Decisión nº XP01-R-2014-000047 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 14 de Julio de 2014

Fecha de Resolución14 de Julio de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteNinoska Ekaterina Contreras
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2012-002507

ASUNTO : XP01-R-2014-000047

JUEZ PONENTE: NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

CONDENADO: S.W.M.V., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.904.967, fecha de nacimiento 13-01-82 de 30 años de edad, hijo de M.P.M. (V) y I.M.V.S. (V) residenciado en la urbanización San E.S.V.L. al lado de la piedra del Barrio Upata, casa sin numero una casa color rosado, al lado de la señora M.C., de esta Ciudad de Puerto Ayacucho estado Amazonas.

FISCALIA: Abg. N.E.R.D., en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas.

RECURRENTE: Abogado F.S.M., Defensor Público Segundo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas.

DELITOS: TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el numeral 7 de la misma ley, en perjuicio de la Colectividad.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL UNICO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

En fecha 27JUN2014, esta Corte de Apelaciones da por recibido el asunto Nº XP01-R-2014-000047, contentivo de Recurso de Apelación, ejercido por el Abogado F.S., en su condición de Defensor Publico Segundo en Materia Penal Público del Estado Amazonas, y defensor del ciudadano S.W.M.V., titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.304.593, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 05JUN2014, mediante la cual NEGO la solicitud realizada por el Abg. F.S., antes mencionado, de recluir en la comunidad Indígena ALBARICAL, ubicada en el eje carretero norte del municipio Atures del estado Amazonas, al penado S.W.M.V., antes identificado, quedando asignada la presente ponencia a la Jueza NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA, ello en virtud de la Distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, quien suscribe la presente con tal carácter.

CAPITULO I

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 17JUN2014, el Abogado F.S.M., en su condición de Defensor Público Segundo Penal Ordinario con Competencia Indígena del estado Amazonas, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

Omissis... Ciudadanos Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha14 de febrero de 2014, el Defensor Público solicita al Tribunal de Ejecución el Cambio del lugar de Reclusión al penado S.W.M.V., desde Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas (CEDJA) a la Comunidad Albarical, ubicada en la carretera nacional vía norte, de este Municipio Atures del Estado Amazonas, bajo la vigilancia del capitán de la comunidad el ciudadano F.Y.V.G..

Posteriormente, en fecha 5 de junio de 2014, mediante el AUTO, la jueza del Tribunal único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, ACUERDA NEGAR la solicitud realizada por el Abg. F.S., en su carácter de Defensor Publico Segundo Penal con competencia Indígena, de recluir en comunidad Indígena al penado S.W.M.V., titular de la Cédula de Identidad Nº 15.304.593...Omissis…

…Omissis…Los pueblos indígenas como habitantes del mundo han venido logrando en el tiempo y alcanzando grandes avances, producto de los esfuerzos que se inicia a través de hombres y mujeres que alzaron su voz, haciéndose presente en el espacio dominados por la sociedad occidental y su gobierno, que muchas veces trataron de invisibilizar o minimizar la existencia o presencia de los Pueblos originarios en sus países, y trajo como consecuencia la DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS, en su Asamblea General en Sexagésimo primer periodo de sesiones, como marco jurídico que muchas naciones comenzaron a tomar en cuenta la existencia de los pueblos indígenas…Omissis…

…Omissis…En el preámbulo de la novísima constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el constituyentista deja plasmado que el fin supremo es establecer una sociedad democrática, multiétnica y pluricultural, trayendo la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna, refundando (sic) de esa manera la República. A partir de la constitución del año 1999, en su capitulo VII, artículo 119, se reconoce la existencia de los derechos de los pueblos indígenas que cohabitan con la sociedad dominante, dando así, rango constitucional la existencia de los derechos de los pueblos originarios venezolanos, como derechos humanos colectivos, siendo ellos sus titulares. Es por ello, que se hace el reconocimiento de la existencia de los sistemas jurídicos, uno el positivo y otro el indígena, que la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de febrero de 2012, Exp. Nº 09-1440…Omissis…

…Omissis…En consonancia con la Constitución Bolivariana de Venezuela, el legislador patrio crea el instrumento legal como lo es la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas (LOPCI), herramienta jurídica sin precedente creado en el País (Venezuela), con el propósito de reglamentar todo lo relativo a los derechos de los pueblos originarios Trayendo un avance importantísimo en el reconocimiento de los derechos fundamentales de los Pueblos indígenas que muchas veces fueron olvidados por el mismo Estado. En consecuencia, el Estado Venezolano pasa a proteger la coexistencia de los pueblos originarios con lo demás pueblos, garantizando sus derechos. Es decir, el reconocimiento del Estado a través de las leyes de las leyes la existencia de los derechos propios de los indígenas, con la aplicación de justicia por medio de sus autoridades legítimas, en sus hábitats (sic) y tierras, siempre y cuando afecten a sus miembros, de conformidad con su cultura y necesidades sociales pertinentes. Produciendo como resultado la solución definitiva de las controversias que se genera entre los miembros integrantes de los pueblos indígenas, en aplicación de los procedimientos tradicionales por las autoridades legitimas de acuerdo a su derecho propio. Así quedo plasmado por el legislador en los artículos 130, 131 y 132 de la es (sic) Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas (LOPCI), Además es extensiva la aplicación de justicia por medio de sus autoridades legitimas a los indígenas que viven en la zonas URBANAS, es decir, a los indígenas que viven en las ciudades, como lo dejo plasmado el legislador en el Artículo 8 ejusdem…Omissis…

…Omissis…De modo que la incorporación del pluralismo jurídico, en nuestro sistema jurídico, es la unificación al ordenamiento jurídico general, que emana de la Constitución Bolivariana de Venezuela, aclarado en su artículo 126. Así mismo, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de febrero de 2012, Exp. Nº 09-1440, de la Magistrado Ponente Carmen Zuleta de Merchan, con carácter vinculante para todos los Tribunales de la Nación, que las decisiones sea adoptado con el fin de proteger las costumbres ancestrales de los pueblos originarios q viven en la patria. “Tales premisas constitucionales deben ser tomadas en cuenta por esta Sala Constitucional deben ser tomadas en cuenta por esta Sala Constitucional, y con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, a los fines de adoptar sus decisiones en resguardo de las costumbres ancestrales de los pueblos indígenas ubicados en el territorio nacional.”..Omissis…

…Omissis…Al afirmar el Tribunal que el penado S.W.M.V., debió manifestar en deferente oportunidades que tuvo durante el p.p. su condición de indígena, descendiente o pertenece al pueblo o comunidad indígena asentadas en este Estado, y que al momento de suministrar la dirección de residencia, menciona no habitar en el Barrio 5 de julio, sino que esta residenciado en el sector dominado San Enrique, sin aludir que dicho sector sea una comunidad indígena, llegando en convencimiento la ciudadana Juez del Tribunal de Ejecución que por conocimiento de todos, la dirección aportada se encuentra dentro del casco urbano. Tal afirmación, es contraría a lo establecido en el artículo 49 numeral 1 de nuestra Carta Magna, es al Estado (Tribunal) que debe garantizar la aplicación del derecho a la defensa ay (sic) al debido proceso a todas las actuaciones judiciales y administrativas, entonces, la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, y no le corresponde al investigado (imputado) de las actuaciones judiciales imponerse de los derechos sino a los Tribunales de la República…Omissis…

…Omissis…Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, la Juez manifiesta en su decisión que no quedó demostrado en el respectivo estudio y mantenimiento de la identidad cultural, social y económico de su pueblo y comunidad, tal como lo define el Artículo 3 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas. Cuando en el mismo. Estudio Antropológico realizado por una profesional de conformidad con el artículo 140 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, conocedora de la materia, llega a la CONCLUSIÓN de manera clara y precisa que el penado S.W.M.V., es descendiente de la etnia Baré, su abuela L.S.d. 80 años, nacida en San C.d.R.N. es Baré y su madre es autodenomina Bare, …

cuando dice es descendiente, significa de acuerdo el diccionario el pequeño la rousse, hijo, nieto o cualquier que desciende de otra. Siendo hijo de indígena entonces viene a ser indígena, es decir, desciende de padres indígenas. De esta manera, se cumple con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas…Omissis…

…Omissis…Con esta aseveración del Tribunal mediante el AUTO dictada (sic) en fecha 5 de junio de 2014, en la cual se ACUERDA NEGAR para recluir en comunidad Indígena al penado S.W.M.V., ha generado en perjuicio o gravamen irreparable a mi representado por cuanto el elemento existente probatorio como lo es el Estudio Antropológico quedó demostrado que el mismo sí pertenece al p.B. y con su decisión desconoce su condición indígena en contrario al estudio antropológico que cursa en autos y lo establecido por el legislador y normas, convenio y tratados universales.

…En este sentido manifiesto a esta Corte que la decisión planteada por el Tribunal a quo viola de esta manera los derechos que tiene mi representado como indígena de gozar de las prerrogativas en la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, en saber o conocer las razones por las cuales el Tribunal tomo la determinación de generado un perjuicio o gravamen irreparable a mi representado violándole los artículos 119 y 121 de la Constitución en concordancia con los artículos 3, 8 y 140 de Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, y los artículos 2, 3, 5, 9 y 10 del Convenio 169 de la OIT, referido a los DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS, en consecuencia solicito se decrete la nulidad del AUTO dictada (sic) en fecha 5 de junio de 2014, por el Tribunal de Ejecución, en la cual se ACUERDA NEGAR para recluir en comunidad Indígena al penado S.W.M.V., para que de esta manera mi representado se le restituya su derecho así como la posibilidad de ser recluido en una comunidad Indígena.

Ciudadanos jueces superiores, en primer lugar, al NEGAR para recluir en comunidad Indígena a mi defendido se violó las disposiciones constitucionales relativas a los derechos de lo Pueblos Indígenas, como lo es el derecho de cambio del lugar de reclusión, que causando un gravamen irreparable.

Por otro lado, la Juez de Ejecución, no considera ni analiza, ni observa los requisitos en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, cuando dice que dicho sector mencionado por él (penado de marra), pertenece al casco u.d.P.A., pero se contradice cuando afirma que no se desconoce su condición de descendiente de p.i., ya que el mismo no ha desarrollado su vida física y cultural dentro de el etnia indígena BARE, es decir, no habita ni mantuvo la identidad cultural, social y económica de su pueblo a la cual dice pertenecer, violando de manera el artículo 8 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, que dice, los indígenas que viven en zonas urbanas mantienen en igualdades condiciones los mismos derechos que moran en su hábitat y tierras, es decir, los indígenas que viven tanto en las comunidades indígenas o en las zonas urbanas gozan de los mismos derechos indígenas contemplados en la leyes de la Repúblicas.(sic)..Omissis…

…Omissis…En este orden de ideas, la distinguida juez de Ejecución, con esta decisión produjo un gravamen irreparable negando cambio del lugar de reclusión a una comunidad indígena, sin analizar ni agotar las exigencias, establecidas en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, en especial el numeral 2, lo cual es una exigencia que deben observar los jueces cuando dicta sentencia definitiva o cualquier medida preventiva, debiendo razonar las circunstancias socio económicas y culturales de los indígenas, y tomar decisiones acorde a los principios de justicia y equidad, procurando establecer penas diferentes a la reclusión que permitan la reinserción a su medio sociocultural del indígena penado..

En el presente caso, la juez de Ejecución no cumplió con el deber de llevar a cabo un minucioso y articular análisis del estudio Antropológico con las leyes referidas a los derechos indígenas, a NEGAR la reclusión en una comunidad Indígena al penado S.W.M.V., medida de este tipo sin argumentación alguno, debiendo observar con los diversos elementos presentes en la causa, si objetivamente el penado es perteneciente al p.i., situación que la Corte de Apelaciones de Amazonas debe a.y.e.c. decretar el cambio del lugar de reclusión a una comunidad Indígena.

En razón de los argumentos anteriormente expuestos: fundamento la presente apelación de auto de conformidad con lo establecido en el artículo 439 en su numerales 5° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las apelaciones de auto solo será recurrible cuando las mismas causen un gravamen irreparable siendo este los casos que nos atañen, por cuanto en primer termino el honorable Juez sin analizar correctamente el estudio antropológico, dicto en auto mediante el cual Niega el cambio del lugar de reclusión…Omissis…

PETITORIO

…Omissis…Por todo lo antes expuesto, es ajustado a derecho que a mí defendido el ciudadano S.W.M.V., se le restituya a la brevedad posible su derecho infringido, por cuanto no existen elementos para mantenerlo recluido en el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas, dejando sin efecto la decisión tomada por la Juez único de Ejecución, la cual violatoria del derecho indígena (consuetudinaria).

Solicito como efecto lo hago a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, que anule la decisión dictada por la Juez de Ejecución, de fecha 05 de junio de 2014, por ser violatorio del derecho indígena, en consecuencia, se restituye el derecho que tiene mi representado otorgándoles el cambio del lugar de reclusión a una comunidad indígena, recordando con mucho respeto a la honorable Corte de apelaciones, que por mi representado esta privado de libertad, el presente recurso sea resuelto conforme lo estable el tercer aparte del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 ejusdem, es decir, que los lapsos se reduzcan a la mitad…Omissis…

CAPITULO II

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Único de Ejecución de Sentencia en materia Ordinaria de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 05JUN2014, en la cual decretó lo siguiente:

…PRIMERO: ACUERDA: NEGAR la solicitud realizada por el Abg. F.S., en su carácter de Defensor Segundo Publico Penal con competencia Indígena, de recluir en comunidad Indígena al penado S.W.M.V., titular de la Cedula de Identidad Nº 15.304.593, quien fue condenado a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS, OCHO (08) MESES DE PRISION, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante contenida en el numeral 7 de la misma ley, en virtud de no quedar demostrado en el respectivo estudio la practica y mantenimiento de la identidad cultural, social y económica de su pueblo y comunidad del cual dice ser descendiente, tal como lo define el Articulo 3 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas.-Y ASÍ SE DECIDE.-

….

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 25JUN2014, el Abogado N.E.R.D., en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, presentó contestación al Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

…Omissis…Estando en la oportunidad Procesal paso de seguidas a dar CONTESTACIÓN conforme al artículo 441 del texto Adjetivo Penal, al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado F.S.M., actuando en su condición de Defensor Publico Segundo Ordinario con Competencia Indigenista, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Unico en Funciones de Ejecución, de esta Circunscripción Judicial, en fecha 05 de Junio de 2014, en la cual negó, el Cambio de Sitio de Reclusión del Ciudadano; S.W.M.V., quien fue condenado a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los Delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRUBUCIÓN, (sic) previsto y sancionado en el Articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la Agravante contenida en el Numeral 7, según Expediente; XP01-P-2012-002507…Omissis…

…Omissis…Al respecto considera quien suscribe, que el recurrente hace referencia a la Constitución Nacional y a la Ley Especial en cuanto a la Jurisdicción indígena y a su aplicabilidad, es decir el reconocimiento de la Jurisdicción Indígena y al ámbito de aplicación de la misma, trayendo a colocación el Articulo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le otorga rango Constitucional y a los Artículos 130, 131 y 132 de la Ley Orgánica de los Pueblos y Comunidades Indígenas, considera pues que el tribunal se aparto del ámbito y no reconoció la jurisdicción indígena, que la decisión, tomada por el Tribunal Violento los Derechos de su representado…Omissis…

…Omissis…Reconoce pues el tribunal, la descendencia indígena del Ciudadano; S.M., por cuanto el Informe señala que desciende de Indígenas del P.B., sin embargo dicho informe no demuestra la práctica y Mantenimiento de la identidad cultural, requisito éste sine cua non, establecido en el Articulo 3 de la Ley especial, para determinar la cualidad de una persona, es decir para ser considerada indígena. Así mismo hace un recorrido por las distintas normativas aplicadas al caso en concreto, comenzando por señalar nuestra carta magna en su artículo 260, que establece lo correspondiente al carácter Constitucional de la Jurisdicción Indígena, reconociendo como tal el Derecho que les asiste. Así mismo hace mención de los Artículos 132, 133 y 141, Numeral 2 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, lo que le permite motivar de manera coherente y legal la mencionada decisión.

En Otro Orden de Ideas, se debe hacer mención del Artículo 3 numeral 3, de la Ley de Pueblos y Comunidades Indígenas…Omissis…

….Omissis…Dicho Artículo establece el Concepto de Indígena, es decir cuales son los elementos a tomar en cuenta para considerar que una persona es Indígena y por consiguiente sujeto de Derecho para dicha Ley, en Primer Lugar señala; “…Es Toda Persona Descendiente de Un P.I.…”, efectivamente se evidencio que el ciudadano; S.W.M.V., es descendiente de un P.I., ya que sus abuelos Maternos pertenecen a una Étnia Indígena, cumpleando (sic) así con el primer requisito o elementos señalados por la norma…”Que habita en el Espacio Geográfico…”, también se constató que el ciudadano ante mencionado habita en nuestro territorio y que las comunidades indígenas a la que dicen pertenecer se encuentra en nuestro Territorio…” Y que mantiene la Identidad Cultural, social y Económica de su pueblo o Comunidad…” Aquí es donde se crea la disyuntiva, púes el informe del Ciudadano; S.W.M.V., señalan que dicho ciudadano no vive en una comunidad indígena, sino por el contrario vive en el Casco de la Ciudad, específicamente en la Urbanización San Enrique, no hace vida activa en comunidad indígena alguna, mal pudiera considerarse que el Ciudadano mantiene su identidad cultural, cuando no practica sus propias costumbres, no habla el idioma ni lo entienden, su identidad social, cuando no convive en su sociedad y Económica mucho menos por cuanto su economía no es propia de sus supuestos pueblos originarios, no existe una economía tradicional, tal como lo establece el Artículo Numero 122 de la Ley in Comento. “Aunque adopten elementos de otras culturas…” Conforta esta parte del Artículo que aún cuando la persona adopte elementos de otras culturas, no debe haberse apartado de las propias que lo identifiquen como indígena, es decir mantener su cultura, aún cuando adopte otras.

Otra Parte muy importante que destacar es la Redacción y el sentido que realmente debe dersele (sic) al Artículo in Comento y es que el mismo nos conmina a tomar en cuanta que los requisitos de procedibilidad son taxativos, es decir deben concurrir todos y cada uno de ellos, para que la persona sea considerada indígena, no basta con que exista una sola cualidad. Como lo es en el Presente Caso, que el ciudadano desciende de un p.i., pero conservan, ni siquiera practica su propia costumbre, no convienen dentro del entorno social de su pueblo originario, no hablan el Idioma…Omissis…

…Omissis…Se desprende de dicho señalamiento que el Recurrente, hace mención a que la juzgadora no tomó en cuenta el ESTUDIO SOCIANTROPOLÓGICO, para tomar la decisión de negar el cambio de sitio de reclusión para su representado, es decir que a consideración de ella, la Juez suprimió el ordenamiento jurídico especial, al no darle el reconocimiento debido al informe respectivo, difiere de tal criterio, quien suscribe, por cuanto se evidencia en la redacción de la decisión impugnada, que efectivamente el Tribunal Aquo, se baso en dicho Estudio, así como en la N.J. para determinar la Importancia de lo peticionado por la parte accionante, es decir, para negar la solicitud.

La juez, a consideración de quien suscribe, aplico correspondiente la norma, respeto el Derecho que le asiste al ciudadano; S.W.M.V., EL Tribunal fundamento su decisión en lo que se estableció en los respectivos informes, concatenándolos con los Artículos respectivos, para así decidir conforme a derecho, sin vulnerar y menoscabar el Derecho que le asiste al peticionario…Omissis…

…Omissis…Por último, considerar esta Representación Fiscal destacar que el hecho que la recurrida en el caso de marras, haya negado el Cambio de Sitio de Reclusión del Ciudadano; S.W.M.V., no necesariamente se considera una vulneración a sus derechos Fundamentales y al Debido Proceso, por cuando (sic) se evidencio que la misma, garantizó el Derecho a la Defensa, apegada a Derecho y a los Principios y Garantías Constitucionales que deben regir en todo p.P..

PETITORIO

Para finalizar y en razón a todos los argumentos señalados el Ministerio Público solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada (sic) F.S.M., actuando en su condición de Defensor Publico Segundo Ordinario con Competencia Indígena, adscrita (sic) a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Unico en Funciones de Ejecución, de esta Circunscripción Judicial, en fecha 05 de Junio de 2014, en la cual negó, el Cambio de Sitio de Reclusión del Ciudadano; ES.W.M.V.…Omissis…”

CAPITULO IV

PUNTO PREVIO

Vista la solicitud formulada por el recurrente de autos, en lo relativo a que se tramite el presente recurso de conformidad con lo establecido en el articulo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo relativo a que se reduzcan los lapsos a la mitad, por cuanto su representado se encuentra privado de libertad, estima esta Alzada necesario aclarar que nuestra norma adjetiva penal, en el Libro Cuarto, Titulo III Capitulo I, consagra el procedimiento a seguir cuando se pretenda impugnar una sentencia o decisión con carácter de interlocutoria, a tales efectos el articulo 442 establece el procedimiento a seguir y el lapso para decidir cuando la decisión recurrida sea la prevista en el numeral 4 del articulo 439 del código, esto es que en los casos en los que la decisión recurrida declare la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, los plazos se reducirán a la mitad y no como lo solicita el recurrente de autos, cuando se encuentre el imputado de autos privado de libertad por cumplimiento de una pena. En tal sentido el lapso para admitir y decidir en el caso de autos, es el establecido en el artículo 442, en su segundo aparte, es decir dentro de los 10 días siguientes a su admisión por cuanto no nos encontramos dentro del supúesto que permite la reducción de los lapsos para decidir a la mitad que regula el 442 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

CAPITULO V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por el Defensor Publico Segundo en Materia Penal Ordinario con Competencia Indígena, Abogado F.S.M., en contra de la decisión dictada en fecha 05JUN2014, por el Tribunal de Primera Instancia Penal Función Ejecución de Sentencias de esta circunscripción judicial, en la que Niega la solicitud de Cambio de Centro de Reclusión del penado S.W.M.V., se encuentra fundamentada en el artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

…Artículo 447. Decisiones recurribles.

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas ininpugnables por este Código.

7.-..OMISSIS….

Alega el Defensor Público Segundo, que la referida impugnación la ejerce, en virtud que la decisión de fecha 05JUN2014, en la cual se Niega el cambio de centro de reclusión al penado S.W.M.V., para la comunidad Indígena “ALBARICAL”, decisión que a su decir, le causa un gravamen irreparable, por ser violatoria del derecho indígena, toda vez que el penado de autos, alega ser descendiente de un miembro de la etnia “Baré” y que así quedó demostrado en el estudio socio antropológico, realizado por la Licenciada América Perdomo profesional en la materia, de conformidad con lo establecido en el articulo 140 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, cuando alega que no habla el idioma, pero sabe hacer “Conuco”, expresión propia del p.B., donde se siembra yuca, Tupiro, Ají, Piña, y además salía a pescar con su abuelo materno, pescaba en Bagre en el río Orinoco, en la comunidad Cucurital. Tienen conuco desde hace más de 18 años, allí sembraban y pescaban; que por ello, y en base a lo previsto en el articulo 141.2 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, en lo referido a que en los procesos penales donde se involucren ciudadanos pertenecientes a un pueblo o comunidad indígena, los jueces al dictar sentencia definitiva o cualquier medida preventiva deberán considerar las condiciones socioeconómicas y culturales de los indígenas y decidir conforme a los principios de justicia e igualdad. En todo caso se procurará establecer penas distintas al encarcelamiento que permitan la reinserción a su medio sociocultural. Solicita el cambio de sitio de reclusión de su representado, en virtud que el mismo se encuentra cumpliendo pena en el Centro de Detención Judicial Amazonas (CEDJA) y por reconocerse a si mismo como miembro de la etnia Baré, solicita el referido cambio de centro de reclusión a la comunidad Indígena “ALBARICAL”, ubicada en el eje carretero norte del municipio Atures del estado Amazonas, bajo la vigilancia del capitán de dicha comunidad F.I.V.G., titular de la cedula de identidad Nº V-16.767.025, por lo que aduce que la recurrida violenta los derechos que tiene como indígena de gozar de las prerrogativas establecidas en los artículos 119 y 121 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 3, 8 y 140 Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, y los artículos 2, 3, 5, 9 y 10 del Convenio 169 de la OIT, referido a los Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas, en consecuencia solicita se decrete la nulidad de la decisión de fecha 05JUN2014, y se le restituyan los derechos a su representado.

Ante los alegatos presentados por el recurrente, debe esta Alzada analizar algunos momentos procesales importantes, para la resolución del presente recurso. Se aprecia del folio 53 al 66, del presente asunto, Acta de Audiencia de Presentación de Imputado del ciudadano S.W.M.V. quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-8.904.967, quien señaló desde el principio de la investigación que tiene establecido su domicilio en el Sector San E.s.v.l. al lado de la piedra del barrio upata, casa sin numero una casa color rosado, al lado de la señora maigualida camino, de la cual se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 10JUN2012, decretó Con Lugar la Calificación de Aprehensión en Flagrancia, y la prosecución de la causa por las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando así mismo, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad tanto con el artículo 250, de la Ley Adjetiva Penal vigente para la fecha, así como con el artículo 251 y 252, ejusdem, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163 numeral 7 de la misma Ley, en Grado de Coautores, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 16 numeral 1 de la misma Ley, en perjuicio de la Colectividad.

De igual forma se observa que a los folios 68 al 72, cursa Auto de Ejecución de Pena, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Ejecución de Sentencias, en la que se evidencia que en virtud de haberse dictado sentencia condenatoria por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de esta circunscripción judicial, en fecha 02JUL2013, en la cual se condena al penado de autos, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el artículo 163 numeral 7 de la misma Ley, en perjuicio de la Colectividad, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley; ello a los fines de darle cumplimiento a lo previsto en el Libro Quinto, Capitulo I de la norma adjetiva penal, entre los pronunciamientos dictados se destaca el particular Cuarto, en el que el tribunal establece: “Se designará como lugar de reclusión para el cumplimiento de la pena impuesta una vez se obtenga el respectivo cupo en el recinto carcelario solicitado, en virtud de la situación carcelaria reinante en los actuales momentos..”

Riela a los folios 74 al 78, del presente asunto, Evaluación Socio-antropológica, de fecha 18DIC2013, efectuada al ciudadano S.W.M.V., en el cual se resalta que el mencionado ciudadano se autodenomina miembro del p.I. “BARE”.

Así mismo señala el Representante del Ministerio Público, Abogado N.E.R.D., Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en su escrito de contestación cursante a los folios 17 al 23, que en el presente caso, considera que la juez respeto la normativa aplicable y los derechos que le asisten al ciudadano S.W.M.V., fundamentando su decisión en lo establecido en los informes cursantes en autos decidiendo conforme a derecho, refiere que en los artículos 8 y el 133.3 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, se reconoce la igualdad de derechos de los indígenas que viven en su hábitat con los indígenas que viven en zonas urbanas siempre y cuando correspondan y señala que es tajante el articulo 133 al consagrar que los delitos de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas deben excluirse de la competencia de la jurisdicción indígena y ser juzgados con todas sus consecuencias por la jurisdicción ordinaria, como lo es el caso de autos, en el cual fue condenado el ciudadano S.W.M.V., por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el artículo 163 numeral 7 de la misma Ley, en perjuicio de la Colectividad, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley.

Por ultimo alega la Representación Fiscal, que por haber negado el tribunal aquo, el cambio del centro de reclusión del penado de autos, no implica el menoscabo o vulneración de derecho alguno, por cuanto se evidenció que el mismo garantizo, el derecho a la defensa y actuó apegada a los principios y garantías constitucionales que deben regir en todo p.p..

Una vez realizado el recorrido anterior, debe esta alzada realizar las siguientes consideraciones:

En Venezuela y particularmente en el estado Amazonas, existe una gran diversidad cultural y un mosaico histórico-cultural de encuentro de los más diversos grupos humanos, hoy reconocidos constitucionalmente como pueblos y comunidades indígenas.

A partir del año 1999, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestro país da un giro significativo con respecto, al reconocimiento de los derechos a favor de los pueblos y comunidades indígenas, es así como se reconoce a un sujeto de derecho distinto, como es el colectivo, que tiene vida propia y que han reivindicado sus derechos a lo largo de las ultimas décadas, con el fin de lograr que el Estado les de un trato distinto.

Al reconocer la Constitución Nacional al Estado como un país multiétnico. Plurilingüe y pluricultural, cambia sus estructura unitaria y monocultural, a una que incorpora lo diverso. Es decir, ese reconocimiento del Estado como multicultural, genera para los pueblos indígenas, el derecho a que se les respete en sus diversidades culturales.

En la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se sustenta el pluralismo jurídico, cuando reconoce el derecho universal de todas aquellas culturas a participar libremente, a ejercer el derecho de acudir ante los tribunales nacionales competentes, a los fines de que se les ampare contra actos que violenten sus derechos fundamentales reconocidos por los instrumentos internacionales y por nuestra carta magna o por la ley. Así tenemos que el Convenio 169 de la OIT, en su artículo 9 numeral 2, prevé que los pueblos indígenas serán protegidos en la materia respectiva al momento de aplicar las normas penales.

Ese pluralismo jurídico, se encuentra desarrollado en el artículo 260 concatenado con los artículos 119 y 123 de la carta fundamental, en este articulado el Estado, le otorga cierto poder a favor de las tradiciones ancestrales de los pueblos indígenas, con las limitaciones consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes, el orden publico y las derivadas de los derechos humanos fundamentales.

Vale decir entonces, que las autoridades indígenas, pueden resolver los conflictos presentados, en su territorio, conforme a las normas, procedimientos y sanciones previstos en su derecho propio. En este ámbito, surgen conflictos que tienen que ver con los límites, la jurisdicción y la competencia de la justicia indígena.

En la Constitución Nacional, en su artículo 260 se establecen ciertos límites, dentro de los que encontramos la competencia personal y la competencia territorial.

Articulo 260:

Las autoridades legitimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta constitución, a la ley y al orden publico. La ley determinara la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema de justicia nacional

.

De lo trascrito ut supra, se determina que la competencia esta orientada a asuntos inherentes a las relaciones internas, no obstante la competencia personal que otorga la ley, tiene gran relevancia en el sentido de que cubre a cualquier indígena perteneciente a ese pueblo o comunidad indígena y a las personas que no lo sean, pero que sean reconocidas por los miembros de la comunidad como tal, premisas éstas que deben ser tomadas en cuenta por esta Alzada, toda vez que nuestro M.T. en Sala Constitucional, en sentencia Nº 988, expediente 09-1440, de fecha 03FEB2012, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció el carácter vinculante para todos los Tribunales de la Republica, a los fines de adoptar sus decisiones en resguardo de las costumbres ancestrales de los pueblos indígenas ubicados en el territorio nacional.

Son considerados Indígenas, las personas que cumplen con lo establecido en el artículo 3.3 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, esto es: “Indígena es toda persona descendiente de un p.i., que habita en el espacio geográfico y que mantiene la identidad cultural, social y económica de su pueblo o comunidad, se reconoce a si misma como tal y es reconocida por su pueblo y comunidad, aunque adopte elementos de otras culturas”.

En el caso en estudio, se observa que el ciudadano S.W.M.V., se reconoce como descendiente de la etnia Baré, en virtud que su abuela L.S., es nacida en San C.d.R.N., estado Amazonas, y que su madre se autodenomina Baré, aunque no habla el idioma, manifestó que sabe hacer conuco (refiere el estudio socio-antropológico ser una expresión del p.B.) sin embargo el referido extremo no se verificó, y además que salía a pescar con su abuelo materno C.V., todo lo cual nos indica que, estamos en presencia de un ciudadano que se reconoce a si mismo como descendiente de la etnia Baré, y que nada señaló al respecto desde el inicio del presente procedimiento penal, y que en la audiencia de presentación de imputados expresó que tanto él como sus padres habitan en la ciudad de Puerto Ayacucho, del estado Amazonas y que prestaba sus servicios a la empresa Blindados, pero sin evidenciarse en los autos cual es o donde se encuentra el pueblo o comunidad indígena a la que pertenece, si es integrante de la comunidad indígena ubicada en Albarical, a la que solicita el traslado, entendiéndose tal y como lo establece el articulo 132 en su parágrafo único, como integrante de un pueblo o comunidad indígena a toda persona indígena que forme parte de una comunidad indígena. Considerándose también, como integrante a toda persona no indígena integrada por vínculos familiares o por cualquier otro nexo a la comunidad indígena, siempre que resida en la misma.

Sin embargo, el artículo 8 de la ley especial, consagra que los ciudadanos indígenas que habitan en las zonas urbanas tienen los mismos derechos que los indígenas que habitan en su hábitat y tierras, en tanto correspondan; lo cual puede traducirse en tanto y en cuanto puedan ser aplicables.

Así las cosas, tal y como se expuso al inicio, en el presente caso el ciudadano S.W.M.V., se encuentra cumpliendo una pena de DIEZ (10) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el artículo 163 numeral 7 de la misma Ley, en perjuicio de la Colectividad; en cuyo beneficio el Defensor solicita el cambio de centro de reclusión del penado de autos, del Centro de Detención Judicial Amazonas (CEDJA) a la Comunidad de Albarical, ubicada en el eje carretero norte de la ciudad, en virtud de su condición de indígena.

Ante la situación planteada, revisaremos la normativa vigente a aplicar, consagrada en el Convenio 169 de la OIT, instrumento jurídico internacional con carácter vinculante que protege y regula los derechos de los pueblos indígenas en diferentes áreas de su interés, ratificado por Venezuela ante la secretaria de la OIT, el 22MAY2002, entrando en vigencia en el país, el 22MAY2003.

Articulo 8

  1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

  2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

  3. La aplicación de los parágrafos 1y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

    Articulo 9

  4. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocido, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

  5. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

    Articulo 10

  6. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales

  7. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos al encarcelamiento. (Subrayado de la Corte).

    Así mismo, el articulo 141 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, consagra las reglas a seguir en los procesos penales que involucren indígenas, dentro de las que se destaca la prevista en el numeral 2 relativa a que los jueces, al momento de dictar sentencia definitiva o cualquier medida preventiva, deberán considerar las condiciones socioeconómicas y culturales de los indígenas, y decidir conforme a los principios de justicia y equidad. En todo caso, estos procuraran establecer penas distintas al encarcelamiento que permitan la reinserción del indígena a su medio sociocultural.

    Al aplicar la normativa antes citada, al presente asunto debemos observar que se trata de un ciudadano que se reconoce a si mismo como indígena perteneciente a la etnia Baré, sin embargo debe resaltarse que durante todo el proceso ni el imputado ni su defensor quien es indígena y es garante y respetuoso de los derechos de los pueblos indígenas, no fue si no hasta la fase de ejecución que invocaron tal condición de ser descendiente de Indígenas Baré, pero que no es integrante de un pueblo o comunidad indígena, ya que de los autos se desprende que no reside en su hábitat, desde los inicios de la investigación manifestó estar domiciliado en San Enrique que no es una comunidad indígena, toda vez que refiere que sus abuelos indígenas pertenecientes a la etnia Baré provienen de la población de San C.d.R.N., pero que reside junto con sus padres en la ciudad de Puerto Ayacucho, es decir, quedó evidenciado que el ciudadano S.W.M.V., no mantiene la identidad cultural, social y económica de su pueblo o comunidad indígena, a pesar de residir en la localidad, lo cual como es sabido, en la actualidad convivimos en la ciudad de Puerto Ayacucho, con comunidades indígenas de diversas etnias, que a pesar de residir en la localidad, practican sus costumbres ancestrales, hablan su propio idioma, mantienen su cosmovisión, su derecho propio, a pesar de adoptar elementos de otras culturas, lo cual no los separa de su identidad como indígena.

    Tenemos entonces que la normativa aplicable, nos obliga a tomar en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario, y así mismo a “procurar” establecer penas distintas al encarcelamiento, fundamento este alegado por el recurrente de autos, lo cual no es imperativo para el juzgador, ya que deben observarse otras circunstancias que rodean el caso en concreto. Sin embargo, tal y como lo estableció la Juez de Ejecución de Sentencias, en la decisión hoy recurrida, estamos en presencia de la comisión de un ilícito previsto en la norma como TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el artículo 163 numeral 7 de la misma Ley, en perjuicio de la Colectividad, motivo por el cual fue condenado el ciudadano S.W.M.V., a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley; delito este que se encuentra dentro de las excepciones previstas en el articulo 133 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, el cual establece los criterios para determinar la competencia de la jurisdicción especial indígena, es decir que los delitos no previstos en el citado articulo podrían ser conocidos por la jurisdicción especial indígena, y siendo que en el caso de marras no se encuentran cumplido el criterio de competencia material resulta improcedente el cambio de reclusión y el lo es así porque también es deber de esta instancia, velar por la seguridad y garantía de las comunidades indígenas quien se vería afectado si se ordena la reclusión de una persona que no ha convivido ni comparte las costumbres de esa comunidad, el derecho del colectivo priva sobre el individual, y es que extiende la prohibición resulta ajustado a derecho la decisión recurrida.

    Vale decir, que al revisar la procedencia o viabilidad de la solicitud efectuada por el Defensor Publico Segundo Penal, en lo relativo al cambio de lugar de reclusión del penado de autos, es necesario entrar a revisar si la resolución de este conflicto se encuentra dentro de la competencia de la jurisdicción especial indígena, por lo que a tales efectos, deben revisarse los parámetros legales establecidos en la norma antes invocada; en lo relativo al criterio de competencia territorial, observándose que los hechos que dieron origen a la causa principal, no acontecieron en el hábitat o tierras de la etnia Baré, toda vez que la detención del hoy condenado, se produce como consecuencia de una orden de allanamiento practicada, el 07 de junio de 2012, en el sector 5 de julio de esta localidad de Puerto Ayacucho, en el inmueble donde residía junto a sus padres, por cuanto el domicilio sañalado por el mismo residenciado en la urbanización San E.S.V.L. al lado de la piedra del Barrio Upata, casa sin numero una casa color rosado, al lado de la señora M.C., de esta Ciudad de Puerto Ayacucho estado Amazonas.

    . En cuanto al criterio de competencia personal, es de resaltar tal y como se evidencio anteriormente, que el sujeto activo, si bien se reconoce como indígena perteneciente a la etnia Baré, por ser descendiente, ni que practique las costumbres propias de la etnia a pesar de residir en la ciudad no se evidenció a los autos, que sea integrante de una comunidad o p.i. y por ultimo, en cuanto al criterio de competencia material, el articulo 133 es muy claro al señalar en el numeral 3° “Las autoridades legitimas tendrán competencia para conocer y decidir sobre cualquier conflicto o solicitud, independientemente de la materia de que se trate. De exceptúan de esta competencia material, los delitos contra la seguridad e integridad de la nación, delitos de corrupción o contra el patrimonio publico, ilícitos aduaneros, trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y trafico ilícito de armas de fuego, delitos cometidos con el concierto o concurrencia de manera organizada de varias personas y los crímenes internacionales: el genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión”.

    Considera este Órgano Colegiado, que en el caso bajo estudio no se encuentran cumplidos los criterios de competencia establecidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, por lo que el presente conflicto debe ser resuelto por la jurisdicción ordinaria, es decir, que no es procedente el cambio de centro de reclusión solicitado por el penado de autos, a una comunidad indígena ubicada en Albarical, en el eje carretero norte, tal y como lo estableció la sentencia recurrida, especial mención merece la constancia de residencia de la justa comunal de Abarical en la que fraudulentamente el imputado reside desde hace tres años en ese sector siendo que el imputado desde el inicio de la investigación dijo residir en Puerto Ayacucho.

    En cuanto al presunto vicio denunciado, relativo a que la sentencia del Juzgado de Ejecución, al negar el cambio de reclusión del penado a una comunidad indígena, violenta los derechos y garantías de los cuales goza el ciudadano S.W.M.V., por su condición de indígena, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, constata esta Alzada que en el presente caso, la razón no le asiste al recurrente de autos, en virtud de que la Juez de Instancia en su fallo dictado en fecha 05JUN2014, actuó ajustada a derecho, sin causar ningún tipo de gravamen al justiciable, al momento de dictar su providencia, toda vez que en la presente incidencia recursiva se encuentran acreditados y así lo dejó sentado el Juez A quo, que no se encuentran cumplidos los criterios de competencia, para que el presente caso sea sometido a la jurisdicción especial indígena, a saber: Territorial, Personal y Material, antes citados.

    Ahora bien, no puede dejar pasar por alto esta alzada, que el recurrente de autos pretenda que el penado S.W.M.V., cumpla el resto de la pena impuesta, recluido en una comunidad indígena, a sabiendas que el delito cometido y por el cual fue sancionado, el ciudadano que se reconoce así mismo como indígena, es uno de los delitos denominados de “Lessa Humanidad” , sobre lo cual nuestra Jurisprudencia patria ha señalado en sentencia N° 3421, de fecha nueve (09) de Noviembre de dos mil cinco (2005), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, con relación a los delitos de Lesa Humanidad lo siguiente:

    … omissis…Los delitos de Lesa Humanidad se equiparan a los llamados Crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes CONTRA LA PATRIA O EL ESTADO Y QUE AL REFERIRSE A LA HUMANIDAD SE REPUTAN QUE PERJUDICAN EL GENERO HUMANO Y QUEDAN EXCLUIDOS DE BENEFICIOS Y MEDIDAS MENOS GRAVOSAS… omissis…

    (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

    De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia signada con el Nº 349, de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dictaminó:

    …… omissis… En tal sentido, no puede la Sala –como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes.

    Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del p.p. a que haya lugar.

    Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares…

    (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

    Insisten estas sentenciadoras por lo sensible del tema, que al ser condenado el ciudadano S.W.M.V., por la comisión de uno de los delitos previstos en la Ley de Drogas, es obligación del Estado Venezolano, reconocer y proteger los valores y practicas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y tomarse en consideración la índole de los problemas que se plantean tanto colectiva como individualmente, sin dejar de advertir, que siempre debe prevalecer los derechos colectivos, sobre los derechos individuales.

    Por todos los razonamientos expuestos, es por lo que la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Sentencias del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de fecha 05JUN2014, se encuentra ajustada a derecho, y es por lo que se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por el abogado F.S., actuando en su carácter de Defensor Publico Segundo Penal adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Amazonas, del ciudadano S.W.M.V., plenamente identificado en autos. Así se decide.

    CAPITULO V

    DISPOSITIVA

    En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado F.S., actuando en su carácter de Defensor Publico Segundo Penal adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Amazonas, del ciudadano S.W.M.V.d. nacionalidad Venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.304.593, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Sentencias del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas en fecha 05JUN2014, por la cual NEGO, al ciudadano antes mencionado, el cambio de centro de reclusión a la comunidad indígena “ALBARICAL” ubicada en el municipio Atures del estado Amazonas. SEGUNDO: Se confirma la decisión aquí impugnada. Así decide.-

    Publíquese, Regístrese, y Bájese el Expediente. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal

    Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Catorce (14) días del mes de Julio del año dos mil Catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

    La Jueza Presidenta

    L.Y.M.P.

    La Jueza La Jueza y Ponente

    MARILYN DE JESUS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

    El Secretario,

    M.A.M.

    En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.

    El Secretario,

    ABG. M.A.M.

    LMP/MJC/NCE/MAM/nce

    EXP. XP01-R-2014-000047.-

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