Decisión nº 0038-2014 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Julio de 2014
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2014 |
| Emisor | Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario |
| Ponente | Ricardo Caigua Jimenez |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Tributario |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 8 de julio de 2014
204º y 155º
Recurso Contencioso Tributario
ASUNTO: AP41-U-2011-000402 Sentencia Nº 0038/2014
Vistos: Con informes de las partes.
Contribuyente recurrente: Banco Provincial, S.A., Banco Universal, sociedad de comercio, inscrita ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 30-09-1952, bajo el número 488, Tomo 2-B, transformado en Banco Universal, según asiento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 17-12-2007, bajo el Nº 13, tomo 196 A-Pro., e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) J-00002967-9.
Apoderados Judiciales de la contribuyente: ciudadanos E.D., J.C.F., y R.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números: 5.532.569, 8.323.810, y 15.504.270, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado con los números: 21.057, 28.535, y 107.553, también respectivamente.
Acto recurrido: Resolución distinguida con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0642, de fecha 28 de julio de 2011, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual, al declarar sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución SNAT/INTI/GRTICER/DSA/2008-133 de fecha 31 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), confirmó el reparo formulado a la contribuyente, en su carácter de Agente de Retención, por no retener ni enterar el impuesto sobre ganancias de capital, en el ejercicio fiscal 2004, por la cantidad de Bs. F. 13.751.930,00
Por el acto recurrido, se confirma que el impuesto dejado de retener alcanza la cantidad de Bs.F 13.751.959,94; se impone multa por no retener ni enterar el mencionado impuesto, por la cantidad de Bs.F.27.503.859,88 y se determinan intereses moratorios, por la cantidad de Bs. F.13.885.737,60
Representación Judicial de la Administración Tributaria: ciudadanas Geymar Farray y V.C.M. C, venezolanas, mayores de edad, abogadas, titulares de las Cédulas de Identidad No. 18.676.737 y 18.033.190, respectivamente, inscrita en el Inpreabogado con los números. 180.338 y 170.255, también respectivamente, actuando en este acto como abogadas sustitutas de la ciudadana Procuradora General de la República.
Tributo: Impuesto sobre la Renta.
I
RELACION
Se inicia este proceso con la interposición del Recurso Contencioso Tributario en fecha 05 de octubre de 2011, por ante la Unidad de Recepción de Documentos de los Tribunales Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD).
Por auto de fecha 06 de octubre del 2011, el Tribunal ordenó formar el Asunto AP41-U- 2011-000402 y notificar a la ciudadana Procuradora General de la República y al ciudadano Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); así mismo, se ordeno requerir del ente administrativo el expediente administrativo de la contribuyente recurrente.
Consignadas en autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 08 de marzo del 2012, admitió el recurso interpuesto y ordenó la abrir cuaderno separado con ocasión de la medida de acción de amparo cautelar solicitada por la contribuyente recurrente
Por auto de fecha 16-03-2012, el Tribunal deja constancia la apertura del cuaderno separado.
En fecha 26 de marzo de 2012, la representante de la República consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 02 de abril de 2012, el Tribunal se pronunció acerca del amparo cautelar solicitado por los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente.
Mediante auto de fecha 03-04-2012, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la abogada sustituta de la ciudadana de la Procuradora General de la Republica.
Por auto de fecha 31 de mayo del 2012, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y fija la oportunidad para la realización del acto de Informes.
En fecha 20 de junio del 2012, ambas partes consignaron escritos de informes. En la misma fecha la República consignó el expediente administrativo de la contribuyente recurrente.
Por auto de fecha 09 de julio del 2012, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso para hacer observaciones a los informes, dice “Vistos” y entra en la etapa para dictar Sentencia.
II
ACTO RECURRIDO
La Resolución distinguida con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0642, de fecha 28 de julio de 2011, notificada el 29 de julio de 2011, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual, al declarar sin lugar el recurso jerárquico ejercido en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, identificada con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/2008-133 de fecha 16 de agosto de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), confirma el reparo formulado bajo el concepto de “no retener ni enterar el impuesto sobre las ganancias de capital, en el ejercicio fiscal 2004, en materia de impuesto sobre la renta.
Por el acto recurrido, se confirma:
-
Un impuesto sobre ganancias de capital, por la cantidad de Bs. 13.751.959,94.
-
Se impone multa porcentual, por la cantidad de Bs. 27.503.859,88, cuya conversión en unidades tributarias, alcanza el monto de Bs. 51.221.763,00
-
Se determinan intereses moratorios, por la cantidad de Bs.F 13.885.737,60
III
ALEGATOS DE LAS PARTES
-
De la Contribuyente.
Las alegaciones que hace la representación judicial de la contribuyente, en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario interpuesto, al impugnar el acto recurrido, se enmarcan bajo los siguientes conceptos:
De la improcedencia del reparo.
En desarrollo de esta alegación, luego de transcribir parcialmente los artículos 67 y 68 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, expone
Que “…Contrariamente a lo sostenido por el SENIAT tanto en la Resolución de Jerárquico aquí impugnada como en la Resolución de Sumario Administrativo, ninguna de las normas arribas citadas establece de manera expresa, que a los fines de la determinación del dividendo gravable, deberán excluirse directamente de la renta neta (o renta contable o financiera) los enriquecimientos exentos o exonerados.
Que “Tampoco se establece en dichas normas que, para la determinación del excedente de renta neta que servirá de base para el cálculo del impuesto, “se excluirá de la renta financiera…, la porción exenta y/o exonerada, y del resultado de esto, se descontará la renta fiscal gravada y los dividendos procedentes de otras empresas… Por el contrario, el articulo 69 de la ley de ISLR es claro al señalar que el excedente a considerar será el que resulte de restar a la renta neta, la renta neta fiscal gravada y la derivada de los dividendos recibidos de otras empresas, sin hacer mención alguna a las rentas exentas o exoneradas”. (Negrillas en la transcripción)
Que “… el articulo 68 establece una primera regla de imputación de los dividendos pagados o abonados en cuenta, adicional a las previstas en el articulo 70 eiusdem, de acuerdo con lo cual, estos deben imputarse, en primer termino, a las rentas exentas o exoneradas, pues, en caso contrario, se dejaría sin efecto el beneficio otorgado por el legislador (o por el Ejecutivo Nacional previa autorización de aquél), de no gravar esta porción de la renta…”.
Que “…es solo una vez que se ha excluido de los dividendos pagados, la parte correspondiente a los dividendos repartidos con cargo a las rentas exentas o exoneradas, cuando deberían aplicarse las demás reglas de imputación establecidas en el articulo 70 de la Ley de ISLR, según las cuales, el remanente de los dividendos pagados deberá imputarse, en primer término, a la renta neta fiscal gravada, y en segundo lugar, a los dividendos recibidos de terceros, en el ejercicio inmediatamente anterior a aquél en el que se realizó el pago…”
Que el procedimiento antes descrito fue el utilizado por su representado a los efectos de la determinación del gravamen a los dividendos, por lo que, el reparo que le fue formulado por la actuación fiscal, por supuesta falta de retención del impuesto, se encuentra irremediablemente viciado de nulidad absoluta, por ausencia de base legal.
Que a los fines de la determinación del monto de los dividendos pagados en el año 2004 sujeto a retención, su representado dedujo del monto total pagado por el mencionado concepto (Bs.F. 172.804.284,37), la cantidad de Bs.F 188.423.037,83, correspondiente a los dividendos pagados con cargo a la renta neta exenta generada en el respectivo período.
Que “… en el caso concreto la Administración Tributaria tomó como renta neta del ejercicio 2003, la cantidad de Bs. 291.513.179.503,00, monto éste que corresponde a la suma de los resultados netos históricos (expresados en miles de bolívares), obtenidos por el BANCO para el primer y segundo semestre de 2003 (Bs. 124.935.417+ Bs. 166.577.762= 291.513.179), según se evidencia de los estados financieros (Estado de Resultados) del referido ejercicio, preparados de acuerdo con las normas de contabilidad dictadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que fueron entregados a los funcionarios actuantes durante el curso de la respectiva fiscalización, tal como expresamente lo reconocen éstos en las paginas 2/7 y 3/7 del acta de reparo…”.
Que “ …de los estados financieros del ejercicio 2003, re- expresados por efectos de la inflación de acuerdo a los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados en Venezuela vigentes para ese momento, y los cuales fueron presentados como información complementaria a los estados financieros por disposición de la SUDEBAN, y entregados igualmente por nuestro representado a los fiscales actuantes en el curso de la respectiva investigación fiscal, que para el primer y segundo semestre de 2003 el BANCO obtuvo una utilidad neta (expresada en miles de bolívares constantes) de Bs. 43.960.780 y Bs. 98.257.310, respectivamente, para un resultado neto total (expresado en miles de bolívares) de BS. 142.218.090.”
Concluye esta alegación; expresando:
Que “…los dividendos distribuidos por el BANCO en el año 2004, fueron pagados con cargo al excedente de la utilidad histórica sobre la utilidad neta re-expresada por efectos de la inflación del ejercicio 2003, excedente de utilidad éste cuyo dividendo no se encuentra gravado con el ISLR, ya que corresponde a una categoría que el legislador expresamente excluyó de la base el gravamen, en la reforma de la LISLR de 2001, al adoptar como renta neta la aprobada por la Asamblea de Accionista, con fundamento en los estados financieros elaborados de acuerdo con los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados en Venezuela…” (Mayúsculas y negrillas en la transcripción)
Que “… Además de los vicios antes denunciados, debemos señalar, así mismo, el error en que incurrió la Administración Tributaria al momento de aplicar las reglas de imputación previstas en el articulo 70 de la Ley de ISLR, y que vicia igualmente de nulidad absoluta la Resolución impugnada, por errada aplicación de la Ley. En efecto, asumiendo como válidos, a los solos efectos arguméntales, el procedimiento y los datos utilizados por la Administración Tributaria en el acto recurrido, podemos observar en el cuadro de “Determinación impuesto al dividendo pagado el 01-03-2004” (p.8 de la Resolución de Jerárquico), que una parte (Bs. F. 5.438.929,69) de los ejercicios 1998, violando de esta forma el orden de imputación establecido en el articulo 70 antes citado, de acuerdo con el cual, los dividendos pagados o abonados en cuenta (una vez deducidos los dividendos pagados con cargo a las rentas exentas), debieron imputarse, en primer lugar, contra la renta fiscal gravada del ejercicio 2003; en segundo término, a los dividendos recibidos de terceros en ese mismo ejercicio y, por ultimo, al excedente de renta neta fiscal gravada, hasta agotarse las utilidades generadas en dicho ejercicio.”
De la improcedencia de la multa.
Al impugnar la multa impuesta, expresa:
Que “Demostrada como ha sido la ilegalidad del reparo formulado nuestro representado, por concepto de impuesto sobre ganancias de capital, solicitamos respetuosamente a ese Tribunal que declare, por vía de consecuencia, la nulidad de la multa impuesta al BANCO en el acto recurrido, por supuesta falta de retención del impuesto a los dividendos pagados en el ejercicio 2004…”
Que “ No obstante para el supuesto de que este Tribunal considere que el reparo levantado por la fiscalización se encuentra ajustado a derecho solicitamos, subsidiariamente, la aplicación al caso concreto de la eximente de responsabilidad penal tributaria del error de derecho excusable, consagrada en el articulo 85, numeral 4, del COT, pues, cualquier equivocación en que hubiese podido incurrir nuestro representado, en la determinación del enriquecimiento neto generado por los dividendos pagados en el año 2004, no es sino consecuencia de una razonable interpretación de las normas de la Ley de ISLR que regulan este gravamen, dada la ausencia de una norma legal que establezca de manera expresa y clara la forma de imputación de las rentas exentas...”
Que “Así, y en un todo conforme con las nuevas corrientes doctrinarias tanto del Derecho Penal Tributario como el Derecho Administrativo Sancionador, puede afirmarse que no existe infracción tributaria si la conducta tipificada en la norma no puede ser atribuida al sujeto agente, a titulo de dolo o culpa. Esto no es mas que una consecuencia de los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendo por parte del estado, y, en especial, de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, que exige, la certeza del juicio de la culpabilidad, esto es, la plena comprobación de la concurrencia de dolo o culpa en la actuación del sujeto agente…”.
Que “… correspondía a la Administración Tributaria probar en el caso concreto la existencia de una conducta dolosa o culposa imputable a nuestro representado, no siendo suficiente a los fines de la imposición de la sanción impugnada, la simple constatación de la supuesta verificación de los elementos del tipo sancionador. En consecuencia, el BANCO no podría ser sancionado en el caso concreto, en razón de no haberse configurado el elemento culpabilidad, por ausencia de dolo o culpa, pues, cualquier infracción que se hubiere podido cometer fue consecuencia directa de un ` error de derecho excusable ´, basado en una razonable y fundada interpretación de la ley…”. (Mayúsculas y negrillas en la transcripción)
Que “…la prueba del error, opera claramente cuando el contribuyente alega el error de hecho excusable, pero no cuando se trata, como en el caso concreto, de un error de derecho excusable, plenamente justificado, no solo por la ausencia tanto en la Ley de ISLR como en su reglamento, de normas expresas que regulen el tratamiento aplicable a las rentas exentas o exoneradas, a los fines del calculo del impuesto a los dividendos, sino también, por la existencia de disposiciones legales (artículos 67 y 91 de la Ley de ISLR) que, expresamente, ordenaban a los contribuyentes, y en particular a los bancos y demás instituciones financieras y de seguros, considerar la renta neta reflejada en los estados financieros aprobados por la Asamblea de Accionistas, elaborados de conformidad con los principios de contabilidad de aceptación general en Venezuela, los cuales, para ese momento, exigían la aplicación de la metodología establecida en la Declaración revisada de Principios de Contabilidad Nº 10 (DPC Nº 10), sobre ‘Normas para la elaboración de Estados Financieros Ajustados por los Efectos de la Inflación’, y así solicitamos sea declarado por ese Tribuna…l”
Que “… para el caso de que este Tribunal considere que nuestro representado debe ser sancionado, por haber incurrido en el licito que se le imputa, debemos advertir que en la oportunidad de imponer la multa prevista en el articulo 112 del COT, la Administración Tributaria aplicó la disposición contenida en el Parágrafo Segundo del articulo 94 del COT, de acuerdo con la cual: “(…) Las multas establecidas en este Código, expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T) que correspondan al momento de comisión del ilícito, y se cancelaran utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago’. Esto trajo como consecuencia que la sanción impuesta al BANCO, por el tributo supuestamente dejado de retener, se incrementara de la cantidad inicial de Bs.F 27.503.859,88 (equivalente al 200% del impuesto supuestamente dejado de retener), a la cantidad de Bs.F 84.627.260,08, la cual irá aumentando aun mas, cada vez que se modifique el valor de la UT, sin limitación legal alguna…” (Negrillas y mayúsculas en la transcripción)
Que “… el mecanismo de corrección o ajuste por inflación de las multas, previsto en el Parágrafo Segundo del articulo 94 del COT, no solo es violatorio del principio de legalidad en materia penal, previsto en el articulo 49, numeral 6. de la Constitución (CRBV), sino también, del principio de irretroactividad de la ley penal, regulado en el artículo 24 eiusdem y en el articulo 8 del (sic) COT, y de la prohibición constitucional de confiscatoriedad tributaria, establecida en el articulo 317 de la Carta Magna…”
Que, “… el principio de la legalidad en materia penal, como garantía de la libertad personal de los ciudadanos, se manifiesta en una doble vertiente: reserva legal (o garantía formal) y mandato de tipicidad (o garantía material), lo que implica cumplir con los postulados o exigencias de lex scripta, lex previa, lex stripcta y lex certa. Es decir, se requiere la existencia de una norma de rango legal (lex stripcta), que esta norma sea anterior al hecho que se pretende sancionar (lex previa), y que contenga una descripción precisa, clara y detallada, tanto de la conducta considerada como antijurídica como la de la pena aplicable (lex stripcta y lex certa)…”
Que “… se infringe el principio de la legalidad en materia penal cuando la norma que establece el delito o tipo penal, no contiene una descripción precisa e inequívoca de la conducta considerada como antijurídica, o bien, cuando no existe certeza sobre el tipo y grado de la sanción aplicable a quien incurra en la conducta prohibida por la ley, situación esta que es la que ocurre en el caso concreto, en el cual, la aplicación del parágrafo segundo del articulo 94 del COT, trae consigo una indeterminación del monto de las multas que, en definitiva, terminaran siendo impuestas a quienes incurran en los ilícitos tipificados en el COT, sancionados con multas expresadas en términos porcentuales. Esto, debido a que la corrección monetaria de las multas prevista en la norma antes citada y su aplicación a hechos pasados, impide al eventual infractor conocer con precisión y exactitud todas las consecuencias jurídico penales de su conducta, y como tal, no cumple con el requisito de certeza que debe ofrecer la ley penal, a fin de garantizar la libertad individual de los ciudadanos.”
Luego de transcribir un extracto de la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), de fecha 21-11-2001, (caso J.M.- Abraham), alega: :
Que “… resulta contrario al principio de tipicidad en materia penal, que el monto de la multa aplicable a los supuestos de contravención y demás ilícitos previstos en el COT sancionados con multas expresadas en términos porcentuales, no se encuentre previa y definitivamente establecido en una norma legal, y que, por el contrario, su fijación dependa de un factor totalmente aleatorio, como lo es la variación del índice inflacionario ocurrida entre la fecha de comisión de la infracción y la del pago de la correspondiente sanción, todo lo cual impide al sujeto infractor conocer con certeza y exactitud todas las consecuencias legales de su conducta,…”
Que “…Por lo que respecta al principio de irretroactividad en materia penal, este debe considerarse vulnerado cuando se sanciona un hecho pasado, tomando como base un valor de la UT que no se encontraba vigente para la fecha de cometerse la respectiva infracción, pues, esto implica en la practica una agravación de la sanción aplicable, por efecto de un elemento (inflación) que es posterior al hecho que se pretende sancionar, e independiente de la conducta del infractor. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el articulo 24 de la CRBV: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga menor pena”. Este principio constitucional, reconocido igualmente en el articulo 8 del COT, prohíbe que se aplique a cualquier hecho, una norma que no estuviese vigente para la fecha de su ocurrencia, salvo, en materia penal, cuando la promulgación de una nueva norma derogue la tipificación o la modifique estableciendo una menor pena para un ilícito cometido antes de su entrada en vigencia, en cuyo caso, la misma tendrá efecto retroactivo, todo ello, en acatamiento de la máxima “tempos regit actum”, según la cual “…los hechos se regulan por la ley vigente para el momento de su realización, o, lo que es lo mismo: la ley solo se aplica a los hechos ocurridos durante su vigencia” (Arteaga Sánchez, Alberto, opus cit., Pág. 64)” (Negrillas y mayúsculas en la transcripción).
Que “Aun cuando a nuestro representado se le impuso una sanción establecida en una norma que se encontraba vigente para la fecha en que se configuro la infracción (Articulo 112 del COT), la aplicación en el caso concreto del Parágrafo Segundo del articulo 94 del (sic) COT y, en particular, la utilización de una UT que no se encontraba vigente para la fecha de configurarse la infracción, trajo como consecuencia la agravación de la sanción impuesta al BANCO, afectando de esta forma una situación jurídica ya consolidada, en clara violación del principio constitucional de irretroactividad de la ley penal.” (Mayúsculas y negrillas en la transcripción).
Que la multa impuesta tiene un carácter confiscatorio.
Que la multa impuesta equivale- en la actualidad – al 307,69 %, aproximadamente, del impuesto supuestamente dejado de retener, monto que supera el porcentaje (%) máximo previsto en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario para este ilícito (300% de tributo no retenido o percibido).
En refuerzo de este planteamiento (el carácter confiscatorio de la multa impuesta), transcribe sentencia de fecha 14 de octubre de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Luego, con fundamento en los artículos 7, 25 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita que se desaplique en el caso concreto la disposición contenida en el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por ser contrario al principio de legalidad (tipicidad) en materia pena, irretroactividad de a ley penal y no confiscatoriedad, previstos en los artículos 49, numeral 6; 24 y 317 de la Constitución
De la improcedencia de los intereses moratorios.
En impugnar la determinación y exigencia de intereses moratorios, argumenta:
Que el monto liquidado por concepto de intereses moratorios por la Administración Tributaria es improcedente, “…ya que para la causación de tales intereses, se necesario que exista una deuda tributaria (principal firme, liquida, exigible y de plazo vencido.”
Que “no le es legalmente posible a la Administración Tributaria, exigir el pago de intereses moratorios mientras el reparo no se encuentre firma, tal y como lo sostuvo, con carácter vinculante, a Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (SC-TSJ), en sentencia No. 1490 de fecha 13 de julio de 2007 ( Caso: Telcel,C.A), ratificada por la Sala Político Administrativa (…) en sentencias de fechas 07 de mayo de 2008 ( caso: Pfizer de Venezuela, C.A) y 05 de agosto de 2008( caso: Publicidad Vepaco, C.A), dictadas en acatamiento del criterio establecido por la Sala Constitucional en el fallo antes citada)
En refuerzo de este planteamiento transcribe la sentencia No. 1490 de fecha 13 de julio de 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En su escrito del acto de informes, reitera alegaciones expuestas en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario.
-
De la Administración Tributaria.
La representante de la República, en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Al refutar las alegaciones de la representación judicial del contribuyente, lo hace en los términos siguientes:
Al contradecir las alegaciones sobre la improcedencia del reparo, planteadas por la contribuyente; luego de transcribir los artículos 67, 68 y 69 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, expone:
Que “De las normas transcritas se puede inferir que los bancos e instituciones financieras deben realizar la determinación de los dividendos siguiente el procedimiento establecido por el legislador, según el cual la base para el cálculo del Impuesto sobre las Ganancias de Capital resulta de restarle a la renta neta obtenida por la empresa pagadora, la renta neta fiscal y los dividendos que haya recibido de terceros, por lo que es aquella porción de renta obtenida por el contribuyente que no haya sido sujeto al impuesto.”
A continuación, transcribe los artículos 70 y 71 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Posteriormente, agrega:
Que “De los referidos artículos se infiere el orden de imputación de los dividendos pagados o abonados en cuenta, el cual no es más que la concreción de lo establecido en el artículo 68 de la Ley de Impuesto sobre la renta de 2001, por lo que el gravamen debe recaer sobre la porción no gravada de la ganancia que se reparte, partiendo de la renta neta, sin tomar en consideración las rentas que están exentas o exoneradas.”
Que “…se desprende del expediente administrativo que la Administración Tributaria procedió a determinar el quantum del Impuesto sobre las Ganancias de Capital del ejercicio fiscal del año 2004, acatando los lineamientos que dispuso el legislador patrio en los artículos 67, 68, 69 y 70 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001, esto es tomando en consideración los estados financieros presentados por la propia sociedad mercantil Banco Provincial S.A…”
Que “…una vez determinada la base para el reparto de los dividendos, la Administración Tributaria procedió a aplicar correctamente la imputación establecida en los artículos 70 y 71 eiusdem, sin tomar en cuenta los dividendos pagados a las rentas netas exentas tal como lo pretende la contribuyente, ya que del análisis de los referidos artículos se puede constatar que el legislador no previó las renta exentas o exoneradas como un concepto imputable,…”
Al refutar las alegaciones expuestas por la contribuyente, cuando plantea la improcedencia de la multa impuesta, la representante de la República, expresa:
En relación con la eximente de responsabilidad penal tributaria que, con fundamento en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, es solicitada por la representación judicial del contribuyente; luego de transcribir parcialmente la sentencia No. 00082 de fecha 26 de enero de 2011 (caso. Hay Group Venezuela, S.A), expone:
(…)
Del análisis de las normas de la Ley de Impuesto Sobre la Renta que regulan el Impuesto sobre las Ganancias de Capital, se desprende que no existen razones suficientes para considerar que para la determinación del enriquecimiento neto generado por los dividendos pagados debían excluirse los rentas netas exentas o exoneradas tal como lo realizó la contribuyente, conforme a lo cual no existen razones que justifiquen la supuesta errónea interpretación realizada por la contribuyente respecto a las normas (sic) in comento.
(…) se debe tomar en consideración l establecido por la Sala político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia en sentencia No. 00982, de fecha 7 de octubre de 2010 , ( caso: Productos Piscicolas Propisca, C.A)
(…) es importante destacar que la representación judicial de la contribuyente Banco Provincial, S.A (…) no presentó escrito de promoción de pruebas dentro del lapso previsto en el artículo 269 del Código Orgánico Tributario, por lo tanto, no probó que su representada efectivamente encuadra en el supuesto de la eximente de responsabilidad penal tributaria. Asimismo, erró al sostener que la carga de la probatoria recae sobre la Administración Tributaria, siendo que la carga probatoria recae sobre la contribuyente quien debió aportar todas aquellas pruebas que considerara pertinentes a los fines de sustentar sus alegatos, por lo que mal podría ser aplicada al caso de autos dicha eximente.
(…)
A juicio de esa representación judicial de la Republicad, el alegato expuesto por la recurrente según el cual el pago de la multa conforme al Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario es violatorio de los principios de legalidad, de irretroactividad y de no confiscatoriedad, previstos en los artículos 49, numeral 6, 24 y 37 de la Carta Magna, no es válido visto que el Parágrafo Segundo del artículo 94 del referido Código es claro al establecer que las multas se cancelarán utilizando el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago, con lo cual la multa es perfectamente determinable, y se ve agravada en virtud de la finalidad de la norma, ya que lo que persigue el legislador patrio es crear un mecanismo para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción determinada como consecuencia de la comisión de un ilícito tributario.
(…)
En refuerzo de este planeamiento, transcribe sentencia No. 06034 de fecha 27 de octubre de 2005 (caso: Beco Sucesora de Blohm & Co.
Al contradecir la desaplicación del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, para el caso de la multa impuesta, plantead por la contribuyente con fundamento en el control difuso de la constitucionalidad, la representante de la Republica, argumenta:
(…) contrario a lo expuesto por la representación judicial de la parte actora, en opinión de esta Procuraduría General de la República el pago de las multas impuestas debe efectuarse tomando como base de cálculo el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la obligación y sus accesorios , pues en sentido distinto, a través de la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios que establece la ley, se dilataría en el tiempo el pago de la sanción impuesta lo que produciría, sin lugar a dudas, un beneficio injusto al contribuyente que incurrió en el retardo y, un perjuicio al Fiscal Nacional.
(…)”
En relación con los intereses moratorios, rebate los planteamientos del contribuyente sobre su improcedencia, de la siguiente manera: Después de transcribir el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, expresa:
(…)
Tal como se evidencia del artículo antes transcrito, los intereses moratorios corren de pleno derecho desde el día en que la obligación se hace exigible, esto es, desde el día siguiente al vencimiento del plazo para la autoliquidación y pago de tributo, por lo que visto que la Administración Tributaria actuó conforme a lo establecido en la ley.
(…)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por el contribuyente, en su escrito recursivo; y de las observaciones, consideraciones y alegaciones expuestas por la representación judicial de la República, en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución distinguida con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0642, de fecha 28 de julio de 2011, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual, al declarar sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución SNAT/INTI/GRTICER/DSA/2008-133 de fecha 31 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), confirma el reparo formulado a la contribuyente, en su carácter de Agente de Retención, “Por no retener ni enterar el impuesto sobre ganancias de capital”, en el ejercicio fiscal 2004, y exige:
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El impuesto dejado de retener por la cantidad de Bs.F.13.751.959,94,
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Impone multa porcentual, por la cantidad de Bs.F.27.503.859,88, la cual al ser convertida en multa en unidades tributarias, alcanza el monto de Bs.51.221.763,00
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Se determinan intereses moratorios, por la cantidad de Bs. F.13.885.737,60.
Así delimitada la litis el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:
Del reparo confirmado.
Con el acto recurrido se confirma el reparo formulado al contribuyente, en el ejercicio fiscal 2004, por no retener y enterar el impuesto sobre la renta, por la cantidad de Bs. F.13.751.94, generado por dividendos sobre ganancias de capitales.
Considera la Administración Tributaria que el contribuyente Banco Provincial, C.A, no retuvo ni enteró el impuesto sobre ganancias de capital correspondiente al mencionado ejercicio 2004.
Tal hecho obedeció, según se señala en el acto recurrido, a que el mencionado contribuyente procedió a aplicar el orden de imputación de los dividendos pagados o abonados en cuenta, previsto en el artículo 70 de la Ley de Impuesto sobre la renta de 2001, considerando como primer orden de imputación la renta exenta total (Bs. 188.423.037,83) y los dividendos recibidos de terceros (Bs. 4.457.122,77). Luego, al precisar el contribuyente que la sumatoria de ambos conceptos (Bs. 192.880.160,60) excedió el total de los dividendos decretados (Bs. 172.804.284,38), concluyó que no procedía la retención de impuesto.
Para el contribuyente, una correcta interpretación de las normas de la Ley de Impuesto sobre la Renta “…que regulan los dividendos y, en especial, de su artículo 68, debe llegar necesariamente a concluir que, para la determinación del enriquecimiento neto por dividendos, deberán excluirse, en primer lugar, de las cantidades pagadas a tal titulo, la parte correspondiente, a los dividendos pagados con cargo a las renta exentas o exoneradas, obtenidas por la empresa pagadora en ejercicio fiscal inmediatamente anterior a aquél en que se realizó el pago…”
Además, considera que “…el artículo antes citado establece una primera regla de imputación de los dividendos pagados o abonados en cuenta, adicional a las previstas en el artículo 70 eiusdem, de acuerdo con la cual, éstos deben imputarse, en primer término, a las rentas exentas o exoneradas, pues, en caso contrario, se dejaría sin efecto el beneficio otorgada por el legislador (o por el Ejecutivo Nacional previa autorización de aquél), de no gravar esta porción de la renta.”
El Tribunal a los fines de emitir su pronunciamiento, se permite hacer las siguientes precisiones:
En primer lugar, considera la necesidad de aclarar que el impuesto sobre ganancias de capitales, previsto en la Ley de Impuesto sobre la renta, contiene definiciones y conceptos que son exclusivamente del capitulo destinado al tratamiento de estos dividendos sobre ganancias de capitales y; en consecuencia, deben ser interpretados de una forma que permita entenderlos a los fines de su gravabilidad que, indistintamente, han venido teniendo un tratamiento impositivo distinto en las diferentes leyes del impuesto sobre la renta.
En ese sentido, se debe considerar como ganancias de capital, el rendimiento (o retribución) que genera una inversión en una actividad económica cualquiera, ya sea efectuada por una persona natural o una persona jurídica.
El Código de Comercio hace distinciones entre lo que debe entenderse como actos de comercio o actos mercantiles, por una parte y, luego, en sus artículos 200 al 244, establece diferencias entre los actos que realizan las sociedades de personas y los que realizan las sociedades de capital, tal como lo establece, en el primer aparte de su artículo 200, al señalar:
…Sin perjuicio de lo dispuesto por Leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquier que sea sus objeto…
, lo que significa que las personas naturales y las sociedades de personas no siempre realizan actividades o efectúan inversiones de carácter mercantil, cuyas ganancias se puedan catalogar como “Ganancias de Capital.” De tal manera, cuando se habla de estas ganancias, a los efectos del impuesto sobre la renta, se debe restringir su definición y entender por dichas ganancias aquellos beneficios que provengan de inversiones efectuadas en compañías o empresas de capital.
Estas ganancias, por lo general, se le denominan dividendos cuando la inversión esté representada en acciones de compañías, pero también podrían estar representadas por participaciones en consorcios o en aquellas empresas que se asimilen a compañías anónimas.
En segundo lugar, se debe tener presente que la renta neta fiscal gravable para la declaración del impuesto sobre la renta, se determina y calcula de acuerdo con la ley de la materia y su reglamento, mientras que la renta neta financiera, antes del impuesto sobre la renta (muchas veces llamada utilidad según libros), se determina y calcula según los principios contables generalmente aceptados.
Por eso, la renta neta fiscal gravable y renta neta financiera, a los fines del impuesto sobre dividendos tienen una diferencia que debe ser tomada en cuenta a los fines impositivos, pues la utilidad gravable y la utilidad financiera antes del impuesto, son diferentes.
Teniendo en cuenta estas consideraciones, el Tribunal encuentra que en el primer aparte del artículo 67 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, se indica que “A todos los efectos de este Capítulo, se considerará renta neta aquella que es aprobada en la Asamblea de accionistas y que sirve de base para el reparto de dividendos…”
En el mismo artículo, se señala que “…se considerará como renta neta fiscal gravada, la sometida a las tarifas y tipos proporcionales establecidos en esta Ley diferente a los aplicables a los dividendos conforme a lo previsto en este Capitulo.”
Luego, para un mejor entendimiento de estos conceptos, el Tribunal se permite el siguiente ejemplo:
Una compañía anónima, constituida y domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela, durante el ejercicio fiscal 2013, obtuvo Renta neta (Financiera), aprobado por su Asamblea de Accionistas, por la cantidad de Bs. 100.000,00. Y una Renta Neta Fiscal Gravada de Bs. 90.000,00.
Una explicación del porque la renta neta (financiera) y la renta neta fiscal gravada no son iguales, viene dada por diferentes causas. Pudiera ser:
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La depreciación para fines de informes financieros, la cual se calcula con el método de línea recta, pero para fines de impuestos se calcula con un método acelerado.
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Para fines de informes la utilidad se reconoce con el método de acumulación (ventas), pero se puede reconocer con el método de ventas a plazos para fines de impuesto.
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Los costos de garantías se reconocen en el ejercicio que se incurre en ellos (asociados con el ingreso de las ventas) para fines de informes financieros, pero para fines de impuestos se reconocen cuando se pagan.
Estas diferencias afectan la utilidad gravable y el impuesto a pagar.
Luego, continuando con el ejemplo, al monto de la Renta Neta Fiscal Gravada (Bs. 90.000,00), se le aplica la tarifa No. 2, prevista en la Ley de Impuesto sobre la Renta.
Para el impuesto sobre los dividendos que esta empresa debe repartir o repartirá, se procede de la siguiente manera:
A la Renta Neta aprobada por la Asamblea de Accionistas (Bs. 100.000,00), se le resta la Renta Neta Fiscal Gravada (Bs. 90.000,00). También se rebajará o restará de la renta neta financiera, la renta derivada de los dividendos recibidos de otras empresas, en caso que ésta se hubiese producido, supongamos, dentro del ejemplo propuesto, que esta sea de Bs. 4.000,00, tal lo dispone el artículo 69 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.
En este caso, surge un excedente de Bs. 6.000,00, sobre esta cantidad (Bs. 6.000,00) se aplicará el impuesto proporcional del 34%, a cada accionista por el dividendo que se le pague o abone en cuenta.
A este excedente entre la Renta Neta Financiera, la Renta Neta Fiscal Gravada y la Renta de derivada de los dividendos recibidos de otras empresas, en el caso del ejemplo, esta representada por la cantidad de Bs. 6.000,00, es al que se refiere el artículo 69 de la misma Ley, cuando señala:
El excedente de renta neta a considerar a los fines de la determinación del dividendo gravable, será aquel que resulte de restarle a ésta la renta neta fiscal gravada y la renta derivada de los dividendos recibidos de otras empresas.
Ahora bien, hechas estas consideraciones y observaciones, entiende el Tribunal que el pagador de los dividendos, en este caso el contribuyente (Banco Provincial), debe determinar su renta neta financiera, aplicando los principios de contabilidad general aceptados y la misma requiere se aprobada por la Asamblea de Accionistas.
Al mismo tiempo, debe determinar su renta neta fiscal gravada, siguiendo los parámetros previstos en la Ley de Impuesto sobre la Renta y su Reglamento y; al mismo tiempo, señalar la renta derivada de los dividendos de otras empresas.
En el acta GRTICE-RC-DF-0038/3007-10 de fecha 29/04/2008, con la cual se formuló el reparo; posteriormente, confirmado por el acto recurrido, el Tribunal encuentra que la Administración Tributaria, a los fines de determinar el impuesto sobre los dividendos pagados por el contribuyente Banco Provincial en ejercicio fiscal 2004, procedió de la siguiente manera:
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Determinación del Impuesto al dividendo pagado el 01-03-2004.
En este caso: a la Renta Neta Financiera del ejercicio fiscal 2003 (Bs. 291.513.179,50) le restó (i) la Renta neta exenta del año 2003 (Bs. 188.423.037,83), (ii) la Renta neta fiscal gravada del año 2003 (0); y (iii) y la renta de los Dividendos recibido de terceros (la Renta neta derivada de los dividendos recibidos de otras empresas. (Bs.4.457.122,77), determinando así la cantidad Bs. 98.633.018,00, como cantidad de la renta neta excedente de la renta neta fiscal gravada.
Advierte el Tribunal que la manera de determinar este excedente (Bs.98.633.018,00) se aparta de lo previsto en el artículo 67 y 69 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, por lo siguiente:
De acuerdo con el articulo 67 eiusdem, el impuesto sobre dividendos, para su existencia, requiere de una de renta neta financiera que exceda de la renta neta fiscal gravada, pues en su encabezamiento el referido artículo señala: “…Se crea, en los términos establecidos en este Capitulo un gravamen proporcional a los dividendos originados en la renta neta del pagador que exceda de su renta neta fiscal gravada”. Entonces, estima el Tribunal que la primera prioridad para el impuesto sobre dividendos requiere precisar o determinar esa cantidad de renta neta que exceda de su renta neta fiscal gravada, la cual vendrá dada cuando de la renta neta se reste la renta neta fiscal gravada y la renta neta derivada de los dividendos recibidos de terceras empresa.
Es a esto a lo que se refiere el artículo 69, cuando expresa: “El excedente de renta neta a considerar a los fines de la determinación del dividendo gravable, será aquel que resulte de restarle a ésta la renta neta fiscal gravada y la renta derivada de los dividendos recibidos de otras empresas.”
De tal manera, aprecia el Tribunal que para poder determinar el impuesto sobre los dividendos que se paguen o abonen a cuentas, se hace necesario determinar, primeramente, ese excedente que se produce al restarle a la Renta Neta (aquella aprobada por la Asamblea de Accionistas y con fundamento en los estados financieros elaborados de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados, según lo dispuesto en el articulo 91 de la Ley de Impuesto sobre la renta), la Renta Neta Fiscal Gravada (aquella sometida a las tarifas y tipos proporcionales establecidos en la ley); y la renta neta derivada de los dividendos recibidos de otras empresas. Sólo de esa forma se producirá el excedente, si es que lo hay, para los fines de pagar o abonar los dividendos.
Entonces, ante la necesidad de precisar sí la Administración Tributaria, procedió en forma correcta al determinar ese excedente, el Tribunal observa:
A la Renta Neta (financiera) del ejercicio fiscal 2003, (Bs. 291.513.179,50), en principio, antes que cualquier otro concepto, se le debe restar la renta neta fiscal gravada y; posteriormente, la renta de los dividendos recibidos de otras empresas.
Ahora bien, no encuentra el Tribunal en la determinación que se hace en la referida acta; tampoco en el acto recurrido, que la Administración Tributaria haya procedido de la manera indicada; por el contrario, advierte que en dicha acta se procede a restar de la renta neta financiera (renta neta), una renta exenta (bs. 188.423,037,829,00), y; posteriormente, la renta neta fiscal gravada, la cual señala en un monto o cantidad de Cero Bolívares (Bs.0) y; por ultimo, deduce o resta la renta neta de los dividendos recibidos de otras empresas (Dividendos recibidos de terceros: Bs. 4.457.122.770,00)
Ahora bien, aprecia el Tribunal que en el artículo 67 eiusdem, no hay indicación para que a la Renta Neta Financiera se le reste la renta exenta, tal como lo hizo la Administración Tributaria, razón por la cual el Tribunal considera que la cantidad de Bs. 98.633.018,90, determinada por la Administración Tributaria como renta neta que excede de la renta neta fiscal gravada, en el ejercicio fiscal 2003, luce erradamente determinada. Así se declara.
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Determinación del Impuesto sobre dividendo pagado el 21-09-2004
En este caso: a la Renta Neta Financiera del primer semestre del ejercicio fiscal 2004, según balances, (Bs. 191.288.233,00) le restó (i) la Renta neta exenta del año 2004 (Bs. 140.862.367,60), (ii) la Renta neta fiscal gravada del año 2004 (0); y (iii) los Dividendos recibido de terceros (la Renta neta derivada de los dividendos recibidos de otras empresas. (Bs.19.795,55), determinando así la cantidad Bs. 40.406.069,85, como cantidad de la renta neta que excede de la renta neta fiscal gravada.
Advierte el Tribunal que la manera de determinar este excedente (Bs.40.406.069,85) se aparta de lo previsto en el artículo 67 y 69 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, por lo siguiente:
De acuerdo con el articulo 67 eiusdem, el impuesto sobre dividendos, para su existencia, requiere de un excedente de renta neta financiera, pues en su encabezamiento el referido artículo señala: “…Se crea, en los términos establecidos en este Capitulo un gravamen proporcional a los dividendos originados en la renta neta del pagador que exceda de su renta neta fiscal gravada”
Por su parte el artículo 69, expresa: “El excedente de renta neta a considerar a los fines de la determinación del dividendo gravable, será aquel que resulte de restarle a ésta la renta neta fiscal gravada y la renta derivada de los dividendos recibidos de otras empresas.”
De tal manera, aprecia el Tribunal que para poder determinar el impuesto sobre los dividendos que se paguen o abonen a cuentas, se hace necesario determinar, primeramente, ese excedente que se produce al restarle a la Renta Neta (aquella aprobada por la Asamblea de Accionistas y con fundamento en los estados financieros elaborados de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados, según lo dispuesto en el articulo 91 de la Ley de Impuesto sobre la renta), la Renta Neta Fiscal Gravada (aquella sometida a las tarifas y tipos proporcionales establecidos en la ley); y la renta neta derivada de los dividendos recibidos de otras empresas. Sólo de esa forma se producirá el excedente, si es que lo hay, para los fines de pagar o abonar los dividendos.
Entonces, ante la necesidad de precisar sí la Administración Tributaria, procedió en forma correcta a determinar ese excedente, el Tribunal observa:
A la Renta Neta (financiera) del ejercicio fiscal 2004, (Bs. 40.406.069,85), en principio, antes que cualquier otro concepto, se le debe restar la renta neta fiscal gravada y; posteriormente, la renta de los dividendos recibidos de otras empresas.
Ahora bien, no encuentra el Tribunal en la determinación que se hace en la referida acta; tampoco en el acto recurrido, que la Administración Tributaria haya procedido de la manera indicada; por el contrario, advierte que en dicha acta se procede a restar de la renta neta financiera (renta neta), una renta exenta, y; posteriormente, la renta neta fiscal gravada, la cual señala en un monto o cantidad de Cero Bolívares (Bs.0) y; por ultimo, deduce o resta la renta de los dividendos recibidos de otras empresas (Dividendos recibidos de terceros)
Ahora bien, aprecia el Tribunal que en artículo 67 iusdem, no hay indicación para que a la Renta Neta Financiera se le reste la renta exenta y la renta exonerada, tal como lo hizo la Administración Tributaria, razón por la cual el Tribunal considera que la cantidad de Bs. 40.406.069,85, determinada por la Administración Tributaria como renta neta que excede de la renta neta fiscal gravada, en el ejercicio fiscal 2004, luce erradamente determinada. Así se declara.
Sobre la base de las precedentes declaratorias, el Tribunal precisa y considera que en el presente caso la Administración Tributaria no hizo una adecuada aplicación de la normativa de la Ley de Impuesto sobre la Renta para determinar, desde la renta neta, el excedente de la renta neta fiscal gravada, a los fines del impuesto sobre dividendos en el ejercicio fiscal 2004 (por ganancias de capital), del contribuyente Banco Provincial, C.A.
Sobre la base de las precedentes declaratorias, el Tribunal considera que el impuesto sobre dividendo pagado el 01-03-2004, determinado por la Administración Tributaria partiendo del excedente de renta neta fiscal gravada (Bs. 98.633,018.994,00), por la cantidad de Bs. 11.233,543,31 y el impuesto sobre dividendo pagado el 21-09-2004, determinado por la Administración Tributaria partiendo del excedente de renta neta fiscal gravada (Bs.40.406.069,85), por la cantidad de Bs.2.513.386,63, cuyas determinaciones son confirmadas en el acto recurrido, por la totalidad de Bs. Bs.F 13.751.959,94, como impuesto dejado de retener en el ejercicio fiscal 2004, es improcedente. Así se declara.
De la misma manera, considera improcedente la multa impuesta por la cantidad de Bs. F.27.503.859,88 y los intereses moratorios determinados, por la cantidad de Bs.F.13.885.737,60. Así se declara.
Ahora bien, no obstante las precedentes declaratorias sobre la errada manera como la Administración Tributaria determina el excedente de renta neta fiscal gravada, a los fines del impuesto sobre dividendos pagados en el año 2004, el Tribunal advierte que tampoco el contribuyente hizo una correcta aplicación de la normativa prevista en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a los fines de determinar el excedente sobre el cual se debe calcular y pagar los dividendos.
En ese sentido, el Tribunal se permite revisar la forma y manera como procedió la contribuyente para determinar ese excedente, según lo plasmado en el acta de reparo y en el acto recurrido, objeto de revisión para dictar esta sentencia.
Parte la contribuyente de la misma renta neta (financiera), la cual denomina utilidad financiera del periodo: Bs. 291.513.179.503,00.
De esta renta neta (Bs. 291.513.179.503,00), procede a restar (i) los dividendos decretado del período (Bs. 172.804.284.379.379), (ii) la renta exenta (Bs.188.423.037.829)
I
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos E.D., J.C.F., y R.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números: 5.532.569, 8.323.810, y 15.504.270, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado con los números: 21.057, 28.535, y 107.553, también respectivamente, actuando como apoderados judiciales del . Banco Provincial, S.A., Banco Universal, sociedad de comercio, inscrita ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 30-09-1952, bajo el número 488, Tomo 2-B, transformado en Banco Universal, según asiento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 17-12-2007, bajo el Nº 13, tomo 196 A-Pro, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) J-00002967-9; en contra de la Resolución distinguida con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0642, de fecha 28 de julio de 2011, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual, al declarar sin lugar
el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución SNAT/INTI/GRTICER/DSA/2008-133 de fecha 31 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), confirmó el reparo formulado a la contribuyente, en su carácter de Agente de Retención, por no retener ni enterar el impuesto sobre ganancias de capital, en el ejercicio fiscal 2004, por la cantidad de Bs. F. 13.751.930,00, impuso multa por no retener ni enterar el mencionado impuesto, por la cantidad de Bs.F.27.503.859,88 y se determinan intereses moratorios, por la cantidad de Bs. F.13.885.737,60-
En consecuencia, se declara:
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Inválida y sin efectos la Resolución distinguida con las letra y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0642, de fecha 28 de julio de 2011, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta al reparo formulado y confirmado a la contribuyente, en su carácter de Agente de Retención, por no retener ni enterar el impuesto sobre ganancias de capital, en el ejercicio fiscal 2004, por la cantidad de Bs. F. 13.751.930,00.
Inválida y sin efectos la Resolución distinguida con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0642, de fecha 28 de julio de 2011, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta a la multa impuesta por la cantidad de Bs.F.27.503.859,88
Inválida y sin efectos la Resolución distinguida con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0642, de fecha 28 de julio de 2011, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta intereses moratorios determinados, por la cantidad de Bs. F.13.885.737,60.
Contra esta sentencia procede interponer recurso de apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, a los ocho (08) días del mes de julio de 2013. Años 204 de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Titular
R.C.J..
La Secretaria.
H.E.R.E.
La anterior decisión se publicó en su fecha, a las dos y treinta (2:30 p.m)
La Secretaria,
H.E.R.E.
ASUNTO: AP41-U-2011-000402
RCJ.
