Decisión nº 2014-089 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 3 de Abril de 2014

Fecha de Resolución 3 de Abril de 2014
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteGeraldine López
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia definitiva

Exp. 2013-2083

Se inició la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 26 de septiembre de 2013, por la ciudadana G.J.R.B., titular de la cédula de identidad Nº V-6.486.095, debidamente asistida por el abogado T.R.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.211, consignó ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante la cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/Nº 000086 de fecha 17 de julio de 2013 que acordó su destitución, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Previa distribución efectuada en fecha 01 de octubre de 2013, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 02 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2013-2083.

En fecha 07 de octubre de 2013, fue admitido el presente recurso, ordenando las respectivas notificaciones de ley.

Luego de ello, en fecha 17 de enero de 2014, la representación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dio contestación a la querella funcionarial.

Posteriormente en fecha 27 de enero de 2014, se celebró la audiencia preliminar, asimismo se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 03 de febrero de 2014, la parte actora consignó pruebas y en fecha 04 de febrero la parte querellada también consignó pruebas, siendo proveídas mediante auto de admisión de pruebas en fecha 13 de febrero de 2014.

En fecha 13 de marzo de 2014, se celebró la audiencia definitiva mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

Luego de ello, en fecha 24 de marzo de 2014, este Tribunal mediante auto dejó expresa constancia que el dispositivo de fallo sería publicado conjuntamente con la sentencia de mérito.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte actora fundamentó la querella bajo los siguientes argumentos:

Que empezó a prestar servicios el 01 de julio de 1990, en el Hospital Dr. J.M.V., ubicado en la Guaira, estado Vargas, como Auxiliar de Enfermería, ocupando como su último cargo el de Enfermera II, con una antigüedad de 23 años y dos meses de servicio, la cual laboraba en una jornada comprendida de 7:00 p.m. a 7 a.m.

Explicó que en su escrito de descargos admitió que por error material e involuntario en el cálculo de los días que le correspondían como disfrute de sus vacaciones anuales incluyó 7 y 9 de septiembre de 2012 como días de disfrute por cuanto en la forma Nº 12-16, solicitud de autorización de vacaciones Nº 637-07 “…aparece como fecha de reintegro el día 09-08-2012, y luego como fecha reintegro el día 06-09-12, información que me creó confusión…”.

Que la hoy actora consignó durante el proceso de sustanciación del expediente un acta de fecha 04 de febrero de 2013 mediante la cual se dejó constancia que la Licenciada en Enfermería H.F. cumplió con la guardia del día 27 de octubre de 2012 en el turno de las 07:00 p.m. a 07:00 a.m. sustituyendo la guardia a la Licenciada G.J.R. y que a tales efectos se dejó constancia de tres testigos quienes manifestaron que la guardia fue cubierta por la referida ciudadana, por lo que a su decir no hubo tres faltas injustificadas a su puesto de trabajo y que en todo caso sólo serían dos las cuales no son motivos de destitución.

Denunció la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto la administración sólo se limitó a señalar que su representada se le habían garantizado sus derechos y que habían valorado todas y cada una de las pruebas promovidas.

Que a pesar de lo explanado por la administración en el acto administrativo de destitución, explicó que la prueba promovida por su representada –testimoniales- demuestran que se le presentó un problema personal y que por ello la Licenciada H.F. el día 27 de septiembre de 2012 suplió la guardia.

Denunció la configuración del vicio de silencio de pruebas, así como también la violación de los artículo 12 y 254 del Código Civil en concordancia con los artículos 62 y 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto la administración en ningún momento procedió a evacuar y a.l.t. promovidas de las tres funcionarias -que a su decir- dieron fe que de la asistencia de la ciudadana H.F. el día 27 de septiembre de 2012 para cubrir la guardia de su representada.

Agregó que durante la fase de promoción y evacuación de pruebas la administración no ratificó los instrumentos privados emanados de terceros, vale decir, los testigos que firmaron la ausencia de la hoy actora por lo que a su decir, carecen de valor probatorio al no ser ratificada de conformidad con el 431 del Código de Procedimiento Civil, adicionalmente, destacó que las actas firmadas de la presunta inasistencia de su representada a su lugar de trabajo actuaban en su rol de representantes de la administración, y que pesa entre ellas un interés particular careciendo de valor probatorio.

Explicó que en cuanto a la suplencia, la administración en el acto administrativo destacó que se necesitaba de una autorización por parte de su jefe inmediato, pero que tal circunstancia no fue notificada, sin embargo, manifestó que la administración no indicó en ningún momento cual era la base legal para seguir el procedimiento en casos de suplencia ni la reglamentaria por lo que carece de asidero jurídico el argumento expuesto por la administración.

Resaltó, que su representada reconoció que su ausencia se debió a un error en la fecha de reintegro, por lo que no acudió a su lugar de trabajo los días 7 y 9 de septiembre de 2012 y que respecto al día 27 de septiembre de 2012, justificó su ausencia mediante la una suplente para cubrirle la guardia, procedimiento a su decir, que se utiliza en los Hospitales y Clínicas del país cuyo pago del salario queda a cargo de quien la contrató.

Denunció de igual manera la violación del debido proceso y derecho a la defensa por cuanto obvió los lapsos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el Instituto de Seguros Sociales tenía 5 días para dictar decisión una vez que la Consultoría Jurídica emitiera opinión al respecto, pero que el órgano tomó su decisión 49 días después, agregó que la administración no dictó auto dejando constancia de la apertura del lapso probatorio y tampoco consta fecha en la cual su representada consignó el escrito de descargo.

Finalmente, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/Nº 000085 de fecha 17 de julio de 2013 emanado del Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, y como consecuencia de ello se reincorpore al cargo que venía desempeñando como Enfermera II con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir así como las bonificaciones, primas y demás beneficios no percibidos desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación y que se acuerde una experticia complementaria del fallo para determinar los montos adeudados.

La parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la abogada L.E.V.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.810, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 17 de enero de 2014, consignó escrito de contestación del recurso, la cual lo realizó bajo los siguientes términos:

Negó, rechazó y contradijo los argumentos expuestos por la querellante contra el acto administrativo impugnado ya que del expediente disciplinario se desprende que se cumplió fiel y cabalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto tuvo acceso a las actas procesales del procedimiento, así como a consignar escrito de descargo e hizo uso de medios de prueba.

Manifestó que la administración verificó los hechos ocurridos y estuvo apegada al principio de legalidad ya que la hoy querellante no acudió a sus labores durantes los días 07, 09 y 27 de septiembre de 2012, encuadrándola en el supuesto contenido en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicando la consecuencia jurídica.

Negó que la administración no haya valorado las pruebas presentadas por ella, ya que en el contenido del acto administrativo se dejó sentado que todas fueron valoradas en su totalidad, por lo que no se le violó el debido proceso y el derecho a la defensa y así solicitó que fuera declarado.

Que en relación a que en fecha 27 de septiembre de 2012 la ciudadana le solicitó a su compañera de labores H.F. realizar una suplencia, alegó que no hubo autorización alguna de la supervisora de enfermería o por la autoridad competente por lo que la ausencia de la querellante es injustificada, incurriendo en la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente solicita sea declarado SIN LUGAR el presente recurso.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/Nº 000086 de fecha 17 de julio de 2013, que acordó su destitución, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

  1. - De la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso

Observa este Tribunal que la parte actora denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso con base a varios argumentos.

En este orden, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes De S.C.R., C.A., contra la sentencia Nº 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517 estableció lo siguiente:

…acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.

Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negrillas y Subrayadas del Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que dentro de las garantías del debido proceso se encuentra un derecho complejo, el llamado derecho a la defensa y éste se puede manifestar de distintas maneras, tales como ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa, a los fines de ejercer de manera clara las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra. Tales normas afectan directamente en el principio que garantiza que ningún individuo pueda ser juzgado a priori -prejuzgamiento- es decir, (presunción de inocencia).

Ahora bien, recuerda esta Juzgadora que la denuncias de violación al derecho a la defensa y debido proceso se relaciona con los siguientes argumentos:

1.1.-) Que se obviaron los lapsos pautados en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por su parte, la parte querellada manifestó que se cumplió el procedimiento dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra específicamente en el artículo 89 el procedimiento disciplinario aplicable a los funcionarios de carrera que puedan estar incursos en algunas de las causales de destitución consagradas en la referida Ley.

Así pues este procedimiento consta de tres fases, la primera de ellas la de iniciación, la segunda de ellas la sustanciación o instrucción del procedimiento y la tercera la decisión, el cumplimiento de estas tres fases es de vital importancia para que la sanción que se aplique tenga validez.

Ello así, este Tribunal para decidir observa que las actas que conforman el expediente administrativo disciplinario traído por la Administración, las cuales no fueron atacadas en la oportunidad procesal correspondiente y en concordancia con el principio de comunidad de la prueba, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso: H.J.P.V. c/ R.G.R.B. y decisión Nº 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.), en tal sentido conviene traer a colación las siguientes documentales:

 Cursa al folio 4 del expediente disciplinario en copia certificada, solicitud de averiguación disciplinaria a la hoy querellante, de fecha 05 de octubre de 2012, por parte de la funcionaria M.M.R., en su condición de Jefe de Departamento de Enfermería, dirigido a la Sub-Directora de Personal del Instituto querellado.

 Cursa de los folios 5 al 10 del expediente disciplinario, documentales mediante la cual la Jefa del Departamento de Enfermería sustenta la solicitud de apertura del procedimiento disciplinario.

 Riela al folio 2 del expediente administrativo en copia certificada, solicitud de averiguación disciplinaria a la hoy querellante de fecha 05 de octubre de 2012, por parte de la Directora General del Hospital J.M.V., al Director General de Recursos Humanos del Instituto querellado.

 Riela al folio 11 del expediente administrativo en copias certificadas, AUTO DE APERTURA del procedimiento, de fecha 07 de enero de 2013.

 Consta al folio 13 del expediente disciplinario en copias certificadas, notificación de fecha 18 de enero de 2013, dirigida a la hoy querellante y recibida por ésta en esa misma fecha mediante la cual, se indicó que se le instruyó un procedimiento administrativo de destitución, en tal sentido la referida comunicación se puede leer lo siguiente.

…a fin de notificarle que esta Dirección de General de Recursos Humanos y Administración de Personal, ha iniciado un procedimiento disciplinario de conformidad con el Artículo 89 de Ley del Estatuto de la Función Pública considerando que se encuentra presuntamente incursa en la causal de destitución establecida en el numeral 9 del Artículo 86 ejudem.

En consecuencia, deberá presentarse por ante la Oficina (…) a los fines de que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa…

.

 Riela al folio 14 del expediente administrativo notificación sin número de fecha 25 de enero de 2013, mediante la cual se notifica a la hoy querellante en fecha 28 del mismo mes y año, contentiva del acto de formulación de cargos realizado por el Director General de Recursos Humanos y Administración del Personal del Instituto querellado del cual se lee lo siguiente:

…he resuelto Formularle los Cargos, por estar presuntamente incursa en la causal de destitución de conformidad con lo previsto en el numeral 9 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…)

Esta presunción se infiere, en virtud de que usted, asumió en el cumplimiento de su deber como funcionaria pública una actuación contraria con la obligación inherente a su condición de funcionaria pública, motivada a la falta injustificada a su puesto de trabajo, en el Departamento de Enfermería adscrita al Hospital J.M., lugar donde debe prestar personalmente su servicio, como se evidencia claramente en las copias certificadas de los Controles de Asistencia debidamente llevadas (…) con sus respectivas Actas suscrita pro su supervisor inmediato Lic. M.M.R., firmadas por los ciudadanos: Lic. Pérez Yudy (…) Lic. Longa Marlene (…) Lic. Yaneht Sped (…), correspondientes a los días 07, 09 y 27 del mes de septiembre de 2012, sin presentar justificativo alguno que avale dichas ausencias a su lugar de trabajo, ni autorización para ausentarse de sus labores habituales, por parte de las autoridades competentes para ello, deber este (sic) contemplado taxativamente en el artículo 33 de esta misma Ley, (…)

Artículo 33: (…)

1.Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida.

Los cargos que se le formulan de conformidad con el capítulo III Procedimiento Disciplinario de Destitución, a objeto de que se consigne su escrito de descargos, en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes a la presente fecha.

Concluido este acto se abrirá un lapso de cinco días (05) días hábiles para la promoción y evacuación de las pruebas que considere convenientes, según lo indicado en el Artículo 89, numeral 6 de la Ley Ejusdem…

 Consta a los folios 16 al 20 del expediente disciplinario escrito de descargo y anexos presentado por la hoy querellante.

 Cursa 21 del expediente disciplinario en copia certificada, AUTO de fecha 08 de febrero de 2013, mediante el cual el Director General de Recursos Humanos y Administración del Personal dejó constancia de la preclusión del lapso de promoción de pruebas, en ese sentido se dejó constancia que el expediente se remitió a la Dirección General de Consultoría Jurídica.

 Riela a los folios 22 al 27, opinión jurídica emanada de la Directora General de Consultoría Jurídica, de fecha 09 de mayo de 2013, dirigido a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración del Personal.

 Consta a los folios 29 al 32 del expediente disciplinario notificación de fecha 17 de julio de 2013, dirigida a la hoy querellante contentiva de la Resolución DGRHYAP-DAL/Nº 000085 de fecha 17 de julio de 2013, mediante la cual acordó la destitución de la hoy actora.

De lo anteriormente narrado se evidencia que, la administración teniendo en cuenta el procedimiento de destitución contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública realizó las siguientes actuaciones:

En primer lugar el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, es decir la Jefa del Departamento de Enfermería en fecha 05 de octubre de 2012 hizo la solicitud de apertura del procedimiento administrativo de destitución a la hoy querellante en virtud de los hechos acontecidos, cumpliendo así con el numeral 1 del referido artículo, en segundo lugar, se observa que mediante auto de apertura se inició el procedimiento disciplinario en fecha 07 de enero de 2013, de conformidad con el numeral 2 del artículo 89 ejusdem, en tercer lugar se verificó que en fecha 18 de enero de 2013, la administración procedió a notificarle a la actora de forma personal –siendo notificada en esa misma fecha - de la apertura del procedimiento administrativo, con el fin de que tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa, todo ello de conformidad con el numeral 3 del tantas veces mencionado artículo 89, en cuarto lugar, en fecha 25 de enero se realizó la “Formulación de Cargos” dejando constancia que se le otorgó 05 días hábiles para presentar el escrito de descargos y que vencido el mismo, se abriría un lapso de 05 días hábiles para la promoción y evacuación de pruebas, todo en atención al numeral 5 del artículo 89 ejusdem, luego de ello, se evidencia que la querellante presentó su escrito de descargos, posteriormente mediante auto de fecha 08 de febrero de 2013, la administración dejó constancia la preclusión del lapso de promoción de pruebas y acordó remitir el expediente disciplinario a la Dirección de Consultoría Jurídica, tal como lo preceptúa el numeral 7 del artículo 89 y finalmente se observa la decisión tomada por la máxima autoridad, mediante la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/Nº 000085 de fecha 17 de julio de 2013, todo de conformidad con el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ser así, se desprende que la administración cumplió con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así pues, la notificó del inicio del procedimiento y le otorgó los lapsos que allí se establecen para que pudiera presentar su derecho a la defensa, como lo es ejercer el escrito de descargo –como efectivamente ocurrió- y promover pruebas, en virtud de lo anterior, mal puede alegar la parte querellante que se obviaron los lapsos pautados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues como quedó plasmado en los líneas que anteceden la administración dio cumplimiento con el procedimiento y los lapsos allí establecidos establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

1.2.-) Que no se dictó auto de apertura de pruebas.

Para decidir lo anterior, se observó que cursa en el folio 14 del expediente administrativo notificación de fecha 25 de enero de 2013, dirigida a la querellante y recibida en por ella en fecha 28 del mismo mes y año, contentiva de la “Formulación de Cargos” donde se dejó constancia que a partir de la fecha de su notificación la actora tendría 5 días hábiles para consignar su escrito de descargos y 5 días hábiles para consignar el escrito de promoción y evacuación de pruebas, siendo ello así, estima quien decide que la administración no se encontraba en la obligación de dejar constancia mediante auto de la apertura del lapso de pruebas, pues de la notificación contentiva de la formulación de cargos, se desprende claramente los lapsos otorgados a la hoy actora para que ejerciera su defensa, -escrito de descargos y promoción y evacuación de pruebas- por lo que conocía de los mismos, aunado que la ley no exige que se dicte auto de apertura de pruebas por cuanto el mismo opera de pleno derecho, en virtud de lo anterior debe desecharse tal alegato ya que el mismo se encuentra totalmente infundado. Así se establece.

1.3.-) Que la administración duró 49 días desde que la Consultoría Jurídica remitió el expediente para tomar la decisión superando el lapso de 5 días establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, se observó de las documentales que cursan en el expediente administrativo que en fecha 09 de mayo de 2013 la Dirección de Consultoría Jurídica emitió la opinión legal a la que se refiere al numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en fecha 17 de julio de 2013, la máxima autoridad emitió la decisión de destitución, así pues de lo anterior se desprende efectivamente que la máxima autoridad tomó su decisión 69 días luego que la Dirección de Consultoría haya emitido la opinión jurídica, en virtud de ello, se hace pertinente traer a colación lo señalado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2009-2008, de fecha 25 de noviembre de 2009 (caso: O.P.V.. Contraloría del Municipio Baruta del Estado Miranda), en la cual, en torno a los lapsos para la terminación del procedimiento administrativo sancionatorio, precisó lo siguiente:

…tenemos que, el hecho de que un acto administrativo sea dictado con posterioridad al vencimiento del lapso legalmente establecido para ello, no lo vicia necesariamente de nulidad. La obligación de resolver dentro de un lapso determinado en la ley, tiene por objeto dar un tiempo prudencial para que el administrado obtenga una decisión en relación al asunto conocido en sede. Sin embargo, esta Corte no puede dejar de advertir que ello no exime a la Administración del pronunciamiento expreso solicitado (Vid. sentencia Nº 00799 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de junio de 2002).

En este sentido, esta Corte considera conveniente recordar que la actuación del órgano administrativo en todo momento debe sujetarse no sólo a las normas jurídicas aplicables, si no que, además debe orientarse a cumplir una serie de principios que constituyen una pieza fundamental dentro de dicho procedimiento…

En el caso que nos ocupa, se observa que si bien es cierto que el procedimiento administrativo tuvo una duración mayor a la estipulada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no menos cierto es que dicha tardanza en nada transgredió los derechos constitucionales de la accionante, por cuanto la hoy querellante tuvo oportunidad para exponer sus defensas (Vid sentencia Nº 2007-2280 de fecha 17 de diciembre de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso H.R.P.L. contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas), adicionalmente a ello debe indicarse que la administración dictaminó sus razones dentro de un lapso prudencial, motivo por el cual considera quien decide que el hecho de que la decisión tomada por la administración haya sido fuera del lapso, tal situación no vulnera el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, como consecuencia de ello debe desecharse tal alegato. Así se decide.

1.4.-) Que la administración sólo se limitó a señalar que su representada se le había garantizado su derechos y que habían valorado todas y cada una de las pruebas promovidas, sin embargo, a su decir, las pruebas promovidas por ésta, vale decir las testimoniales para demostrar que se le presentó un problema personal por lo que la motivó a suplir su guardia a través de la Licenciada H.F. el día 27 pe septiembre de 2012; vistos tales argumentos debe indicarse en atención al principio iura novat curia que los mismos van referidos a la configuración del vicio de de silencio de pruebas motivo por el cual este Tribunal deja expresa constancia que el mismo se resolverá en los acápites subsiguientes. Así se establece.

2) Del vicio de silencio de pruebas

Denunció la configuración del vicio de silencio de pruebas, debido a que la administración en ningún momento evacuó ni a a.l.t. de las tres funcionarias que dieron –a decir- fe que de la asistencia de la ciudadana H.F. el día 27 de septiembre de 2012 a cubrir la guardia de su representada, que por ello alega que se vulneró el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, la configuración del vicio del silencio de pruebas ha sido definido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 1008, de fecha 30 de junio de 2011, (Caso: Newman M.M.G. contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (Dirección Ejecutiva de la Magistratura) de la siguiente manera:

El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem.

De esta manera, se le impone al juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, ello con la finalidad de evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, el cual tiene lugar cuando:

1. El sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y

2. El sentenciador, a pesar de haber señalado la prueba no la analiza, contrariando el imperativo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual el examen se impone así la prueba sea inócua (sic), ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el Juez si previamente no emite su juicio de valoración.

Por otra parte, debe esta Corte destacar que el Juez no debe limitarse a examinar sólo algunas de las pruebas para fundamentar su decisión y silenciar otras, ello en razón de que no solamente se incurre en el vicio de silencio de pruebas cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola, se abstiene de a.p.a. el mérito que puede tener de acuerdo a la Ley, y su omisión es determinante para las resultas del proceso.

Así las cosas, el silencio de pruebas, como vicio censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando el juzgador, aún haciendo mención de ella, deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, examen al que lo constriñe el expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem.

De manera que, la consecuencia del silencio de pruebas por parte del juzgador es un fallo con ausencia de motivos que lo fundamenten, bien de hecho o de derecho, infracción que acarrea, indefectiblemente, la nulidad de la sentencia que lo contiene, en razón de que dicho pronunciamiento judicial no está apegado a la legalidad, dejando por ende, a las partes del proceso sin protección contra el arbitrio del juzgador, razón por la cual el examen de las pruebas es un elemento integrante de la motivación que el juez debe expresar en su decisión.

No en baladí, es preciso señalar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, que para que el mismo sea causa de nulidad de la sentencia dicho medio probatorio en específico debe tener una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado

. (Destacado del Tribunal).

Del fallo parcialmente transcrito se colige que el silencio de pruebas se produce cuando una determinada decisión no cuenta con el análisis valorativo del acervo probatorio promovido por las partes para demostrar sus alegatos de hecho y de derecho, de modo tal que el pronunciamiento sobre éstas modifique la decisión de fondo. En tal sentido, se evidencia entonces que para que se configure el vicio de silencio de pruebas, resulta necesario que la prueba silenciada sea de tal importancia que incida en la decisión contenida en el acto administrativo.

En concordancia con lo anterior, en atención al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el Juez o ente administrativo tiene el deber decidir sobre lo alegado y probado en autos, por lo que nace la obligación de proferir su decisión conforme a los elementos insertos en la causa.

Aclarada así las cosas, debe quien decide precisar los días en los cuales la hoy actora faltó de forma injustificada a su lugar de trabajo, que conllevaron a la administración imputarle la causal contemplada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referido al “abandono injustificado a su lugar de trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos” y posteriormente sancionarla con la medida disciplinaria de destitución:

En tal sentido, cursa al folio 33 al 36 del expediente disciplinario notificación del acto administrativo de destitución donde se puede leer que fue destituida “….en virtud de que no acudió a su lugar de trabajo los días 07, 09 y 27 de septiembre de 2012, sin presentar justificativo alguno…”.

Ahora bien, la actora manifestó que la administración no valoró las testimoniales presentadas por ella para demostrar que el día 27 de septiembre de 2012, la ciudadana H.F. asistió a la guardia en el turno de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. supliendo a la hoy querellante.

En virtud de ello, resulta oportuno traer a colación la prueba presuntamente silenciada, así como las pruebas mediante la cual la administración se basó para tomar la decisión de destitución de la hoy querellante.

 Consta al folio 19 del expediente disciplinario documental traída a dicho expediente por la hoy querellada como anexo a su escrito de descargo, firmada por las ciudadanas J.R., Z.R. y P.R. que relata lo siguiente:

…A QUIEN PUEDA INTERESAR

Por medio de la presente hago constancias que la enfermera Lic. Heydi Figuera, asistió a la guardia el 27-10-12 en el turno de 07:00 PM A 07:00 AM realizando la guardia a la Lic. Leida G.R. (por sentirme mal de salud, no bajo a firmar y a su vez venía desempeñando Guardia Diurna), los firmantes dan testimonio de que la guardia fue cubierta por la Lic. Heydi Figuera…

 Riela al folio 03 del expediente disciplinario documental de fecha 5 de octubre de 2012, suscrita por la Lic. M.M.R., Jefa del Servicio de Enfermería, Dra. M.L., Sub Directora de Personal y Dra. M.P.D.G., donde se puede leer lo siguiente:

CONSTANCIA

Por medio de la presente se hace constar que la ciudadana; ROJAS BETANCOURT GISELA J (…), hasta la presente fecha no tiene nota evolutiva realizada por ningún Médico correspondiente a las fechas 07/09/12; 09/09/12 y 27/09/12; en la Historia clínica Foliada Nº de paginas (sic) del 01 al 28…

 Consta al folio 06 del expediente disciplinario, ACTA DE INASISTENCIA de fecha 27 de septiembre de 2012, mediante la cual se dejó constancia de que la hoy querellante faltó de forma injustificada a su lugar de trabajo, suscrita por Y.S. y Y.P. ambas en su condición de supervisoras

 Riela al folio 10 del expediente disciplinario en copia certificada hoja de CONTROL DE ASISTENCIA, mediante la cual se observa que la hoy querellante no acudió a su lugar de trabajo, en virtud que no está estampada su firma de asistencia.

De las documentales anteriores se observa que la parte actora promovió como documental una comunicación suscrita por las ciudadanas J.R., Z.R. y P.R., mediante la cual explican que el día 27 de septiembre de 2012, la ciudadana H.F. asistió a la guardia de la hoy querellante, también se desprende que en sede judicial la parte actora promovió testigos en los cuales fueron contestes en afirmar que la ciudadana H.F. realizó suplencia a la ciudadana G.R. el día 27 de septiembre de 2012. Asimismo se evidencia que la actora no acudió a sus labores el día 27 de septiembre de 2012.

Ahora bien, de todo lo anterior se puede concluir que en sede administrativa la parte actora no promovió pruebas así como tampoco hizo anunció o mencionó en el escrito descargos de alguna deposición de testigos, sólo cursa una documental firmada por las ciudadanas J.R., Z.R. y P.R., la cual dejó constancia que la ciudadana H.F. acudió el día 27 de septiembre de 2012 a suplir la guardia de la hoy querellante, por lo que mal puede alegar la actora que la administración no valoró los testigos presentados por ésta ya que tal prueba no se promovió, al ser todo ello así debe desecharse la denuncia planteada referida a que hubo silencio de pruebas en cuanto a los testigos presentados por la actora en sede administrativa ya que como se determinó en las líneas que anteceden no hubo testimonial alguna dentro del procedimiento. Así se decide.

Bajo este mismo orden de ideas y para mayor abundamiento debe indicarse que el acto impugnado centró su decisión en que no hubo justificación alguna de su inasistencia a su lugar de trabajo de los días 07, 09 y 27 de septiembre de 2012 y que la suplencia realizada en fecha 27 de septiembre de 2012 no fue debidamente autorizada por la superior inmediata, por su parte la hoy actora expresó que justificó su ausencia de fecha 27 de septiembre de 2012 mediante la utilización de una suplente.

En tal sentido, a los fines de determinar si la administración dio cumplimiento al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, es necesario apreciar el contenido del acto administrativo de destitución el cual se lee lo siguiente:

…en cuanto a la ausencia del día 27 de septiembre de 2012 aludió que se le presentó un problema personal, por lo que llamó a la Lic. H.F., quien sin ningún problema aceptó y laboró por su persona, sólo que no pudo firmar la asistencia, porque se encontraba en quirófano (…) observa este Despacho (…) en cuanto a la suplencia de la guardia que le correspondía a la funcionaria investigada en fecha 27 de septiembre de 2012, este Órgano de Consulta, observa, que no riela en el expediente la debida autorización por parte de su jefe inmediato, a que la misma fuese suplida por la funcionaria H.F., pudiendo evidenciarse de ello, que tal circunstancia no fue notificada, ni debidamente aprobada por la autoridad competente, por lo que, su ausencia durante la aludida fecha fue injustificada…

(Negrillas del texto original)

Siendo lo anterior así, debe indicarse que la Administración no desconoció la existencia de la suplencia de la ciudadana H.F., sino que fundó su decisión en que la referida suplencia no fue previamente autorizada por la supervisora inmediata aunado a que tampoco existió ninguna documental que justificara la ausencia de la hoy querellante del día 27 de septiembre de 2012 a su lugar de trabajo.

En este mismo orden de ideas, la Ley del Estatuto de la Función establece en su artículo 26 lo que “Los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esta Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo”; por su parte al artículo 55 del Reglamento General de Carrera Administrativa, aún vigente “Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes”.

Así pues, todo funcionario público tiene derecho a gozar de los permisos y licencias de acuerdo al Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, si al funcionario se le imposibilita solicitar permiso por circunstancias excepcionales, deberá i) Informar a su superior de las razones de su ausencia a la brevedad posible y ii) Demostrar o justificar con los instrumentos probatorios correspondientes (Vid. Sentencia Nº 915 del 9 de junio de 2011 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo)

Establecido lo anterior, no se desprende de las actas que conforman el presente expediente justificación alguna que permitiese avalar la falta del día 27 de septiembre de 2012, por lo que la administración ajustó su decisión a lo alegado y probado en sede administrativa, toda vez que de la lectura del expediente disciplinario es evidente que la Administración nunca desconoció la existencia de la suplencia realizada, sino que la misma no contaba con la autorización debida, por lo cual esta instancia desecha la denuncia referida a la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

3) De las testimoniales presentadas en sede judicial

Ahora bien, quien decide observa que la parte actora en la etapa de promoción de pruebas solicitó las testimoniales de las ciudadanas ROJAS ECHARRY P.E., ROJAS MONTILLA Z.C. y FIGUERA SUÁREZ H.A., en virtud que las referidas ciudadanas prestaron servicios el día 27 de febrero de 2012 en el Hospital Dr. J.M.V., siendo las mismas valoradas de conformidad con el 508 del Código de Procedimiento Civil, las cuales expusieron lo siguiente:

 Consta al folio 54 del expediente judicial acta de declaración de testigo, promovida por la parte actora corresponde a la ciudadana Z.C.R.M., quien se desempeña como enfermera en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la cual se lee lo siguiente:

…Quinta: ¿Diga la testigo en que departamento labora? Respondió:

Departamento de área quirúrgica” Sexta: ¿Diga la testigo si tiene conocimiento que el día 27 de septiembre de 2012, la Licenciada de enfermería (sic) H.A.F.S., le hizo la suplencia a la ciudadana G.R.? Respondió: “Si”…”

 Consta al folio 55 del expediente judicial, acta de declaración de testigo promovida por la parte actora corresponde a la ciudadana H.A.F.S., quien se desempeña como enfermera en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual se lee lo siguiente:

…Cuarta: ¿Diga la testigo cual su turno de trabajo? Respondió:

Área Quirúrgica” Sexta: ¿Diga la testigo si el día 27 de septiembre de 2012 le realizó la guardia a la ciudadana G.J.R.? Respondió: “Si se las realice (…) Octava: ¿Diga la testigo si en el libro de novedades de enfermería se dejó constancia de que usted asistió a la guardia? Respondió:”Si”…”

Visto lo anterior, se observa que las testigos son contestes en afirmar que la ciudadana H.F. asistió el día 27 de septiembre de 2012 para cubrir la guardia de la hoy querellante, sin embargo, no se verificó de alguna de las declaraciones que la referida suplencia haya sido previamente autorizada por la supervisora, al ser así tales testimoniales no refieren el objeto de la pretensión de autos, esto es, la justificación de la asistencia del día 27 de septiembre de 2012 por lo que las mismas no enervan la validez del acto administrativo. Así se declara.

4) De las actas de inasistencia

Por otra parte, debe indicarse que la actora denunció que las actas firmadas por los testigos para dejar constancia de su ausencia, a su decir carecen de valor probatorio al no ser ratificada de conformidad con el 431 del Código de Procedimiento Civil, ello así pasa a revisar las actas contentivas en el presente disciplinario:

Por otro lado manifestó que las funcionarias que firmaron las actas de inasistencia de la querellante actuaban en su rol de representantes de la administración, por lo que a su decir, pesa un interés particular sobre el procedimiento.

 Riela al folio 05 del expediente disciplinario, ACTA DE INASISTENCIA de fecha 07 de septiembre de 2012, mediante la cual se dejó constancia de que la hoy querellante faltó de forma injustificada a su lugar de trabajo, suscrita por M.L. (sic) y Y.P., ambas en su condición de supervisoras

 Consta al folio 06 del expediente disciplinario, ACTA DE INASISTENCIA de fecha 27 de septiembre de 2012, mediante la cual se dejó constancia de que la hoy querellante faltó de forma injustificada a su lugar de trabajo, suscrita por Y.S. y Y.P., ambas en su condición de supervisoras.

 Cursa al folio 05 del expediente disciplinario, ACTA DE INASISTENCIA de fecha 09 de septiembre de 2012, mediante la cual se dejó constancia de que la hoy querellante faltó de forma injustificada a su lugar de trabajo, suscrita por M.L. (sic) y Y.P..

 Riela a los folios 16 y 17 del expediente disciplinario escrito de descargos presentado por la hoy actora mediante la cual se desprende que:

…mi ausencia de los días 7 y 9 del mes de Septiembre del año 2012, para el día primero (01) de agosto de 2012 me entregaron el boletín de vacaciones con fecha de reintegro la cual no observe (sic) para el momento de la entrega, luego de varios días que busque (sic) mi boletín para visualizar mi fecha de note (sic) que lo había extraviado como mucha preocupación y como para el momento me encontraba lejos de mi hogar y de mis sitio laboral decidí comenzar a sacar cuenta (sic) como otras veces lo había hecho y según mis cálculos por los años de servicios en la institución tenía fecha de reintegro para el día 12 de septiembre de 2012

(…)

me confié y me reintegre (sic) para dicha fecha que mis cálculos me dieron que fue para el día 11 de septiembre de 2012, encontrándome para entonces con el inconveniente que tenía una guardias anteriores que cumplir y a la cual no asistí por mi error en el cálculo.

(…)

el día 27 de septiembre de 2012, donde tuve que llamar a la Licenciada H.F. para que me realizara dicha guardia…

 Cursa al folio 18 del expediente disciplinario, hoja de AUTORIZACIÓN DE VACACIONES mediante la cual se observó que la hoy actora debía disfrutar su período vacacional desde el 02/07/20012 al 08/08/2012.

De las documentales anteriores se desprende que se levantaron tres actas de inasistencias en contra la hoy actora correspondientes a los días 07, 09 y 27 de septiembre de 2012, también se verifica de la propia declaración de la querellante que contó que su falta fue motivada a que erróneamente su período vacacional, faltando a su trabajo los días 07 y 09 de septiembre de 2012.

En cuanto al 27 de septiembre expresó que llamó a la Licenciada H.F. para que le hiciera la guardia.

En tal sentido, debe indicarse que tales actas de inasistencias deben ser consideradas como parte del inicio del procedimiento, en el cual por una parte, la administración desplegó toda la actividad probatoria para verificar los hechos allí plasmados relacionados con las inasistencias de los días 7, 9 y 27 de septiembre de 2012.

Al respecto el autor Peña Solis ha señalado en el libro “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana” (Tribunal Supremo, pp. 401-402) lo siguiente: “…Pareciera lógico que la Administración, sobre todo cuando se trate de denuncias y requerimientos de los titulares de órganos y entes del sector público, que antes de acordar iniciar el procedimiento sancionatorio, realizase las denominadas actuaciones previas, con la finalidad de determinar en un plazo perentorio si efectivamente existen indicios o circunstancias que aconsejen iniciar el procedimiento…”.

Ahora bien, en el presente caso se verificó que la querellante contó con procedimiento disciplinario donde se le garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que podía consignar pruebas que desvirtuaran lo contenido en las actas de inasistencia, -hecho que no sucedió- aunado a que las mismas no fueron impugnadas.

Bajo el mismo orden de ideas, siendo que las actas mediante las cuales se dejó constancia de la inasistencia a su lugar de trabajo de la ciudadana G.J.R. en los días señalados y que cursan en el expediente administrativo las cuales adminiculándolas con los demás elementos probatorios permiten concluir que ciertamente la actora faltó a su lugar de trabajo los días: 07 y 09 de septiembre de 2012, según su el escrito de descargos consignado en sede administrativa “por su error en el cálculo de sus vacaciones” y el 27 de septiembre de 2012 en virtud de que no logró demostrar justificación alguna respecto a su ausencia, al ser todo esto así, la ciudadana G.J.R. incurrió en las faltas injustificadas imputadas por la Administración, siendo así, resulta aplicable la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se desecha el argumento anterior. Así se establece

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Sin Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

En consecuencia, notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

-III-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana G.J.R.B., titular de la cédula de identidad Nº V-6.486.095, debidamente asistida por el abogado T.R.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.211, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante la cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/Nº 000086 de fecha 17 de julio de 2013, que acordó su destitución.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, tres (03) del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

La Secretaria

GERALDINE LÓPEZ BLANCO

CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.2014-_________

La Secretaria

CARMEN VILLALTA V.

**Exp. Nro. 2013-2083GL

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