Decisión nº PJ602014000332 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 18 de Julio de 2014

Por auto de fecha 05 de marzo de 2013, se le dio entrada al presente Recurso Contencioso Tributario, y se ordenó librar las respectivas Notificaciones de Ley a la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Alcalde y Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Valdez del Estado Sucre, y se ordenó oficiar al ciudadano Alcalde del Municipio Valdez del Estado Sucre, a los fines de que remita a este órgano jurisdiccional el expediente administrativo relacionado con el acto administrativo antes mencionado. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado. (F.47 al 51)

Por auto de fecha 11 de marzo de 2013, se agregó diligencia presentada en fecha cuatro (04) de Marzo de 2013, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D) Civil, por el abogado P.G.R. venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.317.544, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.350, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente ENSCO DRILLING CARIBBEAN, INC, recibido por ante este Tribunal Superior, en fecha 04-03-2013, constante de un (01) folio útil y un (01) folio anexo, en la cual consigna original de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº DH-014-008-2012RR, dictada por la Directora de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Valdez del Estado Sucre. (F.52 al 57)

Practicadas las notificaciones de ley, según se desprende de los folios Nros. 59, 61, 63 y 64, en fecha 12 de julio de 2013, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nº PJ602013000251, mediante la cual, se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario y se apertura la causa a pruebas. (F. 66 y su vto.)

Por auto de fecha 31 de julio de 2013, se agregó al presente asunto escrito de Promoción de Pruebas, presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha treinta (30) de julio de 2013, por el ciudadano P.G.R. venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.317.544, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 106.350, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ENSCO DRILLING CARIBBEAN, INC, recibida por ante este Tribunal Superior, en fecha 30/07/2013, constante de cinco (05) folios útiles y un (01) comprobante de recepción. Asimismo, se dejó constancia expresa que ninguno de los representantes legales de la Alcaldía del Municipio Valdez del Estado Sucre, presentaron el correspondiente escrito de promoción de pruebas. (F.67 al 73)

En fecha 07 de agosto de 2013, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nº PJ602013000287, mediante la cual se admitieron las pruebas presentadas por la parte recurrente, ordenándose oficiar a PDVSA PETROSUCRE y a la Dirección de Embarque del Muelle del Puerto de Guiria del Estado Sucre, y se fijó oportunidad legal correspondiente para la evacuación de las pruebas promovidas. En esa misma fecha se libraron oficios Nros. 1966/2013 y 1967/2013, cumpliendo con lo ordenado. (F.74 al 77)

En fecha 13 de agosto de 2013, tuvo lugar el acto de nombramiento de experto en la presente causa, y compareció por la contribuyente el Abogado P.G.R., antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ENSCO DRILLING CARIBBEAN, INC; Asimismo este Tribunal Superior deja constancia expresa que ninguno de los representantes de la Alcaldía del Municipio Valdez del Estado Sucre, se encuentran presentes en la sede de este Tribunal Superior a los fines de realizar el acto de nombramiento de los expertos. Seguidamente, en este Estado el abogado P.G.R. antes identificado, y designó como experto al ciudadano M.A.P.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.173.421, de profesión Contador Público e inscrito en el C.P.C. bajo el Nº 33.131 y consignó a los fines de que surtan los efectos de Ley carta aceptación a la presente designación. Igualmente vista la incomparecencia de la representación de la Alcaldía del Municipio Valdez del Estado Sucre, este Tribunal Superior de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, procedió a designar como segundo experto contable por parte de la representación de la Alcaldía del Municipio Valdez del Estado Sucre, al ciudadano T.J.G.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.476.064, de profesión Contador Público y Abogado e inscrito en el C.P.C. bajo el Nº 8.673. Asimismo se designó como tercer Experto Contable, por parte del Tribunal a la ciudadana L.Z.F.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.192.594, de profesión Contador Público, para lo cual se ordenó notificarles. En esa misma fecha se libraron boletas de notificación ordenadas. (F.78 al 81)

Por auto de fecha 16/09/2013, se agregó diligencia suscrita por el ciudadano P.G. venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.317.544, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 106.350, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ENSCO DRILLING CARIBBEAN, INC, en la cual sustituye poder en la abogada Dorelys Rincón Linares, recibida por ante este Tribunal Superior, en fecha 14-08-2013. (F. 82 al 85)

Practicadas las notificaciones de ley correspondiente a los expertos designados, según se desprende de los folios Nros. 87 y 89, en fecha 26 de septiembre de 2013, tuvo lugar el acto de juramentación de expertos designados, comparecieron los ciudadanos: M.A.P.A.., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.173.421, de profesión Contador Público e inscrito en el C.P.C. bajo el Nº 31.337, T.J.G.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.476.064, de profesión Contador Público y Abogado e inscrito en el C.P.C. bajo el Nº 8.673 y L.Z.F.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.192.594, de profesión Contador Público inscrita en el C.P.C bajo el Nº 58.608, expertos designados por este Tribunal Superior, quienes manifestaron su aceptación y juraron cumplir a cabalidad con las obligaciones de ley. (F. 90 y 91)

En fecha 26 de septiembre de 2013, se expidieron credenciales a los expertos designados. (F. 92 al 94)

Por auto de fecha 10 de octubre de 2013, se agregó diligencia interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha 08-10-2013, por el abogado P.G.R. venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.317.544, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.350 actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente ENSCO DRILLING CARIBBEAN, INC, en la cual solicita prórroga del lapso de evacuación de la prueba de informes, acordándose la prórroga del lapso de evacuación de pruebas, por un período de veinte (20) días de despacho, los cuales comenzarán a computarse a partir de la presente fecha (exclusive) de conformidad con lo dispuesto en el encabezado del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario. (F. 96)

Por auto de fecha 19 de noviembre de 2013, se agregó diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 05-11-2013, por el abogado T.G., actuando en su carácter de experto designado, mediante el cual solicita que se acuerde una prórroga de 15 días para culminar el informe respectivo, acordándose la prórroga solicitada la cual comenzará a computarse a partir del día de despacho siguiente (inclusive) al vencimiento el lapso de los treinta (30) días de despacho concedido en su oportunidad legal correspondiente. (F.99)

Por auto de fecha 19 de Noviembre de 2013, se agregó diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 05-11-2013, por el abogado T.G., actuando en su carácter de experto designado, mediante el cual solicita que se acuerde una prórroga de 15 días para culminar el informe respectivo, acordándose la prórroga solicitada. (F. 103)

En fecha 05 de diciembre de 2013, compareció el ciudadano H.C.C., en su carácter de Alguacil de este Tribunal Superior y consignó en este acto el original y la copia del OFICIO Nº 1967/2013, de fecha 07-08-2013, dirigido al ciudadano DIRECTOR DE EMBARQUE DEL MUELLE DEL PUERTO DE GUIRIA DEL ESTADO SUCRE, sin practicar. (F. 106)

En fecha 05 de diciembre de 2013, compareció el ciudadano H.C.C., en su carácter de Alguacil de este Tribunal Superior y consignó en este acto el original y la copia del oficio Nº 1966/2013, de fecha 07-08-2013, dirigido al ciudadano PRESIDENTE DE PDVSA PETROSUCRE, debidamente practicada. (F. 108)

Por auto de fecha 17 de diciembre de 2013, se agregó diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 13-12-2013, por el abogado T.G., actuando en su carácter de experto designado, mediante la cual solicita que se acuerde una prórroga de 15 días para culminar el informe respectivo, acordándose la prórroga de quince (15) días de despacho solicitada. (F. 110)

Por auto de fecha 19 de diciembre de 2013 se agregó diligencia interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha 17-12-2013, por el abogado P.G.R., antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente ENSCO DRILLING CARIBBEAN, INC, en la cual solicita a este Tribunal libre nuevo oficio bajo los mismos términos dirigido al Gerente Operativo de la empresa Puertos de Sucre, S.A., siendo ésta la empresa y el cargo correcto para la notificación; Igualmente, solicitó una prórroga de dicho lapso para la evacuación de la prueba de informes, acordándose lo solicitado. En esa misma fecha se libró nuevo oficio. (F. 113 y 114)

En fecha 27 de enero de 2014, se agregó diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 22-01-2014, por el abogado T.G., actuando en su carácter de experto designado, mediante el cual solicita se acuerde una prórroga de 15 días para culminar el informe respectivo, en esa misma fecha se acordó la prórroga solicitada. (F.118 al 120)

En fecha 03/02/2014, compareció el ciudadano H.C.C., en su carácter de Alguacil de este Tribunal Superior y consignó en este acto el original y la copia del oficio Nº 2895/2013, de fecha 19-12-2013, dirigido al ciudadano GERENTE OPERATIVO DE LA EMPRESA PUERTOS DE SUCRE, S.A., debidamente practicada. (F. 122)

Por auto de fecha 17 de febrero de 2014, se agregó al presente asunto diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 14-02-2014, por la ciudadana L.F. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V-12.192.594, actuando en su carácter de experta designada, mediante el cual consigna informe de experticia contable realizado a la contribuyente ENSCO DRILLING CARIBBEAN, INC. En esa misma fecha se hizo saber a las partes involucradas en el presente proceso que una vez finalizado la prórroga del lapso de los quince (15) días de despacho acordado en el auto de fecha 27-01-2014, comenzará a computarse el término para la presentación de los informes en la presente causa.(F. 282)

Por auto de fecha 19/03/2014, se agregó escrito de informes presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha 18-03-2014, por el abogado P.G.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente ENSCO DRILLING CARIBBEAN, INC, se dejó constancia expresa que ninguno de los representantes de la Alcaldía del Municipio Valdez del Estado Sucre, presentaron el correspondiente escrito de informes; el cual se da aquí por reproducido. Igualmente, se hizo saber a las partes involucradas en el presente procedimiento que el lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario Vigente, comenzará a computarse a partir del 19/03/2014 (inclusive). (F.303)

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE.

A. Consideraciones sobre el hecho imponible y sobre la “habitualidad” que caracteriza el ejercicio de la actividad gravada.

B. Consideraciones sobre la base imponible: sobre la definición de ingreso bruto y la inclusión de montos que no constituyen ingresos fiscales.

C. Consideraciones sobre la carga de la prueba y las carencias probatorias de la pretensión de la Alcaldía del Municipio Valdez contenidas en el Acta Fiscal y en la Resolución Culminatoria del Sumario impugnadas.

III

PRUEBAS PROMOVIDAS.

Parte Recurrente:

Prueba de informes: Se oficie a PDVSA PETROSUCRE, ubicado en la Avenida Intercomunal J.R., Sector las Garzas, Centro Comercial MT, Piso 2, Lechería, Estado Anzoátegui; y a la Dirección de Embarque del Muelle del Puerto de Guiria Estado Sucre, ubicado en la Avenida Paria de la ciudad de Guiria Estado Sucre, a los fines de demostrar que a partir de junio de 2009, cuando PETROSUCRE asumió el control del taladro ENSCO 69, su representada dejó de ejercer actividades económicas en el Municipio.

Experticia Contable: Promovida a los fines de demostrar, que no existe diferencia entre los ingresos brutos declarados por su representada y los ingresos efectivamente percibidos, según la actividad que desplegó para PETROSUCRE. Y que durante el período en que su representada operaba el Taladro ENSCO 69 percibió los ingresos derivados de dicha actividad, y cuando PETROSUCRE asume el control del Taladro ENSCO 69 su representada dejó de ejercer dicha actividad y pasó a arrendar el taladro percibiendo una tasa diaria. (F. 67 al 71)

Parte Recurrida: No promovió pruebas.

En relación a este punto, este Tribunal debe indicar que la Administración Tributaria Municipal no consignó el expediente administrativo, lo cual es su obligación tal como lo señaló la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01125 de fecha 01/10/2008, donde dejó sentado lo siguiente:

( …) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…”. (Vid. Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y Nº 1.257 de 12 de julio de 2007).

Obligación que en la presente causa no se cumplió y la Administración Tributaria Municipal debe probar al ser impugnado el acto administrativo, la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la recurrente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida. Así se decide.-

A todos los documentos cursante a los folios 29 al 37, 53 al 55 se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

Asimismo, vista la documentación anexa cursante a los folios 38 al 44, las cuales no fueron impugnadas, ni tachadas en su oportunidad, a fin de valorar las pruebas traídas al proceso, consistentes en copias fotostáticas de documento constitutivo estatutario de la contribuyente, este Tribunal debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario. En particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:

Artículo 429: Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)

De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Alega la contribuyente en su escrito libelar:

A. Consideraciones sobre el hecho imponible y sobre la “habitualidad” que caracteriza el ejercicio de la actividad gravada.

Tal y como lo señalan los actos impugnados la Administración Tributaria Municipal pretende exigirle a mi representada el pago de IAEIC por el ejercicio de la actividad económica que ha caracterizado como “Servicios de perforación y Mantenimiento de Pozos Petroleros y Gasíferos según contrato suscrito con la empresa PETROSUCRE” en base a lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…

Ahora bien, como se evidencia del presente Recurso Contencioso Tributario, para los períodos objetados ENSCO no desarrolló ninguna actividad económica dentro del Municipio Valdez. Por lo tanto, no puede ser contribuyente de un impuesto como el IAEIC que grava la realización de actividades económicas en la jurisdicción de un determinado Municipio

…

Por otra parte, es de observar que las mismas características que configuran el IAEIC, determinan la vinculación del mencionado tributo con la noción de establecimiento en el cual se origina la actividad comercial o industrial que determina el hecho generador del impuesto o se lleva a cabo la prestación de servicios por un período superior a tres meses.

…

Tal y como señalan la doctrina patria y la jurisprudencia citada, la esencia misma del IAEIC se basa en un Principio e Territorialidad, donde los Municipios como “personas públicas territoriales” tienen una existencia y competencia condicionada al ámbito espacial del mismo territorio y a partir del cual se gravan las actividades desarrolladas por un contribuyente con presencia física dentro de la jurisdicción de un determinado Municipio, a través de un establecimiento permanente.

…

El factor de conexión escogido por el legislador para el caso de los contribuyentes que realizan actividades de servicio es el del lugar donde efectivamente se presta la actividad, siempre que el contribuyente-para cumplir con el requisito de habitualidad-permanezca en ese Municipio por un período superior a 3 meses. Nótese, además, que el propio artículo 217 LOPPM fijó un criterio residual de imputación del ingreso, …

Tal es el caso, ENSCO nunca ha prestado servicios en el Municipio Valdez, porque, como es de común conocimiento, las aguas sobre las que operó la unidad de perforación no forma parte del territorio del Municipio. …

Sin embargo, hasta enero de 2009 ENSCO operaba en el taladro ENSCO 69, para lo cual debía embarcar personal e insumos “desde” el muelle de Guiria y consideró gravable el ingreso bruto obtenido sobre las aguas (fuera del Municipio) en el Municipio Valdez según lo dispone el artículo 217 de la LOPPM (sobre el uso de los puertos o muelles, no obstante que la Ordenanza del IAEIC del Municipio Valdez no establezca dicho factor de conexión). Por esa razón, ENSCO pagó impuestos municipales a esa jurisdicción desde el inicio de sus operaciones hasta la toma de control por PETROSUCRE. Todo ello en atención a las reglas establecidas en la LOPPM y en el criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 4 de marzo de 2004, Caso: Recurso de Interpretación presentado por el Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z. …

…

No obstante lo antes expuesto, ENSCO procedió de igual manera al pago del IAEIC hasta la fecha en que tuvo personal usando un muelle.

Ahora bien, desde el 7 de junio de 2009 ENSCO cesó como operador/contratista de PETROSUCRE y cesó, en ese mismo momento, de embarcar insumos y personal desde el muelle de Guiria hacia el taladro. El hecho que PETROSUCRE asume el control del taladro y mi representada cesa sus operaciones, …

En virtud de la terminación del contrato entre ENSCO y PETROSUCRE, en fecha 26 de noviembre de 2009, ENSCO negoció y firma un contrato privado de arrendamiento con PETROSUCRE previamente anexo marcado “E”, por el cual ENSCO se obliga a ceder el uso de la unidad de perforación Ensco 69 a PETROSUCRE, a cambio del pago de una “tasa diaria” (Numeral 4 del Contrato). PÈTROSUCRE, además, se obliga a “devolver” la unidad de perforación al término del contrato, en las mismas condiciones que existían al momento en que PETROSUCRE asumió el control de la unidad (ver Numeral 13 del Contrato).

…

En vista de ello, a partir de junio de 2009 ENSCO dejó de ser contribuyente en el Municipio Valdez porque no ejerce una actividad de prestación de servicios “desde” el Municipio, tal y como lo requiere la LOPPM. En efecto, como lo mencionamos anteriormente, desaparece el factor de conexión entre el Municipio y la prestación de servicios de mi representada, ya que ENSCO no embarca insumos o personal “desde” el muelle de Guiria desde junio de 2009, por la sencilla razón de que el control y la operación de la unidad fue cedida a PETROSUCRE en los términos del ACUERDO.

…

Obviamente, el arrendamiento de la unidad de perforación hizo innecesaria la presencia de personal de ENSCO en la unidad, porque no era ENSCO quien operaba ni quien realizaba las labores de perforación de pozos. Una cosa es servir de contratista y prestar un servicio (con personal e insumos de ENSCO) por cuenta PETROSUCRE, como ocurría antes de junio de 2009, y otra muy distinta es arrendar un bien a cambio de un precio. En este último caso, reiteramos, el propietario del bien no requiere tener presencia en el Municipio en el que se ubica la cosa, porque sus obligaciones se limitan a entregar la cosa al arrendatario y a mantenerlo en el goce pacífico de la misma por el tiempo de duración del contrato, …

Ni la entrega de la unidad de perforación arrendada, ni el aseguramiento del derecho de goce a PETROSUCRE implica que ENSCO preste servicios “en” o “desde” el Municipio Valdez, por cuanto la unidad arrendada se encuentra fuera de la jurisdicción Municipal y no existe el factor de conexión de uso del puerto de Guiria, además de la circunstancia arriba mencionada de que la Ordenanza del IAEIC no establece como factor de conexión el uso del muelle, a los fines de la causación del hecho imponible, lo cual viola flagrantemente en principio de legalidad tributaria.

…

La LOPPM establece que el tiempo que debe mantener un contribuyente que tribute por una “actividad de servicios” ejercida en un Municipio, debe se superior a 3 meses. En caso contrario, el servicio se entiende prestado en el Municipio en el que se ubica el establecimiento permanente. ENSCO, como lo hemos repetido varias veces, nunca prestó servicios “en” el Municipio Valdez, y pagó impuestos municipales por el ejercicio de actividades ejercidas “desde” el Municipio Valdez, y pagó impuestos municipales por el ejercicio de actividades ejercidas “desde” el Municipio solo porque usó el muelle para embarcara su personal, pero solo hasta el momento de la toma de control de la unidad de perforación por PETROSUCRE.

Como ENSCO operó la unidad de perforación hasta junio de 2009, embarcando insumos y personal desde el muelle de Guiria, declaró el ingreso obtenido en este Municipio. Por esa razón, nuestras objeciones contra el reparo levantado respecto al año2009 se fundamentan en la inclusión de partidas de gastos reembolsables en las cantidades incluidas en el monto reparado, como se explica en el punto B de esté Recurso Contencioso Tributario y a los efectos del año 2010 sobre la improcedencia de los ingresos brutos gravables, puesto que no existía factor de conexión que permitiera el gravamen de tales ingresos.

En efecto, en el año 2010, por el contrario, nuestro rechazo al reparo se fundamenta en que el Municipio Valdez no tiene un criterio válido de imputación del ingreso obtenido, porque la actividad que produjo el ingreso no se prestó “en” o “desde” el Municipio y no existe factor que pueda atribuir los ingresos a ese Municipio. En el año 2010, en otras palabras, la empresa no tenía un establecimiento permanente capaz de atraer el ingreso obtenido en aguas territoriales de la República hacia el Municipio Valdez, porque no operaba la unidad de perforación dentro del Municipio, ni tenía en esa jurisdicción un establecimiento permanente, ni existía un factor de conexión atribuible al Municipio. Por esa razón, en conclusión, el ingreso bruto obtenido fuera del Municipio Valdez, no puede ser imputado a esa jurisdicción.”

B. Consideraciones sobre la base imponible: sobre la definición de ingreso bruto y la inclusión de montos que no constituyen ingresos fiscales.

La Administración Tributaria Municipal incurrió en violación al derecho a la defensa de mi representada, al no pronunciarse sobre el presente argumento e incluir dentro de sus ingresos brutos recibidos por concepto de gastos reembolsables derivados del contrato celebrado entre ENSCO y PETROSUCRE.

…

No puede la Administración Tributaria Municipal confirmar un reparo por diferencia de IAEIC sin decidir sobre todos los argumentos presentados por el contribuyente al momento de motivar su rechazo a esos argumentos, sin violar los derechos a la defensa de mi representada y causar indefensión.

…, no todas las cantidades que constituyen o forman parte de la sumatoria final del monto reparado representan ingresos brutos para la empresa desde el punto de vista fiscal. Por el contrario, algunos de ellos representan gastos efectuados por ENSCO con cargo a sus propios recursos que luego son reembolsados por PETROSUCRE. Este anticipo de gastos que ENSCO ejecuta con cargo a su propio capital de trabajo es, desde el punto de vista contractual, un presupuesto necesario para el cumplimiento de sus obligaciones como contratista/arrendador. Se trata de gastos en los que incurre ENSCO por cuenta de PETROSUCRE y que este último posteriormente reembolsa en cada facturación, por lo que ENSCO no percibe ingreso gravable alguno por ellos. No se trata, púes, de un ingreso susceptible de gravamen por la Alcaldía pues nada agrega a los recursos propios y preexistentes (capital operativo o de trabajo) de ENSCO y, por el contrario, se trata de la verdadera recuperación de un anticipo. Tal como es el caso de las siguientes facturas, incluidas en la primera página del detalle de facturas anexo al Acta Fiscal:

Cliente Nº Factura Base Imponible Bs.F.

PETROSUCRE CHARTER DERRICK 353 88.364.795,33

PETROSUCRE Importation and custom fees 353 7.452,48

PETROSUCRE Dolphin 353 11,190,75

PETROSUCRE Importation and custom fees 353 7.452,94

PETROSUCRE Reimbursement- Pentagon Freight 353 1.473,92

PETROSUCRE Reimbursement- Pentagon Freight 353 4.163,52

Ninguno de los conceptos detallados en esas facturas representan ingresos para ENSCO desde el punto de vista fiscal: en todos los casos se trata de la recuperación de cantidades que habían sido adelantadas por la compañía a favor de PETROSUCRE por concepto de adquisición de equipos y materiales requeridos por PETROSUCRE para el funcionamiento de la unidad de perforación.

C. Consideraciones sobre la carga de la prueba y las carencias probatorias de la pretensión de la Alcaldía del Municipio Valdez contenidas en el Acta Fiscal y en la Resolución Culminatoria del Sumario impugnadas.

… la Alcaldía ratifica la afirmación incluida en el punto número 2 del Acta Fiscal, según la cual ENSCO “hace uso del puerto de Guiria”. Sin embargo, la Alcaldía no aporta ningún medio probatorio para sustentar su afirmación, sin embargo, debe ser probada para que tenga efectos legales, y no puede admitirse que todo contribuyente deba desdecir las afirmaciones que hagan las administraciones municipales promoviendo pruebas en contrario.

La Resolución Culminatoria del Sumario …la Alcaldía ratifica la afirmación incluida en el punto número 2 del Acta Fiscal, según la cual ENSCO “hace uso del Puerto de Guiria”.Sin embargo, la Alcaldía no aporta ningún medio probatorio para sustentar su afirmación. ENSCO ha reiteradamente señalado que si utilizó las instalaciones del puerto de Guiria cuando operaba la unidad de perforación pero, también ha señalado, que a partir de la toma de control de la unidad cesó de embarcar personal desde el puerto hacia la unidad de perforación. Con lo cual, ha rechazado el hecho, no probado, sobre el cual el Municipio funda su reclamo.

…

(F.01 al 22)

Como puede evidenciarse de la anterior transcripción, los alegatos marcados a y c, esgrimidos por la recurrente se encuentran estrechamente relacionados, por lo que este Tribunal Superior, pasa a decidirlos de manera conjunta, y a tal efecto observa:

Planteada la controversia según la narrativa expuesta, luego de a.l.a.d. la recurrente, leídos los fundamentos de la Resolución recurrida, apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de los mismos se desprende, este Tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

Visto los alegatos presentados por la recurrente en su escrito libelar, la controversia se circunscribe a determinar si la contribuyente ENSCO, mantuvo presencia en el Municipio Valdez del estado Sucre, al utilizar el Puerto Pesquero de Guiria para el embarque y desembarque de material, productos y personal requerido para prestación de servicios en aguas territoriales para la Actividad Petrolera y Gasífera, a bordo de la unidad de perforación Ensco 69, a los fines de la verificación y determinación del hecho imponible, que da lugar al reparo formulado por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Valdez del Estado Sucre, mediante Acta de Inspección Fiscal Nº DH-012-001-2012RR, estableciéndose en la misma como Factor de Conexión entre la contribuyente y la Administración Municipal, el Puerto de Guiria, de conformidad con lo establecido en el artículo 220 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para calificarla como contribuyente del Municipio Valdez del estado Sucre, correspondiente a los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2010; debiéndose determinar si efectivamente para los períodos objetados, ENSCO no desarrolló ninguna actividad económica dentro del Municipio Valdez. o por el contrario, si realizó actividades económicas en la jurisdicción del Municipio, que efectivamente dieron lugar al reparo formulado.

Ahora bien, como ya se indicó con anterioridad la Administración Tributaria Municipal no consignó el expediente administrativo; lo cual es su obligación. Obligación que en la presente causa no se cumplió y la Administración Tributaria Municipal debe probar al ser impugnado el acto administrativo, la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Igualmente se observa que la Administración Tributaria Municipal, no presentó pruebas, ni informes, en la presente causa.

La contribuyente recurrente, trajo a los autos:

• Publicaciones del Diario El Universal de fecha 28/01/2009, del Portal PDVSA; Noticias 24, de fecha 25/02/2013, correspondiente a la incautación del Taladro ENSCO 69, por parte de PETROSUCRE, asumiendo el control operativo. (F. 38 al 42)

• Acuerdo firmado el 26/11/2009, para el cronograma de pago de las operaciones adeudadas por PETROSUCRE. (F.43 y 44)

• Copia de ACTA DE INSPECCION FISCAL Nº DH-012-001-2012RR. (F. 29 al 34)

• Original y copia de RESOLUCION CULMINATORIA DE SUMARIO DH-014-008-2012RR (35 al 37, 53 al 55)

Y promovió: Experticia Contable, de cuya evacuación, en escrito de Informe de Experticia Contable y sus anexos, cursante a los folios Nros. 123 al 280, en la cual corre inserto entre otros Copia del contrato firmado entre PETROSUCRE, S.A. y la contribuyente recurrente ENSCO DRILLING CARIBBEAN, INC. (F.195 al 267)

Ahora bien, del contenido del ACTA DE INSPECCION FISCAL Nº DH-012-001-2012RR, la cual corre inserta a los folios 29 al 33 se desprende:

…

2º La empresa, ENSCO DRILLING (CARIBBEAN), Inc. Cuyo RIF Nº J-00133697-4 hace uso del puerto de Guiria siendo éste el único Factor de Conexión por medio del cual se embarca y desembarca todos los insumos, herramientas, maquinaria, productos y personal requerido para la prestación de servicios petroleros, “Servicio de Alquiler de Equipos de Perforación, Personal, Ingenieros Instalación, Supervisión e Inspección de Gabarras, Etc” a la empresa PETROSUCRE, siendo que en el caso de prestación de Servicios, de conformidad con el artículo 220 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, las instalaciones de carga y descarga construidas en jurisdicción del Municipio se consideran establecimiento permanente de quienes las emplean para la prestación de servicios en mar territorial, se hace inobjetable la existencia de establecimiento permanente de Ensco Drilling (Caribbean), Inc. En jurisdicción del Municipio Valdez del Estado Sucre, por lo que dicha empresa califica como Contribuyente como lo prevé en el Artículo 6 Parágrafo Segundo de Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos de este.

3º La Sociedad Mercantil ENSCO DRILLING (CARIBBEAN), …, Obtuvo Ingresos Brutos Auditados en Jurisdicción del Municipio Valdez del Estado Sucre desde el mes de 01 de Enero de 2009 hasta 31 de Diciembre 2010, por la Cantidad de Bsf. DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO con 39/100 (Bsf. 290.403.445,39), los Ingresos Gravables y Efectivamente Recibidos son por la Cantidad de Bolívares Fuertes DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO OCHO CON 80/100 (Bsf. 263.932.108,80), al aplicarle las alícuotas correspondientes de acuerdo a las respectivas Ordenanzas vigentes en el momento que ocurre el hecho imponible, para la facturación del mes de Enero 2009 hasta Octubre del 2009 corresponde la alícuota de TRES PORCIENTO 3,00% que se Ubica en el Clasificador de Actividades de la Ordenanza Sobre Patente de Industria, Comercios y Servicios Conexos en el Rubro 10.43, “Empresas, Compañías o Contratistas, Servicios a la Industria Petrolera, Petroquímica, Minera y Siderúrgica en el Municipio”, De igual manera para la Facturación del mes de Noviembre 2009 en adelante se establece una alícuota del CINCO PORCIENTO 5,00% indicada en el Clasificador de Actividades de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar Rubro 6.414, “Empresas, Consorcios y/o Compañías, …, Se genera un Impuesto Causado por la Cantidad de Bolívares Fuertes: DIEZ MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA CON 10/100 (10.977.170,10), Adicionalmente el Contribuyente pagó la cantidad de Bolívares Fuertes: TRES MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS CON 40/100 (Bsf.3.667.466,40), lo cual genera un Impuesto a Pagar por la Cantidad de Bolívares Fuertes SIETE MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS TRES CON 70/100 (Bsf. 7.309.703,70), Aplicando el Convenio de Armonización Tributaria y estabilidad jurídica celebrado entre el Municipio Valdez del Estado Sucre y el municipio Pedernales del Estado D.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 156.13 de la Constitución de la República Bolivariana De Venezuela, en concordancia con lo señalado en los artículos 167 y 222 de la Ley Orgánica Del Poder Público Municipal; será tomado el Impuesto sobre sus Actividades Económicas un (50%) para el Municipio Valdez del Estado Sucre, por Cantidad de Bolívares Fuertes: TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UNO CON 85/100 (Bsf. 3.654.851,85), por Servicios para la Actividad Petrolera y Gasífera en la Jurisdicción del Municipio, en el período comprendido desde el desde el mes de 01 de Enero de 2009 hasta 31 de Diciembre 2010.

…

PRIMERO: La Empresa ENSCO DRILLING (CARIBBEAN), Inc. …que debe cancelar por Servicios para la Actividad Petrolera y Gasífera la Cantidad de Bolívares Fuertes TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UNO CON 85/100 (Bsf. 3.654.851,85) mas la multa del DIEZ PORCIENTO(10%) Del Tributo Omitido equivalente a la Cantidad de Bolívares Fuertes TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON 19/100 (Bsf. 365.485,19) que establece el Artículo 111 Parágrafo Segundo del Código Orgánico Tributario en un plazo No mayor de 15 días hábiles a partir de la notificación, por Concepto de Impuesto a Pagar y No Liquidados y Accesorios correspondiente a los periodos de: 01 de Enero de 2009 hasta 31 de Diciembre 2010, por ante la Tesorería del Municipio Valdez del Estado Sucre.

…

(F.29 al 31)

Corre inserto igualmente a los folios 35 al 37 RESOLUCION CULMINATORIA DE SUMARIO DH-014-008-2012RR, en la cual se indica:

…

El presente procedimiento de determinación tributaria se inicio con una fiscalización…, el resultado de la investigación fue levantada el Acta de Inspección Fiscal DH-012-001-2012RR…

En fecha 13 de Marzo de 2012, esta Administración Tributaria, recibe Escrito de Descargos, del Apoderado Judicial del Contribuyente, …escrito en el cual según las apreciaciones del Contribuyente, la empresa “ENSCO no embarca insumos o personal “desde” el muelle de Guiria desde el 07 de Junio de 2009”…

No obstante a ello, logro constatarse y así quedó evidenciado, mediante el Acta fiscal antes identificada que la Contribuyente ENSCO DRILLING CARIBBEAN, INC. RIF Nº J-00133697-4, realizo actividades de Servicios de Perforación y Mantenimientos de Pozos Petroleros y Gasíferos según Contrato Suscrito con la Empresa PETROSUCRE, así mismo esta empresa califica como contribuyente del municipio Valdez del estado Sucre puesto que hace uso y disfrute del Puerto Pesquero de Guiria para el embarque y desembarque de material, productos y personal requerido para la prestación de servicios petroleros y Gasíferos, utilizando el denominado Factor de Conexión.

El hecho de utilizar el Puerto Pesquero de Guiria, para la prestación de servicios en aguas territoriales para la Actividad Petrolera y Gasífera, se considera como factor de conexión para la atribución de Ingresos Brutos al Municipio Valdez del Estado Sucre, según el Artículo 217 de la LEY ORGANICA DEL PODER PUBLICO MUNICIPAL (LOPPM) …

En vista que la Contribuyente ENSCO DRILLING CARIBBEAN, INC. RIF Nº J-00133697-4, no logro demostrar el objeto de sus descargos correspondientes contra el Acta de Inspección Fiscal Nº DH-012-001-2012-RR, este despacho declara lo Siguiente:

…procede a CONFIRMAR PARCIALMENTE el contenido del Acta de Inspección Fiscal Nº DH-012-001-2012-RR de fecha 12 de Enero de 2012 emitida por el Auditor Fiscal del Municipio Valdez del Estado Sucre como sigue:

RESUELVE

PRIMERO: Emitir Planilla de Liquidación por la Cantidad de Bolívares Fuertes: TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UNO CON 85/100 (Bsf. 3.654.851,85). Por concepto de Inspección Fiscal del Impuesto Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar según Acta Fiscal DH-012-001-2012RR.

SEGUNDO: Emitir Planilla de Liquidación por la Cantidad de Bolívares Fuertes: NOVECIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS DOCE CON 96/100 (Bsf. 913.712,96). Por concepto de Multas correspondiente al 25% del Tributo Omitido establecido en el Artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

…

(F. 35 al 37)

Ahora bien, alegó la contribuyente en su escrito libelar; Que hasta enero de 2009 ENSCO operaba en el taladro ENSCO 69, para lo cual debía embarcar personal e insumos “desde” el muelle de Guiria y consideró gravable el ingreso bruto obtenido sobre las aguas (fuera del Municipio) en el Municipio Valdez según lo dispone el artículo 217 de la LOPPM (sobre el uso de los puertos o muelles, no obstante que la Ordenanza del IAEIC del Municipio Valdez no establezca dicho factor de conexión). Por esa razón, ENSCO pagó impuestos municipales a esa jurisdicción desde el inicio de sus operaciones hasta la toma de control por PETROSUCRE.

Que desde el 7 de junio de 2009 ENSCO cesó como operador/contratista de PETROSUCRE y cesó, en ese mismo momento, de embarcar insumos y personal desde el muelle de Guiria hacia el taladro. El hecho que PETROSUCRE asume el control del taladro y cesa sus operaciones.

Que en virtud de la terminación del contrato entre ENSCO y PETROSUCRE, en fecha 26 de noviembre de 2009, ENSCO negoció y firmó un contrato privado de arrendamiento con PETROSUCRE anexo marcado “E” (f.43 y 44) por el cual ENSCO se obliga a ceder el uso de la unidad de perforación Ensco 69 a PETROSUCRE, a cambio del pago de una “tasa diaria” (Numeral 4 del Contrato). PETROSUCRE, además, se obliga a “devolver” la unidad de perforación al término del contrato, en las mismas condiciones que existían al momento en que PETROSUCRE asumió el control de la unidad (ver Numeral 13 del Contrato).

Que a partir de junio de 2009 ENSCO dejó de ser contribuyente en el Municipio Valdez porque no ejerce una actividad de prestación de servicios “desde” el Municipio, tal y como lo requiere la LOPPM. En efecto, como lo mencionamos anteriormente, desaparece el factor de conexión entre el Municipio y la prestación de servicios de su representada, ya que ENSCO no embarca insumos o personal “desde” el muelle de Guiria desde junio de 2009, por cuanto el control y la operación de la unidad fue cedida a PETROSUCRE en los términos del ACUERDO.

Que ENSCO operó la unidad de perforación hasta junio de 2009, embarcando insumos y personal desde el muelle de Guiria, declaró el ingreso obtenido en ese Municipio. Por esa razón, sus objeciones contra el reparo levantado respecto al año 2009, se fundamentan en la inclusión de partidas de gastos reembolsables en las cantidades incluidas en el monto reparado, como se explica en el punto B de esté Recurso Contencioso Tributario y a los efectos del año 2010 sobre la improcedencia de los ingresos brutos gravables, puesto que no existía factor de conexión que permitiera el gravamen de tales ingresos.

Así las cosas, conviene citar la Sentencia Nº 285, de fecha 04-03-2004, Sala Constitucional, caso: BJ Services de Venezuela, C.A., Nimir Petroleum Venezuela B.V., Baker Hughes de Venezuela, S.A. y Servicios Halliburton de Venezuela, S.A vs Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z., en la que se resolvió el recurso de interpretación respecto de los artículos 156, 180 y 304 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela., de la siguiente manera:

1) La declaratoria de las aguas como bienes del dominio público de la Nación, realizada por el artículo 304 de la Constitución, debe ser interpretada en el sentido de que Nación es sinónimo de República.

2) Esa declaratoria de demanialidad no tiene efecto alguno sobre las potestades tributarias que puedan corresponder a los entes político-territoriales, por lo que no puede servir de base para excluir de la imposición municipal a las actividades económicas que se desarrollen en o bajo las aguas. Tal declaratoria sólo tiene como consecuencia la aplicación a las aguas del régimen legal del dominio público.

3) Debe ser entendido como principio general que las competencias enumeradas en el artículo 156 de la Constitución, atribuidas al Poder Nacional, sólo pueden ser consideradas de manera restrictiva, por lo que no puede presumirse poder tributario alguno por el hecho de que el Poder Nacional cuente con la atribución de regular determinado sector.

4) La primera parte del artículo 180 de la Constitución fue incluido en ese Texto Fundamental para dar por terminada la discusión doctrinal y jurisprudencial en torno al problema del poder tributario implícito en los casos en que se contemple un poder regulador. Esa primera parte del artículo 180, en consecuencia, sólo ha recogido lo que constituye un principio general y debe ser interpretado como la imposibilidad de presumir que una competencia reguladora nacional implica necesariamente un poder de tributación exclusivo sobre dicha actividad o materia. Los Estados y Municipios pueden, por tanto, dictar normas para exigir los tributos que constitucionalmente se les reconocen, aun en el caso de actividades cuya normación sustantiva corresponde al Poder Nacional

.

A continuación de esas declaraciones, la Sala ordenó, en virtud de que se había establecido una interpretación vinculante de normas constitucionales, “la publicación íntegra de este fallo en la Gaceta Oficial de la República, en cuyo sumario deberá indicarse: ‘Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contentivo de la interpretación vinculante de los artículos 304, 156 y 180, primera parte, de la Constitución de la República’”.

Asimismo, del contenido del referido fallo se pronunció en relación a lo que debe entenderse por establecimiento permanente, al señalar:

…

Para el caso de autos carece de importancia el hecho de que el Estado Zulia no haya incluido bajo la jurisdicción de ninguno de sus municipios la cuenca del Lago de Maracaibo. Cualquiera que sea la razón –sobre lo que esta Sala no se pronunciará- lo cierto es que lo relevante es precisar que quien tenga poder sobre la cuenca del lago o el lecho del río puede ejercerlo sin importar las aguas que se encuentren en tales lugares.

En efecto, aunque el representante de las empresas mencionadas ha sostenido que en esta materia no es aplicable la teoría del establecimiento permanente, estima la Sala que sí lo es.

Debe recordarse que, en materia tributaria municipal, constituyó un avance jurisprudencial la introducción de la figura del establecimiento permanente, la cual significó un cese o mitigación de la múltiple imposición interna sobre actividades inter jurisdiccionales, precisamente porque esa noción lleva aparejada la consecuencia de que lo que termina por ser relevante no es, en todos los casos, el Municipio en el cual se ejerce la actividad, sino aquél desde donde ella se ejerce, entendido esta última expresión como atributiva de potestad impositiva a la jurisdicción en la cual el contribuyente fije una presencia física estable, desde donde ejerza la actividad (el “establecimiento permanente”).

De manera que si una empresa tiene un establecimiento en un Municipio, aunque desarrolle una actividad en otro lugar, en principio puede válidamente ser gravada por el Municipio del establecimiento permanente. Si esta norma ha sido aceptada para evitar que dos o más Municipios pretendan gravar la misma actividad económica, sin que se dé coordinación o división de base imponible entre ellos. Pretender que se debe obviar tal regla porque de su aplicación resultará que una actividad económica será gravada al menos por un Municipio –en vez de quedar completamente no sujeta en razón de que se atienda sólo al lugar en donde se ejecute- constituiría una discriminación para con otros operadores de campos petroleros que no tengan la ventaja de actuar en territorios cubiertos por aguas.

No hay, pues, razón jurídica ni lógica para excluir en estos casos la herramienta de armonización que significa el establecimiento permanente, menos aún cuando esa noción está ya arraigada en materia de tributación. Quedará al criterio del legislador nacional, cuando regule la hacienda pública municipal, proveer la definición más apropiada de “establecimiento permanente”, a los fines de la tributación municipal, ya que se trata de uno de los elementos que constituye factor de conexión con el derecho de imposición de una jurisdicción municipal, frente a otra. Reitera la Sala el criterio sostenido en sentencia del 6 de octubre de 2003, en el sentido de que la aceptación de dicho factor de conexión no significa pretender desconocer el lugar donde efectivamente se ejecuta una actividad económica como el más relevante a los fines de reconocer poder tributario a un Municipio, frente a otros que también lo disputen, pues cuando ese lugar pueda ser atribuido a una jurisdicción municipal determinada y, de la misma manera, el ejercicio de la actividad no deje dudas acerca del lugar donde se la está ejecutando –en el caso de ciertos servicios o construcción de obras, por ejemplo- ese lugar de la ejecución de la actividad deberá ser el primordial a la hora de atribuir derecho de imposición a un municipio determinado.

La Sala destaca lo mismo que el recurrente del expediente 2306, respecto a que la mayor parte de quienes sostienen la imposibilidad de gravar a las empresas de servicios que operan en el Lago de Maracaibo hayan dejado de lado la tesis del establecimiento permanente. Resulta extraño ese abandono, cuando esa figura incluso ha sido en ocasiones exageradamente utilizada por la doctrina tributaria y alabada continuamente. Pareciera que la existencia de las aguas nubló el entendimiento de la situación, no dejando lugar para ninguna otra consideración.

Aceptar que ningún municipio zuliano puede exigir impuestos por actividades que se extiendan hacia el Lago de Maracaibo por el hecho de que su cuenca no es parte de su territorio, implica desconocer que el establecimiento permanente en tierra es suficiente para lograr la imputación de la actividad. Como sostuvo el primero de los recurrentes: la tesis del establecimiento permanente no significa que se desentienda el Derecho del principio de la territorialidad; simplemente que se exige un tributo a través de un elemento diferente al lugar de efectivo desarrollo de la actividad.

Esta Sala destacó la utilidad de la figura en materia tributaria municipal, declarando que si bien se trata de una herramienta útil, no es la única relevante a los fines de fijar la jurisdicción competente a los efectos de la tributación sobre una actividad económica. El concepto es de imprescindible referencia cuando resulte casi imposible determinar el lugar preciso en el cual se ejecuta la actividad económica (caso de las actividades que comportan compra-venta de bienes efectuada con puntos de contacto entre distintas jurisdicciones municipales) o cuando, como en el presente caso, no se puede precisar el Municipio con jurisdicción concreta sobre el lugar en el cual se ejerce una actividad que, como es el caso de los servicios, resulta de relativamente fácil constatación fáctica el lugar de ejecución de las prestaciones de “hacer” que comportan.

Por tanto, la Sala comparte el parecer expuesto en el recurso presentado por el Alcalde del Municipio S.B., en el sentido de que si bien ningún municipio zuliano tiene territorio en la cuenca del Lago de Maracaibo, sí podría cualquiera de ellos gravar a las empresas prestadoras de servicios a la industria de los hidrocarburos, en el caso en que “el contribuyente tenga fijado su ‘establecimiento permanente’ (en el sentido más tradicional en imposición municipal venezolana, entendido como ‘sucursal’, ‘oficina’, ‘local’)”, con lo que “atrae para sí todos los ingresos que le reporten esas actividades al respectivo contribuyente”.

Por lo expuesto, esta Sala declara que el artículo 304 de la Constitución de la República debe ser interpretado en el sentido exacto de su letra: que las aguas son del dominio público de la República, aprovechables en beneficio colectivo. Ese dominio ejercido por el Poder Nacional no acepta la exclusión del poder de los otros entes territoriales –en especial los municipios, a través de los impuestos sobre actividades económicas- sobre las actividades que se desarrollen en o bajo las mismas, salvo excepción expresa….

En este orden de ideas, y siguiendo los planteamientos antes expuestos, resulta conveniente citar la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Publicada en Gaceta Oficial Nº 6015 de fecha 28 de diciembre de 2010, vigente al momento de realizarse la Inspección Fiscal mediante acta signada con el Nº DH-012-001-2012RR, para los períodos 01-01-2009 al 31-12-2010, realizada por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valdez del Estado Sucre:

Artículo 205. El hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aun cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables.

El período impositivo de este impuesto coincidirá con el año civil y los ingresos gravables serán los percibidos en ese año, sin perjuicio de que puedan ser establecidos mecanismos de declaración anticipada sobre la base de los ingresos brutos percibidos en el año anterior al gravado y sin perjuicio de que pueda ser exigido un mínimo tributable consistente en un impuesto fijo, en los casos en que así lo señalen las ordenanzas.

El comercio eventual o ambulante también estará sujeto al impuesto sobre actividades económicas.

Artículo 208. El impuesto sobre actividades económicas se causará con independencia de que el territorio o espacio en el cual se desarrolle la actividad económica sea del dominio público o del dominio privado de otra entidad territorial o se encuentre cubierto por aguas.

Artículo 210. La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o Convenios celebrados a tales efectos.

Artículo 211. Se entiende por ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

Artículo 217. Las actividades de ejecución de obras y de prestación de servicios serán gravables en la jurisdicción donde se ejecute la obra o se preste el servicio, siempre que el contratista permanezca en esa jurisdicción por un período superior a tres meses, sea que se trate de períodos continuos o discontinuos, e indistintamente de que la obra o servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año gravable. En caso de no superarse ese lapso o si el lugar de ejecución fuese de muy difícil determinación, el servicio se entenderá prestado en el Municipio donde se ubique el establecimiento permanente.

En caso de contrato de obra, quedaría incluida en la base imponible el precio de los materiales que sean provistos por el ejecutor de la obra.

Artículo 218. Se entiende por establecimiento permanente una sucursal, oficina, fábrica, taller, instalación, almacén, tienda, obra en construcción, instalación o montaje, centro de actividades, minas, canteras, instalaciones y pozos petroleros, bienes inmuebles ubicados en la jurisdicción; el suministro de servicios a través de máquinas y otros elementos instalados en el Municipio o por empleados o personal contratado para tal fin, las agencias, representaciones de mandantes ubicadas en el extranjero, sucursales y demás lugares de trabajo mediante los cuales se ejecute la actividad, en jurisdicción del Municipio.

Las instalaciones permanentes construidas para la carga y descarga ordinaria y habitual en embarcaciones con destino a los trabajos o servicios a ser prestados en el mar territorial o en otros territorios pertenecientes a una entidad federal pero no ubicados dentro de una jurisdicción municipal determinada, se consideran establecimientos permanentes de quienes los empleen para la prestación de tales servicios.

Así las cosas, en atención a las reglas establecidas en la LOPPM y en el criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 4 de marzo de 2004, Caso: Recurso de Interpretación presentado por el Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z., la Sala declaró que el artículo 304 de la Constitución de la República debe ser interpretado en el sentido exacto de su letra: que las aguas son del dominio público de la República, aprovechables en beneficio colectivo. Ese dominio ejercido por el Poder Nacional no acepta la exclusión del poder de los otros entes territoriales en especial los municipios, a través de los impuestos sobre actividades económicas- sobre las actividades que se desarrollen en o bajo las mismas, salvo excepción expresa. En el caso de autos, las aguas sobre las que operó la unidad de perforación ENSCO 69, no forma parte del territorio del Municipio, y como bien lo señala la contribuyente en su escrito libelar, son aguas territoriales de la República, pertenecientes al territorio nacional por mandato del artículo 306 Constitucional. No obstante por disposición de lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, sobre el uso de los puertos o muelles, al usar la contribuyente sociedad mercantil ENSCO DRILLING CARIBBEAN, INC, el Puerto Pesquero de Guiria para el embarque y desembarque de material, productos y personal requerido para la prestación de servicios en aguas territoriales para la actividad Petrolera y Gasífera, a bordo de la unidad de perforación Ensco 69, por encontrase el lugar de la prestación del servicio en territorios extramunicipales, como lo es el caso de marras, el criterio utilizado a los fines de gravar la actividad económica sería el del establecimiento permanente de la contribuyente, estableciéndose el Puerto de Guiria como Factor de Conexión. Siguiendo esta máxima, en el caso de marras, se observa que la contribuyente recurrente, en la oportunidad legal correspondiente presentó Pruebas y Escrito de Informes, en este sentido, debe señalarse lo siguiente:

Dispone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

En atención a la norma antes transcrita, observa este Tribunal que la representación judicial de la contribuyente consignó al escrito libelar recaudos cursantes a los folios 29 al 55. Vistos los documentos probatorios cursantes a los folios indicados, específicamente los dictados por la Administración Tributaria, este Juzgador en sintonía con el criterio de la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se dejó sentado que los actos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad, respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario; dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que constituyen documentos administrativos, pertenecientes a la tercera categoría de documentos públicos, que al no ser impugnados en forma alguna en el presente procedimiento gozan de veracidad. Asimismo, se observó que cursante a los folios 53 al 55, el recurrente consignó documentación en original contentiva de RESOLUCION CULMINATORIA DE SUMARIO DH-014-008-2012RR por lo que este Tribunal en consonancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por autorización expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, les otorga el valor probatorio que emana de los mismos.

Quedando demostrado: Que en fecha 26 de enero de 2009, PETROSUCRE incautó el taladro ENSCO 69, valorado este hecho comunicacional, público y notorio, de conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 98 del 15 de marzo del 2000 (caso: Coronel (G.N.) O.S.H. acción de amparo constitucional, en contra de la decisión contentiva del auto de detención dictado por el Tribunal Instructor de la Corte Marcial, el 15 de abril de 1999), como se evidencia de los folios 38 al 42. Que con fecha 30 de abril de 2009, ENSCO envió una comunicación a PDVSA PETROSUCRE, S.A., que indica la decisión de terminar el contrato de conformidad con lo establecido en la cláusula 4.6 de dicho contrato. Que en fecha 30 de mayo de 2009, la recurrente y PDVSA PETROSUCRE, S.A., llegaron a un acuerdo para extender la fecha de terminación del contrato en 7 días adicionales, hasta el 6 de junio de 2009.Que con fecha 08 de junio de 2009, la recurrente envió una comunicación a PDVSA PETROSUCRE, S.A., indicando que cumplido el plazo adicional de siete (07) días solicitado por PDVSA PETROSUCRE, S.A., el 30 de mayo de 2009, confirma la terminación del contrato de perforación y servicios en el ENSCO 69, con fecha efectiva 6 de junio de 2009. (F. 179)

Que el 26 de noviembre de 2009, ENSCO Y PETROSUCRE firmaron un acuerdo de cronograma de pago de las operaciones adeudadas por PETROSUCRE, para el alquiler de la unidad de perforación ENSCO 69, luego que PETROSUCRE asumiera el control de la unidad, desprendiéndose: “…2. PDVSA deberá pagar a ENSCO el monto correspondiente al contrato de 2 Años, por el período que comienza desde el 26 de Enero de 2009 hasta el 6 de Junio de 2009 …8. Una vez que los dos primeros pagos (11 de Diciembre de 2009), incluidos en el cronograma de pagos indicado en el punto 5 de este Acuerdo se haya hecho, a solicitud de PDVSA, ENSCO considerará la celebración de un acuerdo de suministro de personal de supervisión de mantenimiento y operadores marítimas con PDVSA para la operación de la unidad….” (F.43 y 44)

Asimismo, de la prueba de Experticia Contable, en el escrito de Informe de Experticia Contable y sus anexos, cursante a los folios Nros. 123 al 280, en la cual corre inserto entre otros Copia del contrato firmado entre PETROSUCRE, S.A. y la contribuyente recurrente ENSCO DRILLING CARIBBEAN, INC. (F.195 al 267), se desprende:

F. 131 “Como se explica de la Nota 20 a los estados financieros, con fecha 8 de junio de 2009, la Sucursal dejó de operar la unidad perforadora ENSCO 69 dando finiquito al contrato con PDVSA…”

Se desprende igualmente de la nota Nº 20 de los Estados Financieros consignados como soporte de la experticia realizada que en fecha 30 de mayo de 2009 la Sucursal de la recurrente y PDVSA PETROSUCRE, S.A. acordaron extender la fecha de terminación del contrato en 7 días adicionales, es decir, hasta el 6 de junio de 2009. (F. 179); por lo que este Tribunal en consonancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por autorización expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, les otorga el valor probatorio que emana de los mismos, logrando de esta manera el contribuyente recurrente desvirtuar lo señalado en el contenido de la RESOLUCION CULMINATORIA DE SUMARIO DH-014-008-2012RR, aquí impugnada, al señalar “ …logró constatarse y así quedó evidenciado, mediante el Acta fiscal antes identificada que la Contribuyente ENSCO DRILLING CARIBBEAN, INC. RIF Nº J-00133697-4, realizó actividades de Servicios de Perforación y Mantenimientos de Pozos Petroleros y Gasíferos según Contrato Suscrito con la Empresa PETROSUCRE, así mismo esta empresa califica como contribuyente del municipio Valdez del estado Sucre puesto que hace uso y disfrute del Puerto Pesquero de Guiria para el embarque y desembarque de material, productos y personal requerido para la prestación de servicios petroleros y Gasíferos, utilizando el denominado Factor de Conexión…”, quedando demostrado que para el ejercicio 2009 la contribuyente recurrente realizó actividades desde el Puerto Pesquero de Guiria para el embarque y desembarque de material, productos y personal requerido para la prestación de servicios en aguas territoriales para la actividad Petrolera y Gasífera, a bordo de la unidad de perforación Ensco 69, de Enero de 2009 hasta el 6 de Junio de 2009.Así se declara.-

En lo que respecta al ejercicio 2010, quedó demostrada la ausencia de un factor de conexión, a los fines de establecer el hecho imponible en jurisdicción del Municipio Valdez del estado Sucre, pues el contribuyente logró demostrar que en fecha 26 de enero de 2009, PETROSUCRE incautó el taladro ENSCO 69, Que hasta el 6 de Junio de 2009, la contribuyente recurrente realizó operaciones de ENSCO desde el Puerto Pesquero de Guiria para el embarque y desembarque de material, productos y personal requerido para la prestación de servicios en aguas territoriales para la actividad Petrolera y Gasífera, a bordo de la unidad de perforación Ensco 69; firmando en fecha 26 de noviembre de 2009, acuerdo de cronograma de pago de las operaciones adeudadas por PERTROSUCRE, sistematizar los términos contractuales acordados para el alquiler de ENSCO 69, como se desprende de los folios 43 y 44, 195 al 267. Así se declara.

Como segundo punto, alega la contribuyente:

…Consideraciones sobre la base imponible: sobre la definición de ingreso bruto y la inclusión de montos que no constituyen ingresos fiscales.

La Administración Tributaria Municipal incurrió en violación al derecho a la defensa de mi representada, al no pronunciarse sobre el presente argumento e incluir dentro de sus ingresos brutos recibidos por concepto de gastos reembolsables derivados del contrato celebrado entre ENSCO y PETROSUCRE.

…, no todas las cantidades que constituyen o forman parte de la sumatoria final del monto reparado representan ingresos brutos para la empresa desde el punto de vista fiscal. Por el contrario, algunos de ellos representan gastos efectuados por ENSCO con cargo a sus propios recursos que luego son reembolsados por PETROSUCRE. Este anticipo de gastos que ENSCO ejecuta con cargo a su propio capital de trabajo es, desde el punto de vista contractual, un presupuesto necesario para el cumplimiento de sus obligaciones como contratista/arrendador. Se trata de gastos en los que incurre ENSCO por cuenta de PETROSUCRE y que este último posteriormente reembolsa en cada facturación, por lo que ENSCO no percibe ingreso gravable alguno por ellos. No se trata, púes, de un ingreso susceptible de gravamen por la Alcaldía pues nada agrega a los recursos propios y preexistentes (capital operativo o de trabajo) de ENSCO y, por el contrario, se trata de la verdadera recuperación de un anticipo.

…

Ninguno de los conceptos detallados en esas facturas representan ingresos para ENSCO desde el punto de vista fiscal: en todos los casos se trata de la recuperación de cantidades que habían sido adelantadas por la compañía a favor de PETROSUCRE por concepto de adquisición de equipos y materiales requeridos por PETROSUCRE para el funcionamiento de la unidad de perforación…

Ahora bien, la contribuyente promovió experticia contable, de cuyo informe suscrito por los expertos designados Lcda. L.F., Licdo. T.G. y Licdo. M.P., consignado en fecha 13 de febrero de 2014, cursante a los folios 124 al 154, se observa:

…

Se procedió a verificar las facturas que se solicitan revisar en este petitorio, para determinar en base a lo estipulado al contrato si las mismas se corresponden con GASTOS REEMBOLSABLES, dichas facturas son:

Cliente Nº Factura Nº Factura Correcto Base Imponible Bs.F.

PETROSUCRE CHARTER DERRICK 353 (1) 353 88.364.795,33

PETROSUCRE Importation and custom fees 353 (2) 354 7.452,48

PETROSUCRE Dolphin 353 (3) 355 11,190,75

PETROSUCRE Importation and custom fees 353 (4) 356 7.452,94

PETROSUCRE Reimbursement- Pentagon Freight 353 (5) No fue consignada 1.473,92

PETROSUCRE Reimbursement- Pentagon Freight 353 (6) 358 4.163,52

…

Cada una de las Facturas consignadas a los expertos se corresponden con reembolsos de gastos, según lo estipulado en el contrato firmado entre PETROSUCRE, S.A. y ENSCO DRILLING CARIBBEAN, INC, no se deberían considerar como ingresos de la empresa recurrente.

…

Conclusión: …los expertos pudieron determinar que existe una diferencia entre los ingresos brutos declarados por parte de la recurrente en el ejercicio fiscal 2009 por la cantidad de BsF. 105.23.958,56, dicha diferencia obedece a que la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Valdez del Estado Sucre, solo grava los ingresos realmente cobrados durante el ejercicio fiscal y no sobre los ingresos causado durante el ejercicio, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Pública del Poder Municipal. También se pudo determinar que las facturas revisadas constituyen ingresos recibidos por concepto de gastos reembolsables conforme a lo establecido en el contrato celebrado entre ENSCO y PETROSUCRE, según las cláusulas 9.8, 9.8.5., y 17.11., por lo que no deberían formar parte de los ingresos brutos de la empresa recurrente.

(F. 148 y 149)

La actuación de los expertos, estuvo centrada en la comprobación material de los instrumentos utilizados por la recurrente, para elaborar el cálculo de ingresos brutos gravables a los efectos del impuesto sobre la renta para el ejercicio 2009, y determinar si existe una diferencia en ingresos no declaradas por la contribuyente recurrente, en el ejercicio correspondiente al año 2009, o por el contrario las facturas que se especificaron constituyen ingresos recibidos por concepto de gastos reembolsables derivados del contrato celebrado entre ENSCO y PETROSUCRE y no forman parte de los ingresos brutos, determinándose en dicha experticia el total de ingresos declarados correspondiente al año 2009:

Descripción Monto Bs.F

Ventas Brutas al sector Privado 133.535.211,00

Intereses sobre créditos 27.849,00

Otros Ingresos 73.759.317,00

Total Ingresos 207.322.377,00

Con un total de Ingresos obtenidos y declarados en el ejercicio fiscal terminado al 31/12/2009 por Bs.F. 207.322.377,00

Año 2010.

Descripción Monto Bs.F

Ventas Brutas al sector Privado 239.709.553,00

Intereses sobre créditos 104.125,00

Otros Ingresos 5.559.911,00

Total Ingresos 245.373.589,00

Con un total de Ingresos obtenidos y declarados en el ejercicio fiscal terminado al 31/12/2010 por Bs.F. 245.373.589,00.

Concluyendo los expertos: “…De la verificación practicada a los registros contables, facturas, mayores analíticos, estados financieros, así como las declaraciones de Impuesto Sobre La Renta para los ejercicios fiscales terminados al 31-12-2009 y al 31-12-2010, se pudo determinar que los ingresos facturas al sector privado se corresponde con el objeto de la prestación de servicio de alquiler de taladros para la perforación de pozos….” (F. 153)

Todo lo cual configura una verificación y valoración de hechos contables de frente a las normas legales y reglamentarias (de contenido contable) que los rigen. Lo anterior queda corroborado con la lista de documentos que sometieron los apoderados de la recurrente a la revisión de los expertos, en la promoción de la experticia. Por consiguiente, se trató de una actuación sobre puntos de hecho, cuya percepción y valoración requerían necesariamente de conocimientos especiales .Por lo expuesto, este Tribunal acoge como prueba plena de los hechos y conclusiones a que se refiere el informe respectivo realizado por los expertos. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: