Decisión nº WP01-R-2014-000148 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 14 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 14 de Abril de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2014-001674

ASUNTO : WP01-R-2014-000148

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.J.V., en su carácter de Defensora Pública del ciudadano O.J.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-20.783.463, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de febrero de 2014, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del articulo 80 ambos del Código Penal. En tal sentido, a los fines de decidir se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública, Abogada Y.J.V. alegó entre otras cosas, lo siguiente:

…Efectivamente Señores Magistrados a mi defendido lo detuvieron el 27-02-13, al momento que los funcionarios actuantes se encontraban de servicio en la parada de transporte pública (sic) de la costa (sic), frente al mercado Guacaipuro, Maiquetía de una manera arbitraria lo (sic) establecido en los artículos 8, 9, 229, 234, con (sic) el Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento, es por esa razón que esta defensa, de conformidad con lo establecido en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, esta de acuerdo con que el presente proceso se ventile por la vía del procedimiento ordinario y por tal motivo solicito sea revocada la medida Cautelar Privativa de libertad, decretada por el Tribunal Cuarto de Control y en consecuencia sea decretada una medida menos gravosa…Esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los articulas (sic) 229, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, difiere de la decisión tomada por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, de este Circuito Judicial Penal. Asimismo, es pertinente invocar la norma contenida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento…Por las razones antes expuestas, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que conozca de este Recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVAN LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUE (sic) LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA Y EN SU LUGAR DECRETE UNA L.S.R., anulando la decisión dictada en fecha 28-02-2014, por el Tribunal Cuarto de Control, por no encontrarse lleno (sic) los extremos del Articulo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, en consecuencia sea decretada una medida menos gravosa...

Cursante a los folios 3 al 5 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 28 de febrero de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

…DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano O.J.A.A., arriba identificado por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80, segundo aparte, ambos del Código Penal, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos (sic) 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión La Penitenciaria General de Venezuela, Estado Guárico, en el cual quedará recluido a la orden de este Tribunal. De igual forma, vistas y a.l.c. de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del procedimiento ABREVIADO, de conformidad con el artículos 372 ejúsdem. Líbrese el correspondiente oficio…

Cursante a los folios 21 al 25 del cuaderno de incidencias.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en los artículos 229, 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, por lo que difiere de la decisión recurrida, solicitando se revoque dicha decisión por no encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236 numerales 1 y 2 ejusdem, en consecuencia sea decretada la L.s.R. a favor del ciudadano O.J.G.A..

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano O.J.G.A., fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del articulo 80 ambos del Código Penal, el cual prevé una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 27/02/2014. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1. - ACTA DE POLICIAL de fecha 27 de febrero de 2014, levantada por funcionarios adscritos a la dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal, en la que entre otras cosas se lee:

   ...Siendo aproximadamente las 11:30 horas de la Mañana de esta misma fecha, encontrándome de servicio en la Parada de Transporte Público de La Costa frente del Mercado Guaicaipuro, Parroquia Maiquetía, Estado Vargas, nos realizaron llamado de auxilio desde la entrada lateral del mercado cacique (sic) Maiquetía, indicándonos que un ciudadano estaba robando a una señora, por lo que accedimos al lugar avistando a un grupo de personas las cuales tenían inmovilizado a un ciudadano con las siguientes características de Tez Morena, Contextura Delgada, de Altura Aproximadamente 1,70 mts Color de Cabello negro, Color de Ojos negro con franelilla de colores, short: blanco de cuadro, zapatos blancos, el grupo de persona le quitó un arma blanca "cuchillo" el Oficial K.L. le realizó la inspección corporal identificándose ante el ciudadano como funcionario policial…y le solicitamos que exhibiera algún objeto que pudiera tener adherido a su cuerpo o vestimenta, manifestando no poseer ninguno, posteriormente se procedió a la lectura sus derechos…a las 11:45 horas de la mañana, procedí a notificar a la Central de las Operaciones Policiales vía radiofónica, luego de ello nos trasladamos a la sede principal de la Policía del Estado Vargas, ubicada en el sector Guanape, de la parroquia de La guaira (sic), para realizar las gestiones correspondientes de identificación, haber si el mismo presentaban (sic) algún Registro Policial en el Sistema Integrado Información Policial (S.I.l.P.O.L) una vez en el sitio nos entrevistamos con el funcionarlo; Oficial Jefe Amas Denle credencial numero: 2069, realizada dicha gestión se logro obtener las (sic) identificación completa del ciudadano; arrojando los siguientes datos: Ciudadano O.J.A.A., portador de la cédula de Identidad V- 20.783463, de 20 años de edad, residenciada (sic) en Pariata, Sector las lluvias (sic), cabe destacar que los resultados arrojados por el sistema; con llevaron (sic) a que el ciudadano no posee ningún Registro Policial...

   Cursante al folio 11 del cuaderno de incidencias.

2. - ACTA DE DENUNCIA de fecha 27 de febrero de 2014, rendida por la ciudadana ESCOBAR DE ROJAS G.C., ante la dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal, en la que entre otras expone:

   “...Yo me encontraba en mi puesto de trabaja (sic) en del mercado Cacique de Maiquetía, en el pasillo 2, puesto número 132 jugando con mi laptop, cuando un ciudadano me amenazo con un chuchillo y me dijo que le diera la laptop yo le dije que esperara que le desconectara el Internet y él me la quito en ese momento, él también se iba a llevar mi teléfono y yo le dije que si se iba a llevar la laptop para que se iba a llevar el teléfono, él se metió el cuchillo en el bolsillo y se fue y yo empecé a gritar para que mis compañeros lo agarraran y lo pudieron agarrar y llamaron a los policías y se lo entregaron. Es todo" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA. PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos ocurridos? CONTESTO: "en mi puesto de trabajo en el mercado cacique (sic) Maiquetía, como a las 11:30 de la mañana, de hoy 27 de febrero de año en curso". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, ha visto alguna vez a la persona que la robo? CONTESTO: “No” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características fisionómica del ciudadano antes mencionado? CONTESTO: "tez morena, como de (1,65) de estatura, de color de cabello negro y visita (sic) para el momento short de cuadro blanco con rayas negras una franelilla multicolor" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, la persona que la robo tenía algún arma? CONTESTO: "Si, un cuchillo" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, la persona que la robo estaba bajo los efectos del alcohol o (sic) otra sustancias? CONTESTO: "No, se". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, pudo ver el cuchillo que tenía la persona que la robo? CONTESTO: "Si, era de cacha de madera" SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, que le quito la persona que la robo? CONTESTO: "me quito una laptop...” Cursante al folio 12 del cuaderno de incidencias.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27 de febrero de 2014, rendida por el ciudadano BORGES R.J.G. ante la dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal, en la que entre otras expone:

   ...Yo trabajo como seguridad en el mercado Cacique de Maiquetía cuando vi a un tipo con un cuchillo en la mano robando a una trabajadora del mercado, cuando me voy acercar veo que corre con el cuchillo y una computadora portátil en la mano, yo corrí a ver si lo alcanzaba pero lo agarraron unas personas que estaban por el mercado, cuando llegué ya lo tenían, hay en el piso y salí a ver si veía a algún policía para avisarle y vi a dos policías municipales y les avise y entraron y lo agarraron y se lo llevaron Retenido. Es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA. PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, día, lugar y hora de los hechos ocurridos? CONTESTO: "eso fue hoy 27 de febrero del 2014, en el Mercado Cacique de Maiquetía, como a las 11:30 horas de la mañana". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación a la persona involucrada en el hecho ocurrido? CONTESTO: "No, primera vez que lo veo." TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que se robo el ciudadano? CONTESTO: "Una computadora de esas portátiles lactop (sic)" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, logró observar si el ciudadano mostró o portaba algún arma de fuego o arma blanca al momento que fue aprendido? CONTESTO: "Si, tenía un cuchillo con el que amenazó a la señora que robo." QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las Características (sic) fisonómicas de la persona involucrada en el hecho? CONTESTO:"Era una persona como de 1.65 metros de estatura, cabello de color negro como con una colita atrás, tez trigueña y vestía un short blanco con cuadros, una camiseta multicolor y unos zapatos deportivos de color blancos" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, observó si el ciudadano involucrado en el hecho se encontraba bajo los efectos del alcohol o alguna otra sustancia? CONTESTO; "No me fije" SEPTIMA PREQUNTA: ¿Diga usted? (sic) al ciudadano en cuestión le fue encontrado en su poder lo que presuntamente se habla robado (sic) CONTESTO: "Si tenía la lactop (sic) en su poder y la señora llegó y dijo que esa era su computadora y que él se la acababa de robar amenazándola con un cuchillo...

   Cursante al folio 13 del cuaderno de incidencias.

4. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27 de febrero de 2014, rendida por el ciudadano G.A.J.H., ante la dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal, en la que entre otras expone:

   ...Yo me encontraba trabajando como seguridad en el mercado Cacique de Maiquetía cuando escuche a una trabajadora del mercado gritando que la habían robado, y gritaba que lo agarraran, cuando de pronto veo a un muchacho corriendo y lo agarraron unas personas que estaban caminando por el mercado, yo me llegue al lugar y lo tenia hay (sic) y la señora llegó y nos dijo el fue que me robo la lactop (sic), de pronto llegaron unos policías municipales y lo retuvieron y nos trajeron a todos hasta aquí. Es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA. PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, día, lugar y hora de los hechos ocurridos? CONTESTO: "eso (sic) fue hoy 27 de febrero del 2014, en el Mercado Cacique de Maiquetía, como a las 11:30 horas de la mañana". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, porque motivo se encontraba en ese lugar? CONTESTO: "Laboro como seguridad del mercado" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación a la persona involucrada en el hecho ocurrido? CONTESTO: "No. jamás lo he visto" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, logró observar si el ciudadano mostró o portaba algún arma de fuego o arma blanca al momento que fue aprendido? CONTESTO: "Si, tenia un cuchillo." QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las Características (sic) fisonómicas de la persona involucrada en el hecho? CONTESTO:"Era una persona de estatura mediana, cabello de color negro, tez trigueña y vestía un short deportivo, una franelilla multicolor y unos zapatos de color blancos

   SEXTA PREGUNTA; ¿Diga usted, observo sí el ciudadano involucrado en el hecho se encontraba bajo los efectos del alcohol o alguna otra sustancia? CONTESTO: "De verdad no se” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si al momento de la captura al ciudadano, el mismo se encontraba en compañía de otra persona? CONTESTO: "NO, yo lo vi solo...” Cursante al folio 14 del cuaderno de incidencias.

5. - REGISTROS DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 27 de febrero de 2014, levantada ante la dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal, donde se deja constancia de las siguientes evidencias incautadas:

1. - “...UN (01) ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO, DE UNA HOJA DE METAL FILOSO EN UNOS (SIC) DE SUS LADOS, CON UNA DESCRIPCION EN BAJO RELIEVE QUE SE LEE “U.S.A. SHARP´N´CUT STAINLESS STEEL” UNA DEBAJO DE OTRA, CON EMPUÑADURA DE MADERA...” Cursante al folio 16 del cuaderno de incidencias.

2. - “...UNA (01) COMPUTADORA PORTATIL (LAPTO (SIC)) MARCA VIT MODELO M2421, COLOR NEGRO, CON SU RESPECTIVA BATERIA...” Cursante al folio 17 del cuaderno de incidencias.

   A los folios 21 al 25 del cuaderno de incidencias, cursa acta levantada en fecha 28 de febrero de 2014, por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, se evidencia que el ciudadano O.J.G.A., se acogió al precepto constitucional.

   De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 27 de febrero de 2014, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana, en el Mercado Guaicaipuro, ubicado en la parroquia Maiquetía, estado Vargas, se encontraba en su puesto de trabajo la señora ESCOBAR DE ROJAS G.C., cuando fue abordada por un ciudadano, siendo que éste bajo amenaza de muerte, pues portaba un cuchillo le quitó su computadora portátil, para luego alejarse del lugar, momento en el cual la precitada ciudadana comenzó a gritar que la habían robado y unas personas que transitaban por el lugar le dieron alcance al sujeto, quien al ser detenido la victima le quitó la computadora portátil, luego llegaron unos funcionarios policiales que se encontraban cerca del lugar, quienes al revisar al ciudadano aprehendido lograron incautarle un cuchillo, siendo además reconocido el aprehendido por la mencionada víctima, como el sujeto que momentos antes bajo amenaza de muerte la despojó de su computadora portátil, quedando identificado dicho sujeto como O.J.G.A., hechos estos igualmente corroborados por los testigos J.B.A., J.G. y por el acta policial levantada al efecto, por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, desechándose los alegatos de la defensa sobre la inexistencia de elementos de convicción que demostrara la participación en el hecho de su defendido.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 458, en concordancia con el segundo aparte del articulo 80 ambos del Código Penal, establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; siendo que en el caso de autos esta Alzada se aparta de su criterio reiterado, en el sentido de que en este tipo de delitos procede una medida cautelar menos gravosa a la de la privativa de libertad, ya que de una exhaustiva revisión al sistema IURIS 2000 se pudo observar que el imputado de autos presenta mala conducta predelictual, ya que cursa la causa Nº WP01-P-2013-001284 ante el Juzgado Tercero de Juicio Circunscripcional, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO y la presente causa que se encuentra actualmente en el Juzgado Primero de Juicio Circunscripcional, concluyéndose que en el caso en estudio aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 del texto Adjetivo Penal, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano O.J.G.A., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRSUTRADO. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 28 de febrero de 2014, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado O.J.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-20.783.463, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del articulo 80 ambos del Código Penal, ello por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   LA JUEZ, LA JUEZ,

   ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   WP01-R-2014-000148

   RM/HD/cc.-