Decisión nº KP02-O-2014-000022 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 10 de Abril de 2014

Fecha de Resolución10 de Abril de 2014
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoAmparo

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-O-2014-000022

En fecha 10 de febrero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito contentivo de la acción de a.c. interpuesta por el abogado B.A.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.954, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano L.A.A.G., titular de la cédula de identidad Nº 13.344.389, contra el MUNICIPIO J.D.E.L..

Posteriormente, en esa misma fecha es recibido en este Juzgado Superior el presente asunto.

En fecha 12 de febrero de 2014, se admitió a sustanciación el presente asunto y se ordenaron las notificaciones de los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio J.d.E.L. y al Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

Por auto de fecha 26 de marzo de 2014, se fijó para el día lunes 31 de marzo de 2014, a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), la celebración de la audiencia constitucional oral y pública.

En fecha 31 de marzo de 2014, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia constitucional oral y pública del presente asunto con la presencia de la representación judicial de la parte accionante, de la parte accionada y del Fiscal del Ministerio Público.

En la misma audiencia, este Órgano Jurisdiccional declaró parcialmente con lugar la acción de a.c. interpuesta, estableció un lapso de cinco (05) días hábiles dentro del cual se publicará el fallo in extenso.

Estando en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, pasa este Tribunal a realizar las consideraciones siguientes:

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Mediante escrito presentando en fecha 10 de febrero de 2014, la parte accionante, ya identificada, interpuso acción de a.c. con base a lo siguiente:

Que en fecha 20 de mayo de 2006, su representado empezó a prestar sus servicios personales, subordinados y directos para la Alcaldía del Municipio J.d.E.L., ocupando el cargo de “Ingeniero de Proyecto” adscrito en la Dirección de Ingeniería Municipal, y posteriormente designado Director de la Dirección de Servicios Públicos, pero que “(...) acudió el día 10 de Enero (sic) del presente por medio de acta (...) hacer entrega ante Despacho del Alcalde la Dirección de Servicios Públicos (...) Luego de ello (...) siguió asistiendo diariamente a la Alcaldía, específicamente a la oficina de Recursos Humanos a preguntar si lo reubicarían de puesto, ya que en ese momento todos conocían que su esposa estaba embaraza (...)”.

Que “(...) El día 16 de Enero (sic) del (sic) 2014 su esposa concibió una niña que lleva por nombre S.I.A.G. (...) A partir del día 16 comenzó a disfrutar del reposo paternal que establece el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo Trabajadores y Trabajadoras. En fecha 31 de Enero (sic) del (sic) 2014, regresó a la Alcaldía y pidió hablar con la Directora de Recursos Humanos quien no le dio respuesta en donde iba a trabajar (...)”. (Mayúsculas y negritas de la cita).

Que su representado “(...) fue despedido injustificadamente por su patrono, encontrándose amparada por la Inamovilidad Especial por Fuero Paternal establecido en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 75 y 76 y la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 29 (...)”.

En consecuencia, solicitó que se “(...) restablezca la situación jurídica infringida por la Alcaldía del Municipio Jiménez, a los fines de que se [le] restituya el derecho infringido, en el sentido de que se [le] reenganche al mismo cargo que desempeñaba antes de la violación de [sus] derechos o a otro de similar jerarquía (...)”. (Corchetes agregados).

II

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONADA

En la oportunidad de la audiencia constitucional del presente asunto, el ciudadano I.H.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 140.928, actuando en su condición de Síndico Procurador del Municipio Jiménez, alegó lo siguiente:

(…) Para dar contestación a este a.c. en su condición de Síndico Procurador del Municipio Jiménez se procede a indicar lo siguiente: Que el querellante ingresó como contratado y luego tuvo varias resoluciones. Que el día 10 de enero 2014 hizo entrega formal de su cargo. Oportunamente se hace nombramiento de un Director Encargado y el 14 de enero de 2014, el accionante hace el alegato de fuero paternal. Se le indicó que no existía consignación de documento alguno que acreditara su fuero paternal. Que vencido el plazo el trabajador no se incorpora a su sitio de trabajo, los trabajadores firman que no lo ven en la Alcaldía. Que se le aperturó expediente administrativo pero la Administración no llevaba expediente de los funcionarios. Como punto previo considero que se declare la inadmisibilidad del a.c., por lo que pudo ser incoada una querella funcionarial con medida cautelar. Que en virtud de la inasistencia del acciónate, la Administración del se vio en la necesidad de designar un Director encargado. Que al accionante se le aperturó un procedimiento administrativo, y que de los elementos probatorios consignados se observa que al accionante le fueron cancelados los meses de enero de 2014; febrero de 2014 y primera quincena del mes de marzo.

(…)

El acta de supervisión original consta en el expediente administrativo del accionante, el cual reposa en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Jiménez, por lo que este Juzgado podría constatar dicha circunstancia previa solicitud, previa solicitud mediante una prueba de informes. Que no se evidencia el domicilio del accionante por lo que no ha podido ser notificado del expediente administrativo. Solicito la inadmisibilidad, dado que el cargo que desempeñaba el accionante se encuentra siendo ocupado por otra persona, todo ello de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es todo.

.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer la presente acción mediante sentencia dictada por este Juzgado en fecha 12 de febrero de 2014, se pasa a conocer la acción de a.c. interpuesta por el ciudadano L.A.A.G., ya identificado, contra el Municipio J.d.E.L..

Como punto previo, pasa esta Juzgadora a pronunciarse con relación al alegato esgrimido por la representación judicial de la parte accionada en la audiencia constitucional de fecha 31 de marzo de 2014, a través del cual se indicó: “considero que se declare la inadmisibilidad del a.c., por lo que pudo ser incoada una querella funcionarial con medida cautelar (…) Solicito la inadmisibilidad, dado que el cargo que desempeñaba el accionante se encuentra siendo ocupado por otra persona, todo ello de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es todo.”.

Lo antes alegado, obliga a esta sentenciadora entrar a analizar si el a.c. puede constituir la vía idónea para tutelar el derecho constitucional señalado como infringido en la presente acción.

Sobre tal punto, debe esta Juzgadora hacer mención a la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 25 de septiembre de 2008, expediente AP42-O-2008-000107, a través de la cual se indicó lo siguiente:

(…) Asimismo, observa esta Corte de manera preliminar de las pruebas que constan en autos, y sin intención de entrar a dar análisis al fondo del presente asunto, que la recurrente pudiera requerir de la protección especial que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el hecho de encontrarse en una etapa de formación y creación de una vida humana, la cual forma parte esencial la mujer y célula fundamental de la familia, como asociación natural de la sociedad.

Ante tales planteamientos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nro. 1617 del 10 de agosto de 2006, (caso: Garbiela M.P.L. contra el Presidente de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia), estableció lo siguiente:

[…] en el presente caso se acciona en amparo un acto administrativo, por lo que inicialmente se podría afirmar la viabilidad del recurso contencioso administrativo frente a la acción de amparo. No obstante, determinado que el derecho invocado es el de la protección a la maternidad, por haberse encontrado la quejosa en estado de gravidez, esta Sala considera por vía de excepción que el mecanismo procesal ordinario no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado.

Asimismo, no se desprende de autos que se encuentre incursa en alguna de las demás causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 6 eiusdem, motivo por el cual esta Sala Constitucional admite la presente acción de amparo

. [Negrillas de esta Corte].

Bajo tales premisas y dada la naturaleza del derecho que se está protegiendo, como lo representa en el caso de marras el desarrollo de la vida humana y dado que la Carta Magna le otorga dentro de los derechos constitucionales civiles a la protección especial de la madre y al niño o niña que está por nacer para vivir, así como aquellos que han nacidos, es menester para esta Corte precisar que la pretensión Constitucional de la solicitante va encaminada a que se le reconozca los derechos constitucionales a la maternidad integral, establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con base en las consideraciones expuestas, considera esta Corte que la presente acción de a.c. no se encontraba presente el supuesto de inadmisibilidad declarado por el Juzgado a quo, ya que como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en la sentencia ut supra señalada, el mecanismo procesal que en el presente caso lo pudiera representar el recurso contencioso administrativo funcionarial no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado en autos, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.B.M., actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.A.C.R. y, revoca la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró inadmisible in limine litis la presente acción de a.C. interpuesta. (…)

Mas concretamente, en lo que atañe al “fuero paternal”, es preciso hacer mención a la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente Nº AP42-O-2013-000001 (caso: H.G.S.C.), en el cual se pronunció sobre una alegato de inadmisibilidad similar al realizado en el presente caso. Allí, la Corte Primera expresó:

Dado lo anterior, se constata que para la fecha 7 de septiembre de 2012, fecha en que ocurrió la suspensión del accionante del cargo de Director de Determinación de Responsabilidades, en su condición de funcionario de la Contraloría del Municipio Torres del estado Lara, su menor hija tenía nueve (9) meses y quince (15) días de nacida, lo que comprueba que el ciudadano H.G.S.C., se encuentra amparado por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal (…)

Realizadas las anteriores consideraciones, esta Corte debe precisar que mediante la institución del amparo (por razones de urgencia e inmediatez) puede ser procedente dispensar la protección constitucional iusfundamental frente a los actos o actuaciones emanados del Poder Público que presuntamente vayan en contradicción con el derecho constitucional denunciado como infringido, y violen flagrantemente el Texto Constitucional.

En el caso sub iudice, la protección de la familia, y en suma, las normas fundamentales que la protegen, constituyen razón suficiente para favorecer la protección constitucional por esta vía, preferentemente al recurso contencioso administrativo funcionarial, en razón de la entidad del bien jurídico protegido y de la situación jurídica presuntamente lesionada, que en el caso particular, trasciende la regulación legal en materia funcionarial.

Siendo ello así, considera esta Corte que en el presente caso, tal como lo declaró el A quo, el amparo constituye la vía idónea para tramitar la pretensión expuesta por el ciudadano H.G.S.C.. Así se decide.

Las consideraciones explanadas en las sentencias citadas son aplicables al caso que ahora nos ocupa, ya que “el mecanismo procesal que en el presente caso lo pudiera representar el recurso contencioso administrativo funcionarial no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado en autos” y tal como lo considera la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, “el amparo constituye la vía idónea para tramitar la pretensión expuesta”.

Aunado a ello, debe esta Juzgadora señalar que el hecho de que “el cargo que desempeñaba el accionante se encuentra siendo ocupado por otra persona” -sobre lo cual también se fundamentó la parte accionada para la inadmisibilidad prevista en “el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”-no constituye causal de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, las cuales se reducen a que haya cesado la violación o amenaza del derecho o garantía constitucional; que las amenazas contra el derecho o garantía no sean inmediatas, posibles o realizables por el presunto agraviante; que las situaciones sean irreparables que impidan el restablecimiento de la situación jurídica infringida; que la violación haya sido consentida expresa o tácitamente por el presunto agraviado; que existan recursos u otros medios judiciales idóneos para amparar la violación o amenaza de violación; que se trate de decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia; que los derechos o garantías constitucionales presuntamente violados o amenazados hayan sido suspendidos o restringidos; y que esté pendiente alguna decisión de una acción de amparo en relación con los mismos hechos.

Por consiguiente, no observándose que la presente acción se encuentre incursa en la causal de inadmisibilidad alegada, se deben desestimar los alegatos esgrimidos por la parte accionada al respecto. Así se declara.

Con relación al fondo, se observa que la parte actora alegó que en fecha 20 de mayo de 2006, su representado empezó a prestar sus servicios personales, subordinados y directos para la Alcaldía del Municipio J.d.E.L., ocupando el cargo de Ingeniero de Proyecto adscrito en la Dirección de Ingeniería Municipal, y posteriormente fue designado Director de la Dirección de Servicios Públicos, pero que “(...) acudió el día 10 de Enero (sic) del presente por medio de acta (...) hacer entrega ante Despacho del Alcalde la Dirección de Servicios Públicos (...) Luego de ello (...) siguió asistiendo diariamente a la Alcaldía, específicamente a la oficina de Recursos Humanos a preguntar si lo reubicarían de puesto, ya que en ese momento todos conocían que su esposa estaba embaraza (...)”.

Que “(...) El día 16 de Enero (sic) del (sic) 2014 su esposa concibió una niña que lleva por nombre S.I.A.G. (...) A partir del día 16 comenzó a disfrutar del reposo paternal que establece el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo Trabajadores y Trabajadoras. En fecha 31 de Enero (sic) del (sic) 2014, regresó a la Alcaldía y pidió hablar con la Directora de Recursos Humanos quien no le dio respuesta en donde iba a trabajar (...)”. (Mayúsculas y negritas de la cita).

Arguyó que “(...) fue despedido injustificadamente por su patrono, encontrándose amparado por la Inamovilidad Especial por Fuero Paternal establecido en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 75 y 76 y la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 29 (...)”.

Por tal motivo fundamentó su acción en los artículos 75, 76, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores y el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, entre los documentos que cursan en autos se observan lo siguiente:

  1. “Acta de entrega” realizada por el ciudadano L.A., “motivado a la entrega del cargo al nuevo Alcalde del Municipio de acuerdo a las elecciones municipales del año 2013” (folios 13 y 14).

  2. - Acta de matrimonio del ciudadano L.A.A.G. y la ciudadana F.J.G. (folio 15).

  3. - “Constancia” de que el hoy accionante acudió a consulta el 15 de enero de 2014, con su “esposa” en “preoperatorio”. (Folio 16).

  4. - Comunicación de fecha 21 de enero de 2014, emanada del accionante y dirigida a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Jiménez a través de la cual se dejó constancia que se anexaba constancia de asistencia a la “unidad quirúrgica La Trinidad” y que el “acta de nacimiento no ha sido consignada ya que presentó errrores”. (Folio 17).

  5. Copia Certificada del Acta de Nacimiento emanada del Registro Civil de la Parroquia Cuara del Municipio J.d.E.L., señalándose como fecha de nacimiento de la niña S.I.A.G. el día 16 de enero de 2014, y en el renglón correspondiente a la información del padre se indica al ciudadano L.A.A.G. (folio 18).

En corolario con lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, revisadas minuciosamente las actas procesales, observa que no fueron impugnadas por la parte contra quien obran por lo que guardan pleno valor probatorio, así como los alegatos expuestos por las partes en la audiencia; que ciertamente el ciudadano L.A.A.G., titular de la cédula de identidad No. 13.344.389, se desempeñaba como Director de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio J.d.E.L..

Igualmente se constata que el mencionado ciudadano es padre de la niña S.I.A.G., quien nació en fecha 16 de enero de 2014, según se evidencia de la copia certificada del Acta de Nacimiento, emanada del Registro Civil de la Parroquia Cuara del Municipio J.d.E.L..

Conforme a ello se tiene que con la presente acción de amparo la pretensión del accionante se dirige al reestablecimiento de la situación jurídica infringida por la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos expresamente a la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad, por lo que solicita su restitución al cargo de Director de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Jiménez y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la separación de su cargo hasta su reincorporación.

Ello así, es claro que a través del presente amparo no se procura conocer sobre la naturaleza del cargo desempeñado ni del hecho que dio origen a la separación del cargo, pues en todo caso tal situación no correspondería dilucidarse a través del a.c..

No obstante, en el presente caso merece observarse con especial atención la presunta violación alegada, esto es, la violación a la protección del fuero paternal.

Siendo ello así, debe esta Juzgadora entrar a revisar la fecha en que el querellante habría sido separado de su cargo, debiendo ser analizadas las pruebas consignadas en la audiencia constitucional, oportunidad en la cual se consignó lo siguiente:

.- “Movimiento de nómina” del accionante como motivo de su “Cese” en la Alcaldía del Municipio J.d.E.L. (Folio 52).

.- Comunicación de fecha 28 de enero de 2014, a través de la cual el hoy accionante habría consignado el certificado de nacimiento de su hija. (Folio 53)

.- “Certificado de Nacimiento” de la niña S.I.A.G.. (Folio 54).

.- Estado de Cuenta del accionante, del cual se evidencia que en fecha 17 de febrero de 2014, le habrían sido canceladas unas cantidades dinerarias, no obstante ello, si bien se observa en dicho renglón que corresponde a un pago realizado por la “ALCAL MCPI PNCNOM. NOMINAS Y DOMICIL (sic)” no se extrae con certeza que haya sido realizado por la Alcaldía del Municipio J.d.E.L.. (Folio 55).

.- “Estado de Cuenta” del accionante, correspondiente al mes de enero de 2014, no obstante no se evidencia cancelación alguna de nómina por parte de la Alcaldía del Municipio Jiménez. (Folio 56).

.- “Reporte General de Pago” correspondiente a los períodos “01/02/2014” al “15/02/2014”; “01/01/2014 al “15/01/2014” y “16/01/2014” al “31/01/2014”. De dichos reportes se extrae que al accionante le habría sido cancelado su salario hasta el 15 de febrero de 2014. (Folios 57 al 59).

.- “Acta de Supervisión” (Folio 60).

.- Ordenes de pago Nº 2014-000177 y Nº 2014-000170, Nº 2014-000172 emanadas del Departamento de Contabilidad de la Alcaldía del Municipio J.d.E.L., anexo a las cuales reposa la nómina de empleados Fijos, Directores y Jefes de la accionada, extrayéndose de los mismos que al accionante le habría sido cancelado su salario correspondiente al mes de enero de 2014 y el que corresponde hasta la primera quincena del mes de febrero de 2014 (15 de febrero de 2014) (folios 62 al 72).

.- Comunicación de fecha 21 de enero de 2014, emanada del accionante y dirigida a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Jiménez a través de la cual se dejó constancia que se anexaba constancia de asistencia a la “unidad quirúrgica La Trinidad” y que el “acta de nacimiento no ha sido consignada ya que presentó errrores”. (Folio 73).

.- Constancia” de que el hoy accionante acudió a consulta el 15 de enero de 2014, con su “esposa” en “preoperatorio”. (Folio 74).

.- Resolución de nombramiento del ciudadano I.H.S., como Síndico Procurador del Municipio Jiménez. (folios 75 al 77).

.- Resolución Nº A-2013-222, emanada del ciudadano L.A.P.P., a través de la cual se “ratificó” al ciudadano L.A.A.G. como “Director de Servicios Públicos” desde el “primero (01) de septiembre hasta el Diez (10) de diciembre de 2013”.

Del análisis de las pruebas antes señaladas concluye esta Juzgadora que al ciudadano L.A.A.G., le habrían sido cancelados sus salarios solamente hasta el 15 de febrero de 2014, no habiéndose comprobado su cancelación con posterioridad a dicha fecha.

De igual modo, se observa de la Resolución Nº A-2013-222, emanada del ciudadano L.A.P.P., a través de la cual se “ratificó” al ciudadano L.A.A.G. como “Director de Servicios Públicos” desde el “primero (01) de septiembre hasta el Diez (10) de diciembre de 2013”, que el accionante habría tenido un nombramiento temporal para el cargo de Director de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio J.d.E.L., no obstante ello, más allá del carácter temporal del nombramiento y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el accionante y el Ente accionado, siendo que en todo caso no se desconoció la condición de funcionario público.

Así pues, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observable en el presente asunto al encontrarse inmersa una relación funcionarial, establece que:

Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

(Negrillas del Tribunal).

Es de hacer notar, que la normativa señalada sólo consagra la protección a la maternidad, no haciendo alusión alguna a la protección a la paternidad. Sin embargo, el referido aspecto se ha tratado suficientemente en vía jurisprudencial, en razón que tales prerrogativas son consagradas en la normativa venezolana, en protección integral de la familia y de los hijos.

Desde tal perspectiva, este Juzgado considera oportuno citar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, cuyo ponente es el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., cuyo texto señala expresamente su carácter vinculante, indicando que:

Al respecto, la Sala observa que la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia desconoció el derecho constitucional a la igualdad, cuando le dio un trato desigual al fuero paternal, que reconoce la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto del fuero maternal que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, pese a que ambas normas protegen el mismo valor constitucional como lo es la familia y más allá de ella, los hijos que se desarrollen en esa familia; porque, es criterio de esta Sala, que el fuero maternal trasciende los intereses de la mujer trabajadora para abarcar los de la familia y, más concretamente, los del hijo nacido o que está por nacer.

(Subrayado y negrillas de este Juzgado)

Tal razonamiento, hace precisar a este Juzgado, que la normativa venezolana extiende la protección, bajo la igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre, sin distinción alguna de sexos, a los individuos que hayan procreado un ser, en aras generales de resguardar la institución familiar.

Ahora bien, en cuanto a los servicios prestados por el accionante, se reitera que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el accionante y el Ente accionado.

En el presente caso, se observa que ha sido demostrada la existencia de una relación de empleo público con el Municipio Jiménez y que el ciudadano L.A.A.G. posee el fuero paternal descrito (vid. folios 18 y 80), debiéndose agregar que no obstante el nombramiento “temporal” del cargo, lo cual no es objeto de análisis, para el momento de la concepción se encontraba en servicio activo, oportunidad desde la cual comienza dicha protección, en razón de lo contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Trabajo.

En efecto, si bien el ciudadano L.A.A.G., titular de la cédula de identidad Nº 13.344.389, ostentaba un nombramiento desde el “primero (01) de septiembre hasta el Diez (10) de diciembre de 2013”, conforme a los elementos cursantes en autos, no es menos cierto que en el caso en particular, para el momento en el cual fue separado del cargo de Director de Servicio Público, estaba investido de fuero paternal, puesto para la fecha 15 de febrero de 2014 oportunidad hasta la cual -al menos- percibió el salario, su hija, S.I.A.G., ni siquiera habría cumplido un (01) mes de vida.

Dentro de este marco de consideraciones, se hace necesario traer a colación, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que preceptúa lo siguiente:

El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

..Omissis…

En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

(Resaltado añadido).

Con posterioridad a ello, se encuentra lo preceptuado en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 07 de mayo de 2012, y por ende vigente para el momento en que el ciudadano L.A.A.G., fue separado de su cargo -15 de febrero de 2014- aplicable con base al principio pro operario, que prevé lo siguiente:

Artículo 420: Estarán protegidos por inamovilidad laboral:

(…)

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.

(…)

(Negrillas añadidas).

Ahora bien, es de hacer notar que tal protección no opera de manera absoluta y permanente, puesto que está consagrada dentro de un intervalo de tiempo, vale decir “hasta dos (2) años después del parto”.

Cabe destacar también que la referida sentencia de la Sala Constitucional, pronunciándose sobre el momento a partir del cual es aplicable el fuero paternal, e interpretando la normativa citada, señaló que:

De las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.

Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar L.A.R. no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.

En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.

Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.

…Omissis…

Ahora bien, el fuero maternal que la Ley Orgánica del Trabajo otorga a la madre, se inicia con el embarazo, tal y como se desprende, inequívocamente, del artículo 384 que dispone:

La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

…Omissis…

De lo precedente, se colige que Sala Político Administrativa, ante la omisión de la norma en cuanto al señalamiento expreso de cuándo comienza la inamovilidad del padre por fuero paternal, debió realizar una interpretación acorde con las normas constitucionales protectoras de la familia y de los derechos humanos, específicamente el derecho a la igualdad, pues la decisión objeto de revisión respalda situaciones lesivas a la protección integral que goza la familia, que es una institución de rango constitucional, que el Estado está llamado a salvaguardar.

Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar

(Subrayado añadido).

Conforme a lo que se ha venido analizando, observa esta Juzgadora que el accionante en principio tiene derecho a su reincorporación al cargo desempeñado en los términos que será analizado infra.

Así, en cuanto la reincorporación se observa que siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia y del niño, la misma no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. S.M., Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258). En tal sentido, ante el cargo que desempeñaba el accionante como Director de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Jiménez, el cual desprende un grado de confianza, la reincorporación puede realizarse en éste u otro cargo, de existir la disponibilidad del mismo, o en su defecto en nómina, o en un cargo similar, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba como Director de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Jiménez, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado es el fuero paternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el nacimiento de su hija, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

En lo que atañe a los sueldos dejados de percibir; se debe advertir que en esencia los mismos forman parte del derecho a la protección a la paternidad y a la familia como el entorno natural donde el futuro ciudadano ha de vivir y formarse, así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, al señalar que “(…) de las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad. (…)”. (Subrayado de este Tribunal)

En este sentido, el objetivo buscado es en general la protección de la familia, y en especial el interés superior del niño por nacer. Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable.

Visto el tema tutelado a través del presente fallo, este Órgano Jurisdiccional debe ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir, excluyendo aquellos conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde la oportunidad en que fue separado de su cargo, a saber, desde el 15 de febrero de 2014, hasta su efectiva reincorporación. (vid. Sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el expediente Nº AP42-O-2013-000001).

Sin embargo, al pretender la parte accionante el pago del “beneficio de alimentación”; debe esta Juzgadora acotar que, de ordinario, la procedencia de pago de dicho beneficio, va a depender de la prestación efectiva del servicio. Así lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia Nº 2006-1847, de fecha 19 de junio de 2006, caso: F.M.V., contra la Alcaldía el Municipio Libertador del Distrito Capital, expresamente señaló: “Igualmente, comparte el criterio de haber excluido el pago de los cesta tickets de febrero y marzo, toda vez, que el pago de tales conceptos implica prestación efectiva del servicio”. (negrillas agregadas).

Por ello, al observarse que ha sido solicitado el pago del concepto de “beneficio de alimentación”, por el lapso de tiempo en el cual no fue comprobada una “prestación efectiva del servicio”, se debe necesariamente negar el concepto solicitado relativo al “beneficio de alimentación”. Así se declara.

En mérito de las consideraciones explanadas resulta forzoso para este Tribunal declarar parcialmente con lugar el la acción de a.c. interpuesta por el abogado B.A.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.954, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano L.A.A.G., titular de la cédula de identidad Nº 13.344.389, contra el Municipio J.d.E.L.. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta por el abogado B.A.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.954, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano L.A.A.G., titular de la cédula de identidad Nº 13.344.389, contra el MUNICIPIO J.D.E.L..

En consecuencia:

1.1.- Se ORDENA la reincorporación del ciudadano L.A.A.G., de existir la disponibilidad del cargo desempeñado, o en su defecto en nómina, o en un cargo similar, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que vayan generando del cargo que desempeñaba como Director de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Jiménez, hasta el vencimiento de la inamovilidad por fuero paternal.

1.2.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir excluyendo aquellos conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde la oportunidad en que fue separado de su cargo, a saber, desde el 15 de febrero de 2014, hasta su efectiva reincorporación.

1.3 Se NIEGA la cancelación del “beneficio de alimentación” en el lapso de tiempo que estuvo separado de su cargo.

El presente amparo deberá ser acatado por todas las autoridades y ciudadanos de la República so pena de incurrir en desobediencia de la autoridad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diez (10) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 09:00 a.m.

D1.- La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 09:00 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014) Años 203° y 155°.

La Secretaria,

S.F.C..

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