supone una relación más o menos integrada entre el concedente y concesionario. Este elemento determina la diferencia entre la concesión comercial y la compraventa mercantil, la cual, al contrario de la primera, es un contrato de ejecución instantánea.

    5. El ánimo de reventa del concesionario: este elemento justifica la mercantilidad del contrato en estudio desde un punto de vista objetivo (ex artículo 2 del Código de Comercio en su ordinal 1°).

    6. Dirección del concedente y subordinación del concesionario: si bien ambas partes actúan con independencia jurídica y económica, no es menos cierto que el concedente ejerce ciertos controles frente al concesionario, que se materializan normalmente en la imposición de precios y otras condiciones de la reventa, aspectos relacionados con la publicidad del producto, la determinación de la zona geográfica de concesión, la prohibición de comercializar productos análogos o afines de otras marcas (exclusividad), etc. Este poder o control, dentro del contrato de concesión mercantil, muchas veces se justifica en el interés del concedente en proteger el prestigio de la marca y, por ende, de los productos que fabrica o comercializa, además de disminuir sus gastos de comercialización a través de la colaboración del concesionario, tal y como ocurre – por ejemplo- cuando se pacta la repartición de los gastos de la publicidad del producto.

    7. Exclusividad: no constituye un elemento esencial de validez del contrato de concesión mercantil. Sin embargo, para algunos autores, como T.P.M., “la exclusiva es algo más que un pacto accesorio del contrato de concesión mercantil, es un elemento esencial del mismo (…)”. Por el contrario, H.H. apunta: “(…) no compartimos el criterio de que la ausencia de la exclusividad impediría considerar la existencia de concesión comercial”.

      No obstante, más allá de la discusión doctrinaria es ese sentido, conviene señalar que, en la práctica, el contrato de concesión mercantil normalmente involucra, en su sujeción, pactos de esta naturaleza, por lo que no resulta forzado incluirlo como uno de sus elementos.

      Ahora bien, la exclusividad en el marco del contrato de concesión mercantil se presente en múltiples modalidades que conviene revisar por separado.

      En primer lugar, la exclusividad de aprovisionamiento o abastecimiento a favor del concedente, la cual supone que el concesionario asume la obligación de abstenerse de vender productos de otra marca que compitan con los del concedente, por lo que la única fuente de la que puede proveerse es la que le proporciona este último. Desde esta perspectiva, la exclusividad surge como corolario del poder de dirección o control del concedente frente al concesionario, y de la subordinación con la cual actúa este último respecto del primero.

      En segundo lugar, la exclusividad a favor del concesionario, la cual supone que el concedente se compromete a abstenerse de vender sus productos por sí mismo o por intermedio de terceros en la zona geográfica atribuida al concesionario o a un determinado grupo de consumidores.

      Una tercera modalidad (mixta) sería el contrato de concesión mercantil que contenga –a la vez- las dos mencionadas anteriormente, es decir, a favor de ambas partes del contrato.

      Y finalmente, el pacto de representación en exclusiva, el cual supone que el concedente encarga, en su totalidad, al concesionario la comercialización de sus productos. En estos casos surge frecuentemente, en la práctica, la dificultad de diferenciar el contrato de concesión de otras figuras contractuales mercantiles como la comisión o la agencia, y de distinta naturaleza como el contrato de trabajo.

      En cualquier caso, y con independencia de la modalidad que se trate, la exclusividad en el marco de la concesión mercantil supone una obligación de “no hacer” que asume algunas de las partes o ambas en el contrato.

    8. La zona geográfica para la reventa: generalmente, los contratos de concesión mercantil suponen que el concesionario debe circunscribir sus ventas a una zona geográfica determinada, sobre la cual, tiene normalmente el derecho de exclusividad frente al concedente y sus demás concesionarios. Sin embargo, conviene destacar que en ocasiones la limitación del concesionario en ese sentido nada tiene que ver con zonas geográficas, sino que está sujeta a otros parámetros que muchas veces atienden a la clasificación que se haga de los potenciales clientes. A título de ejemplo, cuando se pacta que el concesionario sólo puede revender los productos del concedente a personas y empresas que se dediquen a una actividad o rubro determinado, sin importar el lugar geográfico en se encuentren. Tal sería el caso de un fabricante de cerveza que encargarse a un concesionario lo colocaron de los productos en el ramo de los supermercados, a otro en el sector de los restaurantes, a uno diferente para las licorerías, etc.

      Señala la doctrina que un caso muy común que se está presentando con frecuencia en la práctica, es el de los conductores asalariados que se encargan del transporte de las mercancías vendidas por empresas fabricantes o distribuidoras de productos de consumo masivo. En muchas ocasiones, estos trabajadores son invitados por sus empleadores a independizarse de ellos, a través de la creación de empresas contratistas con las que se pactan – posteriormente- contratos de concesión comercial. Es decir, la relación de trabajo que subyace entre empleador y conductor asalariado, es sustituida por una relación mercantil de colaboración o, lo que es lo mismo, el trabajador se convierte en un comerciante independiente y autónomo (empresario) que, a partir de ese momento, desempeñaría el trabajo por su propia cuenta.

      Lo normal es que el cambio del status jurídico (trabajador – concesionario) sea propuesto unilateralmente por el empleador, quien sugiere al trabajador constituir una compañía con la cual posteriormente se suscribirán los contratos de concesión comercial. Estos acuerdos suponen que los transportistas – ahora concesionarios-, comprarán las mercancías del antiguo patrono con la finalidad de revenderlas dentro de un área geográfica determinada, teniendo para ello – normalmente- un derecho de exclusividad frente a los demás concesionarios del concedente. Claro que antes de realizar la operación, se liquidan los contratos de trabajo pagando a los transportistas todos sus derechos laborales v. gr. Prestaciones sociales, utilidades fraccionadas, bono vacacional fraccionado, etc.

      A pesar de que tal negocio – en principio- pareciera otorgar ventajas sólo a los empleadores, quienes conservando la prestación del servicio, se liberan de sus obligaciones y cargas laborales, se ha tratado de sostener su conveniencia también desde la óptica de los conductores, quienes aún cuando pierden su condición de trabajadores, tienen eventualmente la posibilidad de elevar su productividad, incrementando sus ingresos económicos, ahora como empresarios independientes y autónomos.

      Sin embargo y muy por el contrario, la forma cómo se realizan estos cambios contractuales, muchas veces deja dudas respecto a las supuestas ventajas que, con ello, acaso obtienen los transportistas, además de lo discutible que, en la mayoría de los casos, resulta su legalidad o procedencia. Así, muchas han sido las controversias que se han planteado en torno a la efectiva licitud de esos contratos de concesión comercial o, en su caso, su carácter simulatorio o fraudulento para encubrir la relación de trabajo que media entre las partes.

      En Venezuela, señala el autor citado, este asunto se ha convertido de una de las discusiones más importantes en torno al Derecho del Trabajo, sobre todo, a partir de la célebre sentencia número 98-546, emanada de la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, a propósito del juicio incoado por los ciudadanos F.R.R. y otros contra Distribuidora Polar, S.A., (DIPOSA).

      Es así, señala el autor, aún cuando sería necesario analizar las particularidades de cada caso para determinar la verdadera tipificación del contrato que vincula a las partes, la mayoría de las veces, existen circunstancias que revelan no pocos indicios de la laboralidad de la relación, dejándose ver un acto simulatorio y fraudulento con el que se persigue el ocultamiento de un contrato de trabajo.

      Casi siempre el conductor asalariado, todavía luego de independizarse de la empresa, sigue realizando – prácticamente- el mismo trabajo que antes. El servicio lo sigue prestando personalmente, aun cuando en ocasiones se le hace constituir una sociedad mercantil en cuyo nombre supuestamente actúa, pero que normalmente no tiene más trabajadores que el solo concesionario y más clientes que el concedente, el vehículo con que se realiza el transporte de las mercancías sigue siendo propiedad de este último quien, después de celebrado el convenio, se lo arrienda al – ahora- concesionario. El concedente otorga al concesionario plazos suficientes para el pago de las mercancías, en procura de permitirle la entrega y cobro de las mismas a los compradores finales, antes de que el concesionario tenga que pagarle a él, situación que termina por develar la falta de capital o patrimonio con que actúa el concesionario.

      Asimismo, los clientes finales siguen siendo del concedente, hecho que supone con frecuencia la intervención de este último en el proceso productivo que debiera ser organizado y liderado únicamente por el concesionario: siendo que los clientes siguen perteneciendo al concedente y no al concesionario, el primero participa activamente en el proceso productivo en razón de su interés de mantener la cartera. Finalmente, la gestión y tramitación de la facturación y pago de las ventas está a cargo del concedente.

      Todas éstas son –sin duda- manifestaciones casi irrefutables de que la relación entre las partes sigue siendo de trabajo, porque, aun mediante entre ellas, existan contratos mercantiles de concesión, la verdad supone que el concedente es el único empresario que organiza el proceso productivo (la distribución de los productos, en este caso), percibe las rentas del negocio y asume los riesgos del mismo, mientras que el supuesto concesionario continúa prestando un servicio por cuenta ajena, sólo que ahora bajo un contrato con una denominación diferente.

      El profesor J.G., ha señalado que no existe inconveniente alguno que impida calificar, como empresario de transportes, al propietario de un camión que se dedique, de manera estable y profesional, al traslado de mercancías, aún siendo la organización empresarial por él creada, tan elemental que sólo cuente con un único camión – siempre y cuando, claro, estén presentes los demás elementos del empresario, como la actividad profesional, actuación por cuenta propia, organización de un proceso productivo en el que participen trabajadores, etc.

      No es una complejidad lo que determina necesariamente el carácter empresarial de una actividad, sino la ordenación de los factores de producción en procura de producir bienes y servicios, casi siempre, para obtener una ganancia.

      Sin embargo, para ello no podrían estar presentes en la relación entre concedente y concesionario ninguno de los elementos típicos de la relación y del contrato de trabajo, además de verificarse realmente los presupuestos necesarios para la existencia de un contrato de concesión mercantil, esto es, el concesionario tendría que actuar realmente por su propia cuenta, organizando son su empresa el proceso productivo, percibiendo las rentas del negocio y soportando los riesgos del mismo.

      A propósito de la relación entre el contrato de trabajo y los conductores transportistas de mercancías, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 665, de fecha 17 de junio de 2004, con Ponencia del Magistrado J.R.P., dejó sentado lo siguiente:

      …El libelo plantea una prestación de servicios por el actor a la demandada, de naturaleza laboral, consistente en el transporte de periódicos y revistas entre la ciudad de Caracas y la población de Valle de la Pascua, con paradas en puntos intermedios de distribución de las mismas, incluyendo promoción, representación y venta de las publicaciones (…)

      Se aprecia en primer lugar como hechos probados por estar en ellos de acuerdo las partes, que los vehículos utilizados por el demandante en el transcurso del tiempo de los servicios en cuestión, fueron adquiridos por él y eran por tanto de su propiedad; que el pago de los servicios se pactó y realizó “por viaje” de los vehículos en sus labores de transporte; y que corrieron por cuenta del transportista las erogaciones por gastos del vehículo, conducción del mismo, gasolina, peajes y reparaciones.

      Tales hechos (…) reflejarían una típica relación mercantil entre el transportista como dueño de los medios de producción y sufragante de los costos y gastos de los mismos, lo que es sin duda anormal en una relación laboral, y el contratante de los transportes.

      En conclusión, aprecia la Sala que las circunstancias de realizarse la actividad de transporte del demandante en las condiciones particulares del caso que se han dejado expuestas, desvirtúan la presunción de existencia de relación laboral, en cuanto la realizó con medios propios y corriendo por su cuenta y riesgo la ejecución y los gastos y costos de la misma…

      (Tomado de S.T., G.A.. “La Relación de Trabajo. Aspectos legales y prácticas para su determinación y diferenciación con los contratos de concesión, franquicia y agencia mercantil”. Págs. 167-176).

      Conforme a lo anteriormente trascrito, surge el convencimiento de que la ajenidad de los servicios es lo que permite determinar cuando estamos en presencia de una relación jurídico-laboral y cuando en una relación jurídica civil o mercantil, pues mientras la subordinación se presenta en ambos supuestos en diferentes grados o manifestaciones, la ajenidad sólo se deriva de la relación de trabajo, por lo cual, la ajenidad es lo que permite aprehender la relación de trabajo y separarla y distinguirla de los demás contratos prestacionales.

      Así, este Tribunal observa que en la presente causa la parte actora alegó en el escrito de demanda que sus labores consistían, en manejar un camión para vender y distribuir los productos de refrescos y otras bebidas (PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.) a establecimientos comerciales y particularmente dentro de una zona determinada por la empresa, es decir, la Agencia Machiques de Perijá, cubriendo la ruta C08. Que los camiones que utilizaba como medio de transporte de los productos de refrescos eran propiedad de la empresa, pintados de color blanco, con los signos, emblemas y dibujo característico de la marca PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. Que sólo podían trabajar vendiendo productos exclusivamente de marca PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., en todas sus variantes, sin poder vender otros productos de la competencia, con exclusión absoluta de cualquier producto. Que sólo podía trabajar en una zona determinada y preestablecida por la empresa demandada, sin poder excederse a otras zonas, todo lo cual fue llevado a cabo, según se observa de autos, conforme a un contrato de concesión suscrito entre la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO, C.A., y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., el cual en apariencia se corresponde con la definición del contrato de concesión mercantil señalado supra y no a un contrato de franquicia como erróneamente señaló la parte demandada, tal como se verifica al folio 129 del escrito de contestación a la demanda.

      Ahora bien, analizado el contrato en cuestión y conforme al resto de los elementos probatorios que constan en autos, se evidencia que efectivamente el demandante se encargaba de la distribución de productos de la embotelladora (Pepsi-Cola Venezuela, C.A.), sin embargo, en el contrato de concesión se estableció que para tal fin, el concesionario utilizaría vehículos o camiones de su propiedad, lo que en la realidad no resultó ser bajo ese convenio, toda vez que corre inserto a los folios 98 al 102, ambos inclusive, contrato de arrendamiento de fecha 17 de enero de 2007, en el que la empresa demandada arrendaba a DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO, C.A., representada por el actor, un camión marca: Mitsubishi, modelo: Camión FK-615, color: Blanco, matrícula: 14A-AAI, conforme al cual el arrendatario debía cancelar una cantidad de Bs. 55,00 por cada gavera, caja o presentación de producto que serían transportados en el vehículo arrendado, el cual debía ser pagado diariamente por la arrendataria en forma separada del precio de los productos adquiridos por ésta a la arrendadora, hecho que nunca fue demostrado, por cuanto no se determina de actas que efectivamente el demandante en representación de Distribuidora Fisco Camarillo, C.A., cancelara cantidad alguna por el uso del vehículo con el cual se transportaba.

      Dentro de este mismo orden de ideas, resulta importante destacar que aún cuando exista la constitución de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO, C.A., el servicio en todo momento lo prestó personalmente el ciudadano J.E.F., observando que dicha sociedad mercantil no tenía más trabajadores que el solo concesionario y más clientes que el concedente, resultando que los clientes finales siempre seguirían siendo del concedente, tomando en consideración que el concedente participa activamente en el proceso productivo en razón de su interés de mantener la cartera, y finalmente, la gestión y tramitación de la facturación y pago de las ventas está a cargo del concedente, y tal es el caso que no se evidencia de las pruebas aportadas por las partes, elemento alguno que demuestre que el precio final de la venta del producto sea cancelado directamente por el cliente al concesionario, entonces, se pregunta esta Alzada dónde queda determinada la ganancia de la venta final efectuada por el concesionario, hecho éste que no quedó demostrado en autos.

      Asimismo, se observa que no se encuentra determinados en la presente causa los demás elementos intrínsecos del empresario, esto es, la actividad profesional, actuación por cuenta propia, organización de un proceso productivo en el que participen trabajadores, entre otros, toda vez que primeramente el objeto social según aparece reflejando del acta constitutiva de la empresa DISTRIBUIDORA FISCO CAMARILLO, C.A., se refiere a la prestación de servicios de distribución de alimentos y bebidas gaseosas, asesorías técnicas en la material, compra y venta de dichos productos, su representación, distribución, exportación e importancia, tanto de productos nacionales como importados, además de la comercialización de todo tipo de mercancía secas y cualquier otra actividad de lícito comercio conexa o no con el objeto social antes señalado, sin que se haya demostrado que además de realizar esta actividad el demandante, también pudiera haber efectuado otra de lícito comercio conforme a su objeto social, mas cuando en todo momento prestó sus servicios de manera personal y exclusiva para Pepsi-Cola Venezuela, C.A., tal como lo establece su objeto social, es decir, prestación de servicio de distribución de bebidas gaseosas, bajo condiciones que si bien fueron establecidas en el contrato de concesión no se cumplieron en la realidad, por cuanto se estableció que para recibir los productos y devolver envases y/o gaveras vacíos, la compañía concesionaria podrá estacionar su vehículo (camión) dentro de las áreas que al efecto le indicare la embotelladora, bajo la responsabilidad de la compañía concesionaria, sin embargo, los camiones que utilizaba el actor como medio para transportar el producto son propiedad de la embotelladora lo cual lógicamente debían ser estacionados dentro de las áreas de la demandada; además se observa de las testimoniales evacuadas en la presente causa, el uso obligatorio por parte del demandante del uniforme con una camisa que debía tener el logotipo de Pepsi-Cola, así como que debía ejercer las funciones de distribuir el producto, en un horario de trabajo comprendido desde las 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm de lunes a viernes, y los días sábado hasta medio día.

      De otra parte, encuentra este Tribunal que la demandada no logró demostrar la ganancia que a su decir percibe el comerciante en este caso el revendedor o el tercero como así lo llama. Aunado a ello, quedó establecido que el demandante recibía órdenes del Señor A.A., en cuanto al uso del uniforme y llegar puntual al trabajo, asimismo, de la declaración del ciudadano se constató que su responsabilidad era supervisar para saber como iban las ventas y el cumplimiento de las rutas, por lo que, todos estos elementos permiten concluir que estamos en presencia de una relación laboral, dejándose ver un acto simulatorio con el que se perseguía el ocultamiento de un contrato de trabajo al ser celebrado el contrato de concesión en cuestión, aunado a que en ningún momento la empresa demostró que corrieran por cuenta del distribuidor las erogaciones por gastos del vehículo, conducción del mismo, gasolina, o reparaciones, insistiendo en este aspecto, que el vehículo nunca fue adquirido por el demandante ni mucho menos era de su propiedad, por el contrario era propiedad de la empresa demandada como se ha señalado tantas veces supra, aún cuando en el contrato de concesión se hubiere establecido que el concesionario utilizaría vehículos de su propiedad o que poseyera por cualquier justo título.

      De lo anterior se evidencia, siguiendo en esto a S.T., Ob. Cit., que dadas las características propias de los llamados contratos de colaboración mercantil, entre los cuales se encuentran el de agencia, de franquicia, concesión, distribución, comisión; el agente, franquiciado, concesionario, distribuidor o comisionista, actúan por cuenta propia, y por ende, con autonomía del beneficiario del mismo, entendida ésta no como la ausencia absoluta de sujeción entre uno y otro, sino como consecuencia comprensible de quien organiza su proceso productivo, asume los riesgos del negocio y, en su caso se apropia de las rentas del mismo; mientras el trabajador que presta sus servicios en el marco de una relación jurídica laboral lo hace por cuenta ajena (del empleador).

      En el caso del concesionario, como empresario autónomo, éste organiza su propio proceso productivo, percibe las rentas de su negocio y asume los riesgos del mismo; compra la mercancía del fabricante, la transporta con medios propios a sus almacenes, la ofrece y vende a su clientela con sus recursos humanos y físicos, y gestiona o tramita directamente con los compradores la facturación y pago de los productos, así como el traslado y entrega de los mismos.

      En el tema concreto, de los elementos probatorios analizados, no se evidencia que el demandante actuara por cuenta propia con autonomía de Pepsi Cola Venezuela S.A., organizando su propio proceso productivo, pues no consta en actas que tuviera su propia organización empresarial, con un establecimiento comercial o domicilio propio, distinto al de Pepsi Cola Venezuela S.A., que dispusiera de una cartera de clientes particular, de recursos materiales de su propiedad y de un personal bajo su cargo destinado a la venta de los productos a los precios fijados unilateralmente por el concedente; que dispusiera de medios de transporte para el traslado de la mercancía de los almacenes o depósitos de Pepsi Cola Venezuela S.A., a los suyos y, luego de la venta, a las manos de los clientes finales; que tramitara y gestionara directamente con sus compradores la facturación y el pago de las mercancías, utilizando su propia organización, asumiendo los riesgos del negocio y se apropiara de las rentas producidas por él, lo que lleva concluir la existencia de un trabajo por cuenta ajena, más cuando el contrato suscrito entre la demandada y Distribuidora Fisco Camarillo C.A., en nada puede afectar a la relación de prestación personal de servicios entre el actor y la demandada, en virtud del principio de la relatividad de los contratos, pues estos sólo obligan a los intervinientes en la contratación, pero no afectan a terceros parsonas.

      De otra parte, para ahondar en el análisis referido al hecho controvertido establecido en la presente causa, observa el Tribunal que la doctrina ha estudiado el tema en cuanto a cómo distinguir entre quien es un trabajador por cuenta ajena y un autoempleado o trabajador independiente, o por cuenta propia, pues el trabajo independiente puede o no conducir a una relación jurídica centrada en la prestación de servicios personales y por el contrario, en el trabajo dependiente la ejecución del trabajo o la prestación del servicio son siempre de carácter personal, salvo limitadísimas excepciones, mientras que en el trabajo autónomo la prestación puede o no ser personal.

      En este sentido Bronstein en su ponencia “Ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo”, presentada ante el Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas, 2002, explica que en el trabajo propiamente dependiente, la autonomía del trabajador está limitada, a veces debido al control que el empleador ejerce sobre la manera de ejecutar su trabajo, por lo que entonces se habla de subordinación, y otras veces debido a una serie de circunstancias de diferente entidad, que lo hacen dependiente de la empresa para la cual ejecuta un trabajo o presta un servicio, e integrado económicamente en la misma, el trabajador nunca asume el riesgo de empresa y tiene derecho a su remuneración aunque el empleador no le de trabajo, o el trabajo esté mal hecho, mientras que el autoempleado necesita siempre de un cliente para poder ejercer su actividad.

      El autor citado explica que los criterios hayan evolucionado para adaptarse a las nuevas realidades, por lo que la jurisprudencia ha hecho del llamado test de dependencia o examen de indicios, una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma.

      Así, considera este Tribunal que en virtud del material probatorio aportado por las partes, ha quedado plenamente demostrada la existencia de una relación eminentemente laboral entre las partes y para demostrar tal hecho, esta Alzada hará uso del referido test de laboralidad que contempló la Sala de Casación Social, en sentencia N° 468 del 09 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., propuesto por el nombrado A.S.B., que consiste, como se dijo, en un test de dependencia o examen de indicios, y a tal efecto señala:

      Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

      a) Forma de determinar el trabajo (...)

      b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

      c) Forma de efectuarse el pago (...)

      d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

      e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

      f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

      Ahora bien (…) esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      Así las cosas, esta Alzada procede a aplicar el test de laboralidad, resultando lo siguiente:

  6. - Forma de determinar el trabajo: dentro de este contexto es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando evidenciado la forma en la cual se prestó el servicio, esto es la distribución de productos de refrescos y otras bebidas de PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., realizándolo en una ruta determinada y/o área geográfica, en donde el demandante no tenía personal propio, por el contrario tal actividad era realizada de forma personal por el ciudadano J.E.F.B., recibiendo órdenes por parte de empleados de la empresa demandada para utilizar el uniforme así como llegar puntual al trabajo, teniendo además quien supervisaba la forma en la cual era realizada la labor ejecutada, lo cual quedó evidenciado conforme a las testimoniales evacuadas en el proceso.

    B.- Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: quedó demostrado que debían cumplir un horario establecido de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm, de lunes a viernes y los días sábado medio día. Asimismo, en cuanto a las condiciones de trabajo se observa que fueron establecidas estrictas condiciones impuestas por la demandada, esto es, la distribución de productos únicamente correspondiente a la embotelladora (PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.), en una ruta o zona geográfica preestablecida, sin que pudiera salirse de la referida ruta, con absoluta exclusividad para la empresa demandada, lo que denota un aprovechamiento por parte de ésta última, ya que el demandante se abstenía de distribuir productos de otra marca que compitan con los productos de la demandada, siendo estas condiciones impuestas, un poder de dirección o control sobre el demandante, actuando el distribuidor con absoluta subordinación.

    C.- Forma de efectuar el trabajo: el demandante estaba obligado a prestar sus servicios de distribución a favor de la demandada, con la entrega del producto que elabora la demandada, manteniendo abastecida la cartera de clientes, ruta o área geográfica establecida por la demandada en el contrato de concesión suscrito por ambas partes, donde el demandante prestaba sus servicios personales sin tener a su cargo otros trabajadores que formaran parte de la empresa distribuidora, por lo que en todo momento la ejecución de la labor corría por cuenta del demandante a favor de la demandada.

    D.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: se evidenció de las pruebas que constan en autos que la empresa demandada establecía las rutas de los servicios prestados, asimismo, que la parte actora era por el jefe de ventas de la empresa Pepsi-Cola Venezuela C.A, para saber como iban las ventas y el cumplimiento de las rutas.

    E.- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria de trabajo: al respecto, se observa que en el contrato de concesión se estableció que el demandante utilizaría vehículos o camiones de su propiedad o que posea por cualquier justo título, sin embargo, de autos se evidenció que para la mayor eficacia de los productos distribuidos, el demandante, utilizaba un camión propiedad de la empresa demandada, sin que se haya demostrado que los gastos de dicho vehículo corrieran por cuenta del actor, ni mucho menos que se pagara cantidad alguna por el arrendamiento del vehículo como así fue pretendido al momento de efectuarse el contrato de arrendamiento cuyo objeto a arrendar era el vehículo, aunado a ello, debía utilizar un uniforme que consistía en una camisa con el logotipo de Pepsi-Cola y además solo podía portar y colocar propagandas e identificación única y exclusivamente de la empresa Pepsi-Cola. Finalmente, el producto exclusivo a distribuir era de la demandada, sin que pudiera bajo ningún aspecto distribuir productos de la competencia.

    F.- Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad y no para la usuaria: no se evidenció de autos las ganancias recibidas por el demandante, por la compra y reventa del producto que distribuía, tampoco se logró demostrar que el proceso de cobranza fuera directamente para el demandante. Por otra parte, quedó demostrado que el actor se dedicaba exclusivamente a cargar la mercancía para distribuirla en la ruta o área geográfica establecida sin poder desviarse de la misma, siendo el trabajo realizado de forma periódica sin interrupciones.

    G.- La naturaleza del pretendido patrono: se evidenció el carácter simulatorio y fraudulento en la que actuó la demandada para encubrir la relación de trabajo que medió entre las partes, toda vez que el sistema de distribución del producto elaborado por la demandada, resulta una parte esencial de su proceso productivo. Asimismo, se observa que la empresa demandada no suministró recibos de pagos a ninguno de trabajadores, ya que pagaba en dinero en efectivo, sin demostrar que cancelara a través de una cuenta nómina del Banco Provincial como lo afirmó el testigo promovido por ella.

    Así las cosas, tomando en consideración lo anterior, se logró demostrar al aplicar el test de laboralidad, así como al haber analizado la doctrina sobre las relaciones laborales y la diferencia con los contratos de concesión, que la labor desempeñada por el demandante corresponde a condiciones bien determinadas bajo una relación laboral, pudiendo apreciarse que se trató de una prestación se servicios por cuenta ajena, con una remuneración, bajo dependencia y subordinación personal. En conclusión, en el caso sub iudice se configuraron los elementos esenciales de la prestación de servicio de naturaleza laboral. Así se establece.

    Tomando en consideración lo anterior, se observa que la demandada en su apelación limitó el objeto de la misma a señalar que en la presente causa existió una relación de carácter mercantil y no laboral, sin proceder a pronunciarse sobre los conceptos y montos condenados por el a quo a favor del demandante, para el caso de resultar improcedente los fundamentos de su apelación. De ésta manera el a quo declaró parcialmente con lugar la demandada, condenando a la demandada al pago de Bs. 1.074.117,66 a favor del ciudadano J.E.F.B., de lo cual la demandada no apeló conformándose con lo decidido, por lo que de conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. (caso: L.B.N. vs. MEIN, C.A. (MEINCA), el límite en el objeto de la apelación implica la conformidad con el resto de la sentencia cuyo contenido no fue objeto del recurso, lo cual impide al Juez examinar los aspectos no apelados, en consecuencia, han quedado firmes y en razón de ello, dando cumplimiento al principio de autosuficiencia del fallo, este Tribunal procederá a reproducir todos y cada uno de los conceptos y montos condenados por el a quo, de la siguiente manera:

    …1.- ANTIGÜEDAD:

    En relación a tal prestación tenemos que el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras prevé el pago de 15 días de antigüedad por trimestre, que se causan desde el inicio de éste y se depositan al finalizar el mismo. De igual manera dispone dicha norma (en sus literales a y b), dos días de antigüedad adicionales.

    Así las cosas y siendo que no se desprenden de las actas procesales cuales fueron los salarios devengados por la parte accionante durante el tiempo de duración de la relación laboral que lo vinculara con la accionada, esto es, desde el 20 de julio de 1998 hasta el 15 de diciembre de 2012, requeridos a los fines de dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 142 citado, el cual establece en su literal c que al finalizar la relación laboral se calcularán las prestaciones sociales con base a 30 días por año de servicio o fracción superior a 6 meses, estableciendo además en su literal d, que el trabajador recibirá el monto que resulte mayor entre el total de garantía depositada (trimestres acreditados y antigüedad adicional, establecidos en los literales a y b) y el cálculo indicado en el literal c, es por lo que, tomando como punto de referencia los montos de los salarios mínimos legales establecidos por Decretos del Ejecutivo Nacional durante el curso de la relación de trabajo (ante la imposibilidad de precisar las cantidades devengadas mes a mes por el actor), en aras de realizar los cálculos orientados a dar cumplimiento a lo dispuesto los referidos literales, lógicamente se obtendría un resultado mucho menor al que pudiera resultar del cálculo preceptuado en el referido literal c, razón por la cual, tenemos que le corresponde al demandante de autos por concepto de antigüedad, la cantidad que resulte de la aplicación de lo dispuesto en éste último literal.

    Determinado lo anterior, se observa que para el cálculo de los diferentes conceptos reclamados se tomara en cuenta el último salario normal indicado en el escrito libelar y no desvirtuado en actas.

    Así pues, de conformidad con lo establecido en el literal c citado, le corresponde al demandante de autos por concepto de antigüedad, la cantidad de 420 (14 meses x 30 días) días de salario a razón del último salario normal diario devengado por éste, esto es, la cantidad total de Bs. F. 322.698,60 (420 días x Bs. F. 768,33). Así se decide.

    Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad, para lo cual el respectivo Tribunal en funciones de ejecución, designará un Experto Contable, el cual se servirá realizar los correspondientes cómputos observando los parámetros (tasas) establecidos en el artículo 143 de la vigente Ley Sustantiva Laboral. Así se decide.

    2.- VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS – BONOS VACACIONALES VENCIDOS Y FRACCIONADOS:

    En efecto el demandante reclama la procedencia de tales conceptos, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 195 y 196 de la vigente Ley Sustantiva Laboral.

    Ahora bien las vacaciones en sentido lato (descanso y bono) se rigen en esencia por los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (antes artículos 219 y 223 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicables dichas normas en este caso a lo causado por tales conceptos en las trece primeras anualidades laboradas). En tal sentido, para una relación laboral de un (1) año, le corresponderían al trabajador unos quince (15) días de descanso y quince (15) días de bono respectivamente, aumentándose para cada concepto un día por cada año.

    Por otro lado, tenemos que cuando no se hubiese laborado íntegramente la anualidad respectiva, se aplica el artículo 196 de la LOTTT (antes 225 de la derogada LOT), el cual establece que las vacaciones y bono vacacional se cancelarán en proporción a los meses completos de servicios prestados durante el año de terminación de la relación laboral.

    Así para el caso sub examine, tenemos que al accionante le corresponden por concepto de vacaciones y bonos vacacionales las siguientes cantidades.

    VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS – BONOS VACACIONALES VENCIDOS Y FRACCIONADOS

    Concepto Días Sal. Normal

    Bs. F. Total

    Bs. F.

    Vacaciones 98-99 15 768,33 11.524,95

    Bono Vacacional 98-99 7 768,33 5.378,31

    Vacaciones 99-00 16 768,33 12.293,28

    Bono Vacacional 99-00 8 768,33 6.146,64

    Vacaciones 00-01 17 768,33 13.061,61

    Bono Vacacional 00-01 9 768,33 6.914,97

    Vacaciones 02-03 18 768,33 13.829,94

    Bono Vacacional 02-03 10 768,33 7.683,30

    Vacaciones 03-04 19 768,33 14.598,27

    Bono Vacacional 03-04 11 768,33 8.451,63

    Vacaciones 04-05 20 768,33 15.366,60

    Bono Vacacional 04-05 12 768,33 9.219,96

    Vacaciones 05-06 21 768,33 16.134,93

    Bono Vacacional 05-06 13 768,33 9.988,29

    Vacaciones 06-07 22 768,33 16.903,26

    Bono Vacacional 06-07 14 768,33 10.756,62

    Vacaciones 07-08 23 768,33 17.671,59

    Bono Vacacional 07-08 15 768,33 11.524,95

    Vacaciones 08-09 24 768,33 18.439,92

    Bono Vacacional 08-09 16 768,33 12.293,28

    Vacaciones 09-10 25 768,33 19.208,25

    Bono Vacacional 09-10 17 768,33 13.061,61

    Vacaciones 10-11 26 768,33 19.976,58

    Bono Vacacional 10-11 18 768,33 13.829,94

    Vacaciones 11-12 27 768,33 20.744,91

    Bono Vacacional 11-12 19 768,33 14.598,27

    Vacaciones Fracc. 12-13 9,33 768,33 7.168,52

    Bono Vacacional Fracc. 12-13 6,66 768,33 5.117,08

    Total Vacac. Y Bono Vac. Bs. F. 351.887,46

    Entonces tenemos que por concepto de Vacaciones (vencidas y fraccionadas) y Bonos Vacacionales (vencidos y fraccionados), se le adeuda al demandante la cantidad de Bs. F. 351.887,46, la cual se condena a pagar a la demandada. Así se decide.

    3.- UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS:

    En efecto el demandante reclama la procedencia de lo peticionado en este particular, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la vigente Ley Sustantiva Laboral (antes artículo 174 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable dicha norma en este caso a lo causado por tales conceptos en las trece primeras anualidades laboradas).

    Así las cosas y siendo que las Utilidades se pagan por regla conforme al ejercicio económico de cada anualidad, siendo que éste coincide con el año calendario, se cancelan año tras año, en los últimos meses del año, de modo que, le corresponden al actor las siguientes cantidades:

    UTILIDADES

    Concepto Días Sal. Normal

    Bs. F. Total

    Bs. F.

    UTILIDADES FRAC. 1998 12,5 768,33 9.604,13

    UTILIDADES 1999 30 768,33 23.049,90

    UTILIDADES 2000 30 768,33 23.049,90

    UTILIDADES 2001 30 768,33 23.049,90

    UTILIDADES 2002 30 768,33 23.049,90

    UTILIDADES 2003 30 768,33 23.049,90

    UTILIDADES 2004 30 768,33 23.049,90

    UTILIDADES 2005 30 768,33 23.049,90

    UTILIDADES 2006 30 768,33 23.049,90

    UTILIDADES 2007 30 768,33 23.049,90

    UTILIDADES 2008 30 768,33 23.049,90

    UTILIDADES 2009 30 768,33 23.049,90

    UTILIDADES 2010 30 768,33 23.049,90

    UTILIDADES 2011 30 768,33 23.049,90

    UTILIDADES FRACC. 2012 27,5 768,33 21.129,08

    Total Utilidades Bs. F. 330.381,90

    Entonces tenemos que por concepto de Utilidades (Vencidas y Fraccionadas) se le adeuda al demandante, la cantidad de Bs. F. 330.381,90, la cual se condena a pagarle a la demandada. Así se decide.

    4.- DESCANSOS SEMANALES TRABAJADOS (LOS DOMINGOS):

    El accionante demanda la totalidad de los domingos supuestamente laborados por él durante el curso de la relación laboral. Estos procedería dada la naturaleza de la labor realizada por el actor que consistía en repartir refrescos, siendo conocido por máximas de experiencia que dichos productos tienen una mayor salida o venta los fines de semana, empero, los testigos promovidos por la parte actora señalaron que el demandante laboraba hasta los días sábados, sin indicar en forma alguna que éste trabajara los días domingos. Tampoco riela anexa a las actas, alguna documental o resultas de medios probatorios promovidos u obtenidos en tal dirección (lo cual era de la carga de la parte accionante). De tal manera que el concepto en referencia resulta IMPROCEDENTE. Así se decide.

    5.- BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN:

    El actor reclama la procedencia de tal concepto durante todo el curso de la relación laboral, lo cual se traduce, según su decir, en 3.806 días, pero siendo el caso de que no especificó cuáles fueron los días efectivamente laborados por él durante el tiempo en que prestó sus servicios para la demandada, es por lo que, no indicando el demandante de forma precisa y detallada el fundamento de su petición, este Tribunal declara IMPROCEDENTE la declaratoria con lugar de lo pretendido en tal sentido. Así se decide.

    6.- INSCRIPCIÓN EN EL INTITUTO VENEZOLANO Y EN EL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE VIVIENDA

    Demanda la parte actora que la accionada gestione su inscripción y pago de aportes y/o cotizaciones al IVSS (Seguro Social Obligatorio) y en el Régimen Prestacional de Vivienda (Banavih; Ley de Política Habitacional).

    Al respecto observa este sentenciador que si bien no consta en las actas prueba alguna de que el demandante se encuentre inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en el referido Régimen Prestacional, mucho menos de que le fueran retenidas y enteradas las cotizaciones respectivas por la accionada, tenemos que según fallo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado OMAR MORA DÍAZ de fecha 10 de abril de 2003 (sentencia No. 242), se estableció entre otras cosas, que cuando el patrono no cumpla con su obligación de inscribir y cotizar al ahorro habitacional o el pago al Seguro Social Obligatorio, es el propio trabajador el que puede acudir ante las diferentes instancias y formalizar sus denuncias, siendo los entes respectivos los que deben reclamar al patrono por las gestiones de inscripción y aportes no realizados. Así las cosas y por los argumentos jurisprudenciales citados, es por lo que considera quien decide IMPROCEDENTE lo reclamado por el actor en tal sentido. Así se decide.

    7.- PAGO DE INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN LA LEY DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO

    La parte actora reclama la procedencia de tal concepto. Al respecto este Tribunal que la vigente Ley del Régimen Prestacional de Empleo, en su artículo 31 establece que se otorgará al trabajador o trabajadora cesante beneficiario una prestación dineraria mensual hasta por cinco meses, equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía.

    Además en el artículo 35 establece que los empleadores y empleadoras deben informar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo la suspensión y la terminación de la relación laboral dentro de los tres días hábiles siguientes a la terminación de la relación de trabajo, indicando expresamente su causa y entregará al trabajador o trabajadora cesante beneficiario una planilla de cesantía según formato producido por el Instituto Nacional de Empleo, sellada y firmada por el empleador o empleadora, en el lapso de los tres días hábiles siguientes a la cesantía.

    El artículo 36 eiusdem, establece que el trabajador o trabajadora cesante podrá solicitar su calificación como beneficiario o beneficiaria de dicha prestación dineraria, a través de los procedimientos que establezca el Instituto Nacional de Empleo, dentro de los sesenta días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo o la pérdida involuntaria de la fuente de ingreso, debiendo en el mismo acto inscribirse en los servicios del Régimen Prestacional de Empleo.

    Puntualmente el artículo 39, establece que el empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de dicha Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes. Si el empleador o empleadora no enterare oportunamente hasta un tercio (1/3) de las cotizaciones debidas, estará obligado al pago de las prestaciones y beneficios que correspondan al trabajador o trabajadora cesante en proporción al defecto de cotización y el tiempo efectivo de servicio, más los intereses de mora correspondientes. Si la mora excediere ese porcentaje, el empleador o empleadora, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, estará obligado al pago íntegro de las prestaciones previstas en la Ley, más los intereses de mora correspondientes.

    Así las cosas, habiendo terminado la relación laboral de marras por despido injustificado y al no constar en los autos que la demandada haya cumplido con su obligación de afiliar al demandante al Régimen Prestacional de Empleo, es por lo que lo peticionado en tal sentido resulta procedente. Así pues, dado que el actor devengaba diariamente la cantidad de Bs. F. 768,33, o lo que es lo mismo, la cantidad mensual de Bs. F. 23.049,9, tenemos que le corresponde el equivalente a cinco (05) meses de indemnización equivalente al 60% del salario mensual devengado.

    Determinado lo que antecede, tenemos que le corresponde al demandante por tal concepto la cantidad total de Bs. F. 69.149,70 (SM*60%*5), la cual se condena a pagarla a la demandada. Así se decide.

    Resuelto lo anterior, se concluye que todos estos conceptos y montos suman un gran total de UN MILLON SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO DIECISIETE CON 66/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.074.117,66), el cual se condena a la demandada Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., a pagar al demandante de actas. Así se decide.

    En mérito de las precedentes consideraciones, al quedar demostrado la procedencia de parte de los conceptos peticionados, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano J.E.F.B., por reclamo de PRESTACIONES SOCIALES, en contra de la demandada sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

    En relación a los intereses moratorios y la indexación se observa que, según sentencia No. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2010 en el caso: J.S. en contra de MALDIFASSI, emanada de la Sala de Casación Social se dejó sentado:

    En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causas atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

    En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

    En tercer lugar y por lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales

    .

    En consecuencia, tomando en cuenta el anterior criterio, se ordena el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo para el concepto de antigüedad y desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, para el caso del resto de los conceptos condenados. Todo lo anterior será determinado por un único experto mediante experticia complementaria del fallo, sujeta a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela para la indemnización de antigüedad, según lo establecido en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, sin que opere para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses y, en caso de incumplimiento de la ejecución voluntaria, calculándose los intereses de mora de todas las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución inclusive hasta el pago efectivo de la condena, caso en el cual se tomará en cuenta el procedimiento aquí definido para la experticia complementaria del fallo.

    De otro lado y tomando en cuenta el anterior criterio, se ordena el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo para el concepto de antigüedad, y desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, para el caso del resto de los conceptos condenados. Todo lo cual será determinado por un único experto mediante experticia complementaria del fallo, sujeta a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela para la indemnización de antigüedad, según lo establecido en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, sin que opere para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, y en caso de incumplimiento de la ejecución voluntaria, calculándose los intereses de mora de todas las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución inclusive hasta el pago efectivo de la condena, caso en el cual se tomará en cuenta el procedimiento aquí definido para la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

    Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas, excluyendo los intereses de mora acordados, aplicando el índice inflacionario ocurrido en el país desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo para el concepto de antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que quede definitivamente firme, para el resto de los conceptos condenados; todo lo cual lo hará el Tribunal de Ejecución al cual le corresponda conocer, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y mediante el nombramiento de experto contable, surgiendo el resultado final de una simple operación matemática, obtenida de multiplicar con el índice inflacionario los montos a cancelar o condenados en el fallo en el período de tiempo indicado, de acuerdo con el informe que facilite el ente emisor, excluyéndose de la corrección monetaria los períodos de inactividad judicial o no imputables a las partes. Se acuerda que verificado el incumplimiento de la ejecución voluntaria, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se proceda conforme al procedimiento anteriormente acordado, a calcular la indexación de todos los conceptos condenados desde la fecha del decreto de ejecución inclusive, excluyendo los intereses de mora…”

    Surge en consecuencia el fallo desestimativo del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que en el dispositivo se declarará parcialmente con lugar la demanda y se confirmará la decisión apelada. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión de fecha 21 de mayo de 2014, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.E.F.B., en contra de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A. En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil a pagar al ciudadano J.E.F.B., la cantidad de bolívares 1 millón 074 mil 117 con 66 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo, más los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación.

TERCERO

CONFIRMA el fallo apelado.

CUARTO

SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese y regístrese.

Dada en Maracaibo a dieciséis de julio de dos mil catorce. Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ,

L.S. (Fdo.)

M.A.U.H.

La Secretaria,

(Fdo.)

L.P.O.

Publicada en el mismo día de su fecha siendo las 10:14 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152014000092

La Secretaria,

L.S. (Fdo.)

L.P.O.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, dieciséis de julio de dos mil catorce

204º y 155º

ASUNTO: VP01-R-2014-000220

CERTIFICACIÓN

Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada L.P.O., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

L.P.O.

SECRETARIA

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