Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Julio de 2014

Fecha de Resolución16 de Julio de 2014
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoDemanda

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 16 de diciembre de 2011 se recibió en este Juzgado, previa distribución, la demanda de ejecución de la fianza de fiel cumplimiento y fianza de anticipo, interpuesta por los abogados R.Á.D.M., Leyman Velásquez, A.U., L.L.C. y G.A., Inpreabogado Nros. 105.112, 117.213, 138.836, 71.833 y 120.986, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), contra la sociedad mercantil C.A. DE SEGUROS ÁVILA.

En fecha 19 de diciembre de 2011, este Juzgado admitió la demanda interpuesta y ordenó citar al ciudadano Presidente de la sociedad mercantil C.A. de Seguros Ávila, en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora (parte demandada), para que compareciera por ante este Tribunal a fin de la celebración de la audiencia preliminar, la cual tendría lugar al décimo (10º) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), a partir de que constara en autos su citación, ello de conformidad con el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se le advirtió a la parte demandada que celebrada la audiencia preliminar, se abriría el lapso de contestación a la demanda, según lo previsto en el artículo 61 ejusdem. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado a fin de pronunciarse sobre la medida cautelar de embargo solicitada. Por último se ordenó notificar al ciudadano Procurador General del estado Bolivariano de Miranda, de la admisión de la demanda.

En fecha 20 de diciembre de 2012, se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa. En esa misma fecha se abrió el cuaderno separado a fin de decidir la medida cautelar de embargo solicitada por la parte demandante.

En fecha 29 de enero de 2013, se dictó decisión mediante la cual se declaró procedente la medida de embargo preventivo solicitada por la parte demandante.

En fecha 12 de abril de 2013 este Tribunal acordó, previa solicitud de la parte demandante, expedir cartel de notificación de la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 25 de junio de 2013, visto que se había cumplido con las formalidades de ley tendientes a la notificación de la sociedad mercantil demandada, es por lo que este Órgano Jurisdiccional procedió a designar como defensor judicial de la parte demandada a la abogada J.G.M., Inpreabogado Nro. 153.617, en consecuencia se ordenó su notificación a objeto de que manifestase su aceptación al cargo o se excusase del mismo, y en el primero de los casos, prestase el juramento de ley correspondiente.

En fecha 02 de julio de 2013, este Tribunal dictó auto mediante el cual procedió a revocar el auto de fecha 25/06/2013 a los fines de dejar transcurrir íntegramente el lapso de quince (15) días de despacho contemplados en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 21 de octubre de 2013, en virtud de haber transcurrido el lapso de quince (15) días de despacho contemplados en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, sin que la pare demandada haya concurrido ante este Órgano Jurisdiccional a darse por citada en la presente demanda, es por lo que este Juzgado designó como defensor judicial de la parte demandada al abogado Rosnell V.C.B., inpreabogado Nro. 171.568, en consecuencia se ordenó su notificación a objeto de que manifestase su aceptación al cargo o se excusase del mismo, y en el primero de los casos, prestase el juramento de ley correspondiente.

En fecha 19 de noviembre de 2013 el abogado Rosnell V.C.B., inpreabogado Nro. 171.568, aceptó el cargo para el cual fue designado en el presente juicio, en consecuencia juró cumplir bien y fielmente con el cargo para el cual fue designado.

En fecha 12 de diciembre de 2013, este Tribunal en virtud del tiempo transcurrido entre el auto de fecha 02/07/2013, mediante el cual se dejó entendido que una vez vencido el lapso previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, se procedería a la designación de un defensor ad litem, y entre la notificación y la juramentación que fuera realizada al ciudadano designado como defensor ad litem en el presente proceso, es por lo que, actuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 ejsudem, y en aras de salvaguardar el debido proceso, el derecho a la defensa de las partes y una tutela judicial efectiva, ordenó la continuación del presente juicio en el estado en que se encontraba previa notificación de las partes, esto es, comenzar a transcurrir el lapso fijado para que tenga lugar la celebración de la audiencia preliminar en el presente proceso, el cual comenzaría a transcurrir una vez constase en autos la última de las notificaciones ordenadas.

En fecha 18 de marzo de 2014, se celebró la audiencia preliminar y se dejó constancia de la comparecencia del abogado G.A.L., inpreabogado Nº 120.986, actuando como apoderado judicial de la parte demandante. Asimismo se dejó constancia de la comparecencia del abogado L.A.d.F.P., Inpreabogado Nº 139.774, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demanda. De igual manera se dejó constancia de la incomparecencia de la representación de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda. La parte demandante manifestó no tener ninguna objeción en cuanto a la sustanciación del procedimiento, ratificó lo alegado en su escrito libelar y procedió a exponer sus alegatos; por su parte la representación judicial de la demandada manifestó de igual forma no tener objeción en cuanto a la sustanciación del procedimiento y procedió a exponer sus alegatos. Seguidamente el Tribunal procedió a formular ciertas preguntas a las partes del presente juicio. Finalmente se dejó constancia que dicho acto procesal fue grabado con medios audiovisuales

En fecha 20 de marzo de 2014, el abogado L.d.F.P., Inpreabogado Nº 139.774, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil C.A. de Seguros Ávila, presentó escrito de contestación al fondo de la presente demanda.

En fecha 26 de marzo de 2014 se publicó decisión mediante la cual se declaró improcedente la oposición planteada contra la medida cautelar de embargo preventivo acordada por este Juzgado en fecha 29/01/2014.

En fecha 07 de abril de 2014, este Tribunal dejó constancia que desde esa misma fecha, se abrió el lapso de cinco (05) días de despacho a los fines de la presentación de los escritos de prueba, de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Mediante escrito presentado en fecha 10 de abril de 2014, los abogados R.D., A.U., L.L.C., G.A., Leyman Velásquez y L.d.F.D.G., actuando como apoderados judiciales del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), hicieron uso de su derecho a promover pruebas. De igual manera, mediante escrito presentado en esa misma fecha el abogado L.d.F., actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. de Seguros Ávila, hizo uso de su derecho a promover pruebas.

En fecha 24 de abril de 2014, este Tribunal se pronunció respecto a la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes en el presente proceso.

En fecha 26 de mayo de 2014, este Tribunal fijó la audiencia conclusiva para el décimo (10º) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

En fecha 12 de junio de 2014, se celebró la audiencia conclusiva en la presente causa, a la cual asistieron ambas partes, quienes ratificaron en todas y cada una de sus partes lo manifestado tanto en el escrito contentivo de la demanda como en el escrito de contestación a la misma. Asimismo, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandante consignó escrito de conclusiones. Finalmente, el Tribunal fijó un lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia definitiva en la presente causa, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

I

DE LA DEMANDA

Los representantes del Instituto demandante narran que, en fecha 21 de noviembre de 2008, el Instituto que representan y la empresa ASOCIACIÓN COOPERATIVA DISTRASVEN, R.L. (la contratista), suscribieron contrato de obra Nº 092-2008, cuyo objeto fue la ejecución de la obra denominada “ALUMBRADO PÚBLICO CALLE 10, SECTOR EL PRADO, SAN DIEGO DE LOS ALTOS, MUNICIPIO GUAICAIPURO”, por un monto de veintinueve mil cuatrocientos sesenta y siete bolívares sin céntimos (Bs. 29.467,00).

Que, el informe de Inspección de fecha 25 de octubre de 2010, emanado de la Subdirección Regional Metropolitana del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), señaló lo siguiente: i.- “la obra no esta ejecutada en su totalidad.” Ii.- “(s)e puede evidenciar el abandono total de la obra ya que la empresa no mantiene un ingeniero residente al frente de la misma…”

Que, de igual manera se desprende del referido informe de inspección, que la obra a la fecha 25 de octubre de 2010, no presentó el avance físico estipulado en el cronograma de trabajo acordado entre las partes, siendo que el porcentaje de ejecución para la fecha fue de tan solo un noventa por ciento (90%), circunstancia ésta que acarreo como consecuencia que la obra no fuera culminada y entregada a satisfacción del Instituto demandante en el término convenido según contrato de obra Nº 092-2008, el cual fue de cuatro (04) semanas, contado a partir del 21 de noviembre de 2008, teniendo como fecha de finalización el 26 de mayo 2009.

Que, el Instituto que representan en virtud del incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por LA CONTRATISTA, procedió a resolver por vencimiento del término de conformidad con la cláusula tercera del contrato de obras Nº 092-2008 mediante Resolución Nº 2.190 de fecha 14 de diciembre 2010, debidamente publicada en el Diario El Nacional en fecha 01 de febrero de 2011, notificada de acuerdo a las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, mediante oficio Nº 2193 de fecha 14/12/2010 a la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, debidamente recibida en su despacho en fecha 03/02/2011 y mediante oficio Nº 2.192 de fecha 14/12/2010 a la afianzadora C.A. de Seguros Ávila, debidamente recibida en sus oficinas en fecha 15/12/2010.

Que, la contratista para garantizar las obligaciones contraídas en el referido contrato, constituyó a favor del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (IMFRAMIR), garantía personal de fianza de fiel cumplimiento Nº 3000-112755, por un monto de cinco mil ochocientos noventa y tres bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 5.893,40) correspondiente al veinte por ciento (20%) del monto total del contrato, por lo cual la afianzadora, esto es, C.A. de Seguros Ávila, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista, para garantizar al Instituto que representan el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de su representado con ocasión al contrato de obra suscrito. Señalan igualmente que, la contratista constituyó a favor del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (IMFRAMIR) garantía personal de fianza de anticipo Nº 3000112766, por un monto de catorce mil setecientos treinta y tres bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 14.733,50), correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato, por lo que la afianzadora se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista, para garantizar al instituto demandante el reintegro del anticipo concedido a la contratista.

Que, debido al incumplimiento de la contratista y subsiguiente resolución del contrato por vencimiento del término suscrito entre las partes, se procedió a notificar legalmente que mediante resolución Nº 2.190, de fecha 14 de diciembre de 2010, su representado acordó resolver por vencimiento del término el contrato de obras suscrito, todo de conformidad con lo pautado en la cláusula tercera del mismo; mediante Oficio Nº 2191, de fecha 14 de diciembre de 2010 a la empresa C.A. de Seguros Ávila, debidamente recibida en sus oficinas en fecha 20 de diciembre de 2010, y a la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, mediante Oficio Nº 2.193, de fecha 14 de diciembre de 2010, debidamente recibido en sus oficinas en fecha 03 de febrero de 2011.

Que, al finalizar el término del contrato sin que se hubiese ejecutado la obra en su totalidad y se concretara la entrega de la misma a satisfacción de INFRAMIR, se materializó un incumplimiento del contrato que por sí mismo hace nacer el derecho a ejercer las pretensiones contempladas en el ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento y anticipo antes mencionadas.

De igual manera, los apoderados judiciales de la parte demandante sustentan sus pretensiones en los artículos 1159, 1160, 1167, 1221, 1222, 1264 y 1804 del Código Civil de Venezuela, y señalan que en el presente caso la “contratista se obligó a ejecutar la obra en el término de cuatro (04) semanas lo que debió producirse entre el 21 de noviembre de 2008, (fecha en la cual la contratista comenzó la obra), teniendo como fecha de finalización el 18 de mayo del mismo año (SIC)”. Que, ante la posibilidad que se produjese un incumplimiento en la ejecución del contrato, la contratista otorgó una fianza de fiel cumplimiento y una fianza de anticipo para garantizar la devolución efectiva del anticipo otorgado, las cuales fueron asumidas por la afianzadora, esto es, C.A. de Seguros Ávila, quien se convirtió en deudora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la contratista, tal como lo prevén los artículos 1221, 1222 y 1804 ejusdem.

Que, en razón de la situación presentada y de lo anteriormente expuesto, solicitan la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento y la fianza de anticipo ya identificadas, cuyo monto asciende a la cantidad de veinte mil seiscientos veintiséis bolívares con 9/100 céntimos (Bs. 20.626,9).

Que, la mora en el cumplimiento de las obligaciones de dar o de hacer se genera al producirse el vencimiento del plazo establecido contractualmente, y en el caso de marras consensualmente se estableció que el plazo de ejecución del contrato de obra sería de cuatro (04) semanas, por lo que la obra debió ser entregada a satisfacción de INFRAMIR, como máximo en fecha 18 de mayo de 2008, en virtud de lo cual no habiendo culminado y entregado la obra para dicha fecha, tanto la contratista, como el deudor solidario y principal pagador, esto es, la afianzadora C.A. de Seguros Ávila, se encuentran en mora, por lo cual aquél o ésta, deben pagar el interés legal desde el 18 de mayo de 2008, sin que el Instituto demandante se encuentre obligado a demostrar pérdida alguna, razón por la cual solicita se condene a la sociedad mercantil demandada al pago del interés legal producido desde el día 18 de mayo de 2008, hasta el momento del efectivo pago de las sumas demandadas.

Finalmente, señalan que en el presente caso, por tratarse de un Instituto Autónomo adscrito a la Gobernación del estado Miranda, debe aplicarse por vía de analogía lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual, solicitan la corrección monetaria sobre la cantidad total de dinero demanda, esto es, veinte mil seiscientos veintiséis bolívares con 9/100 céntimos (Bs. 20.626,9) y que la misma sea cuantificada desde el momento de materializarse el incumplimiento del contrato de obra, hasta el momento de su efectivo pago.

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El abogado L.d.F., Inpreabogado Nro.139.774, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. de Seguros Ávila, presentó contestación a la demanda en los siguientes términos:

Señala el mencionado abogado que la parte demandante omite explicar las consecuencias legales de varios hechos que demuestran la improcedencia de la presente acción y se limitó a rescindir el contrato de obra, verbigracia, los hechos contenidos en el informe técnico de fecha 25 de octubre de 2010, que dice que la obra presentaba una ejecución del noventa por ciento (90%), y que la cooperativa acreditó la inversión en la obra la totalidad del monto del anticipo entregado, y que el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR) le adeudaba a la cooperativa un monto de catorce mil setecientos treinta y tres bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 14.733,50), donde se evidencia que la Administración no resolvió sobre los hechos contenidos en el referido informe, vulnerando además el principio de la exhaustividad del acto administrativo, el cual obliga a la Administración a resolver sobre todos los actos y pruebas que consten en el expediente. Asimismo indica que, la parte demandante tampoco explica el por qué inspeccionó la obra dos (02) años después y que establece un avance del noventa por ciento (90%), no demuestra que la obra no se haya ejecutado en su totalidad, lo cual bien pudo pasar, pero que debido a la inercia del organismo contratante no se verificó en su oportunidad.

De la ilegalidad del acto de rescisión del contrato:

La representación judicial de la parte demandada conforme a lo contemplado en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, opone en su escrito de contestación a la demanda interpuesta, la excepción de ilegalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2190 de fecha 14/12/2010, emanada del Instituto demandante, por medio del cual se rescindió del contrato de obra suscrito entre la contratista y el referido Instituto, por adolecer de vicios.

En tal sentido, alega que la Resolución Nº 2190 de fecha 14/12/2010 emanada del Instituto querellado fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecida, toda vez que, fue dictada sin procedimiento administrativo previo. Como fundamento de tal denuncia señala que, para la emisión del acto administrativo de rescisión del Contrato de Obra Nº 092-2008 celebrado entre el Instituto demandante y la contratista en fecha 21/11/2008, no se citó ni notificó a la Asociación Cooperativa Distrasven, R.L. (contratista) ni a la sociedad mercantil C.A. de Seguros Ávila (aseguradora), por lo que no se les permitió exponer sus alegatos y defensas, conculcando de este modo el derecho a la defensa y al debido proceso que les asiste, tal como lo prevé el artículo 49 numeral 01 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto nunca tuvieron conocimiento del supuesto incumplimiento, derecho de contradicción, ni de promoción de prueba alguna que permitiera desvirtuar los hechos que se establecieron como ciertos en el acto impugnado, dejando a la aseguradora que representa en un completo estado de indefensión, lo cual vicia de nulidad absoluta la Resolución de rescisión del contrato, resultando nula la misma, por expresa disposición del artículo 25 ejusdem, en concordancia con lo establecido en el artículo 19 numerales 01 y 04 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo argumenta la parte demandada que el acto administrativo anteriormente mencionado incurrió en una violación del derecho a la defensa del administrado, pues no menciona, ni se pronuncia, sobre el contenido de diversos hechos comprendidos en el informe técnico de fecha 25/10/2010, como lo son, que la obra presentaba una ejecución del noventa por ciento (90%), y que la cooperativa acreditó la inversión en la obra la totalidad del monto del anticipo entregado, y que el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR) le adeudaba a la cooperativa un monto de catorce mil setecientos treinta y tres bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 14.733,50). Donde se evidencia que la Administración Pública no resolvió sobre los hechos contenidos en el referido informe vulnerando además el principio de la exhaustividad del acto administrativo, el cual obliga a la Administración a resolver sobre todos los actos y pruebas que consten en el expediente, lo cual causa la nulidad absoluta del acto administrativo, y así solicita sea declarado.

Por otro lado denuncia la representación judicial de la parte demandada que, el acto administrativo contentivo de la rescisión del contrato suscrito entre el Instituto y la contratista, adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho denunciado alega que la Administración, afirma que la obra no se ejecutó en el plazo establecido, lo cual en su criterio implica un falso supuesto de hecho, por cuanto la inspección realizada por la Administración sobre la obra fue efectuada en el mes de octubre del año 2010, es decir, casi dos (02) años después, por lo que, la declaratoria del supuesto vencimiento del término en el 2009 y el afirmar hechos con vista a una inspección realizada casi dos (02) años después, obviamente implica una errónea conclusión que carece de fundamentación fáctica y, a su vez, un incumplimiento por parte del Instituto de su labor de supervisión de la obra, tal como lo dispone el artículo 112 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Aunado a lo anterior, sostiene que la Administración establece sin procedimiento previo y sin audiencia del contratista, que se efectuó un incumplimiento del contrato, lo cual no es cierto, toda vez que debió aperturarse un procedimiento previo a los fines de investigar y decidir sobre la suerte del contrato y las circunstancias del supuesto incumplimiento. Asimismo, señala que el informe del año 2010 establece varias circunstancias que deben ser analizadas, entre ellas, que la obra tenía una ejecución del noventa por ciento (90%), por lo que, perfectamente, ese supuesto diez (10%), era subsanable; que la cooperativa acreditó la inversión en la obra la totalidad del monto del anticipo entregado y que faltaba por pagar a la cooperativa un monto de catorce mil setecientos treinta y tres bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 14.733,50), evidenciándose que el Instituto demandante no cumplió a cabalidad sus obligaciones de pago, por lo que, mal puede alegarse un incumplimiento por parte de la contratista y la procedencia de la resolución del contrato, en consecuencia, por las razones expuestas con anterioridad, es por lo que sostiene que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por falso supuesto de hecho, y así solicita sea declarado.

En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho denunciado sostiene la parte demandada que, el acto administrativo contentivo de la resolución del contrato de obra suscrito entre el Instituto y la contratista, aplica erróneamente la cláusula tercera del referido contrato, que habla de la procedencia de la resolución del mismo de pleno derecho, cuando lo procedente era la apertura y sustanciación de un procedimiento administrativo previo con fundamento en lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que, la Administración erró al no aplicar las normas constitucionales y legales que ordenan la obligatoria apertura de un procedimiento previo. De igual manera sostiene que, conforme a lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley de Contrataciones Públicas se desprende la obligación expresa e irrelajable de la Administración de abrir el procedimiento administrativo previo a los fines de decidir sobre el incumplimiento y/o rescisión del contrato.

Asimismo señala que, siendo una obra con un estado de avance tan cercano al cien por ciento (100%), no procedía la resolución del contrato, por lo que, lo procedente era realizar el requerimiento a la contratista, o en cualquier caso abrir el procedimiento administrativo previo para dilucidar las causas de la supuesta no terminación de la obra, pero nunca la rescisión del contrato de la manera mencionada, ilegal y unilateral. Indica a su vez que, de acuerdo al informe se aprecia la existencia de un saldo no pagado a la contratista, lo cual justificaría en cualquier caso la no terminación de la obra, por lo que, resulta procedente la excepción del contrato no cumplido, conforme a lo dispuesto en el artículo 1167 del Código Civil, por tratarse de un contrato bilateral. Del mismo modo señala que, la inspección realizada por la Administración sobre la obra, fue efectuada en el mes de octubre del año 2010, es decir, casi dos (02) años después, por lo que la declaratoria del supuesto vencimiento del término en el 2009, y el afirmar hechos con vista a una inspección realizada casi dos (02) años después, conduce a una errónea conclusión carente de fundamentación fáctica, pretendiendo ahora la ejecución de una fianza cuando incumplió sus obligaciones inherentes a la supervisión del contrato, lo cual, implica que la Administración incumplió su labor de supervisión de la obra, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley de Contrataciones Públicas; por ende, en base a los argumentos expuestos anteriormente, es por lo que solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 2190 de fecha 14/12/2010, por adolecer la misma de un falso supuesto de derecho.

Finalmente indica que, tratándose de un acto inconstitucional e ilegal la Resolución Nº 2190 de fecha 14/12/2010, la cual constituye el acto que sirve de base a la presente demanda, es por lo que, la misma no puede proceder, so pena de contradecir todos los principios constitucionales y legales aplicables al presente caso, así como también lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De la caducidad de la acción:

Como defensa perentoria, y sin que dicha oposición implique un reconocimiento de los hechos imputados y del supuesto incumplimiento del Contrato de Obra Nº 092-2008, la representación judicial de la afianzadora opone la caducidad de la acción, fundamentando tal defensa en lo dispuesto en el artículo 5 de las condiciones generales del contrato de fianza suscrito entre las partes, el cual dispone que “(t)ranscurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por ‘EL ACREEDOR’ y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, caducarán todos los derechos y acciones frente a ‘LA COMPAÑÍA’.”

En este orden de ideas, argumenta la parte demandada que considerando que el supuesto incumplimiento sucedió con el término del lapso de cuatro (04) semanas, el cual comenzó a correr a partir del 01 de diciembre de 2008 venciendo el día 26 de mayo de 2009, según lo previsto en la Cláusula Tercera del contrato de obras suscrito entre el Instituto y la contratista, es por lo que, debe establecerse que a partir del 26/05/2009, momento en el cual se configuró el aludido incumplimiento, transcurrió mas de un (01) año para el momento de la interposición de la demanda, lo cual sucedió en fecha 14/12/2011, habiendo transcurrido a su vez mas de dos (02) años desde la ocurrencia del hecho que dio lugar a la ejecución de la presente fianza, por lo que resulta evidente la caducidad de la presente acción, y así solicita sea declarado.

De la negativa de los hechos y de la contestación:

La representación judicial de la parte demandada niega, rechaza y contradice que la Asociación Cooperativa DISTRASVEN, R.L., haya incumplido las obligaciones contenidas en el contrato de obra suscrito con el Instituto demandante, razón por la cual es improcedente la ejecución.

Asimismo niega, rechaza y contradice que sea procedente la ejecución del contrato de fianza de fiel cumplimiento que otorgara su representada, a los fines de garantizar el fiel y oportuno cumplimiento del contrato de obra anteriormente mencionado, pues lo cierto en el presente caso es que ha operado la caducidad, además que el Instituto demandante no cumplió con las obligaciones contenidas en el aludido contrato de fianza, en especial, la notificación del seguro de la ocurrencia del supuesto incumplimiento, lo cual hace pertinente la excepción del contrato no cumplido.

De igual manera niega, rechaza y contradice que sea procedente que su representada sea condenada al pago de la cantidad de veinte mil seiscientos veintiséis bolívares con nueve céntimos (Bs. 20.626,9), por concepto del monto estipulado en el contrato de fianza, de igual manera considera dicha representación que sea procedente el pago de intereses moratorios, conforme lo dispone el artículo 1269 del Código Civil, toda vez que Seguros Ávila no le adeuda cantidad de dinero alguna a Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda, negando al mismo tiempo que sea procedente la indexación sobre la referida cantidad de dinero.

Arguye que se interpone la presente demanda afirmando un supuesto incumplimiento del contrato de obra, cuando la parte demandante omite explicar las consecuencias legales de varios hechos que demuestran la improcedencia de la presente acción, toda vez que, no hubo pronunciamiento sobre el contenido de diversos hechos plasmados en el informe técnico de fecha 25 de octubre de 2010, como por ejemplo, que la obra presentaba una ejecución del noventa por ciento (90%), el cual incluso pudiera ser un cien por cierto (100%), puesto que la Administración inspeccionó la obra después de transcurridos casi dos (02) años; que la cooperativa acreditó la inversión en la obra de la totalidad del anticipo entregado, y que el Instituto demandante le adeuda a la cooperativa un monto de catorce mil setecientos treinta y tres bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 14.733,50), de donde se evidencia que la Administración incurrió en incumplimiento de las obligaciones contraídas con ocasión al contrato de obra y del contrato de fianza, por lo que, resulta procedente la excepción del contrato no cumplido, y así solicita que sea declarado.

Señala que, tal como se mencionara con anterioridad, según el informe de fecha 25/10/2010 la obra tenía una ejecución del noventa (90%) conforme a la inspección realizada casi dos (02) años después, por lo que, perfectamente se puede apreciar que la obra pudo ser terminada, solo que el contratista omitió hacer la entrega formal (lo cual no se sabe y ello debió verificarlo la Administración en ese momento), pero que en todo caso es posible que la obra terminada, con el transcurso del tiempo y dada su naturaleza pública, sufrió daños. Todo ello evidencia la falta de certeza del incumplimiento alegado por la Administración, y la pretensión de ejecutar la totalidad de la fianza, afirmando un incumplimiento total, el cual niega expresamente. Aunado a lo anterior, sostiene que la Administración sin procedimiento previo determinó una rescisión que por sí sola no es suficiente, amén de su ilegalidad, pues debe demostrarse el incumplimiento del contrato principal.

Argumenta que en el supuesto negado de que se aceptara que la obra presentaba una ejecución del noventa (90%), vemos que la Administración no puede pretender ejecutar la totalidad de la fianza incluso pidiendo intereses e indexación, sin razón y sin motivo, pues estaríamos en presencia de un enriquecimiento sin causa, ya que estamos en presencia de una obra ejecutada, un anticipo satisfecho, e incluso un saldo adeudado a la cooperativa, en consecuencia, es improcedente la acción, así como la pretensión arbitraria de la totalidad del monto de la fianza.

Finalmente, opone la excepción del contrato no cumplido prevista en el artículo 1.167 del Código Civil, a tal efecto sostiene que conforme a lo establecido en el artículo 4 de las condiciones generales del contrato de fianza, así como también según lo dispuesto en el artículo 1815 del Código Civil, se desprende la obligación de la demandante de notificar a la parte demandada de cualquier hecho que pudiera dar lugar a la ejecución de la fianza, obligación que se incumplió ya que Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda, no notificó ni del vencimiento del lapso para la entrega de la obra ni del informe levantado en fecha 25 de octubre de 2010, por lo que, resulta evidente que inobservó sus obligaciones para que en el supuesto de que hubiera algún incumplimiento el fiador hubiere podido contactar a la cooperativa, razón por al cual, el incumplimiento de tales obligaciones relevan a la demandada de toda responsabilidad.

Aunado a lo anterior, del informe técnico de fecha 25 de octubre de 2010 se evidencia que la cooperativa acreditó la inversión en la obra la totalidad del monto del anticipo entregado, y que el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), le adeudaba a la cooperativa un monto de catorce mil setecientos treinta y tres bolívares con cincuenta céntimos (14.733,50), por lo que no habiendo la Administración cumplido con la totalidad de sus obligaciones, no puede pretender hablar de incumplimiento y mucho menos pretender la ejecución de la fianza.

De la improcedencia de los intereses y de la indexación:

Arguye la parte demandada que, no habiendo la parte demandante acreditado el incumplimiento del contrato de obra, como contrato principal, mucho menos procede la exigencia de interés alguno. Adicionalmente, sostiene que resulta ilegal pretender la indexación considerando que no hay incumplimiento, que la resolución que resolvió el contrato es inconstitucional, que la obra para el 2010 tiene una ejecución de un noventa por ciento (90%), y que la Administración no señala los daños causados que hacen exigible el monto de la fianza.

Partiendo de lo anterior argumenta que, resulta ilegal la pretensión de la parte demandante en donde se busca exigir la cantidad de veinte mil seiscientos veintiséis bolívares con nueve céntimos (Bs. 20.626,9) más intereses e indexación, lo cual pretende exigir y responsabilizar a su representada por unos montos superiores al límite previsto en el contrato de fianza, lo cual no procede a tenor de lo dispuesto en el artículo 1806 y 1808 del Código Civil.

III

MOTIVACION

En primer lugar, este Tribunal pasa a resolver como punto previo la caducidad contractual de los derechos derivados, tanto del contrato de fianza de anticipo, como del contrato de fianza de fiel cumplimiento, alegada por el apoderado judicial de la parte demandada, la sociedad mercantil C.A. DE SEGUROS ÁVILA, y en efecto se observa lo siguiente: cursa del folio 29 al 32 del expediente judicial y que fuese consignado por la parte actora con su libelo de demanda, contrato de fianza de fiel cumplimiento, autenticado por ante la Notaría Pública Vigésimo Segundo del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 10 de octubre de 2008, el cual quedó anotado bajo el número 49, tomo 118, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual la empresa C.A. de Seguros Ávila, por medio de la ciudadana M.C., titular de la cédula de identidad Nº 5.422.748, en su carácter de Consultor Jurídico de la prenombrada sociedad mercantil, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la Cooperativa DISTRASVEN, R.L., hasta por la cantidad de cinco mil ochocientos noventa y tres bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 5.893,40), para garantizar al Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR) el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que resulten a cargo de la prenombrada empresa y a favor del mencionado Instituto, según contrato de obra Nº 092-2008; todo ello “de acuerdo con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras establecidas en el Decreto Nº 1821 del 30/08/91 publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.797 de fecha 12/09/91, siendo modificado mediante el Decreto Nº 1417 de fecha 31/07/96, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5096 Extraordinaria del 16/09/96 y por el Decreto Nº 0061 de fecha 04/04/1997, publicado en Gaceta Oficial del estado Miranda número extraordinario de igual fecha, así como también por las Condiciones Generales de Inspección de Obras del estado Miranda, Decreto Nº 140 de fecha 28/06/2001, publicado en la Gaceta Oficial del estado Miranda número extraordinario de fecha 04/07/2002”. En este mismo documento se observa como la sociedad mercantil fiadora señaló que la referida fianza de fiel cumplimiento estaría vigente hasta que se efectuase la recepción definitiva de la obra o transcurrido un (01) año desde la recepción provisional de la misma, sin que se hubiese incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes; lo cual puede constatarse del artículo 05 de las condiciones generales de dicho contrato de fianza. Igualmente señala la afianzadora en el referido contrato que renuncia expresamente a los beneficios que conceden los artículos 1833, 1834 y 1836 del Código Civil; documental pública ésta consignada en copias simples por la representación judicial de la parte demandante como anexo a su escrito libelar, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido tachada, impugnada o desconocida por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente dentro del presente proceso judicial, de conformidad con el artículo 429 y 438 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado que efectivamente la sociedad mercantil demandada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil Cooperativa DISTRASVEN, R.L., según el contrato de obras Nº 092-2008, y así se decide.

Ahora bien, establecido lo anterior tenemos que tal y como lo expresa el referido contrato, la ejecución del contrato de obras se llevaría a cabo de conformidad con el Decreto Presidencial N° 1.417, de fecha 31 de julio de 1996, 8 (Hoy derogado) referido a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 16 de septiembre de 1996, N° 5.096 Extraordinario, el cual establecía en sus artículos 10 y 12 lo siguiente:

Artículo 10°: Para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones que asume según el contrato, el Contratista deberá constituir, antes de la suscripción del contrato, una fianza de fiel cumplimiento otorgada por un instituto bancario o una empresa de seguros, a satisfacción del Ente Contratante, de acuerdo al texto elaborado por éste y hasta por la cantidad que se indique en el documento principal. Dicha fianza deberá ser solidaria y constituida mediante documento autenticado o registro y deberá incluir mención expresa de que el fiador renuncia a los beneficios que le acuerdan los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil.

Artículo 12°: La fianza que se hubiere constituido de acuerdo con lo previsto en los artículos que anteceden, estará vigente durante todo el tiempo de ejecución de la obra y durante el lapso de garantía establecido en el documento principal y en el artículo 103 hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra ejecutada, conforme a lo previsto en los artículos 106 y 110 de este Decreto.

Por otro lado se tiene que, tal y como lo expresa la norma in comento (artículo 10 ejusdem) como el texto del propio contrato de fianza, la empresa C.A. De Seguros Ávila, renunció expresamente al beneficio establecido en el artículo 1836 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:

Artículo 1.836.- El fiador que haya limitado su fianza al mismo plazo acordado al deudor principal, quedará obligado, aun más allá de este término, y por todo el tiempo necesario para apremiarle al pago, siempre que el acreedor en los dos meses siguientes al vencimiento del término, haya intentado sus acciones y las haya seguido con diligencia hasta su definitiva decisión.

Por ello, tenemos que, tal y como lo establece el propio contrato de fianza que el mismo estará vigente hasta que se efectúe la recepción definitiva de la Obra, o transcurrido un (1) año desde la recepción provisional, sin que se hubiese incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, lo cual, luego de la revisión de las documentales que rielan al expediente judicial, ni siquiera ha ocurrido a la presente fecha (recepción definitiva o provisional de la obra), aunado a la circunstancia que la empresa aseguradora hoy demandada renunció expresamente al beneficio previsto en el artículo 1836 del Código Civil, el cual preveía un lapso de caducidad de dos meses para que el acreedor, en este caso, el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), ejerciera sus acciones y las siguiera con diligencia hasta su definitiva decisión, sumado al hecho, que tal y como lo establecen las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras en su artículo 10, la fianza de fiel cumplimiento debe ser otorgada por un instituto bancario o una empresa de seguros, a satisfacción del Ente Contratante, por lo que se desecha el alegato de la caducidad hecho por la parte demandada, la empresa C.A. de Seguros Ávila, en relación al aludido contrato, y así se decide.

Con respecto al contrato de fianza de anticipo que corre inserto del folio 33 al 36 del expediente judicial y que fuese consignado por la parte actora con su libelo de demanda, autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 10 de octubre de 2008, el cual quedó anotado bajo el número 45, tomo 118, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual la empresa C.A. de Seguros Ávila, por medio de la ciudadana M.C., titular de la cédula de identidad Nº 5.422.748, en su carácter de Consultor Jurídico de la prenombrada sociedad mercantil, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la Cooperativa DISTRASVEN, R.L., hasta por la cantidad de catorce mil setecientos treinta y tres bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 14.733,50), para garantizar al hoy demandante, Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), el reintegro total del anticipo otorgado según contrato N° 092-2008, para la realización de los trabajos de “Alumbrado Público calle 10, sector El Prado, San diego de los Altos, Municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda”, “de acuerdo con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras establecidas en el Decreto Nº 1821 del 30/08/91, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.797 de fecha 12/09/91, siendo modificado mediante el Decreto Nº 1417 de fecha 31/07/96, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5096 Extraordinaria del 16/09/96 y por el Decreto Nº 0061 de fecha 04/04/1997, publicado en Gaceta Oficial del estado Miranda número extraordinario de igual fecha, así como también por las Condiciones Generales de Inspección de Obras del estado Miranda, Decreto Nº 140 de fecha 28/06/2001, publicado en la Gaceta Oficial del estado Miranda número extraordinario de fecha 04/07/2002”. En este mismo documento la fiadora señala que dicha fianza de anticipo comenzaría a regir a partir de la fecha en que el afianzado (Cooperativa DISTRASVEN, R.L.) recibiera el aludido anticipo y permanecería en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro, mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato que debía efectuar el acreedor, es decir, el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), de cada valuación pagada al afianzado (Cooperativa DISTRASVEN, R.L.). Igualmente señaló la afianzadora en el referido contrato que renunciaba expresamente a los beneficios que conceden los artículos 1833, 1834 y 1836 del Código Civil, dicha documental pública, que constan en copias simples, se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido tachada, impugnada o desconocida en el presente juicio de conformidad con el artículo 429 y 438 del Código de Procedimiento Civil en la oportunidad legal correspondiente. Ahora bien, establecido lo anterior, se verifica que tal y como lo expresa el referido contrato, el mismo permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro, mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato que debe efectuar el acreedor, lo cual a la presente fecha no ha ocurrido en su totalidad, aunado a la circunstancia que la empresa aseguradora hoy demandada renunció expresamente al beneficio previsto en el artículo 1836 del Código Civil, el cual preveía un lapso de caducidad de dos meses para que el acreedor, en este caso, el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), ejerciera sus acciones y las siguiera con diligencia hasta su definitiva decisión, sumado al hecho, que tal y como lo establecían el Decreto contentivo las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras en su artículo 10, vigente para la fecha, la fianza de fiel cumplimiento debe ser otorgada por un instituto bancario o una empresa de seguros, a satisfacción del Ente Contratante, de acuerdo al texto elaborado por éste, es decir, por el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR, por lo que debe considerarse que la presente acción fue ejercida dentro del lapso legal, referente al contrato de fianza de anticipo antes mencionado, por lo que se desecha el alegato de la caducidad hecho por la parte demandada la sociedad mercantil C.A. De Seguros Ávila, en relación a este contrato, y así se decide.

Ahora bien, desechado el punto previo relativo a la caducidad de la acción que fuera argumentado por el apoderado judicial de la parte demandada, esto es, la sociedad mercantil C.A. de Seguros Ávila, observa este Juzgado que dicha representación opone en su escrito de contestación a la demanda, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la excepción de ilegalidad del acto administrativo mediante el cual el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), procedió a rescindir unilateralmente, por incumplimiento del término, el contrato de obra Nº 092-2008 celebrado entre el referido Instituto y la Cooperativa DISTRASVEN, R.L., procediendo en consecuencia, la empresa demandada, a denunciar una serie de vicios de los cuales presuntamente adolece el acto administrativo en referencia.

Para decidir respecto a la excepción de ilegalidad que fuera opuesta por la representación judicial de la parte demandada, estima pertinente quien aquí decide traer a colación el contenido del numeral 1 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 32. Las acciones de nulidad caducaran conforme a las reglas siguientes:

1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta días continuos, contados a partir de su notificación al interesado, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el lapso de noventa días continuos, contados a partir de la fecha de su interposición. La ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales.

(Énfasis de este Tribunal)

Asimismo, en lo referente a la excepción de ilegalidad contemplada en la referida ley, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nro. 1013, de fecha 30 de mayo de 2013, dejó establecido lo siguiente:

“Ello así, debe este Órgano Jurisdiccional establecer que la figura de oposición de la excepción de ilegalidad de un acto administrativo ha sido contemplada en nuestro ordenamiento jurídico desde la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la cual en su artículo 134 establecía que, aún en los casos en que se produzca la caducidad de la acción de nulidad por el transcurso del término para intentarla, podrá oponerse la ilegalidad del acto por vía de excepción; asimismo, conviene destacar que dicha disposición fue reproducida en el aparte 20 del artículo 21 de la igualmente derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y copiada nuevamente en la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 32 ordinal 1º. En efecto, rezaba textualmente la citada norma de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente:

‘Artículo 134. Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la Administración, caducarán en el término de seis meses contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, si fuere procedente y aquélla no se efectuare. Sin embargo, aún en el segundo de los casos señalados, la ilegalidad del acto podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales.’ [Negrillas de esta Corte].

Asimismo, el artículo 32 ordinal 1º de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece:

(OMISSIS)

Así pues, debe advertir este Tribunal Colegiado que la anterior figura ha sido estudiada y analizada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 14 de febrero de 1985 [caso: G.B. vs. ASOVEP], en la cual calificó la excepción de ilegalidad como “la máxima tutela que el Derecho otorga a la legitimidad de las actuaciones administrativas”. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, ha limitado esa posibilidad de excepcionarse, sólo en el marco de un procedimiento judicial de ejecución de actuaciones administrativas firmes; como bien lo dispuso la Sala Político Administrativa del M.T. de la República en sentencia Nº 01802, de fecha 19 de noviembre de 2003 [caso: M.O.B.], criterio que fue ratificado por la aludida Sala en su decisión de fecha 14 de agosto de 2007 Nº 1500, [caso: Sucesión M.L.M.D.T.V.. Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT)], de la siguiente manera:

’En efecto, la última parte del primer párrafo artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establece la posibilidad de oponer como excepción la ilegalidad del acto que ha quedado definitivamente firme en sede administrativa, en los siguientes términos:

[…Omissis…]

A este respecto ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia, tal y como se desprende de la norma arriba transcrita, que la figura de la excepción de ilegalidad no constituye una acción autónoma, sino que la misma procede cuando un acto administrativo de efectos particulares ha quedado definitivamente firme en sede administrativa y luego se pretende su ejecución por vía judicial; es decir, es una oposición que se interpone en un proceso ya incoado, como una defensa frente a la ejecución judicial de actuaciones administrativas firmes.

Más aún, incluso esta Sala en su desarrollo jurisprudencial sobre el tema ha venido restringiendo cada vez más esta figura excepcional, estableciendo no sólo la imposibilidad de alegarla por vía principal, sino además, estableciendo que esta excepción sólo puede ser opuesta por vía incidental dentro del marco de recursos contencioso-administrativos de nulidad de actos de efectos particulares. (Vid Sentencia de la SPA del 11 de junio de 1998).

Por lo tanto, la anterior excepción no puede ser interpuesta de manera autónoma e independiente, y mucho menos con fundamento en las normas relativas al recurso de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, establecidas en los artículo 121 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.’ [Corchetes, negrillas y subrayado de esta Corte].

Asimismo, en su oportunidad, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, dispuso en el fallo citado en la decisión parcialmente transcrita ut supra [Sentencia Nº 366, de fecha 11 de junio de 1998, caso: Inversiones Carnegie, C.A. y otras], lo siguiente:

Para la procedencia de la excepción, que está prevista únicamente en los procedimientos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, es necesario que la Administración produzca un acto o realice una actuación tendente a obligar al administrado a ejecutar un acto que éste considera ilegal, lo cual no es el presente caso, porque ningún cumplimiento está exigiendo la Administración a las empresas accionantes. De allí que la excepción de ilegalidad es improcedente ante una situación pasiva de la Administración, y no puede utilizarse como fundamento de una acción o recurso del particular.

[Negrillas de esta Corte].

De los criterios parcialmente transcritos se colige, que la figura de excepción de ilegalidad de un acto administrativo sólo puede ser opuesta en un proceso ya incoado como una defensa frente a la ejecución judicial de actuaciones administrativas firmes, y nunca puede ser interpuesta como una acción autónoma por vía principal, ya que -se insiste- sólo puede ser opuesta por vía incidental dentro del marco de recursos contencioso administrativos de nulidad de actos de efectos particulares.” (Énfasis de este Tribunal)

De la disposición normativa transcrita con anterioridad, así como también del contenido de la jurisprudencia transcrita ut supra, se puede concluir que la excepción de ilegalidad consagrada por nuestro legislador en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, implica que cuando un acto administrativo firme pretenda ser ejecutado y no se pueda pedir su nulidad por haber transcurrido de manera íntegra el lapso de caducidad previsto en la ley, al administrado o destinatario del acto, sólo le queda la posibilidad de excepcionarse, es decir, dicha figura es considerada como una excepción que tienen los particulares para atacar el acto administrativo firme cuya ejecución se pretende, pero no mediante su nulidad, sino por vía de excepción. Es importante acotar que conforme a la jurisprudencia en la materia, la figura de excepción de ilegalidad de un acto administrativo únicamente podrá ser opuesta en un proceso ya incoada como un modo de defensa ante la ejecución de actuaciones administrativas firmes (por vía incidental dentro del marco de recursos contenciosos administrativos de nulidad de actos de efectos particulares), no pudiendo interponerse la misma de manera autónoma o por vía principal.

Así las cosas, de la revisión minuciosa del escrito libelar observa este Órgano Jurisdiccional que el Instituto demandante no pretende ejecutar el acto administrativo contra el cual la representación judicial de la parte demandada opone la excepción de ilegalidad consagrada en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, la Resolución mediante la cual se rescindió unilateralmente, por vencimiento del término, el contrato de obra Nº 092-2008 suscrito entre el Instituto demandante y la Cooperadita DISTRASVEN, R.L.; es decir, la Administración Pública no se encuentra ejecutando ningún acto administrativo firme, pues lo que se busca a través de la presente demanda, es la ejecución de las fianzas de anticipo y fiel cumplimiento que fueran constituidas por la sociedad mercantil aseguradora (demandada) a favor del Instituto demandante, no encontrándonos dentro del marco de un recurso contencioso administrativo de nulidad, sino ante una demanda de contenido patrimonial por ejecución de fianzas, razón por la cual, en criterio de quien aquí sentencia mal puede pretender la parte demandada oponer la excepción de ilegalidad en el presente caso, en consecuencia mal podría proceder a juzgar quien aquí sentencia, respecto a los vicios de nulidad de los cuales presuntamente adolece el acto administrativo mediante el cual se procedió a rescindir unilateralmente del contrato de obras objeto del presente juicio, toda vez que tal aspecto no es thema decidendum en el actual proceso judicial, en consecuencia, se desechan las defensas y vicios denunciados por la representación judicial de la parte demandada conforme a la excepción de ilegalidad opuesta, y así se decide.

Ahora bien, desechado el punto previo relativo a la caducidad de las fianzas cuya ejecución se pretende y visto que se procedió a desechar la defensa relativa a la excepción de ilegalidad que fuera plasmada por la parte demandada, esto es, empresa C.A. De Seguros Ávila, este Juzgador pasa a decidir el fondo de la presente controversia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que establece que las partes tienen la obligación de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y siendo que la parte demandada, al momento de dar contestación negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los hechos que fundamentan la pretensión deducida en el escrito libelar, la carga de la prueba recae sobre la parte actora, la cual deberá probar las respectivas afirmaciones de hecho explanadas en el escrito libelar, y al efecto, este Tribunal pasa a.t.l.p. traídas a los autos por las partes; corre inserto del folio 11 al 15 del expediente judicial, marcado con la letra “A” y que fuese consignado por la parte actora conjuntamente con su escrito libelar; así como también del folio 79 al 82 del aludido expediente y que fuese consignado por la parte demandante, instrumento poder en copias simples que acredita la representación judicial de la parte actora, el cual al no haber sido tachado, impugnado o desconocido por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigno y ser valorado de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 438 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, y así se decide.

Con respecto a la documental que corre inserta del folio 16 al 20 del expediente judicial, marcada con la letra “B” y que fuese consignada por la parte actora conjuntamente con su libelo de demanda, en copias simples, contentiva del contrato para la ejecución de obras N° 092-2008, suscrito entre la Cooperativa DISTRASVEN, R.L., representada en ese acto por su Presidente, ciudadano R.J.A.C., y entre el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), representado en ese acto por el ciudadano Ing. J.V.R.H., actuando en su carácter de Presidente del aludido Instituto, con el objeto de que la referida cooperativa realizara la obra denominada “Alumbrado Público Calle 10, sector el Prado, San Diego de los Altos, Municipio Guaicaipuro, del estado Bolivariano de Miranda”; corresponde en primer término a este Tribunal revisar el cumplimiento de las condiciones necesarias para la existencia del contrato objeto de la presente demanda. Así pues, el artículo 1.141 del Código Civil venezolano, dispone que son requisitos esenciales para la existencia de todo contrato: el consentimiento de las partes, el objeto que pueda ser materia de contrato y la causa lícita. A lo cual hay que agregar la existencia de dos o más sujetos que tengan capacidad para obligarse, así como en el caso de los contratos de carácter administrativo, el cumplimiento de las formalidades esenciales, esto es, que en la contratación administrativa, además de los requisitos exigidos en los contratos ordinarios (consentimiento, objeto y causa), han de observarse otros requisitos, tales como: la competencia de quien lo suscribió, la aprobación o autorización de otros entes de ser el caso (Consejo de Ministros, Contraloría, Asamblea Nacional, Directorio, etc). Conforme a lo expuesto, se advierte que el mencionado contrato cumple con todos estos requisitos y formalidades pues el mismo expresa la existencia de la relación contractual entre ambas partes, el consentimiento de éstas de obligarse cada una por sus respectivas contraprestaciones, cuyo objeto y causa es lícita, como lo es, la obra denominada “Alumbrado Público Calle 10, sector el Prado, San Diego de los Altos, Municipio Guaicaipuro, del estado Bolivariano de Miranda”, a cambio de una remuneración establecida, así como se previó en dicho contrato las demás condiciones convencionales pactadas entre las partes, como son los documentos integrantes del contrato, plazos para la ejecución o iniciación de la obra, programa de ejecución de los trabajos, lapso de garantía y conservación de la obra, entre otras. En efecto, a fin de precisar el valor probatorio del contrato administrativo suscrito entre las partes, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno señalar en cuanto a su naturaleza, que no se trata de un acto administrativo mediante el cual se verifique la actuación de un ente público, sino que requiere para su formación la concurrencia de dos voluntades: la de la contratista y la del ente contratante. Así, no obstante ser un Instituto del Estado la parte demandante, éste es netamente consensual y, por ende, debe otorgársele, en principio, el carácter de un documento privado. Dicha documental al no haber sido tachada, impugnada o desconocida por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigna y ser valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, pues a pesar de no encontrarse suscrita por la parte demandada, la empresa C.A. De Seguros Ávila, dicha documental es del pleno conocimiento de ésta, tal y como puede evidenciarse de los contratos de fianzas cursantes a los autos, y son la base de éstos, y así se decide.

Con respecto a la documental que corre inserta del folio 21 al 22 del expediente judicial, marcada con la letra “C” y que fuese consignada por la parte actora con su libelo de demanda, consistente en la notificación dirigida a la Asociación Cooperativa DISTRASVEN, R.L., suscrita por el ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), documental que al no haber sido impugnada ni tachada por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigna y ser valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado que el Instituto demandante rescindió unilateralmente por vencimiento del término, el contrato de obra Nro. 092-2008 suscrito entre las partes. De igual manera, observa este Juzgador que riela del folio 24 al 26 del expediente judicial, documentales públicas administrativas que fueran consignadas por la representación judicial de la parte actora conjuntamente con su escrito libelar, contentivas de las diligencias suscritas por el ciudadano A.U., en su condición de Coordinador de Consultoría Jurídica del Instituto demandante, las cuales al no haber sido impugnadas ni tachadas por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, deben tenerse como fidedignas y ser valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1359 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado que el mencionado ciudadano dejó constancia de la imposibilidad de practicar la notificación personal al representante legal de la empresa contratista, esto es, Cooperativa DISTRASVEN, R.L., respecto de la Resolución, por vencimiento del término, del contrato de obra objeto del presente juicio, y así se decide.

Sin embargo, riela al folio 23 del expediente judicial, marcada con la letra “D”, y que fuese consignada por la representación judicial de la parte demandada conjuntamente con su escrito libelar, en copia simple, documental pública administrativa contentiva de una actuación suscrita por el Presidente del Instituto demandante, la cual al no haber sido impugnada ni tachada por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigna y ser valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1359 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado que ante la imposibilidad de practicarse la notificación personal dirigida a la empresa contratista, sobre la rescisión unilateral por vencimiento del término del contrato de obra por vencimiento del término, el Presidente de dicho Instituto ordenó se practicase la aludida notificación por carteles en un diario de circulación nacional, y así se decide.

Asimismo, corre inserto al folio 27 de la pieza judicial, marcada con la letra “E”, y que fuese consignada por la parte actora conjuntamente con su libelo de demanda, en copia simple, contentiva de la notificación de la rescisión unilateral por vencimiento del término, del contrato de obra objeto del presente juicio, que fuera publicada en el Diario “El Nacional” en fecha 01 de febrero de 2011, dirigida al representante legal de Asociación Cooperativa DISTRASVEN, R.L., documental ésta que al no haber sido impugnada ni tachada por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, ni al haber aportado prueba en contrario que desvirtuara el contenido de la misma, debe tenerse como fidedigna y ser valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 432 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado que a dicha Cooperativa (la contratista) se le notificó de la Resolución por vencimiento del término del Contrato de Obras Nº 092-2008, y así se decide.

De igual manera, cursa al folio 28 de la pieza judicial, marcada con la letra “F”, y que fuese consignada por la parte demandante conjuntamente con su libelo de demanda, en copia simple, notificación de fecha 14 de diciembre de 2010, suscrita por el Presidente del Instituto demandante, dirigida a la sociedad mercantil C.A., de Seguros Ávila, documental que al no haber sido impugnada ni tachada por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigna y ser valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado que a dicha sociedad mercantil se le notificó de la Resolución por vencimiento del término del Contrato de Obras Nº 092-2008, siendo recibida dicha notificación en fecha 20/12/2010, tal como se evidencia en la parte inferior derecha de dicha documental, y así se decide.

De la anterior documental se evidencia que, contrario a lo alegado por la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación, el Instituto demandante si cumplió con su obligación de notificar a la empresa aseguradora de la rescisión por vencimiento del término del contrato de obra que fuera suscrito entre el referido Instituto y la Cooperativa DISTRASVEN, R.L., no encontrándose el demandante en la obligación de practicar notificación alguna respecto al vencimiento del término del contrato de obras o en relación a la realización del informe de inspección de la obra contratada, el cual fue efectuado en sede administrativa en fecha 25/10/2010, pues el hecho que da lugar a la ejecución de las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, en criterio de este Juzgador, es precisamente la resolución del contrato de obra que fuera suscrito entre el Instituto y la cooperativa afianzada, y no exactamente, tal como lo pretende hacer ver la empresa aseguradora, el mero vencimiento del término estipulado de mutuo acuerdo entre el ente contratante y la empresa contratista para la ejecución de las obras, toda vez que en dicho supuesto aún cabría la posibilidad de acordarse prórrogas para la efectiva culminación de la obra contratada, lo cual no ocurrió en el presente caso; así como también, mal podría considerarse que la realización de una inspección por parte del ente contratante en las instalaciones de la obra contratada, con el consecuente levantamiento del informe correspondiente a fin de dejar plasmado lo observado en la inspección realizada, constituya el hecho que da lugar a la posibilidad de demandar judicialmente la ejecución de las fianzas constituidas a favor del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), razón por la cual, mal puede la parte demandada hacer valer, conforme a dicho alegato, la excepción del contrato no cumplido, en consecuencia se desecha la denuncia formulada en este punto, y así se decide.

En relación a las documentales que corren insertas del folio 37 al 38 del presente expediente, marcadas con la letra “H”, y que fuesen consignadas por la parte actora con su escrito libelar, consistente en actas de paralización y reinicio de obras, suscritas por el Ingeniero Residente de la Obra actuando como representante legal de la empresa contratista, y por el Inspector de la obra actuando como Coordinador de Zona o Electrificación, representando al ente contratante, se evidencia que la obra objeto del contrato fue paralizada en fecha 22 de noviembre de 2008, por no conseguirse los materiales destinados para ejecutar la misma; siendo reiniciada en fecha 20 de abril de 2009, las cuales al no haber sido impugnadas, tachadas o desconocidas por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, deben tenerse como fidedignas y ser valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, y así se decide.

Por lo que se refiere a la documental cursante del folio 39 al 41 del expediente judicial, marcada con la letra “I”, y que fuese consignada por la parte actora conjuntamente con su escrito libelar, en copia simple, contentiva del Informe Técnico de la obra “ALUMBRADO PÚBLICO CALLE 10, SECTOR EL PRADO, SAN DIEGO DE LOS ALTOS, MUNICIPIO GUAICAIPURO”, el cual fuera suscrito en fecha 25 de octubre de 2010 por el Arquitecto L.L., en su condición de Ingeniero Inspector adscrito a la Coordinación de los Altos Mirandinos del Instituto demandante, de donde se evidencia que para la fecha de dicho informe la obra no se encontraba ejecutada en un cien por ciento (100%), observándose sólo un avance en la misma de un noventa por ciento (90%), sin que se encontrasen presentes los obreros ni las maquinarias destinadas para la culminación de la obra contratada, así como tampoco se observó la presencia del Ingeniero Residente, lo cual hace presumir el abandono de la obra y que la misma no ha sido culminada en su totalidad, quedando pendiente por ejecutar un diez por ciento (10%) de la obra contratada; documental ésta que al no haber sido impugnada, tachada, ni desconocida por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, deben tenerse como fidedignas y ser valoradas de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, y así se decide.

En lo concerniente a las documentales que corren insertas del folio 29 al 36 de la pieza judicial, marcadas con las letras “G”, que fueran consignadas por la representación judicial del Instituto demandante conjuntamente con su escrito libelar, en copias simples, contentivas de las fianzas de fiel cumplimiento y fianza de anticipo Nros. 3000-112755 y 3000-112766, respectivamente, ambas de fecha 09 de octubre de 2008, Notariadas en fecha 10/10/2008, observa este Órgano Jurisdiccional que dichas documentales ya fueron analizadas ut supra en la parte motiva de la presente decisión y se les otorgó su respectivo valor probatorio.

Asimismo, observa este Juzgado que corre inserto del folio 50 al 54 del expediente judicial, y que fuese consignado mediante diligencia de fecha 14 de diciembre de 2012 por la abogada I.A., Inpreabogado Nro. 143.297, actuando en su condición de apoderada judicial del estado Bolivariano de Miranda, instrumento poder en copias simples que acredita la representación judicial de la Procuraduría General del estado Miranda, el cual al no haber sido tachado, impugnado o desconocido por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigno y ser valorado de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 438 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, y así se decide.

Del mismo modo, corre inserto del folio 106 al 111 del expediente judicial, marcado con la letra “A” y que fuese consignado mediante diligencia de fecha 26 de febrero de 2013 por el abogado L.d.F., Inpreabogado Nro. 139.774, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, esto es, sociedad mercantil C.A. de Seguros Ávila, instrumento poder en copias simples que acredita la representación judicial del prenombrado abogado, el cual al no haber sido tachado, impugnado o desconocido por la parte demandante en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente, debe tenerse como fidedigno y ser valorado de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 438 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, y así se decide.

En la etapa de promoción de pruebas, ambas partes hicieron uso de su derecho a promover los medios probatorios que estimasen pertinentes, observándose que la representación judicial de la parte demandante hizo valer el mérito favorable de los autos, debiendo acotar este Juzgador que todas las pruebas que cursan en el expediente, ya sean aportadas por una u otra parte, son de obligatoria observancia por el Tribunal al momento de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido, a las cuales ya este Órgano Jurisdiccional otorgó su respectivo valor probatorio.

De igual manera, se observa que la representación judicial de la sociedad mercantil demandada promovió prueba de informes mediante la cual solicitó se oficiara a la Asociación Cooperativa DISTRASVEN, R.L., a fin de que informase sobre ciertos particulares vinculados con los hechos litigiosos; observándose igualmente que dicha parte promovió prueba de exhibición, en relación al original del expediente administrativo relacionado con la ejecución de la obra contratada mediante contrato de obras Nº 092-2008, celebrado entre la Cooperativa mencionada ut supra y el Instituto demandante en fecha 21 de noviembre de 2008, siendo admitidos dichos medios de pruebas en fecha 24 de abril de 2014, ordenándose librar las notificaciones correspondientes; sin embargo, se dejó constancia en el expediente judicial que la parte promovente (demandada) debía consignar los fotostatos correspondientes a fin de ser anexados a las notificaciones ordenadas, lo cual no hizo, incumpliendo así con su obligación de dar impulsó a la evacuación de los medios probatorios que fuera promovidos por su persona y admitidos por este Juzgado, razón por la cual, no hay nada a lo que deba este Tribunal otorgar valor probatorio, y así se decide.

Precisado lo anterior, del análisis de todos los medios probatorios cursantes en autos, ha quedado acreditado la existencia del contrato de obras suscrito entre la Asociación Cooperativa DISTRASVEN, R.L., representada en ese acto por su Presidente, ciudadano R.J.A.C. y entre el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), representada en ese acto por su Presidente el ciudadano Ingeniero J.V.R.H., con el objeto de que la mencionada Cooperativa realizara la obra denominada “Alumbrado Público calle 10, Sector El Prado, San Diego de los Altos, Municipio Guaicaipuro”, de estado Bolivariano de Miranda, lo cual denota la cualidad activa de la parte actora para sostener el presente juicio; igualmente ha quedado demostrado que la sociedad mercantil C.A. de Seguros Ávila, otorgó fianzas de anticipo y fiel cumplimiento para garantizar al hoy demandante el reintegro total del anticipo, así como el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones, según contrato Nº 092-2008. Igualmente, de los alegatos esgrimidos por ambas partes del presente juicio se evidencia que la empresa Asociación Cooperativa DISTRASVEN, R.L., recibió de la parte actora la cantidad de Bs. 14.733,50, por concepto de anticipo del contrato de obras antes mencionado, lo cual equivale a un cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato, siendo que, según las documentales promovidas por la representación judicial de la parte actora, quedó acreditado en autos que el contrato de obras no fue ejecutado en el lapso pactado contractualmente y lográndose un porcentaje de ejecución del 90%, tal como fuese a.c.a. por este Tribunal.

Ahora bien, al quedar demostrado el incumplimiento en el término del contrato de obras suscrito entre la contratista y el Ente contratante, incumplimiento éste por parte de la Asociación Cooperativa DISTRASVEN, R.L., y habiéndose constituido la hoy demandada en garante principal y solidario de la Asociación Cooperativa DISTRASVEN, R.L., es por lo que, debe este Órgano Jurisdiccional condenar a la parte demandada, esto es, a C.A. DE SEGUROS ÁVILA, a cancelar a la parte actora del presente juicio, INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (BS. 5.893,40), por concepto de la fianza de fiel cumplimiento, ello en razón de no haberse cumplido el contrato de obras Nº 092-2008 en los términos en que fue originalmente pactado, tal y como fuera solicitado en el escrito libelar por la parte actora en el presente juicio, y así se decide.

Con respecto a la fianza de anticipo, observa este Tribunal que de los elementos probatorios cursantes a los autos no se desprende que se haya amortizado por concepto de anticipo a favor del Instituto demandante, cantidad alguna de dinero, pues si bien la representación judicial de la sociedad mercantil aseguradora, esto es, C.A. de Seguros Ávila, alegó en su escrito de contestación que la contratista, esto es, Cooperativa DISTRASVEN R.L., acreditó la inversión en la obra de la totalidad del anticipo que le fuera otorgado por parte de Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), no es menos cierto que dicha representación no trajo a los autos elementos probatorios algunos o suficientes que demostrasen la veracidad de tal alegato o afirmación, es decir que de las valuaciones que se cancelaron se haya hecho el correspondiente descuento o amortización de cantidad de dinero por concepto de anticipo, por ende, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, y visto que en el caso de autos no se llevó a cabo la ejecución de la totalidad de la obra contratada, es por lo que considera quien aquí Juzga que en el presente juicio lo correcto y ajustado a derecho es condenar a la sociedad mercantil C.A. De Seguros Ávila, a cancelar a la parte actora, INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), la cantidad de CATORCE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (BS. 14.733,50), por concepto de ejecución del contrato de fianza de anticipo, y así se decide.

Con respecto a la solicitud de la actora de indexación o corrección monetaria, la cual procede en virtud de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda producto de la inflación que es un hecho notorio, tal y como lo ha reconocido reiteradamente el m.T. de la República, este Juzgado observa que, por ser una deuda de valor la reclamada, en la cual este Juzgado está condenando el pago de sumas de dinero, resulta injusto si no se practica el respectivo ajuste monetario, pues el transcurso del tiempo y la inflación han disminuido el valor de la deuda, por lo que este Órgano Jurisdiccional ordena que la parte demandada, esto es, C.A. DE SEGUROS ÁVILA, cancele la corrección monetaria de la cantidad que se condenó pagar al INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), la cual asciende a la cantidad de VEINTE MIL SEISCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (BS. 20.626,90), por la ejecución de las fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo otorgadas a favor del aludido Instituto, la misma deberá ser calculada desde el día 14 de diciembre de 2011, fecha en la cual fue interpuesta la presente demandada, hasta la fecha en que se efectúe el pago definitivo de la deuda, dicho cálculo deberá efectuarse a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 249, en concordancia con lo consagrado en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que señala que en los juicios en que sea parte la República, la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, y así se decide.

Por lo que se refiere a los intereses moratorios, ya que a decir de la parte actora, se encuentra en mora la demandada, por lo que ésta debe pagar el interés legal desde el 18 de mayo de 2009, fecha en la cual debió ser entregada la obra contratada mediante el contrato Nº 092-2008 suscrito entre el ente contratante y la empresa contratista, este Tribunal estima conveniente acotar que, tal como la ha establecido la jurisprudencia patria, existe una diferencia conceptual entre los llamados intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria, toda vez que los primeros se consideran una penalización o sanción en virtud del pago no oportuno de algún concepto cuyo pago resulte obligatorio, mientras que los segundos vienen a ser una actualización del valor de la moneda que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación, por tanto sería erróneo afirmar que en el caso de ordenarse el pago de ambos, se estaría acordando una doble indemnización por el pago no oportuno de las fianzas demandadas en ejecución, en virtud de que ambas figuras inciden en el principio de la exigibilidad inmediata de las obligaciones contractuales.

Precisado lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido del artículo 130 de la Ley de Actividad Aseguradora, el cual reza lo siguiente:

Artículo 130

Derecho a la indemnización y a notificación de rechazo

Los tomadores, asegurados o beneficiarios de los seguros y los contratantes de planes o servicios de salud de medicina prepagada, tienen derecho a recibir la indemnización que le corresponda, en un lapso que no exceda de treinta días continuos siguientes, contados a partir de la fecha en que se haya entregado el último recaudo o del informe de ajuste de pérdidas, si fuese el caso. En consecuencia, las empresas de seguros o de medicina prepagada estarán obligadas a hacer efectivas las indemnizaciones antes del vencimiento del referido lapso, so pena de incurrir en responsabilidad administrativa por retardo en el cumplimiento de sus obligaciones.

Igualmente tienen derecho a ser notificados por escrito dentro del lapso antes señalado, de las causas de hecho y de derecho que justifican el rechazo, total o parcial, de la indemnización exigida. El incumplimiento de la obligación aquí descrita, por parte de los sujetos regulados, generará la correspondiente responsabilidad administrativa por rechazo genérico.

Se entiende que las empresas de seguros o de medicina prepagada han eludido el cumplimiento de sus obligaciones cuando exista falta de pago o ausencia de respuesta ante la solicitud de pago de las coberturas previstas en una determinada póliza; cuando utilicen artificios para no asumir su responsabilidad.

Lo dispuesto en el presente artículo aplicará igualmente en los casos de fianzas emitidas por empresas de seguros autorizadas para ello.

En los casos de rechazo o elusión los sujetos regulados a que se refiere este artículo, tienen la obligación de probar la improcedencia del reclamo.

(Énfasis de este Juzgado)

De igual modo, no deja de observar este Tribunal que el artículo 8 de las condiciones generales de los contratos de fianza de anticipo y fiel cumplimiento que fueran consignados por la parte actora del presente juicio, conjuntamente con su escrito libelar (vuelto de los folios 31 y 35 del expediente judicial), disponen lo siguiente:

Artículo 8: La indemnización a que haya lugar será pagada por ‘LA COMPAÑÍA’ a mas tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la constatación definitiva del hecho que da lugar al cobro y del monto correspondiente.

De las disposición normativa transcrita con anterioridad, así como también de las condiciones generales de contratación que fueran pactadas en ambos contratos de fianza, se infiere que las empresas aseguradoras tienen la obligación de indemnizar al acreedor dentro de los 30 días siguientes a que se constate el hecho que da lugar al cobro del monto correspondiente.

Precisado lo anterior, visto que la empresa aseguradora fue notificada de la Resolución del Contrato de obra Nº 092-2008 en fecha 20 de diciembre de 2010 (parte inferior derecha del folio 28 del expediente judicial), es por lo que, en criterio de este Juzgador, es a partir de dicha fecha cuando nacía a favor del Instituto demandante el derecho de exigir el pago de la indemnización correspondiente, y consecuencialmente la obligación por parte de la empresa aseguradora de pagar la indemnización a que haya lugar con ocasión de la rescisión unilateral del contrato de obras, disponiendo la empresa de seguros de un plazo de 30 días continuos contados a partir de la notificación de la rescisión del contrato para proceder a efectuar el pago de la cantidad correspondiente, lo cual –hasta la presente fecha- no ha ocurrido en el caso que nos ocupa, por ende, este Órgano Jurisdiccional estima que lo ajustado a derecho es condenar a la sociedad mercantil demandada, esto es, C.A. DE SEGUROS ÁVILA, al pago de los intereses moratorios que reclama el ente demandante, por el lapso comprendido entre el 20/01/2011, fecha en la cual la empresa de seguros demandada entro en mora, por no efectuar el pago de las indemnizaciones correspondientes en el lapso anteriormente indicado (el cual finalizó el 19/01/2011), hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las cantidades condenadas en el presente fallo por concepto de ejecución de fianzas de anticipo y fiel cumplimiento, monto éste que habrá de determinarse en base al resultado que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada mediante la presente decisión, por tanto ésa será la suma sobre la que habrá de hacerse el cálculo de los intereses moratorios, calculados dichos intereses no capitalizados, a la tasa del interés corriente en el mercado, siempre que éste no exceda del doce por ciento anual, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 del Código de Comercio, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 03 de la Ley del Contrato de Seguro, el cual establece el carácter mercantil de los contratos de seguros de cualquier especie, en relación a las empresas aseguradoras, los cuales deben estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. La experticia complementaria ordenada será practicada por un solo experto, que designará el Tribunal, y así se decide.

A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, de conformidad con el artículo 455 de la Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Por la naturaleza del presente fallo, visto que la parte demandada fue vencida totalmente en juicio, es por lo que este Tribunal condena a la sociedad mercantil C.A. DE SEGURÓS ÁVILA al pago de las costas procesales, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara CON LUGAR la demanda de ejecución de fianzas de fiel cumplimiento y la de anticipo, interpuesta por los abogados R.Á.D.M., Leyman Velásquez, A.U., L.L.C. y G.A., actuando como apoderados judiciales del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), contra la sociedad mercantil C.A. DE SEGUROS ÁVILA.

SEGUNDO

Se CONDENA a la demandada, sociedad mercantil C.A. DE SEGUROS ÁVILA, a pagar la suma de CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (BS. 5.893,40), por concepto de la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento.

TERCERO

Se CONDENA a la demandada, sociedad mercantil C.A. DE SEGUROS ÁVILA, a pagar la suma de CATORCE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (BS. 14.733,50), por concepto de la ejecución de la fianza de anticipo.

CUARTO

Se CONDENA a la sociedad mercantil demandada, C.A. DE SEGUROS ÁVILA, a pagar la indexación o corrección monetaria de la suma condenada, esto es, la cantidad de VEINTE MIL SEISCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (BS. 20.626,90), la misma deberá ser calculada desde el día 18 de mayo de 2009, fecha en la cual se materializó el incumplimiento del contrato de obras Nº 092-2008, hasta la fecha en que se efectúe el pago definitivo de la deuda, dicho cálculo deberá efectuarse de conformidad con el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país.

QUINTO

Se CONDENA a la sociedad mercantil demandada, C.A. DE SEGUROS ÁVILA a pagar los intereses moratorios desde el 20/01/2011, conforme a la motivación expuesta ut supra, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las cantidades condenadas en el presente fallo.

SEXTO

A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar al Instituto demandante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, por un solo experto, que designará el Tribunal una vez que la sentencia quede definitivamente firme, en los términos establecidos en la parte motiva de este fallo.

SÉPTIMO

Se CONDENA a la parte demandada, sociedad mercantil C.A. DE SEGUROS ÁVILA, a pagar las costas procesales del presente proceso por haber resultado totalmente vencida en juicio, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

D.M.

En esta misma fecha 16 de julio de 2014, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

D.M.

Exp. 11-3037/GC/DM/AB.

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