Decisión nº PJ0572014000041 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 10 de Abril de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2013-000456

PARTE DEMANDANTE: L.A.R.R.

APODERADO JUDICIAL: ENARDO R.M. y M.I.M..

PARTE DEMANDADA: PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A

APODERADO JUDICIALES: R.E.M.D.S., M.E. CARILLO URDANETA, GIUSEPPINA CANGEMI DE FOLGAR, M.E.P.P., L.A.S.M., M.G.G.S., E.E.P.O., R.T. R, A.G.J., J.R.T., E.P.L., S.A.A.P., M.D.C.L.L. y R.D.P.G..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, CON SEDE EN VALENCIA

DECISIÓN: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. SE CONFIRMA LA DECISION RECURRIDA.

FECHA DE LA DECISION: Valencia,10 de abril del 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. No. GP02-R-2013-000456.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por los abogados M.I.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte de actora y la abogada GIUSEPPINA CANGEMI DE FOLGAR, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad de comercio PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, en el juicio que por enfermedad ocupacional incoare el ciudadano L.A.R.R., titular de la cédula de identidad V.-9.028.251, representado judicialmente por los abogados ENARDO R.M. y M.I.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 74.047 y 172.530, contra la sociedad de comercio PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, anteriormente denominada SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES, SORPRESA, CA, originariamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha11 de marzo de 1993, bajo el Nº 25, Tomo 20-A-Sgdo, cuyo cambio de denominación social consta en Asamblea Extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 25 de septiembre del año 2000, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de al Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de septiembre del año 2000, bajo el Nº 35, Tomo 223-A Sgdo, representada judicialmente por los abogados R.E.M.D.S., M.E. CARILLO URDANETA, GIUSEPPINA CANGEMI DE FOLGAR, M.E.P.P., L.A.S.M., M.G.G.S., E.E.P.O., R.T. R, A.G.J., J.R.T., E.P.L., S.A.A.P., M.D.C.L.L. y R.D.P.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº. 15.071, 35.101, 24.234, 39.320, 61.184, 55.088, 67.603, 21.177, 26.429, 48.273, 53.899, 101.534, 79.492 y 118.305, respectivamente.

SENTENCIA RECURRIDA

Se observa de lo actuado del folio 350 al 361, que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, en fecha 25 de julio de 2013, dictó sentencia, donde declaró en la parte motiva: cito.

..................CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Prescripción

El artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, lo siguiente:

La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad.

La vigente Ley Orgánica del Trabajo sostiene en el artículo 62; que la acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad.

Al reformarse Ley orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en fecha 26 de julio de 2005 (Ley vigente), el lapso para el reclamo de las indemnizaciones por accidentes o enfermedades profesionales, fue modificado al fijarse un lapso de cinco años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la Unidad Técnico Administrativo de Inpsasel, lo que ocurra de último.

De tal manera, que en relación a la acción que le pueda corresponder a un trabajador por razón de un accidente laboral o enfermedad profesional, que ocurra a partir de la vigencia de ésta última Ley, el lapso ya no es de dos años sino de cinco años.

En merito de lo anterior, es necesario a los fines de delimitar y clarificar la oportunidad en que se inicia el lapso de prescripción, determinar la ley aplicable al caso de marras, a tales efectos debemos revisar las siguientes eventualidades.

Alega el actor en su escrito de demanda, y así se evidencia de la Certificación de enfermedad que en fecha 05 de abril de 2006, que asistió a la consulta médica ocupacional, que luego de ser evaluado bajo cinco criterios a saber: Higiénico- ocupacional, 2. Epidemiológico, 3.- Legal, 4.- paraclinico, arrojó como enfermedad agravada una Discopatía lumbar. Hernia Discal L5-S1, (COD.CIE10 M51.1), considerada por dicha institución como enfermedad agravada por el trabajo, comprobándose que los hechos se suscitaron estando en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26 de julio de 2005, hoy vigente, por lo que el lapso no es de dos años sino de cinco años, como lo indica la norma encuadrada en los supuestos que la intuyen lo que ocurra de último;

Al cotejarse que la certificación del accidente (sic) de fecha 10 de febrero de 2012, se desprende que el lapso de prescripción para el reclamo de las indemnizaciones derivadas por enfermedad profesional comienza a computarse, desde la mencionada fecha, en razón de que la presente acción se rige bajo la vigente la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; por lo que para la fecha de la interposición de la demanda (27/03/2012) es indiscutible que se encontraba consumado el lapso de prescripción, por lo que es forzoso para este Juzgador declarar improcedente la Prescripción de la Acción en el presente caso..................

..................... De las actuaciones que conforman el presente expediente se advierte que el dictamen médico vertido en el INFORME DE CALIFICACIÓN DE CAPACIDADES ESPECIALES, se estableció: Discopatía Lumbar, Hernia Discal L-5S1-(COD.CIE 10 M51.;), la

De la indemnización del daño moral .-

….. se considera procedente establecer la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES ( Bs. 30.000,00) ..

….. la corrección monetaria de la suma de Bs. 30.000,00,… desde la fecha de la publicación del presente fallo hasta la ejecución….

Decisión:

….. declara parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano L.A.R.R., contra PEPSI COLA VENEZUELA, C. A…...................

.

Frente a la anterior resolutoria la parte actora y accionada ejercieron el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el Juzgado A Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La parte actora recurrente, a los fines de fundamentar su recurso de apelación, esgrimió en la audiencia oral, pública y contradictoria, las siguientes argumentaciones:

• Denuncia inmotivación por silencio de prueba, aduciendo que el Tribunal A Quo no valoró el informe elaborado por el INPSASEL.

• Denunció así mismo contradicción en los motivos.

La parte accionada recurrente, a los fines de fundamentar su recurso de apelación, argumento su defensa aduciendo lo siguiente:

 Señala que el Tribunal A Quo, omite aplicar la regla de derecho prevista en el artículo 72 de la Ley Adjetiva Laboral.

 Señala que no existen elementos que demuestren responsabilidad por hecho ilícito.

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 01-13)

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

 Que en fecha 06 de diciembre de 2004, comenzó a prestar servicios de manera continua subordinada e ininterrumpida para la sociedad de comercio PEPSI-COLA DE VENEZUELA, C.A, (sic) (anteriormente denominada “SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES SORPRESA, C.A”, hasta el 02 de febrero del año 2006, como CHOFER DESPACHADOR.

 Que ejecutó labores que implicaba tareas predominantes que le precisaban mantenerse en sedestación prolongada, subir y bajar escalones (estribos de la unidad de despacho) que tenían una altura de 56 centímetros el primer estribo y 36 centímetros el segundo con frecuencia de 60 a70 veces por jornada laboral;

 Que ejecutó actividades que implicaba levantar halar y trasladar cargas (empaques de bebidas gaseosas) cuyo peso oscilan entre 8 y 45,95 kilogramos.

 Que en el desempeño de sus funciones adoptó posturas de flexión y rotación del tronco, levantamiento manual debajo de los hombros, elementos condicionantes para agravar u ocasionar trastornos músculo-esqueléticos, lo cual le produjo lesiones en la columna vertebral, intensas dolencias en la Zona Lumbar, en razón de que la empresa Pepsi Cola Venezuela C.A, no dio cumplimiento por lo menos con las normas o requisitos mínimos exigidos por la Ley Orgánica de Protección y Condiciones del Medio Ambiente (LOPCYMAT).

 Que en virtud de las actividades físicas que realizaba y de las continuas dolencias, se vio en la necesidad de acudir a la consulta médica ocupacional de la dirección estadal de salud de los trabajadores Carabobo-DIRESAT- del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales-INPSASEL, desde la fecha cinco (05) de abril del año 2006, en función de ello le realizan una evaluación bajo los siguientes criterios: higiénico, ocupacional, epidemiológico, legal, paraclínico y clínico.

 Que al ser evaluado bajo los referidos criterios y luego que el departamento médico le apertura una Historia Ocupacional signada con el Nº.20.804, arrojó como Diagnostico: HERNIA DISCAL L5-S1, presentado dolor a la digito presión y a la dorsiflexión de tronco, limita función de columna lumbar que le produjo un estado patológico agravado por el trabajo, imputable a condiciones disergonomicas, que le produjo una DISCAPICADAD PARCIAL PERMANENTE con limitaciones para el trabajo que implica actividades de alta exigencia física, tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas o repetitivas, posturas forzadas de columna lumbar, flexión y rotación de tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente , bipedestación prolongada, y trabajar sobre superficies que vibren, todo ello según Oficio 120054, de fecha diez (10) de febrero del año 2012.

 Que siendo la enfermedad una Discopatía Lumbar y hernia Discal L5-S1 (COD CIE 10-M51.1); una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE con un porcentaje de incapacidad otorgado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), DEL VEINTIOCHO POR CIENTO (28%), según ofiuco Nº.000348 de fecha 06 de marzo del año 2012.

OBJETO DE LA PRETENSION

 Peticiona la cantidad de DIECISEIS MIL SEISCIESNTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS 20/100 (BS.16.673,20), de conformidad con lo previsto en el artículo 564 de la Ley Orgánica del Trabajo, que corresponden al salario integral de Bs. 45.68 x 365 días = 16.673,20

 La suma de CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS 89/100 (Bs.50.887, 89), de acuerdo al monto mínimo fijado por el instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por la DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, según art. 130, numeral 4, a razón de salario integral diario de Bs.45,68 y multiplicados por 1114 días monto que se le adeuda.

 Estima la cantidad de SESENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS 00/100 (Bs.60.000,00), por concepto del Daño Moral y psicológico conforme al artículo 1.185 del Código Civil, como consecuencia de la discapacidad parcial y permanente que le fue diagnosticada dada la responsabilidad del patrono, y que su empleador está en la obligación de resarcir el daño causado.

 Total demandado Bs.127.561, 09, indexación y costas

CONTESTACION DE DEMANDADA: PEPSICOLA VENEZUELA, C.A, Folios 145-163.

La representación judicial de la demandada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:

Punto Previo:

La Prescripción de la Acción. Sostiene que desde el momento en que el actor tuvo conocimiento de la enfermedad el 05 de abril del año 2006, hasta la interposición de la demanda, el 27 de marzo de 2012, y desde la emisión del informe de Inpsasel 10 de febrero de 2012, transcurrieron cinco (5) años que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su articulo 9.

ALEGA

 Que el informe de fecha 10 de febrero de 2012 emitido por el Instituto Nacional de prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo “Dra”. O.M.M.” (INPSASEL), es extemporáneo, ya que fue emitido a más de cinco (5) años de haber tendido conocimiento el actor de la enfermedad que le aquejaba.

 En cuanto al referido Informe o Certificación emanado de INPSASEL de fecha 10 de febrero de 2012, si bien reconoce la demandada su existencia, ello no implica el reconocimiento de su contenido.

 Que el lapso de cinco años debe comenzar a contabilizarse desde el día en que puede ejercitarse la acción, desde que nace el derecho a demandar, en el presente caso desde el 05 de abril de 2006, fecha en que se constató la supuesta enfermedad ocupacional, y la certificación debe presentarse antes de consumarse la prescripción.

 Que debe existir un nexo de causalidad entre la enfermedad alegada y el trabajo realizado, cuya carga probatoria corresponde al actor.

 Que el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar de acuerdo al pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional de Inpsasel, respecto al examen pre-empleo, acertadamente se señaló, “que las discopatías lumbares existen de manera asintomático en la población general entre un 20% y un 40% dependiendo de la edad, por lo que, es necesario probar el nexo causal, lo cual no ha ocurrido en el presente caso”.

 Aduce la necesidad de revisar las cláusulas de las convenciones colectivas en las que se señala que toda hernia discal es una enfermedad ocupacional, a objeto de suprimirlas por la adopción de programas de promoción y prevención que orienten hacia la higiene de la columna y las formas adecuadas de levantar y trasportar cargas pesadas, ya que la misma, lejos de beneficiar al trabajador se han convertido en un mecanismo perverso para el derecho del trabajo de acuerdo a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de febrero de 2010, caso A.A.R.R. contra SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S. A.

 Que en el presente caso la investigación de la enfermedad realizada por INPSASEL en la instalaciones de su representada parte de un falso supuesto, ya que la misma se efectuó al cargo de Chofer Despachador, cuando en realidad el cargo que desempeñaba el actor era el de Entregador, y que además se entrevisto a un personal respecto a supuestas actividades que ellos realizaban que nada tienen que ver con las ejecutadas por el accionante por ser distintos los cargos.

HECHOS QUE SE ADMITEN:

 La relación laboral.

 La fecha de inicio de la relación de trabajo 06 de diciembre de 2004

 La fecha de culminación de la relación de trabajo, el 02 de febrero de 2006.

HECHOS QUE SE NIEGAN:

 El carácter ocupacional de la Enfermedad.

 Que el actor haya laborado como Chofer Despachador; arguye que laboraba como Entregador.

 Las labores que dice el actor ejecutaba.

 Que el actor haya laborado para su representada durante dos (2) años, lo cierto es que laboró durante un (1) año y dos (2) meses.

 Las condiciones disergonóicas, en que el actor dice ejercía la labor dentro de la empresa, vale decir, levantar, halar o empujar pesos que excedieran de permitidos legalmente.

 Que las labores prestadas para la demandada, le hayan traído como consecuencia además de lesiones en la columna vertebral, intensas dolencias en la zona lumbar.

 Que la supuesta patología del demandante sea agravada por el trabajo.

 Que la enfermedad de supuesto carácter ocupacional, le haya impedido al actor desarrollarse con normalidad en su vida familiar, laboral y social, ya que durante cuatro (4) años, posteriores a la finalización de la realización de trabajo con su representada, prestó servicios para la empresa Transporte Gama, C.A.-

 Que es falso, que su representada no haya instruido al accionante, y que no haya cumplido con las normas de higiene y seguridad laboral que frente a cualquier cargo debe tenerse.

 Negó adeudar de manera pormenorizada las cantidades y conceptos demandados.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Por la forma como la accionada dio contestación a la demanda, se tiene como:

HECHOS NO CONTROVERTIDOS.

1. La relación de trabajo.

2. La fecha de inicio y culminación de la relación de trabajo.

   HECHOS CONTROVERTIDOS

   1) La prescripción

   2) Cargo ejercido por el actor.

   3) El carácter ocupacional de la enfermedad alegada.

   4) Cumplimiento de las normas en materia de higiene y seguridad en el trabajo

   5) La relación de causalidad entre el hecho alegado y el daño causado.

   6) El hecho ilícito.

   7) La improcedencia los conceptos y montos reclamados.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Precisado lo anterior y en virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, la distribución de la carga de la prueba se determina de la siguiente manera:

   Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos contenido en los particulares 2, 4 y 7 por ser el empleador deudor de seguridad industrial de sus trabajadores, habida cuenta que los accidentes o enfermedades profesionales son riesgos de éste:

    Cargo ejercido por el actor.

    Cumplimiento de las normas en materia de higiene y seguridad en el trabajo, y por ende,

    La improcedencia los conceptos y montos reclamados.

   En este orden de ideas la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de Mayo de 2000, dejó sentado:

   ……..la teoría del riesgo profesional aplicable al patrón (sic) por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral…………………...

   Corresponde al actor evidenciar:

    La no consumación de la prescripción.

    El carácter ocupacional de la enfermedad agravada por el trabajo

    El hecho ilícito en que incurrió la accionada y

    La relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño, a los fines de la procedencia de las indemnizaciones establecidas en las leyes especiales.

   A los fines de sustentar la anterior carga probatoria quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo del 2000, cito:

   ……corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si la enfermedad se produjo por intención, negligencia e imprudencia de la empleadora que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños materiales...............

   .

   PRUEBAS DEL PROCESO.

   Visto que la presente pretensión fue declarada parcialmente con lugar por el Juzgado A-Quo y ante el efecto recursivo de las partes, este Juzgado pasa a revisar el acervo probatorio presentado, a saber:

   PARTE ACTORA ,45-47 PARTE ACCIONADA 64-70

   Documentales Prescripción de la Acción

   Informes Comunidad de la Prueba

   Documentales

   Prueba Libre

   Informes

   ANÁLISIS PROBATORIO.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   DOCUMENTALES. Anexas al escrito libelar:

    Folios 19-20, Copia fotostática de Certificación emitida con el Oficio Nº 120054, suscrito por la Dra. América M Jiménez H, Médica Ocupacional adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), en fecha 10 de febrero del año 2012, se adminicula con la copia certificada cursante a los folios 57-58, el cual certifica:

   “.... Certico : que se trata de Discopatía Lumbar : Hernia Discal L5-S1 (COD. CIE10 M51.1), considerada como Enfermedad agravada por el trabajo), que le ocasiona al Trabajador una Discapacidad Parcial Permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, posturas forzadas de columna lumbar, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada, y trabajar sobre superficies que vibren.

    Tal documental, constituye un documento administrativo, cuya eficacia no fue enervada por la accionada, teniéndose por cierto su contenido, en consecuencia se evidencia la patología lumbar que afecta al actor, agravada por el trabajo. Y así se decide.

    Folios 21-22, Copia fotostática de Oficio Nº.000348, contentivo de calculo de indemnización que determina el grado de Incapacidad, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo-Dra. O.M.M. de fecha 06 de marzo de 2012. Tal documental califica el grado de Discapacidad del actor en un 28%, y estima su cálculo conforme al art. 130, 4 de la LOPCYMAT en Bs. 45.68 (salario integral) x 1114 días = Bs. 50.887,89, se adminicula con la copia certificada cursante a los folios 59-60

    Tal instrumental constituye un documento administrativo emitido por el Instituto a manera informativa, empero el mismo no tiene carácter vinculante para quien Juzga, pues es necesario adminicularlo con el resto del material probatorio, teniendo un carácter referencial. Y así se decide.

   Anexas al escrito probatorio:

1. - DOCUMENTALES

    Folio 48, marcado “A”, Copia fotostática de Carnet de Trabajo, emitido por Pepsi–Cola Venezuela, C.A, el cual evidencia que el ciudadano L.R., laboró para la mencionada entidad de trabajo.

    Tal instrumental se aprecia a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no ser impugnada, ni estar controvertida la prestación del servicio.

    Folios 49-51, marcada “B”, Finiquito como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, suscrito entre el actor y la demandada, presentado el 21 de julio de 2006, por ante la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Valencia, Naguanagua, San Diego, Los Guayos, C.A., Libertador, Bejuma, Miranda y Montalbán del Estado Carabobo, contentivo de la discriminación de los conceptos pagados por la accionada al actor resultado de la prestación de sus servicios, avalado de copia de comprobante de pago y voucher de cheque, por la cantidad de Bs. 5.960.500,70, planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos, y salarios caídos por Bs. 3.402.000,00, copias de Cédula de identidad del actor y de los apoderados judiciales que representan a las partes que lo suscribieron-folios- 52-56. Se adminicula con la original cursante a los folios 123 al 134, consignada por la parte accionada

    De tal documental evidencia el pago efectuado por la accionada al actor al término de la prestación del servicio, lo cual no es un hecho controvertido, por tanto, aun cuando no esta suscrito por funcionario del Trabajo ni consta su homologación, el mismo se aprecia como instrumento privado, que avala el pago realizado entre partes y así se decide,

    Folios 61-62, Oficio Nº 120054, de fecha 10 de febrero de 2012, suscrito por el TSU R.A.P.M., en su carácter Director (E) de la DIRESSAT, adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), dirigida al actor en la que informa que fue emitido la Certificación de la enfermedad con motivo de la investigación de la Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le sigue el Instituto.

    Tal instrumental delata una información remitida por el Instituto al actor relativo a la investigación de la enfermedad, empero el mismo no es vinculante a las resultas del proceso, por tanto se desecha.

2. - INFORMES REQUERIDOS A:

   o La Inspectoria del Trabajo del Municipio Valencia, Parroquias Socorro, Candelaria, Negro Primero, S.R., M.P. y Los Municipios Libertador, Montalbán y C.A.d.E. a los fines de que informase o remitiese copia certificada de la transacción celebrada entre la demandada PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A, (anteriormente denominada SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES SORPRESA C.A, ante la Inspectoría ut supra (Expediente 069-2006-01-00729, de fecha 21 de julio de 2006).

    En audiencia de juicio la representación judicial del actor renunció a su práctica, lo cual fue aceptado por la representación judicial de la demandada.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA PRESENTADAS CON EL ESCRITO DE PRUEBAS. 64-70 de la Pieza Principal.

1. EN CUANTO A LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

   Se trata de una defensa perentoria respecto a la acción por lo tanto no constituye un medio de prueba.

2. COMUNIDAD DE LA PRUEBA.

   No constituye un medio de prueba, sino la aplicación del principio de la comunidad de prueba que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado de oficio por el juez sin necesidad de alegación de parte.

3. DOCUMENTALES:

    A los folios 71-115 marcadas “B”, “C”, D”, “E”, copias fotostáticas de cláusulas referidas a: La Actualización del Comité de Seguridad y S.L., Instructivo de Llenado del Cuerpo Formal de Constitución del Comité, Certificado de Registro del Comité de Seguridad y S.L. del 22/06/2007, Planillas para el Registro de Comités de Seguridad S.L., Planillas para el Registro de Delegadas o Delegadas de Prevención Registro Actualización de Datos, Acuerdo Formal de Constitución de Comité de Seguridad y S.L., Inducción de Seguridad (Inducción por el Supervisor Enfocada en los Análisis de Registro Por Puesto de Trabajo, Notificación Inmediata de Accidentes de Trabajo al INPSASEL” 60 minutos”, Notificación De Riesgos (Información De los Principios De Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres), Información de los Principios de Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubles.

    Tales instrumentales fueron impugnadas en juicio por ser copias, insistiendo la parte promovente en su valor sin traer a los autos pruebas de su autenticad, por tanto se desechan.

    Folio 116 marcada “F”, copia fotostática de Cedula de Patrono, Forma 14-01, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General De Afiliación y Prestaciones en Dinero, de fecha 02 de junio de 2005, con sello del Instituto de recibido.

    Tal instrumental delata la inscripción de la empresa por ante el Seguro Social, lo cual no constituye un hecho controvertido, por tanto su aporte a los autos resulta irrelevante.

    Folios 117-122, marcada “G”, Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero de fecha 12 de febrero de 2010, caso A.A.R.R. contra SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S. A., consignada a los efectos de ilustrar al Juez.

    Su aporte a los autos sirve a manera ilustrativa o referencial.

4. - DE LA PRUEBA LIBRE

    Folio 135, marcada “I”, copia de Planilla de Cuenta Individual, obtenida de la PAG WEB del IVSS, contentiva de los datos del actor, donde indica que tiene status de cesante, nombre de la empresa transporte Gama, C. A., fecha de egreso 30/08/2010.

    Tal instrumental delata que el actor estuvo inscrito en la seguridad social por la empresa Transporte Gama, C.A, y de la cual egreso el 30 de agosto de 2010, y actualmente esta cesante, empero nada aporta respecto a los hechos controvertidos, por tanto se desecha.

    Folios 136-137, marcada “J”, Dictamen emitido por la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear.

    Tal instrumental constituye un informe emitido por el INPSASEL para referirse a la no inclusión de la Resonancia magnética nuclear como evaluación pre-empleo, pero ello no es vinculante para quien decide, dado que no delata ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos.

    Folios 138-139, marcada “K”, sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Con Competencia en el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha 28 de julio de 2005, caso donde el actor L.A.R.R., incoa demanda por prestaciones sociales contra PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., declara desistida por incomparecencia de la actora a la audiencia de juicio.

    A los folios 140-143, marcada “L”, sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha 30 de mayo de 2012, caso donde el actor L.A.R.R., incoa amparo por desacato a providencia administrativa contra TRANSPORTE GAMA, C.A., declarado inadmisible .

    Ambos sentencias delatan que el actor instó procedimiento por cobro de prestaciones sociales contra Panamco, C. A., alegando haber prestado servicios desde el 02 de mayo de 1988 hasta el 31 de mayo del año 2000, y una acción de amparo constitucional por desacato a la providencia administrativa incoado contra Transporte Gama, C. A., en la cual no se pronunció sentencia de mérito que indique que el actor presentaba como antecedentes una patología lumbar, por tanto, se desechan al no arrojar a los autos elementos de convicción sobre lo controvertido.

5. - INFORMES REQUERIDOS A:

    Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero.

    A la sociedad de comercio MAPFRE SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A,

    En cuanto al Informe requerido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, constan su resulta al folio 191 de la pieza principal, de cuyo contenido se aprecia que el ciudadano R.R.L.A., se encontraba inscrito por ante dicha Instituto por la empresa PEPSICOLA VENEZUELA, C.A, numero patronal C16015751, con una fecha de ingreso del 06 de diciembre del año 2004 y egreso el 27 de julio de 2008; así mismo se constató que posteriormente ingreso el 28 de julio de 2008 y egreso el 30 de agosto de 2010 en al empresa TRANSPORTE GAMA, C.A, numero patronal C17118025.

    En cuanto al Informe requerido a la sociedad de comercio MAPFRE SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A. No consta en autos sus resultas.

   PRUEBAS OFICIOSAS

   El Juez A-quo en audiencia de fecha 23 de abril de 2013, en uso de las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica Procesal de Trabajo ordeno oficiar a los Funcionarios del INPSASEL a lo fines de que rindieran informes sobre la Certificación e Investigación de infortunio ocupacional relacionada con la presente causa.

   A tal efecto cursan a los autos a los autos copias fotostáticas de las actuaciones realizadas por el INPSASEL relativas a la investigación del infortunio y certificación de incapacidad, de cuyo contenido se observan las siguientes:

   Orden de Trabajo Nº CAR-07-0401-

   Informe de Investigación de Origen de Enfermedad

   Cronograma de Trabajo Comité de Seguridad Y S.L.

   C.d.R.D.D.P.

   Planilla para el Registro de Delegado o Delegadas de Prevención Registro Actualización de Datos

   Informe de Investigación de Origen de Enfermedad

   Contrato de Concesión Comercial entre Pepsi-Cola Venezuela, C.A, y la Distribuidora 607, C.A.

   Contrato de Concesión Comercial entre Pepsi-Cola Venezuela, C.A, y la Distribuidora De Refrescos 2.245, S. R.

   Contrato de Concesión Comercial entre Pepsi-Cola Venezuela, C.A, y la Distribuidora Sánchez y Peña, S.Rl.

   Contrato de Arrendamiento de Camiones.

   Certificación de Enfermedad.

   De las cuales se pudo apreciar especialmente del Informe de Investigación suscrito por los ciudadanos E.G., T.S.U y J.L., L.F., Ing C.D., Ing M.A., TSU J.S., TSU Holguer García y J.M.d. fecha 07 de mayo de 2007, en el cual se dejó constancia de los siguientes hechos:

   - No se constató que la empresa posea un programa de información y formación periódica en materia de Seguridad y Salud en el trabajo, como consecuencia se apreció que incumple con lo establecido en los artículos 53 numeral 2 y 36 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   - No se constató que la empresa posea un programa de Salud y Seguridad Laboral, por tanto se dejó constancia de que la empresa incumple con los artículos 56 numeral 7 y 61 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   - Que el actor se desempeño como Chofer Despachador con una duración el cargo de 2 años (sic) y 2 meses aproximadamente.

   - No se constató horas extraordinarias en el expediente del trabajador L.A.R.R.

   - No se constató antecedentes laborales de otras empresas en el expediente del trabajador, L.A.R.R..

   - Se constató descripción general de Riesgos, la cual no estaba adecuada, sin firma y sin Sello por parte de la empresa Pepsi-cola Venezuela, C.A, incumpliendo los artículos 53 numeral 1 y 56 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   - No se constató capacitación del trabajador, por lo que se dejó constancia del incumplimiento del artículo 58 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   - Se observo examen pre-empleo realizada en fecha 29-10-2004, por la Clínica Grupo Médico del Sur, C. A., Folio 271., empero no se dejó constancia del estado físico del actor.

   Tal documental, constituye un documento administrativo, cuya eficacia no fue desvirtuada por la accionada, la cual fue ratificada en la audiencia de juicio por los funcionarios del INPSASEL, E.G., A.J., Z.L., en sus condiciones de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo I y Médico Ocupacional I y Médico Ocupacional en su orden, señalando que dicha investigación está sustentada en los criterios que maneja la Institución para determinar que una enfermedad es agravada por el trabajo, al respecto sostuvo la médico ocupacional que las enfermedades músculo-esqueléticas comunes son multifactoriales, de allí que se toma en consideración el tiempo de exposición del trabajador para determinar que es agravada con ocasión del trabajo.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   DE LA PRESCRIPCION:

   Alego la accionada como defensa previa la prescripción de la acción, la cual fue declarada SIN LUGAR por el Juzgado A-quo, siendo este punto objeto de revisión en esta Alzada, lo que amerita hacer las siguiente acotaciones.

   Partiendo del Artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que establece, cito:

   …Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 0962 de fecha 09 de agosto de 2010, en relación a la Prescripción en caso de Enfermedades o Accidentes laborales, estableció lo siguiente, cito:

   (…) La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.236, del 25 de julio de 2005 estableció un cambio sustancial en materia de prescripción para los infortunios laborales al contemplar en su artículo 9° lo siguiente :

   ‘Artículo 9. Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra primero’.

   La referida norma prevé una modificación del tiempo o duración en la inactividad del trabajador para ejercer su derecho a demandar las indemnizaciones que pudieren corresponderle en los casos de infortunios laborales, extendiendo el lapso de dos (2) años establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, a cinco (5) años, incorporándole un nuevo elemento que es la fecha de terminación de la relación laboral.

   Así, vemos que dicho lapso de prescripción de cinco (5) años comienza a correr bajo dos (2) supuestos:

   1) En los casos de enfermedades ocupacionales, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral o de la certificación del origen ocupacional de la enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), lo que ocurra de último.

   2) En los casos de accidente de trabajo, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral o de la certificación del origen ocupacional del accidente por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), lo que ocurra de último.

   Cuando el artículo 9 de la Lopcymat señala “lo que ocurra de último” condiciona el nacimiento del lapso de prescripción a partir de la fecha en la cual finalice la relación de trabajo o la fecha de certificación del infortunio laboral, lo que ocurra de último, es decir, que las acciones para reclamar las respectivas indemnizaciones nacen para el actor cuando se han materializado ambos acontecimientos, computándose el lapso de cinco (5) años a partir de la fecha cierta de ocurrencia del último de ellos, por lo que para el trabajador se encuentra vedada la posibilidad de demandar según su voluntad cuando se ha producido sólo uno de los supuestos o cuando se han producido ambos.

   Omissis…..

   Considerar que la oportunidad para interponer la demanda depende de la voluntad del trabajador, vale decir, cuando termine la relación de trabajo o una vez Inpsasel haya certificado la enfermedad ocupacional o una vez Inpsasel haya certificado el origen ocupacional del accidente, por una parte, es contrario al precepto constitucional y a las leyes laborales en la materia; y por la otra, nos lleva a plantearnos cuestiones como la siguiente: si un trabajador demanda por un infortunio laboral durante la vigencia de la relación laboral, podrá el patrono oponer la prescripción si el trabajador demanda nuevamente transcurridos los cinco (5) años, bajo el mismo supuesto?; podríamos considerar interrumpida la prescripción con la interposición de esa demanda?; entonces, bajo este supuesto, cuándo podría el patrono oponer la prescripción si no ha terminado la relación laboral?; en el caso de la inamovilidad de un (1) año consagrada en el artículo 100 de la Lopcymat para aquellos trabajadores discapacitados, contado a partir de su efectivo reingreso o reubicación, se debe computar o no ese año de inamovilidad al lapso de la prescripción?

   Omissis….

   Ahora bien, corresponde en esta oportunidad hacer una distinción entre el momento en el que nace para el trabajador, el derecho a exigir la reparación del daño y el lapso que éste tiene para ejercerla.

   Así las cosas, debe entenderse la acción como la posibilidad que tiene toda persona de acudir ante los órganos jurisdiccionales a fin de hacer valer sus derechos e intereses mediante un pronunciamiento por parte de éstos.

   En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra el derecho de acceso a los Órganos de Administración de Justicia, cuando expresamente señala que “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses (…) y a obtener con prontitud la decisión correspondiente (…)”.

   La Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 1276 de fecha 22 de septiembre de 2009, bajo la ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en cuanto a la acción expresamente señaló, lo que de seguida se transcribe:

   (…) De otra parte, se observa que esta Sala mediante decisión N° 00075 de fecha 23 de enero de 2003 con respecto a los conceptos procesales de interés y acción, estableció lo siguiente:

   ‘(…) Cuando el justiciable considera que sus derechos se encuentran insatisfechos, puede acudir a los órganos jurisdiccionales para solicitar se le otorgue tutela judicial a su pretensión, esto es, cuando tenga interés procesal para accionar, entendido éste como la necesidad y adecuación del proceso para satisfacer la pretensión demandada.

   Este especial derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales en busca de la satisfacción de los demás derechos concedidos por el ordenamiento jurídico, es el denominado derecho de acción procesal, el cual está previsto y garantizado expresamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26, en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. (omissis)’. (…)”.

   Por lo tanto, la acción implica el derecho subjetivo, abstracto y universal que tiene todo ciudadano de acudir a los órganos de administración de justicia, a fin de reclamar la actuación jurisdiccional y obtener un pronunciamiento, es decir, que la acción no esta vinculada a un derecho material en concreto. Se afirma entonces que, mediante el ejercicio de la acción se deriva la pretensión que infiere la reclamación de un derecho.

   Omissis…

   Desde esta orientación, no podemos confundir, la oportunidad para exigir las indemnizaciones laborales en materia de accidente o infortunios laborales con la oportunidad en la que comienza a computarse el lapso de prescripción de este tipo de reclamaciones (…). Fin de la cita.

   De la trascripción parcial de la sentencia citada y en aplicación del articulo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es obvio concluir que la prescripción en el caso de autos comenzó a transcurrir el diez (10) de febrero de 2012, es decir, a partir de la certificación de la enfermedad por parte del INSPSASEL de manera que para la fecha en que se interpuso la demanda, el 27 de marzo de 2012, no había transcurrido el lapso de prescripción, por ende esta Alzada es conteste con el A-quo respecto a la improcedente la defensa de prescripción opuesta. Y así se decide.

   DE LA INDEMNIZACIÓN POR DISCPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PREVISTA EN LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.

   El actor reclamó la suma de Bs.16.673, 20, conforme al artículo 564 de la Ley Organica del Trabajo, siendo la base legal de la misma el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, derogada, la cual cálculo conforme al salario integral diario devengado para la fecha en que se le diagnostico la enfermedad.

   En merito de lo expuesto anteriormente concordando las pruebas aportadas, comparte esta Juzgadora el criterio del Juzgado A quo, en el sentido la improcedencia de la referida indemnización por discapacidad parcial y permanente, dada el carácter supletorio de las normas contenidas en la Ley.

   Establece el artículo 585 eiusdem, cito:

   En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley Pertinente.-

   Articulo 20 de la de Seguro Social, lo siguiente:

   El asegurado o asegurada que a causa de enfermedad profesional o accidente de trabajo quede con una incapacidad mayor del 25% y no superior a los dos tercios (66,665) tiene derecho a una pensión……

   En el caso de marra quedó demostrado que la enfermedad ocupacional que padece el actor le produjo discapacidad del 28%; así mismo quedó demostrado que el actor se encontraba asegurado por la empresa accionada por tanto conforme a las normas sustanciales citadas se exime de responsabilidad al empleador por resultar la indemnización reclamada supletoria a la Ley pertinente. Y así se decide.

   DE LA RESPONSABILIDAD DEL PATRONO:

   RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

   La parte actora señaló que sufrió un agravamiento de enfermedad músculo-esquelética que padece, atribuida a la prestación del servicio para la accionada (patología lumbar) circunstancia que tal como consta en autos, fue certificada por el INPSASEL como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona al actor una discapacidad parcial permanente para las labores que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar y trasladar cargas, adoptando posturas de flexión y rotación del tronco, levantamiento manual debajo, manual debajo de los hombros.

   De lo anterior se concluye que el actor padece de una patología lumbar agravada por el trabajo que acarrea para el patrono la obligación de reparar el daño, ahora bien se debe distinguir dos responsabilidades:

   1. Objetiva y,

   2. Subjetiva.

      Para que prospere la responsabilidad objetiva, basta constatar que el accidente o enfermedad sea producto del trabajo independientemente de la culpa, en tanto que para la responsabilidad subjetiva, es necesario demostrar que el daño causado proviene de una conducta ilícita del patrono, es por ello que se procede a su análisis en los siguientes términos:

      DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

      Constituye un requisito impretermitible para la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la ocurrencia del hecho ilícito por parte del patrono, esto es por la falta de corrección de condiciones inseguras, o bien el incumplimiento de normas legales y reglamentarias en materia de seguridad y s.l., de tal manera, que se requiere como presupuesto de procedencia que la demandada no hubiere dado cumplimiento con la normativa prevista en materia de higiene y seguridad con pleno conocimiento que el actor se encontraba en peligro durante el desempeño de su trabajo.

      Es menester señalar, que siendo la responsabilidad subjetiva o responsabilidad por hecho ilícito, sustentada en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, debe precisarse, que la obligación de reparar el daño causado corresponde aquél que ha actuado con intención, negligencia o imprudencia, obligación ésta que se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

      Dado que el patrono se encuentra en la obligación de garantizar a sus trabajadores un ambiente de trabajo en condiciones de saneamiento suficiente para el desarrollo de su actividad, de tal forma que - en principio -, la responsabilidad subjetiva para éste surge como consecuencia de la no corrección por parte del patrono de una condición insegura –negligencia-, de tal manera que se requiere la conducta culposa de aquél a quien se le atribuye el daño y en lo atinente a los infortunios laborales la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece una responsabilidad al patrono (civil o penal) por incumplimiento de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo.

      En la presente causa se evidencia que el actor fue notificado de los riesgos de manera genérica en el trabajo, sin embargo esa notificación no fue determinante en la aparición de la enfermedad, esto es, no puede inferirse que la patología presentada por el actor hubiere sido ocasionada directamente por falta de notificación especifica de riesgos al inicio de la relación

      Tampoco existe algún elemento que permita a esta Alzada establecer que el patrono “a sabiendas” que podía causar algún daño al actor en la actividad por éste realizada en su sede, no la hubiere corregido, de tal forma que, la responsabilidad subjetiva surge como consecuencia de la no corrección por parte del patrono de una condición insegura, de la cual tenía previo conocimiento, es por ello que al no constatarse tal circunstancia surge improcedente las indemnizaciones previstas por hecho ilícito y consecuentemente la responsabilidad derivada de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y así se decide.

      Surge pertinente traer a colación la decisión proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha nueve (09) del mes de diciembre de dos mil cinco, cito:

      ...........................Ahora bien, del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama.

      En consecuencia, del análisis de las actas se evidencia, que aunque está plenamente comprobada la relación de causalidad entre las enfermedades presentadas por el actor y la actividad que éste desempeñaba, por lo que no hay duda del origen profesional de las mismas, no ocurre lo mismo con el nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el incumplimiento de las reglas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del patrono, que en definitiva es lo que haría prosperar el pago de la indemnización in comento.........................

      (Fin de la cita)

      (R.C. N° AA60-S-2005-0000925)

      En consecuencia, no se observa la ocurrencia de un hecho ilícito por parte del empleador, por lo que se declara improcedente la responsabilidad subjetiva del patrono y así se decide.

      DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

      DAÑO MORAL

      Doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que en materia de infortunios del trabajo debe aplicarse la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional, la cual no es otra cosa que la obligación del patrono en pagar una indemnización a cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin atenerse al origen de la culpa, en virtud de que el accidente de trabajo o la enfermedad es un riesgo de la profesión, considerándose por lo tanto aleatorio, unido al oficio y es por ello que produce el riesgo debiendo el patrono repararlo. El requisito ineludible de procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el.

      La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio, que determina el riesgo objetivo del cual se beneficia la empresa, como lo es la repetición de movimientos, pesos variables, etc., lo que requiere de un esfuerzo físico.

      Sobre este supuesto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente:

      “…..............De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…, conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas. …. .............. . (Exaltado del Tribunal)

      Criterio este ratificado en sentencia Nº 236 de fecha 16 de marzo de 2004, caso M.Á.A., contra la empresa INDUSTRIAS DOKER, S.A, ponente magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO.--resolvió:

      ............Para decidir, la Sala observa:

      La doctrina pacífica y reiterada de la Sala ha sostenido que la teoría del riesgo profesional, al tener su origen en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa (presunción del artículo 1.193 del Código Civil), trae como consecuencia el deber de reparar tanto el daño material como el daño moral.

      La teoría del riesgo profesional aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”. A ello, se agrega un nuevo elemento basado en el riesgo. La propia existencia de la empresa concebida como complejo de actividades y riesgos.

      Nuestra ley especial en la materia adoptó esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, vigente en la Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

      ......................Mientras que el daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad. A.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable. (Sentencia de la Sala N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000).

      ..................................

      Así, el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan ante los tribunales del trabajo, bien por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas.

      ............................

      La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 33, crea un régimen indemnizatorio especial o complementario y totalmente independiente del régimen indemnizatorio común regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, y el establecido en la Ley del Seguro Social. Aparece igualmente, como de una naturaleza diferente a las indemnizaciones por hecho ilícito reguladas por el Derecho Civil. Presenta, en cambio, varias de las características propias de las indemnizaciones del Derecho del Trabajo.

      .......................

      La responsabilidad civil en su forma tradicional, indemniza el daño al mismo tiempo que tiende a sancionar a quien lo causa y a actuar como elemento preventivo para que no se incurra en la acción daños...................

      (Fin de la cita).

      El infortunio en el trabajo manifestado a través de un estado patológico como consecuencia de las labores ejercidas dentro de la sede de la demandada produjo en el actor limitaciones físicas que desencadena una incapacidad parcial y permanente, por lo que surge procedente el daño moral con ocasión de la responsabilidad objetiva.

      Respecto a la cuantificación del daño moral, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum dolores que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

      Con base a lo expuesto y tomando en cuenta la Sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, Casación Social en sentencia de fecha 13 de Julio de 2004, donde se hace referencia que el sentenciador para acordar un monto por Daño Moral, debe realizar un examen al caso concreto, a.l.s. aspectos, a saber:

   1. De la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Se observa que la enfermedad del actor agravada por el trabajo, afectó la región lumbar, diagnosticada como Discopatia Lumbar: Hernia Discal L5-S1 (COD. CIE10 M51.1), la cual la funcionaria califica como Enfermedad Ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), que le ocasiona al Trabajador una Discapacidad parcial permanente, para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, posturas forzadas de columna lumbar, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, Bipedestación prolongada, y trabajar sobre superficies que vibren.

   2. El Grado de culpabilidad del actor: No esta acreditada la responsabilidad del actor en la ocurrencia del daño.

   3. La conducta de la víctima: No se evidencia de los autos que la lesión que aqueja al trabajador fue causada de manera intencional con el propósito de lucrarse.

   4. Grado de Educación y cultura del reclamante: El actor ingresó como obrero.

   5. Posición social y económica del reclamante: El actor tenía funciones de obrero, lo que demuestra que tiene una posición económica de condición modesta, que depende de su trabajo para adquirir su subsistencia y garantizar la manutención de su familiar, no siendo demostrado que obtenga otros ingresos.

   6. Capacidad económica de la accionada: Estable financieramente por su objeto social, al ser una empresa fabricante y distribuidora de productos de consumo comercial como lo son las Gaseosas.

   7. Posibles atenuantes a favor de la empresa responsable: No se observan existen atenuantes.

   8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Económica, a través de una indemnización que conlleve al actor a realizarse el tratamiento que sea necesario para mejorar su calidad de vida y sobre todo su salud.

   9. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: En orden a los razonamientos expuestos este Tribunal estima prudencialmente a favor del actor en base a la patología que afecta al actor por concepto de Daño Moral la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. F. 30.000,oo), monto que se acuerda.

      Siendo las leyes laborales de estricto orden público, su inobservancia –por parte de quien está obligado- acarrea una conducta que obliga a reparar el daño.

      En este sentido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, resolvió:

      … se desprende que la teoría del riesgo ocupacional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de las cosas, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral….................

      En merito de lo expuesto, concordando las pruebas aportadas y conforme al principio de la unidad de las pruebas, concluye quien decide:

      En la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por discapacidad parcial y permanente (articulo 130, Ordinal 4º, y el articulo 80, numeral 2 de la citada Ley) por responsabilidad subjetiva en virtud de que no quedó probado el Hecho Ilícito.

      Evidentemente tocaba a la accionada:

1. ) Demostrar la realización de exámenes periódicos de salud con carácter preventivos.

   Se consideran exámenes de salud periódico, entre otros, el examen pre-empleo, pre- vacacional, post vacacional, de egreso, y aquellos pertinentes a la exposición de factores de riesgos.

2. ) Haber traído como medio de prueba el expediente medico llevado al ex-trabajador en el Servicio de Medicina de la accionada, y así evidenciar la evolución de la enfermedad padecida por el actor.

   Por lo expuesto, esta Alzada declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la actora y sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

   DECISIÓN

   E n orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

   o SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

   o SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

   o PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.R.R. contra la sociedad de comercio PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, a la cual se condena a pagar la siguiente cantidad:

   Por responsabilidad objetiva (daño moral): Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000,00)

   Se ordena la corrección monetaria en los términos condenados por el A Quo, lo cual no fue recurrido por ninguna de las partes.

   • Queda en estos términos confirmada la sentencia recurrida.

   • No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo.

   • Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los diez (10) días del mes de Abril de 2014. Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

   H.D.D.L.

   JUEZA Y.B.

   SECRETARIA

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12:10 p.m. Se libro Oficio No.__________________2014

   SECRETARIA.

   Exp. GP02-R-2013-000456