Decisión nº 1A-a-9755-14 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 10 de Abril de 2014

DE LA ADMISIBILIDAD

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del Recurso de Apelación, incoado en la modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 374 y 428 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, y requisitos, esta Sala observa:

Se declara que la profesional del derecho: K.C.A.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, se encuentra legitimada para interponer el presente Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

A fin de determinar si el Recurso de Apelación fue interpuesto dentro del lapso, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que, la Representación del Ministerio Público ejerció Recurso de Apelación de manera oral en la modalidad de Efecto Suspensivo, en el marco de la Audiencia de Presentación del Aprehendido, celebrada el día cinco (05) de abril de dos mil catorce (2014), según se desprende del Folio 21 de la Pieza I.

Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de esta Alzada, es objetivamente impugnable, debemos tomar en cuenta que, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de excepciones para determinar la procedencia del Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, siendo entonces, que una de ellas es: cuando se trate de delitos de lesa humanidad; y el Ministerio Público ejerciere el Recurso de Apelación oralmente en la audiencia.

En consecuencia, el presente recurso es admitido por no encontrarse incurso en causal de inadmisibilidad alguna, de las taxativamente previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose entonces, esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones en la oportunidad para decidir, haciéndolo en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Ahora bien, en fecha cinco (05) de abril de dos mil catorce (2014), se llevó a cabo la Audiencia de Presentación del Aprehendido: Á.G.G.R., en la sede del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, desprendiéndose del acta de dicha audiencia lo siguiente:

“Primero: Se califica flagrante la aprehensión del ciudadano Á.G.G.R., cédula de identidad V- 16.147.368, de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la misma es legitima, en concordancia con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento penal ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 265 y 285 eiusdem; y artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto faltan por practicar diligencias urgentes y necesarias de investigación. Tercero: Este Tribunal (sic) se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la participación en la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultación menor, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Cuarto: En relación a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita; por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Á.G.G.R., cédula de identidad V-16.147.368, ha sido participe en la presunta comisión del delito de Tráfico de sustancias estupefacientes y (sic) sicotrópicas en la modalidad de ocultación menor, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y respalda el criterio de nuestro M.T., que considera que los delitos de droga son de lesa humanidad, por cuanto a través de estos se da comisión a otros delitos. Sin embargo considera que las resultas del presente proceso pueden ser satisfechas con la imposición de las medidas Cautelares sustitutivas a la medida de privación judicial preventiva de libertad, contempladas en los numerales 2 y 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la obligación de presentación de una persona que se responsabilice de su comportamiento futuro, la cual deberá presentarse ante este Juzgado una vez al mes, y una vez cumplido tal requisito; el imputado quedará sometido a la obligación de presentarse casa quince (15) días, ante la Oficina de Alguacilazgo que para tales fines funciona en este Palacio de Justicia. Quinto: en virtud de la declaración del imputado, se ordena respecto a los funcionarios J.J. y S.M., oficiar a la Fiscalia Superior del Ministerio Público a fin de que una vez realizada la investigación, se apertura el correspondiente procedimiento. Sexto: Se acuerdan las copias solicitadas por la partes. (Folios 18 al 22 de la Pieza I).

El Tribunal A-quo, en la misma fecha, dictó Auto Fundado, en virtud de haberse llevado a cabo la Audiencia de Presentación del Aprehendido, en la causa seguida al imputado de autos. (Folios 23 al 32 de la Pieza I).

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha cinco (05) de abril del año dos mil catorce (2014), la Profesional del Derecho: K.C.A.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, anunció Recurso de Apelación, en la modalidad de Efecto Suspensivo en contra de la decisión dictada en esa misma fecha; alegando entre otras cosas lo siguiente:

“…Inmediatamente la Fiscalia solicita el derecho de palabra y expone: “En este acto esta representación fiscal ejerce el RECURSO DE APELACIÒN previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que nos encontramos en uno de los extremos establecidos en dicha normativa, como es el caso del delito de tráfico ilícito de drogas, y que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, igualmente se invoca la sentencia número 1728 dictada en Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de (sic) Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que indica que cuando se trate de delitos referentes a tráfico de drogas, son considerados de lesa humanidad, por lo que el Ministerio Público ejerce (sic) le recurso de apelación en la consagrada norma. Es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa privada, a fin de que de contestación al recurso de apelación ejercido, manifestando lo siguiente: “Vista la exposición del Ministerio Público, en relación al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal relativo al efecto suspensivo, el mismo procede cuando hay libertad plena y hay bastante jurisprudencia donde se reitera que cuando el tribunal de control o juicio acuerda la libertad plena, es que puede ser ejercido el mismo, nada hace alusión a la medida cautelar, como es la impuesta por este Tribunal en este caso, relativa al artículo 242 numeral 3 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta una medida de coerción, solicito pues que se mantenga la medida cautelar establecida por este tribunal, siento que el presente caso se trata de un delito de drogas de menor cuantía.” (Folio 21 de la Pieza I).

En fecha siete (07) de abril del año dos mil catorce (2014), por ante esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones; se recibió escrito incoado por la Profesional del Derecho Y.G., en su condición de Defensora Privada del ciudadano: Á.G.G.R.; en el cual señala entre otras cosas:

…Ahora bien, en la citada audiencia, el Representante del Ministerio Público ejerció el Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde la defensa se opuso prudentemente al mismo, por considerar que no nos encontramos en presencia de una libertad plena; sino, una libertad bajo una Medida de Coerción, como era la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de destacar ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones. Que si bien es cierto que se ejerció por parte del Ministerio Público un recurso de apelación; no es menos cierto que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece como requisito sine quanon; que la persona quede en libertad y no bajo una medida cautelar, caso en el cual nos encontramos y en segundo lugar la norma establece que el delito sea de Tráfico de Drogas en Mayor Cuantía…

(Folios 37 y 38 de la Pieza I).

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR

De los autos se desprende, que la representante del Ministerio Público ejerció Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, toda vez que el Juzgado a-quo acordará decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, establecidas en los numerales 2º y 3º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano: Á.G.G.R., por considerar que las resultas del proceso podían ser satisfechas con la imposición de medidas de aseguramiento procesal a ser cumplidas en libertad.

En este mismo orden de ideas, avista esta Alzada que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Recurso de Apelación:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

(Subrayado y Negrita de esta Alzada).

Conservando este hilo argumentativo, es menester señalar que en relación al Recurso de Apelación bajo la modalidad de Efecto Suspensivo, el Maestro Vesvovi Enrique, en su obra “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica” establece:

…El efecto suspensivo:

Por principio, la introducción del acto impugnativo impide el cumplimiento (la ejecución) del acto impugnado.

Es la aplicación del principio romano de ‘appelatione pendente nihil innovarum’.

Solo a partir del Derecho canónico se conoce el recurso sin efecto suspensivo, lo cual constituye una excepción. Sin embargo, especialmente en los últimos tiempos (al menos en los códigos latinoamericanos) aparece con mayor frecuencia.

Ya en la Ley de Enjuiciamiento Civil española aparecen casos de medios impugnativos sin efecto suspensivo (apelación a un solo efecto). Modernamente se tiende a admitir la ejecución provisional de la sentencia impugnada, institución que existe tradicionalmente en los derechos europeos y se tiende a introducir en los nuestros.

El efecto suspensivo significa que el acto impugnado no puede ejecutarse, que queda en suspenso al ser denunciado por ilicitud (invalidez, etc). Lo que tiene cierta lógica, puesto que si da la garantía de la revisión por el órgano superior, no parece razonable que el acto impugnado se cumpla; por lo demás, en ciertos casos, si se cumple, la posterior revocación resulta inoperante (ineficaz). Por eso es que, muchas veces, para la ejecución provisional se exige una caución para garantizar los daños que se puedan ocasionar con el cumplimiento en caso de revisión.

La afirmación hecha de que la suspensión alcanza al acto impugnado, significa que, en principio, no afecta los demás actos ni el desarrollo del procedimiento mismo, salvo que la continuación de éste sea incompatible con la impugnación o la posible revisión del acto. Así, si se impugna un medio probatorio, no será necesario detener el trámite de los demás medios. Tampoco la impugnación de la sentencia definitiva impide al tribunal seguir conociendo otros aspectos del procedimiento, sólo le impide ejecutar su sentencia…

(p. 57). (Negrillas y Subrayado añadido).

En este sentido, considera esta Alzada, que el Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo tiene carácter provisional y temporario sujeto a la resolución del recurso interpuesto y procede con el fin único de garantizar las resultas del proceso, esto es, la aplicación de la ley penal y el resguardo de los bienes jurídicos tutelados; de conformidad con lo preceptuado en el Texto Adjetivo Penal, toda vez que se ha dicho reiteradamente, que las medidas de coerción personal justifican su aplicación en virtud de que su naturaleza es instrumental o cautelar y no restrictiva.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia signada con el Nº 592, dictada en fecha veinticinco (25) de Marzo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado: JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, hace interpretación a tal disposición en referencia a su aplicación, estableciendo:

... cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...

(Negrilla y subrayado nuestro)

Criterio a su vez reiterado por la misma Sala, en Sentencia signada con el Nº 1082, dictada en fecha primero (01) de junio de dos mil siete (2007), pero esta vez con ponencia del Magistrado: FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, quien se pronunció en los siguientes términos:

...En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

...omissis…

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada.

De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...

. (Negrilla y Subrayado de esta Corte).

Ahora bien, en este punto y a los fines de determinar si le asiste o no la razón a la Representación Fiscal, pasa esta Alzada a examinar la fundamentación sobre la cual se basó el pronunciamiento del Juzgado A-quo, al momento de acordar las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a favor del ciudadano: Á.G.G.R., la cual es del tenor siguiente:

“…De lo trascrito con anterioridad se desprende que la privación judicial preventiva de libertad debe dictarse sólo cuando sea estrictamente indispensable a fin de garantizar el buen desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad y las resultas del mismo. Por otra parte, todo lo concerniente a la Privación de libertad debe ser interpretado de manera restrictiva por los jueces, quienes deben velar por el cumplimiento de las garantías y respeto a los derechos humanos, así como por el correcto ejercicio de las facultades procesales.

Del análisis de las actas que conforman la presente investigación se puede apreciar que los funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, practicaron la aprehensión del ciudadano Á.G.G.R., titular de la cédula de identidad V- 16.147.368, cuando intento evadir a una comisión de la referida Guardia, en horas de la madrugada, indicando que lograron incautar un envoltorio contentivo en su interior de una sustancia (sic) compacte de presunta Doga.

De lo trascrito con anterioridad se puede apreciar que el procedimiento fue efectuado, sin aportar testigo presencial alguno, del procedimiento donde resultó aprehendido el ciudadano, aunado a lo manifestado por el imputado en Sala el cual manifestó que su aprehensión se realizo en su residencia y no en la vía pública, en presencia de testigos, los cuales no fueron aportados por el órgano aprehensor…

Ahora bien en este orden de ideas, no cursan en las presentes actuaciones pruebas de experticias ni de orientación que arrojen suficientes elementos de convicción que la sustancia incautada es efectivamente de las contempladas (sic) con prohibidas en la Ley Orgánica de Drogas, no pudiendo este juzgador adminicular los elementos de convicción aportados por el representante del Ministerio Público, aplicando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y en las máximas de experiencia, considera quien aquí decide que faltan (sic) electos de convicción para hacer presumir a este Juzgador de un olor a buen derecho (un fomus boni iuris) y así adminicular los hechos y el procesado con los parámetros establecidos en el artículo 236 del Código Penal Adjetivo…

En virtud de lo anteriormente explanado, considera este juzgador que lo procedente y ajustado a derecho es decretar en contra del sindicado de autos medidas cautelares sustitutivas a la privación preventiva de la libertad previstas en el artículo 242 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal… (Folios 23 al 32 de la Pieza I).

En este sentido, del fallo supra citado se infiere, que el Juzgador a-quo consideró luego del análisis de las actas que conforman el expediente, que no se encontraban llenos los extremos de ley requeridos por el legislador para aplicar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; por cuanto, según su apreciación, faltan elementos de convicción para estimar la necesidad de una medida privativa preventiva, en virtud de ello, el Juzgador concluyó en el dispositivo de la decisión hoy recurrida, que las resultas del proceso penal podían ser satisfechas a través del otorgamiento de las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad, previstas en los numerales 2º y 3º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas al ciudadano: Á.G.G.R..

Continuando con este hilo argumentativo y en razón de lo expuesto, estima este Tribunal Colegiado que, en el caso de marras, lo procedente es determinar, si se encuentra ajustada a derecho, o no, la decisión dictada por el Tribunal de Instancia, que acordó las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad, al imputado de autos y, para ello se observa:

A los fines del otorgamiento de las Medidas Cautelares Sustitutivas, el Juez debe realizar un análisis detallado de los requisitos taxativamente previstos por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, para lo cual, este Tribunal Colegiado se permite traer a colación el contenido del artículo 242 de la norma ibídem, el cual entre otras cosas establece:

Modalidades:

Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…

(Subrayado y negrita de esta Alzada).

Del artículo que antecede se desprende, que las Medidas Cautelares Sustitutivas, no pueden otorgarse con ligereza, toda vez que para hacerlo el Juez de Instancia debe realizar un examen minucioso de las circunstancias que rodean el hecho en concatenación con el sujeto activo del referido, a los fines de poder determinar con toda certeza si al otórgalas no está poniendo en peligro el fin último del proceso, con una posible obstaculización futura del establecimiento de la verdad de los hechos y la aplicación de justicia.

En el caso de marras se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el Tribunal de Instancia se acogió a la Precalificación Jurídica efectuada por el Ministerio Público, por presumir, por una parte que, el ciudadano: Á.G.G.R.; podía estar incurso en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Menor, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece expresamente:

El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de Quince a Veinticinco.

Si la cantidad de Droga no excediere de Cinco Mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína m sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de droga sintética, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solvente o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.

(Negrilla y subrayado nuestro).-

Ahora bien, en consonancia con el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y en relación a este tipo de delitos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 349, de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009), con ponencia de la Magistrada: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dictaminó:

…En tal sentido, no puede la Sala –como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes.

Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar.

Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares…

(Negrita y Subrayado de esta Corte de Apelaciones).-

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, dicto Sentencia Nº 3421, del nueve (09) de noviembre de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado: Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, en la cual expuso con relación a los delitos de lesa humanidad, lo siguiente:

Los delitos de Lesa Humanidad se equiparan a los llamados Crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes CONTRA LA PATRIA O EL ESTADO Y QUE AL REFERIRSE A LA HUMANIDAD SE REPUTAN QUE PERJUDICAN EL GENERO HUMANO Y QUEDAN EXCLUIDOS DE BENEFICIOS Y MEDIDAS MENOS GRAVOSAS

(Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Igualmente, y para mayor abundamiento, en fecha diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009), la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia signada bajo el N° 1728 con ponencia de la Magistrada: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto de los delitos de droga sentenció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…” (Subrayado nuestro).-

Adminiculado con lo precedentemente señalado, se encuentra lo establecido en nuestra carta magna, que en referencia a los delitos de lesa humanidad preceptúa:

“Artículo 29:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. (Subrayado y Negrita de esta Alzada).

En este sentido, una vez dilucidada la naturaleza jurídica del tipo penal que se le atribuye al imputado de autos, esta Alzada considera menester verificar los elementos de convicción presentados en el caso de marras:

a).- Acta Policial: Suscrita por el Sargento Primero F.I., en compañía del Sargento Segundo J.Z., y Sargento Segundo Á.P., adscritos al Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, Regimiento M.D.O.; por medio del cual dejaron constancia de lo siguiente: “Siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche, del día miércoles 03 de Abril de 2014, encontrándonos de comisión, de servicio en vehículos militares… observamos que venia un motorizado de manera sospechosa, por lo cual procedimos a darle la voz de alto, para (sic) la realizarle la revisión corporal según lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, quien vestía para el momento chaleco de moto taxi color naranja, pantalón azul, zapatos color morado con blancos, y sweater color negro, de 1, 70 metros aproximadamente, (sic) en la cual se le encontró en sweater, una (01) bolsa plástica color negro contentiva en su interior de una (sic) paste color blanca de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína, con un peso de cincuenta (50) gramos… quedando plenamente identificado como: GARCÌA REBOLLEDO ÀNGEL GABRIEL…” (Folios 03 y 04 de la Pieza I).

b).- Acta de Aseguramiento de Sustancias Incautadas: Suscrita en fecha tres (03) de abril del dos mil catorce (2014); por el Sargento Primero F.I., en compañía del Sargento Segundo J.Z., Sargento Segundo S.S. y Sargento Segundo Á.P., adscritos al Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, Regimiento M.D.O., quienes dejaron constancia de la incautación de: “una (01) bolsa plástica color negro, contentiva en su interior de una (sic) paste color blanca de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína, con un peso de cincuenta (50) gramos… (Folio 07 de la Pieza I).

c).- Registro de Cadena de C.d.E.F.: Suscrita por el funcionario J.Z., en fecha tres (03) de abril de dos mil catorce (2014), donde deja constancia de la sustancia colectada, contentiva en: “una (01) bolsa plástica color negro, contentiva en su interior de una (sic) paste color blanca de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína, con un peso de cincuenta (50) gramos…” (Folio 11 de la Pieza I).

Ahora bien, en atención a los señalamientos supra citados, referentes al delito atribuido al imputado de autos, en concatenación con los elementos de convicción presentados; esta Alzada considera necesario destacar las observaciones que realiza el legislador en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al Peligro de Fuga y Obstaculización, cuando se pronuncia en los siguientes términos:

Artículo: 237: Peligro de Fuga:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta especialmente las siguientes circunstancias:

(…)

2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3.- La magnitud del daño causado.

(…)

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…

. (Subrayado y Negrita de esta Alzada).

Artículo 238: Peligro de Obstaculización:

Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia.

(Subrayado y Negrita de esta Alzada).

En atención a los artículos que anteceden, siendo que los mismos engloban circunstancias que deben ser tomadas en consideración por la Jueza de Instancia, al momento de determinar la procedencia o no de una Privación Judicial Preventiva de Libertad, y siendo que el fin último de la referida va dirigido única y exclusivamente a garantizar las resultas del proceso, es menester citar lo que al respecto señala el Profesor J.T.S., en su obra “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, con motivo de las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal de la UCAB (2003), en la cual, entre otras cosas expreso:

…Estas medidas no tienen un fin en sí mismas, sino que son un medio para el logro de unos fines, los de un proceso en particular. No tienen además una naturaleza sancionatoria (no son penas), sino instrumental y cautelar, dado que sólo se les admite siempre que sean necesarias para evitar que ciertos peligros perturben el esclarecimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva en un caso penal concreto…

. (Subrayado y Negrita de esta Alzada).

Asimismo, con respecto a la Naturaleza de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado: Héctor Coronado Flores, mediante Sentencia N° 185 de fecha siete (07) de Mayo del año dos mil nueve (2009), señaló:

… Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los f.d.p. penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…

(Subrayado y negrita de esta Alzada).

Al efecto resulta oportuno señalar lo asentado por nuestro m.T. en Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ:

…Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, de coerción personal aplicables en el proceso penal la privación de libertad y demás medidas cautelares son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:…

El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad…

(Negrillas y subrayado nuestro).-

Ahora bien, en esté punto, la Alzada se permite realizar un señalamiento, toda vez que observó que el Juzgador A-quo al momento de realizar la fundamentación que dio origen al otorgamiento de las Medidas Cautelares Sustitutivas, cito un extracto de la decisión Nº 1A- a8709-2011, emanada por este Tribunal Colegiado, cuya Ponencia la respondió el Dr. J.L.I.V., en la cual se corfimaron las Medidas Cautelares Sustitutivas dictadas a favor del ciudadano: E.A.M.Z., fundamentado en que no existían suficientes elementos de convicción, y siendo que en el caso citado el delito atribuido al imputado era la Posesión Ilícita de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena a ser impuesta seria prisión de uno (01) a dos (02) años, lo procedente y ajustado a derecho en la referida oportunidad era confirmar la decisión emanada del Tribunal de Control, sin embargo; mal podría entonces, el Juzgador A-quo tomar referencia de dicha decisión, para fundamentar el caso de marras, toda vez que las circunstancias que rodean el caso hoy puesto a consideración de esta Alzada, varían notoriamente; partiendo del punto que el delito que se le atribuye al imputado de autos, es el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Menor; previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena a ser impuesta en caso de declararse la culpabilidad del mismo, seria de ocho (08) a doce (12) años de prisión, amen que se aprecian elementos de convicción, por lo que se presume el peligro de fuga, obstaculización del proceso, y por tratarse de un delito catalogado como de lesa humanidad en virtud que afecta directamente a la colectividad, es por lo que en consecuencia esta Alzada desestima la acotación planteada por del Juez de Instancia.

Así las cosas, en virtud del análisis detallado de los señalamientos legales y jurisprudenciales que anteceden, considera este Tribunal de Alzada que no resultan idóneas las Medidas Cautelares Sustitutivas decretadas por el Tribunal de Instancia, dada la naturaleza del delito imputado, y por encontrarse llenos los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado en la modalidad de Efecto Suspensivo, por la Profesional del Derecho K.C.A.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en contra de la decisión dictada en el marco de la Audiencia de Presentación del Aprehendido, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en fecha cinco (05) de abril del año dos mil catorce (2014), y en consecuencia, SE ACUERDA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano: Á.G.G.R., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Menor; previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÌ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que confiere la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos; PRIMERO: SE ADMITE Y DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado en la modalidad de Efecto Suspensivo, por la Profesional del Derecho K.C.A.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en fecha cinco (05) de abril del año dos mil catorce (2014), mediante la cual, el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas, decretó al ciudadano: Á.G.G.R., las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad, previstas en los numerales 2º y 3º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE ACUERDA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano: Á.G.G.R., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Menor; previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y en consecuencia, se ordena al Tribunal que ejecute la medida acordada por esta Alzada, librando las correspondientes boletas de encarcelación y acordando el sitio de reclusión. Y ASÌ SE DECIDE.-

Regístrese, déjese copia y devuélvase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN LUÌS IBARRA VERENZUELA

LA JUEZA PONENTE,

DRA. M.O.B.

EL JUEZ INTEGRANTE,

DR. L.A.G.R.

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY H.A.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY H.A.

Causa 1A-a 9755-14

JLIV/MOB/LAGR/GHA/fpb