Decisión nº PJ0592014000074 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 16 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y

NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, 16 de Julio de 2014

204º y 155º

RECURSO: AP51-R-2014-011199

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2012-009487

MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE:

J.G.P.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-8.730.053.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE RECURRENTE: Abogado R.A.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.354.

PARTE DEMANDADA

CONTRA RECURRENTE:

R.E.M.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-7.219.292.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA

CONTRA RECURRENTE: Abogados K.B.M. y C.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.549 y 11.472, respectivamente.

SENTENCIA APELADA: De fecha veintiuno (21) de Mayo de dos mil catorce (2014), dictada por el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I

Se recibió el presente asunto con motivo del recurso de apelación interpuesto en fecha 26/05/2014 por el abogado R.A.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.354, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.G.P.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-8.730.053, contra la decisión dictada en fecha veintiuno (21) de Mayo de dos mil catorce (2014), por el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el expediente signado bajo el Nº AP51-V-2012-009487, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de Divorcio incoada por el recurrente contra la ciudadana R.E.M.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-7.219.292.

Efectuadas las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha veintiuno (21) de Mayo de dos mil catorce (2014), el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dictó sentencia mediante la cual declaró lo siguiente:

En mérito de las consideraciones antes expuestas, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la demanda de DIVORCIO interpuesta por el ciudadano J.G.P.M., contra la ciudadana R.E.M.R., ambos plenamente identificados en autos

Forman parte del contendido del presente fallo, los siguientes aspectos:

DE LA PATRIA POTESTAD, DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, LA CUSTODIA y LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN

En relación a estas instituciones familiares, se mantiene vigente el acuerdo suscrito por los ciudadanos J.G.P.M. y R.E.M.R. en fecha 13 de febrero de 2013, homologado por el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente en fecha 18 de febrero de 2013.

DEL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

A los fines de garantizar la relación paternal entre padre e hija, este Tribunal fija un Régimen de Convivencia Familiar amplio y abierto, oyendo siempre la opinión de la adolescente de marras, esto a fin de garantizar, el derecho a mantener contacto directo con su progenitor y con su familia paterna. Todo de conformidad con lo estatuido en los artículos 8, 27 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:

En fecha veintiséis (26) de Junio de dos mil catorce (2014), el abogado R.A.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.354, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.G.P.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-8.730.053, consignó escrito de formalización de la apelación, en el cual alegó lo siguiente:

Que existen vicios en la sentencia que contrarían el contenido del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en lo atinente a la falta de motivación en los hechos y el derecho, así como el informe integral emanado del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección, la falte de apreciación de pruebas como ha sido el informe integral donde se refleja claramente el abandono del hogar en que incurrió la parte demandada en la presente causa.

Que asimismo, es importante recalcar que es un documento público que emana de las propias actas del tribunal y forma parte del expediente como medio de prueba, el cual consta en la pieza II del expediente corriente a los folios 43 al 56, y en total son 13 folios, allí se puede evidenciar claramente que el equipo de profesionales que abordó la causa, llegó a la conclusión de abandono del hogar como prueba de experticia que priva sobre las demás experticias.

Que al no ser valorada una prueba ni mencionada acarrea como consecuencia una omisión de valoración de pruebas, una falta de pronunciamiento integral de la sentencia que de haberse expresado y valorado, se hubiera determinado el abandono voluntario de los cónyuges y poder llegar a la conclusión que a la parte actora habiendo alegado los hechos y aportados todos y cada uno de los medios de prueba, pues el juez conocedor del derecho determina la causal expedita para declarar la disolución de l vínculo conyugal bajo la figura del divorcio abandono voluntario.

Que no hubo valoración de la prueba psiquiátrica del ciudadano J.G.P., correspondiente al numeral 6 de la sentencia, folio 71, la juez se abstuvo de valorarla y no libró un auto para mejor proveer a fines de su ratificación y materialización, aún cuando se había acordado en la fase de sustanciación.

Que la prueba 7 del folio 71 de la sentencia la juez valora la prueba pero no señala si la desecha o le da valor probatorio y carece de motivación. La prueba 8 del folio 71 de la sentencia la juez no valora la prueba ni tampoco ratifica el oficio, ni librar un auto complementario a tenor del artículo 488 del artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Que en el folio 72 de la sentencia se invierte la prueba documental consignada por la parte actora y aparece consignada por la parte demandada, destacando que en los puntos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 da valor probatorio a la parte demandada y convalida el abandono voluntario de la parte demandada derivado de actividad académica y profesional, incluso expresado por la prole en la presente causa.

Que se ratifica lo expresado sobre el informe técnico integral mencionado en la sentencia corriente al folio 74, donde se hace una valoración pero no se expresa que ciertamente allí consta y está demostrada la causal de abandono voluntario. Asimismo las hijas de los padres de marras expresan el sentimiento de abandono de sus padres, es por ello que al existir suficientes elementos probatorios concluye esta representación jurídica que debe declararse la nulidad de la sentencia recurrida y declararse el divorcio por la causal alegada.

Que en cuanto al orden público de la causal de abandono que señala la juez en la sentencia, considera esta representación jurídica que contrario a lo expresado por ella, si existió n el libelo de la demanda la intención de alegar el abandono voluntario, incluso se reiteró en la audiencia de sustanciación, y pide respetuosamente sea revisado por la ciudadana juez superior de una manera impecable, y pueda evidenciar la correlación efectiva entre lo alegado y probado por fuerza de la causal de abandono voluntario.

FUNDAMENTO DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN CONSIGNADO POR LA PARTE DEMANDADA CONTRA-RECURRENTE:

En fecha tres (03) de Julio de dos mil catorce (2014), la abogada K.B.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.549, apoderada judicial de la ciudadana R.E.M.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-7.219.292, consignó escrito de contestación a la apelación, en el cual alegó lo siguiente:

Que la juez en su sentencia hace una extensa motivación detallada, pormenorizando de manera clara lo alegado por el demandante, y luego puntualiza lo alegado por mi persona, de igual manera acota que cierra su capítulo I haciendo mención al artículo 185 del Código Civil, relacionado con el abandono moral, dicho y hecho éste, alegado en toda la demanda, sin estar tipificado en ninguno de los ordinales del mencionado artículo.

Que en base a lo alegado por el recurrente sobre la falta de apreciación del informe integral del equipo multidisciplinario, se debe mencionar que al folio 74 y 75 de la sentencia de instancia, consta de manera precisa la prueba de experticia ordenada por el Tribunal, agregando posteriormente la opinión de la adolescente.

Que el recurrente alega que la juez se contradice cuando señala que valora la prueba y luego la desecha sin motivación, ante ello, esta representación considera que la juez en todo momento elaboró una sentencia motivada, causada y extensa del procedimiento, todo ello en conocimiento de sus límites; se atuvo a lo alegado y probado en autos, no sacando elementos de convicción injustificados, no supliendo excepciones ni argumentos que no hubiesen sido debidamente probados por los intervinientes, su decisión se basó en la experiencia común o máximas de experiencias.

Que no podía la juez corregir en una sentencia los errores de forma y fondo cometidos por una de las partes; en el caso que nos concierne, el demandado interpone la acción por “abandono moral” y “falta de débito conyugal”, causas estas inexistentes en nuestro ordenamiento jurídico, la juez debe atenerse a las exigencias de la ley, contempladas en la verdad y la buena fe.

Que en el caso de marras, nunca existió un abandono por parte de alguno de los cónyuges entre si, hubo quizá, en algunos momentos del matrimonio, distanciamiento motivado al trabajo de ambos, quienes en todo momento trataron de superarse en beneficio de la familia, no sólo en la parte económica, sino en la moral, dándole un ejemplo incólume a sus hijas. De acuerdo a lo expuesto por el equipo multidisciplinario, la adolescente manifiesta no entender por que su papa acusó a su mamá por abandono del hogar, cuando la madre nunca ha dejado estar con sus hijas.

Que en la audiencia de juicio, su representada le manifestó a la juez a quo tener relaciones íntimas con su marido, lo cual no fue negado por el recurrente, tan es así, que en dos oportunidades el ciudadano J.P., interpuso solicitud de autorización para separarse del domicilio conyugal, desistiendo él mismo de las solicitudes, ya que al interponerlas era motivado a algún flirt momentáneo.

Que el divorcio puede considerarse una sanción al cónyuge que ha incumplido con sus deberes conyugales de manera voluntaria, en el presente caso, el recurrente quería sancionar a su mandante interponiendo divorcio alegando causas inexistentes en nuestro ordenamiento jurídico, tales como abandono moral e incumplimiento del débito conyugal, causas éstas precisamente no contempladas en nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual no se puede creer que haya existido realmente el deseo de interponer in divorcio como tal, ya que está muy mal fundamentado.

II

Estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto a sentenciar de conformidad con lo establecido en el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil, atendiendo para ello las siguientes consideraciones, a saber:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA RECURRENTE:

DOCUMENTALES:

1. Copia fotostática del Acta de Matrimonio Nº 43 expedida por la Primera Autoridad de Civil de la Prefectura del Municipio S.M.d.E.A., en fecha 15 de febrero de 1992, (Folios 7 al 8); documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, por lo que este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa del vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos J.G.P.M. y R.E.M.R..

2. Copia fotostática del Acta de Nacimiento Nº 499, expedida por la Primera Autoridad civil de la Parroquia Candelaria, Municipio Libertador, correspondiente a la joven (se omite de conformidad con el Articulo 65 de nuestra ley especial) , nacida en fecha 12 de abril de 1993 (Folio 9); documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, por lo que este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa vínculo filial que une a los ciudadanos J.G.P.M. y R.E.M.R. con la joven supra identificada.

3. Copia fotostática de las Cédulas de Identidad números V-21.323.511 y V-7.219.292, correspondiente a la joven (se omite de conformidad con el Articulo 65 de nuestra ley especial) y a la ciudadana R.E.M.R.. (Folio 12 y 13); sobre dicha probanza, en decisión dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., se reiteró el criterio por el cual se establece que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no pueden asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; sin embargo, en lo que respecta a los hechos controvertidos, nada aporta esta documental para la resolución del conflicto, por lo que se desecha.

4. Diversas facturas originales y en copia de gastos cancelados por el ciudadano J.G.P.M., por concepto de Gastos Escolares, Reparación de Vehículos, Compra de Artefactos Eléctricos, Hospedaje, gastos médicos y gastos de manutención (Folios 130 al 142 y 153 al 170); este Tribunal Superior no les da valor probatorio a dichas facturas, ya que al ser instrumentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio, los mismos tenían que haber sido ratificados mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y en relación a la causa controvertida este Tribunal nada dice ni a favor ni en contra de la misma.

5. Impresión de dos itinerarios de vuelo, con códigos de reservación bajo la nomenclatura ENBUHP y KXMVLA, cuyas fechas de viaje fueron fijadas para el 22 de Agosto – 14 Septiembre y 10 de Agosto – 14 de Septiembre, respectivamente (Folios 151 al 154); este Tribunal Superior no les da valor probatorio a dichas impresiones, ya que al ser instrumentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio, los mismos tenían que haber sido ratificados mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y en relación a la causa controvertida este Tribunal nada dice ni a favor ni en contra de la misma.

6. Copia fotostática del Comprobante de Recepción de Asunto Nuevo, de solicitud de Autorización Judicial para Retirarse del Hogar, por al ciudadano J.G.P.M., en el Asunto Nº AP51-J-2011-005481 (Folio 150); este Tribunal Superior observa que el mismo es un comprobante de recepción donde se le da fecha cierta por ser recibido por un funcionario público, a tenor de lo estipulado en el artículo 1369 del Código Civil, pero esto no lo convierte en documento público, por lo que de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las fotocopias o copias simples que tienen valor probatorio son las de los instrumentos públicos o los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, siempre que no sean impugnadas por el adversario, por lo cual la reproducción fotostática en mención carece de valor probatorio.

7. Copia fotostática de la sentencia dictada en el asunto AP51-V-2011-02147, en fecha 19 de diciembre de 2011 por el Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Folio 145 al 146); documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, por lo que este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa del desistimiento efectuado por los ciudadanos J.P. y R.M. en esa demanda de divorcio contencioso, que luego fue homologado por el Tribunal.

   PRUEBAS DE INFORMES:

1. Comunicación de fecha 3 de abril de 2013 , emanada de la Compañía Telefónica de Venezolana C.A., mediante el cual remiten datos y reportes emitidos por su sistema del número móvil solicitado, 0414-794-64-19 (Folio 292 al 319); este Tribunal Superior les confiere pleno valor probatorio por haber sido obtenidos a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue solicitada en fecha 21 de marzo de 2013, y cuyas resultas fueron recibidas en fecha 24 de mayo de 2013.

2. Solicitó se oficiara a la Agencia de Viaje DESPEGAR.COM, INC, Rif. J-29851385.3, a fin que remita información, si existe en su base de datos, un cliente de nombre R.E.M.R. y remita todas las compras realizadas. Se observa que si bien el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Mediación en la audiencia de sustanciación acordó la materialización de dicha prueba, cabe destacar que no consta en autos respuesta oportuna de la referida institución, por lo que no existiendo elemento alguno sobre el cual emitir un pronunciamiento, esta Alzada de abstiene de valorarla.

3. Oficio Nº 132002, de fecha 03 de abril de 2013, emanado del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), mediante el cual, informaron, de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, que los ciudadanos J.G.P.M. y la ciudadana R.E.M.R., si registran movimientos migratorios (Folios 273 al 279); este Tribunal Superior les confiere pleno valor probatorio por haber sido obtenidos a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue solicitada en fecha 21 de marzo de 2013, y cuyas resultas fueron recibidas en fecha 29 de abril de 2013.

4. Solicitó se oficiara a la Superintendencia de Bancos, a fin de que remita información de las cuentas, tarjetas de crédito, fideicomiso, a fin que informe todo lo referente a la ciudadana R.E.M.R.; este Tribunal Superior les confiere pleno valor probatorio por haber sido obtenidos a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, cuyas resultas fueron recibidas en fecha 7 de mayo de 2014, 28 de mayo de 2013, 3 de junio de 2013, 10 de junio de 2013, 21 de junio de 2013.

5. Oficio Nº DGRH-DCJ Nº 02187-04 de fecha 22 de abril de 2013, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de las Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante la cual informa, en relación al salario y demás beneficios que percibe la ciudadana R.E.M.R., (Folio 321 al 323); este Tribunal Superior les confiere pleno valor probatorio por haber sido obtenidos a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, cuyas resultas fueron recibidas en fecha 7 de mayo de 2014.

6. Solicitó se oficiara al Médico Psiquiatra M.M., a fin de que informe si ha tenido como paciente al ciudadano J.G.P.M.; se observa que si bien el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Mediación, en la audiencia de sustanciación acordó la materialización de dicha prueba, cabe destacar que no consta en autos respuesta oportuna del referido especialista, por lo que no existiendo elemento alguno sobre el cual emitir un pronunciamiento, esta Alzada de abstiene de valorarla.

7. Solicitó se oficiara al Médico psicólogo I.P., a fin de que informe si ha tenido como paciente al ciudadano J.G.P.M.; este Tribunal Superior les confiere pleno valor probatorio por haber sido obtenidos a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, cuyas resultas fueron recibidas en fecha 29 de julio de 2013 (Folio 423), de la cual se pudo constatar que en efecto, el ciudadano J.G.P.M. ha estado asistiendo a consultas psicológicas.

8. Oficiar al Médico Psiquiatra R.H., a fin de que informe si ha tenido como paciente a la ciudadana R.E.M.R.; se observa que si bien el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Mediación en la audiencia de sustanciación acordó la materialización de dicha prueba, cabe destacar que no consta en autos respuesta oportuna del referido profesional, por lo que no existiendo elemento alguno sobre el cual emitir un pronunciamiento, esta Alzada de abstiene de valorarla.

9. Solicitó se oficiara al Hospital Militar, Dr. J.V.S.S. en Fuerte Tiuna, a fin de que informe si la ciudadana R.E.M.R., ha sido trasladada en ambulancia y atendida en ese centro de urgencia y remitan un informe; se observa que si bien el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Mediación, en fecha 21 de marzo de 2013, mediante oficio Nº 5136-13, solicitó lo conducente para la materialización de esta prueba, la referida institución no dio respuesta oportuna al requerimiento realizado por el Tribunal y sus resultas no cursan a los autos, por lo que no existiendo elemento alguno sobre el cual emitir un pronunciamiento, esta Alzada se abstiene de valorarla.

   TESTIMONIAL:

1. Testimonio de los ciudadanos TEMISTOCLEO PEREIRA MARTINEZ y J.G.B., el primero titular de la cédula de identidad número V-13.218.352, y el segundo sin cédula de identidad consignada en autos, promovidos en la fase de sustanciación de la Audiencia Preliminar, se observa que los mismos no comparecieron a rendir su testimonio en la Audiencia de Juicio realizada el 28/04/2014, fase procesal en que deben ser evacuadas las pruebas testimoniales, motivo por el cual esta Superioridad se abstiene de valorarlo.

2. Ciudadano A.J.G.A., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-12.399-711, cuya testimonial fue evacuada en la Audiencia de Juicio de fecha 28 de abril de 2014, la cual fue grabada en disco formato DVD, donde depuso entre otras cosas lo siguiente:

   Preguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandante. PREGUNTA: Conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano J.G.P.; RESPUESTA: Si; PREGUNTA: qué relación o vínculo tiene con el precitado ciudadano, RESPUESTA: Una amistad que ha sido laboral, y nos llevamos conociendo 10 u 11 años; PREGUNTA: Desde su experiencia cómo ha visto el matrimonio de ellos; RESPUESTA: Lo que pude observar en un momento fue que había discordancia por parte de la ciudadana ROMY, hasta donde tengo conocimiento no había asistencia hacia mi compañero y amigo JOSE, yo le recomendaba en algunas cosas, no veía amigable la relación, compartíamos esa experiencia y tratando de apoyarlo en algunas situaciones donde había la necesidad de discurrir, PREGUNTA; A qué se refería usted con que hay que apoyarlo; RESPUESTA: El matrimonio tiene dos niñas que había que buscarlas al colegio, llevarlas a música y se le prestaba ayuda a José, era constantemente 3, 4 veces a la semana brindándole ayuda

   Preguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandada; PREGUNTA; Diga si conoce a la ciudadana Romy; RESPUESTA: Si, he podido compartir con ella unas 5 veces, PREGUNTA: Usted encontró a la señora Romy en la casa de Fuerte Tiuna donde habitaba la pareja, RESPUESTA: Si, pero no fue recibido con cordialidad en ese momento, en una de las dos oportunidades; PREGUNTA: Dónde trabajaba Romy al momento en que usted dijo que no llevaba sus hijos al colegio; RESPUESTA: Creo que es en Maracay, Aragua; PREGUNTA: Quién llevaba las niñas al colegio; RESPUESTA: En la mañana José, al mediodía yo u otros compañeros de trabajo; PREGUNTA: Por qué no apoyaba al señor cuando habitaban juntos en Fuerte Tiuna; RESPUESTA: Porque no se encontraba en su hogar; PREGUNTA: usted dijo que ella estaba allá con él; RESPUESTA: Eso fue extemporáneo, no fue en ese momento.

   Este Tribunal Superior no le concede valor probatorio conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, ya que su declaración no otorgó confianza a esta Alzada, debido que sus dichos son de carácter referencial al exponer “…hasta donde tengo conocimiento no había asistencia hacia mi compañero y amigo JOSE…”

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA CONTRA-RECURRENTE:

   DOCUMENTALES:

1. C.d.T. de la ciudadana R.E.M.R., emitida por la Universidad de Margarita en fecha 7 de agosto de 2005, (Folio 217); este Tribunal Superior no le da valor probatorio a dichas impresiones, ya que al ser instrumento privado emanado de terceros que no son parte en el juicio, el mismo tenía que haber sido ratificado mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y en relación a la causa controvertida este Tribunal nada dice ni a favor ni en contra de la misma.

2. C.E. por le Director del Instituto Universitario de Tecnología Industrial “R.L.A.”, el cual indica que la ciudadana R.E.M.R., se desempeñó como docente desde el 01 de noviembre de 1999, hasta el día 3 de mayo de 2005 (Folio 219); este Tribunal Superior no le da valor probatorio a dichas impresiones, ya que al ser instrumento privado emanado de terceros que no son parte en el juicio, el mismo tenía que haber sido ratificado mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y en relación a la causa controvertida este Tribunal nada dice ni a favor ni en contra de la misma.

3. Constancias emitidas por la Facultad de Derecho por la Universidad de Buenos Aires, en la cual manifiesta que la ciudadana demandada es estudiante regular en esa casa de estudios (Folios 221 al 222). este Tribunal Superior no le da valor probatorio a dichas impresiones, ya que al ser instrumento privado emanado de terceros que no son parte en el juicio, el mismo tenía que haber sido ratificado mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y en relación a la causa controvertida este Tribunal nada dice ni a favor ni en contra de la misma.

4. C.d.A. al Congreso de Derecho Penal, expedida por la Universidad de Buenos Aires, los días 28, 29 y 30 de mayo del año 2011 (Folio 225); este Tribunal Superior no le da valor probatorio a dichas impresiones, ya que al ser instrumento privado emanado de terceros que no son parte en el juicio, el mismo tenía que haber sido ratificado mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y en relación a la causa controvertida este Tribunal nada dice ni a favor ni en contra de la misma.

5. C.d.E.R. de los cursos intensivos dictados por el Dr. R.R.B. de la Universidad de Buenos Aires (Folio 227 al 229); este Tribunal Superior no le da valor probatorio a dichas impresiones, ya que al ser instrumento privado emanado de terceros que no son parte en el juicio, el mismo tenía que haber sido ratificado mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y en relación a la causa controvertida este Tribunal nada dice ni a favor ni en contra de la misma.

6. C.e. por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en referencia a los cargos desempeñados por dentro del Poder Judicial por la ciudadana R.E.M.R. (Folio 230); sobre dicha probanza, en decisión dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., se reiteró el criterio por el cual se establece que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no pueden asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; sin embargo, en lo que respecta a los hechos controvertidos, nada aporta esta documental por lo que se desecha.

7. Diploma expedido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de marzo de 2008, en la cual la parte demandada obtiene el cargo de Juez Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Penal Ordinario (Folio 231); sobre dicha probanza, en decisión dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., se reiteró el criterio por el cual se establece que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no pueden asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; sin embargo, en lo que respecta a los hechos controvertidos, nada aporta esta documental por lo que se desecha.

   PRUEBAS DE INFORMES:

1. Oficio Nº 132002, de fecha 03 de abril de 2013, emanado del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), mediante el cual informaron, de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, que los ciudadanos J.G.P.M. y la ciudadana R.E.M.R., si registran movimientos migratorios (Folios 273 al 279); respecto a su valoración, vale decir que este instrumento ya fue apreciado ut supra.

2. Solicitó se oficiara a la Universidad de Margarita, Instituto R.L.A., a fin de que certifiquen si la ciudadana, presta servios como docente en esa casa de estudios; se observa que si bien el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Mediación, en la audiencia de sustanciación acordó la materialización de dicha prueba, cabe destacar que no consta en autos respuesta oportuna, por lo que no existiendo elemento alguno sobre el cual emitir un pronunciamiento, esta Alzada de abstiene de valorarla.

3. Solicitó se oficiara a la aerolínea Laser, a fin de que remitan el comprobante de bancario de la cancelación de pasajes para la recreación de la adolescente C.P.; se observa que si bien este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Mediación, en fecha 21 de marzo de 2013, mediante oficio Nº 5139-13, solicitó lo conducente para la materialización de esta prueba, la referida institución no dio respuesta oportuna al requerimiento realizado por el Tribunal y sus resultas no cursan a los autos, por lo que no existiendo elemento alguno sobre el cual emitir un pronunciamiento, esta Alzada de abstiene de valorarla.

4. Solicitó se oficiara a la aerolínea Aeropostal, a fin de que remitan el comprobante de bancario de la cancelación de pasajes para la recreación de la adolescente C.P.; se observa que en fecha 3 de junio de 2013, se recibieron las resultas del mismo, y en la cual dicha aerolínea indicó que no pudo tramitar lo solicitado, por cuanto no se especificaron datos como la fecha, número de vuelo, por lo que no existiendo elemento alguno sobre el cual emitir un pronunciamiento, esta Juzgadora de abstiene de valorarla.

5. Oficio Nº DGRH-DCJ Nº 02187-04 de fecha 22 de abril de 2013, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de las Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante la cual informa, en relación al salario y demás beneficios que percibe la ciudadana R.E.M.R., (Folio 321 al 323); respecto a su valoración, vale decir que este instrumento ya fue apreciado ut supra.

   TESTIMONIAL:

1. Testimonio de los ciudadanos L.P.F., M.O. y R.B.D.R., titulares de las cédulas de identidad números V-7.211.652, V-704.927 y V-5.131.164, promovidos en la fase de sustanciación de la Audiencia Preliminar, se observa que los mismos no comparecieron a rendir su testimonio en la Audiencia de Juicio, motivo por el cual esta Alzada se abstiene de valorarlo.

2. Ciudadana C.H.A.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 9.291.525, cuya testimonial fue evacuada en la Audiencia de Juicio de fecha 30 de julio de 2013, la cual fue grabada en disco formato DVD, donde depuso entre otras cosas lo siguiente:

   Preguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandada. PREGUNTA: Conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana R.M.; RESPUESTA: Si, desde aproximadamente 10 años ya que ella era juez laboral y yo juez rectora; PREGUNTA: Conoce al ciudadano J.P. y en razón a qué, RESPUESTA: Si lo conozco, como esposo de Romy; PREGUNTA: Conoce la profesión de José; RESPUESTA: Militar, PREGUNTA: Dónde reside Romy; RESPUESTA: En una casa de la guarnición militar del Fuerte Tiuna. PREGUNTA: Sabe si Romy ha abandonado a sus hijas; RESPUESTA: No tengo conocimiento de ello; PREGUNTA: Conoce si Romy desempeñaba un cargo en Aragua; RESPUESTA: Ella viajaba de Caracas a Aragua para cumplir funciones en el circuito judicial de allá.

   Preguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandante; PREGUNTA; Qué es normal definir una pareja según el contexto de esta pareja; RESPUESTA: Son una pareja normal, que tienen diferencias y muchas cosas en común, cada uno trata de destacarse profesionalmente, tengo más conocimiento de Romy ya que yo era la juez coordinadora, ella ha hecho varios cursos y eso lo ha inculcado a sus hijas, cuando se mudaron a Caracas, se le abrieron las puertas educacionales a sus hijas, ya que en margarita no hay muchas universidades; PREGUNTA: Qué quizo decir con que la conoce más a ella que a él; RESPUESTA: La conozco mas ya que trabajaba con ella.

3. Ciudadana M.G.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 10.253.672, cuya testimonial fue evacuada en la Audiencia de Juicio de fecha 30 de julio de 2013, la cual fue grabada en disco formato DVD, donde depuso entre otras cosas lo siguiente:

   Preguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandada. PREGUNTA: Conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana R.M.; RESPUESTA: Si; PREGUNTA: Desde hace cuánto la conoce, RESPUESTA: Desde el año 2006; PREGUNTA: De qué situación o circunstancia conoce a Romy; RESPUESTA: Compañeras de trabajo en el Circuito Judicial Penal de Aragua; PREGUNTA: Conoce al ciudadano J.P.; RESPUESTA: Sólo de vista. PREGUNTA: Conoce dónde reside actualmente la ciudadana Romy; RESPUESTA: En Fuerte Tiuna; PREGUNTA: Diga la profesión de Romy y dónde desempeña sus actividades profesionales; RESPUESTA: Es juez penal del área metropolitana de Caracas. PREGUNTA: Tiene conocimiento de que Romy ha abandonado a sus hijas y al hogar; RESPUESTA: Creo que en ningún momento las ha abandonado, siempre ha estado pendiente de sus hijas. PREGUNTA: En algún momento Romy le manifestó que su matrimonio estaba en crisis; RESPUESTA: Comentarios como cualquier pareja, discusiones, desavenencias que tiene toda pareja. PREGUNTA: Cuando ella trabajaba en Aragua pernoctaba allá; RESPUESTA: No, viajaba todos los días..

   Preguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandante; PREGUNTA; Diga si relación con Romy, de amistad, de trabajo; RESPUESTA: de trabajo, también somos amigas y compartimos problemas familiares; PREGUNTA: Cómo describiría la relación de Romy trabajando en Maracay y viviendo en Caracas, y el cuidado integral de sus hijos; RESPUESTA: Primeramente como una persona responsable, es una profesional que cumple con su trabajo, manutención de sus hijas, realmente responsable por cumplir ese trayecto Aragua – Caracas, y poder cumplir a sus hijas, a su familia. PREGUNTA; Cómo describiría la responsabilidad de crianza de Romy a sus hijas, especialmente en el campo del amor y educativo en el día a día; RESPUESTA: Pienso que ha cumplido como madre y patrón de familia; PREGUNTA: Cuando usted dice que piensa, le consta o no, o es un pensar suyo; RESPUESTA: Me consta que Romy ha hecho todos los sacrificios para estar con sus hijas.

4. Ciudadana R.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 10.541.623, cuya testimonial fue evacuada en la Audiencia de Juicio de fecha 30 de julio de 2013, la cual fue grabada en disco formato DVD, donde depuso entre otras cosas lo siguiente:

   Preguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandada. PREGUNTA: Diga su profesión u oficio y de qué conoce a la ciudadana Romy; RESPUESTA: Soy trabajadora doméstica y la conozco del Poder Judicial yo trabajaba allí; PREGUNTA: Conoce al ciudadano J.P., RESPUESTA: Si porque es el padre de las niñas y el esposo de la familia; PREGUNTA: Desde hace cuánto lo conoce; RESPUESTA: Desde hace 3 años; PREGUNTA: Diga si tiene contacto con las hijas y la pareja; RESPUESTA: Si; PREGUNTA: Diga si Romy duerme en su casa todos los días; RESPUESTA: Si, duerme todos los días; PREGUNTA: Cómo es el día de Romy; RESPUESTA: Se para en las mañanas, toma café, desayuna, se baña y se va al trabajo, llega a las cuatro o cinco. PREGUNTA: Quién es la persona encargada de suministrar las cosas, gastos para la casa; RESPUESTA: Nosotras vamos, hacemos el mercado y ella se encarga de los gastos personales de las niñas; PREGUNTA: Ha presenciado algún tipo de conflicto en la pareja; RESPUESTA: No he visto.

   Preguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandante; PREGUNTA; diga si el señor J.P. ha desarrollado algún tipo de actividad de recreación con las niñas, si ha viajado; RESPUESTA: Si, fuimos a Margarita y pasamos como diez, quince días entre las niñas y nosotros; PREGUNTA: En el lapso de tiempo que tiene trabajando con R.M., puede describir si la pareja dormía junta o separada; RESPUESTA: Yo entro a las 7:30 u 8:00 a.m. y me voy a las 3:30 p.m. de allí en adelante no sé mas nada.

   Este Tribunal Superior les concede valor probatorio conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, ya que sus declaraciones otorgaron confianza a esta Alzada y sus deposiciones concordaron entre sí y con las demás pruebas cursantes en el expediente.

   EXPERTICIA:

1. Informe Técnico Integral de fecha 14/02/2014, realizado al grupo familiar PEREIRA MENDEZ, por los profesionales del Equipo Multidisciplinario Nº 7 de este Circuito Judicial de Protección (Folios 43 al 56 de la Pieza N° 2), donde constan las siguientes conclusiones y recomendaciones:

   (se omite de conformidad con el Articulo 65 de nuestra ley especial)

   Los informes del equipo multidisciplinario conforme al artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, constituyen una experticia, los cuales prevalecerán sobre las demás experticias; asimismo, estos informes han sido enmarcados por la doctrina bajo los medios de pruebas denominados “experticias privilegiadas”. En este orden de ideas, es importante destacar que dicha experticia tiene como finalidad conocer las relaciones familiares así como su situación material y emocional, por lo cual se le otorga pleno valor probatorio.

   Ahora bien, la parte demandante recurrente interpuso demanda de divorcio por “abandono voluntario moral”, lo que lleva a pensar esta Alzada, que la actora se fundamentó en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil, y así quedó demostrado en la audiencia de sustanciación, y en base a ello va a ir dirigida la sentencia.

   La recurrente alegó en su escrito que el a quo no valoró la experticia, es decir los informes del equipo multidisciplinario, de manera que si lo hubiese valorado hubiese determinado el abandono voluntario; al respecto esta Alzada constata que el Juez de Juicio si valoró dicha experticia y además transcribió las conclusiones y recomendaciones contenidas en dicho informe. Vale destacar que conforme al artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los informes del equipo multidisciplinario, le dan al juez un panorama acerca de la relación familiar, en el entorno psicológico, económico, social, entre otros, de manera que le ayuden a decidir sobre el establecimiento de las Instituciones Familiares, por lo que dicha experticia no puede ser usada para probar una causal de divorcio, pues no el medio idóneo, considerando además lo que ya se ha dicho con anterioridad, que el matrimonio es una materia de orden público, por lo que las casuales taxativas de divorcio tienen que ser probadas por quien las alega, mediante los medios de pruebas idóneos y conducentes.

   También señaló el recurrente, que el a quo no dictó un auto para mejor proveer en una prueba solicitada mediante informes; ante esta delación señala este Tribunal Superior que dicho auto es potestativo por parte del juez, conforme al artículo 514 del Código de Procedimiento Civil donde se señala que: “…podrá el Tribunal, si lo juzgare procedente, dictar auto para mejor proveer…”, por lo que no es obligatorio para el operador de justicia dictar dicho auto, pues para que el juez lo dicte, debe tener dudas respecto a una prueba que considere fundamental para la resolución de la controversia, acotando además que la misma es una ampliación de una prueba cursante en autos, no constituye una prueba nueva.

   Dicho lo anterior y analizados todos los medios de prueba con los cuales pretendió el demandante demostrar sus afirmaciones y los presentados por el demandado para desvirtuar las alegaciones de la accionante ante este Tribunal Superior, es de importancia destacar la naturaleza jurídica del divorcio y la configuración de la causal alegada, por ello resulta trascendental recalcar lo que la doctrina ha dicho al respecto, por lo que la Doctora M.C.D., en el texto “Manual de Derecho de Familia”, ha indicado lo siguiente:

   …omissis… el divorcio precisa de una decisión jurisdiccional que se pronuncia en función de algunos de los supuestos taxativos en que el legislador permita la disolución del vinculo matrimonial contraído válidamente. …omissis… De allí que el divorcio se traduce en la disolución legal del matrimonio en razón de una sentencia por las causas taxativas consagradas en la ley. …omissis… si bien desde el punto de vista práctico, no existe poder humano ni jurídico que logre mantener unidas a dos personas contra su voluntad, el legislador en función de un sentido de preservación del vínculo conyugal y por ende familiar, dada la importancia social de esta última, trata de dificultar la disolución del vinculo conyugal. O si se quiere, más precisamente tal disolución del matrimonio no procede libremente a voluntad de los interesados, por tratarse de una materia de orden público, impregnada de normas imperativas y por tal razón, sustraída del principio de autonomía de la voluntad…omissis…

   . Destacado de este Tribunal Superior.

   En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico el matrimonio se encuentra inmerso en el grupo de materias donde el orden público está presente, por lo que el legislador ha querido en virtud de lo que significa el vínculo matrimonial en la familia que es considerada como la célula fundamental de la sociedad, dificultar la disolución del referido vínculo, por lo que ha dispuesto de causales taxativas contenidas en el artículo 185 del Código Civil, preservando así la integridad del matrimonio en el ordenamiento jurídico, con basamento además constitucional, específicamente en el artículo 75 de la Carta Magna, donde se estipula que el Estado tiene la obligación de proteger a los integrantes de las familias. Entonces, el Estado como garante de la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales enumeradas por la Ley, lo cual quiere decir, “que no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados, que constituyan prueba de las causales de divorcio; (subrayado nuestro) así, únicamente podrá declararse el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A...”

   Entrando ya en la causal alegada por la parte demandante, se pasa de seguidas a explicar el sentido y significado de la misma de la siguiente manera:

   “El abandono voluntario, consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal.

   Por otra parte, el abandono voluntario como falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, esto es, que sea grave, intencional e injustificado. La gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte el cónyuge culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos; por su parte la intencionalidad, viene dada por el hecho que sea asumida de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud e injustificada, cabe decir, que dicho cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales, de allí nace el que el legislador aluda al termino abandono “voluntario”, pues necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta. En doctrina, el abandono no sólo comprende la dejación material de un cónyuge por el otro, seguida del elemento intencional caracterizante de la causal en estudio, sino además, todos aquellos casos en los cuales uno de los cónyuges falta a los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio” (Vid. Cadenas, supra 77, p.26. Código Civil de Venezuela, Art.184 al 196. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Pág.110).

   Sobre este particular la profesora M.C.D., señala lo siguiente:

   Ahora bien, en cuanto al deber de “vivir juntos” al que refiere el artículo 137 del CC, vale aclarar según señala doctrina y la jurisprudencia que tal obligación no puede entenderse en un sentido estricto y por ende pretender que existe abandono por el simple alejamiento del hogar en común, sino que precisa adicionalmente –como es la esencia de su noción- el incumplimiento de los deberes conyugales. Significa bien pudiera tener un alejamiento material o físico del hogar común, aun cuando no medie autorización judicial, y no obstante seguirse cumpliendo con los deberes materiales y morales implícitos en la relación marital. Esto ultimo por ejemplo, porque no obstante la separación física que bien pudiera ser justificada por razones laborales, familiares o de otro orden, se tuvo contacto periódico y efectivo (físico, telefónico, electrónicos, etc.); se cumplió el deber de socorro, de auxilio económico, etc. Igualmente, y como contrapartida, podría configurarse como causal de abandono sin mediar alejamiento material del hogar común, porque el concepto no gira en torno a un determinado espacio físico sino que está en directa relación con la satisfacción de las necesidades conyugales. De tal suerte, que una pareja de esposos podría convivir bajo el mismo techo y sin embargo, mediar un evidente incumplimiento de las obligaciones maritales…”. Destacado de este Tribunal Superior.

   En lo que respecta a la prueba del abandono voluntario A.G. sostiene en su obra MATRIMONIO Y DIVORCIO:

   La voluntad es facultad que caracteriza al ser humano, este no se concibe sin que tenga voluntad, es decir, aptitud para hacer o no hacer, de actuar o no actuar en determinado sentido, para realizar lo que quiere o abstenerse de lo que no quiere. Todos sus actos son pues voluntarios, son sentidos por la voluntad, digamos. Más puede ocurrir que esa voluntad no sea libre, que se le haya obligado, presionado, obtenido por violencias físicas morales, por fuerza mayor.

   Pero quien lo alega debe probarlo, no solo por ser excepcional, contrario al orden natural de las cosas, sino porque es principio que rige todas las actividades del hombre, especialmente las relacionadas con el derecho, toda acción y omisión se presume voluntaria….. Destacado de este Tribunal Superior.

   Indica el mismo autor en relación a la separación material y el abandono voluntario lo siguiente:

   La separación material de los cónyuges no es siempre prueba suficiente del abandono voluntario. Dos cónyuges pueden vivir en casa hasta en poblaciones distintas, y sin embargo, no haber incurrido ninguno de ellos en abandono voluntario; y a la inversa vivir bajo un mismo techo, un hotel o una posesión y estar realmente separados de cuerpo y espíritu.

   …(Omissis)…

   No basta pues, que se compruebe la ausencia temporal o definitiva, larga o corta, del hogar común para dejar demostrada legalmente la causal de divorcio analizada, pues el hecho material de la separación no equivalente al acto o hecho jurídico del abandono voluntario.

   En esta misma materia de indiscutible orden publico, que atañe directamente a la familia y al Estado, no basta que se demuestre el alejamiento del hogar, sino que debe adquirirse, en lo posible, causas motivos, circunstancia diversas que lleven al animo del Juez, la convicción de que el abandono ha sido libre, caprichoso, deliberado y no hijo de circunstancias contrarias al querer del cónyuge aparentemente culpable, fruto de necesidades inevitables, de fuerza mayor

   Visto lo anteriormente expuesto, es de acotar que en base al principio dispositivo, donde el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, y no poderse separar de lo que las partes han sometido a su consideración, mal podría esta Alzada declarar con lugar el divorcio por la causal de abandono voluntario sin estar probada la misma, ya que el actor recurrente no logró demostrar el estado de abandono en su vertiente moral, la voluntariedad que configura la causal segunda del artículo 185 del Código Civil.

   Por todo lo explanado, este Tribunal Superior Cuarto considerando que no puede declararse el divorcio sin que conste en autos la previa probanza de la existencia de la causal de divorcio alegada, ya que se estaría al margen del principio de legalidad, atentando contra la seguridad jurídica y violentando el orden público, debe necesariamente declarar sin lugar el presente recurso de apelación; y así se declara.

   III

   Este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha veintiséis (26) de Mayo del año dos mil catorce (2014) por el Abogado R.A.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.354, apoderado judicial del ciudadano J.G.P.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-8.730.053, contra la decisión dictada en fecha veintiuno (21) de Mayo de dos mil catorce (2014), por el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el expediente signado bajo la nomenclatura AP51-V-2012-009487; SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha veintiuno (21) de Mayo de dos mil catorce (2014), por el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el expediente signado bajo la nomenclatura AP51-V-2012-009487.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada en la sede de este despacho del Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de Julio de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   LA JUEZA,

   JOOCMAR O.C..

   LA SECRETARIA,

   N.G.M.

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia en la hora indicada en el Juris 2000.

   LA SECRETARIA,

   N.G.M.

   AP51-R-2014-011199

   JOC/NGM/Nelson Ravelo.-