Decisión nº 1316 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 19 de Marzo de 2014

El 05 de julio de 2012 ingresó al territorio nacional por el puerto de Puerto Cabello, un vehículo tipo camión usado marca PETERBIL, año 1990, serial 1XPZHA9X5LD704405, en el buque MELBOUERNE STARAIT, procedente de Port Everglades, Estados Unidos, amparado en el B/L Master n° PEVVPL15195.

El 16 de julio de 2012 el auxiliar de la administración tributaria FARIÑAS COLINA, C. A., transmitió a través del sistema SIDUNEA la declaración única de aduanas bajo la modalidad de importación ordinaria.

El 17 de julio de 2012 se efectuó el primer reconocimiento que resultó conforme y se imprimió el boletín de liquidación por Bs. 6.395,23 y la tasa de servicios de aduana por Bs. 163,14.

El 19 de julio de 2012 los funcionarios de resguardo aduanero levantan acta de retención n° SN-AT/INA/ARA/CINI/2012/000152, notificada a la contribuyente el 20 de julio de 2012.

El 25 de julio de 2012 la aduana ordenó un nuevo reconocimiento en el cual la División de Recaudación recomendó exigir el pago de los derechos, tasas y demás impuestos y aplicar la pena de comiso.

El 06 de agosto de 2012 la Aduana emitió el acta del nuevo reconocimiento n° AR-2012-58136 en la cual recomendó aplicar la pena de comiso y aplicar las sanciones respectivas.

El 06 de agosto de 2012 la Aduana emitió la resolución de multa n° C-58136 por Bs. 5.732,40 de conformidad con el numeral 1 del artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas y Bs. 386,94 por la sanción contemplada en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

El 15 de agosto de 2012 fue notificada la recurrente del acta del nuevo reconocimiento n° AR-2012-58136.

El 15 de agosto de 2012 fue notificada la recurrente de la resolución de multa n° C-58136 por Bs. 5.732,40.

El 15 de agosto de 2012 la Aduana emitió la planilla de liquidación n° 1290259724 por Bs. 6.119,34.

El 22 de agosto de 2012 la Aduana emitió la planilla de liquidación n° 1290258351 por Bs. 3.230,15.

El 27 de agosto de 2012 la Aduana emitió el acta de comiso n° 012160.

El 06 de septiembre de2012 fue notificada a la recurrente el acta de comiso n° 012160.

El 11 de septiembre de 2012 fue notificada la recurrente de la planilla de liquidación n° 1290259724 por Bs. 6.119,34

El 15 de septiembre de 2012 la recurrente fue notificada de la planilla de liquidación n° 1290258351 por Bs. 3.230,15.

El 17 de septiembre de 2012 la recurrente ejerció recurso jerárquico contra el acta de reconocimiento n° AR-12-58136 del 06 de agosto, notificada el 15 de agosto de 2012.

El 08 de noviembre de 2012 la Aduana emitió el auto de admisión del recurso jerárquico.

El 07 de enero de 2013 la recurrente interpuso recurso contencioso tributario de nulidad por el silencio administrativo en el recurso jerárquico intentado el 17 de septiembre de 2012 contra el acta de reconocimiento número AR-2012-58136 notificada el 15 de agosto de 2012 y su planilla de liquidación n° 1290258351 del 22 de agosto de 2012 por Bsf. 3.230,15, notificada el 11 de septiembre de 2012, la resolución de multa número C58136 del 06 de agosto de 2012 notificada el 15 de agosto de 2012 y su planilla de liquidación Nº 1290259724 por Bsf. 6.119,34, y el acta de comiso número 012160 del 27 de agosto de 2012 notificada el 06 de septiembre de 2012.

El 22 de enero de 2013 del Tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario de nulidad y le asignó el n° 3012. Se libraron las notificaciones de ley y se solicitó a la Aduana el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.

El 30 de abril de 2013 la Aduana dictó la resolución n° SNAT/GGS/GR/DRAAT/2013-0223 en la cual resolvió el recurso jerárquico interpuesto.

El 30 de mayo de 2013 el Alguacil consignó la última de las notificaciones de ley correspondiendo en esta oportunidad al Contralor General de la República.

El 06 de junio de 2013 el SENIAT consignó en el expediente el expediente administrativo

El 07 de junio de 2013 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La administración tributaria no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho según lo previsto en el artículo 269 eiusdem.

El 20 de junio de 2013 la recurrente consignó el escrito de pruebas.

El 25 de junio de 2013 la Aduana consignó el escrito de pruebas.

El 04 de julio de 2013 el tribunal admitió parcialmente las pruebas promovidas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario y se inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 12 de julio de 2013 la recurrente apeló el auto que inadmitió parcialmente las pruebas promovidas.

El 16 de julio de 2013 el Tribunal oyó en un solo efecto la apelación del auto que inadmitió parcialmente las pruebas promovidas.

El 15 de octubre de 2013 el Tribunal suspendió los efectos del acto administrativo recurrido.

El 05 de noviembre de 2013 venció el lapso de evacuación de pruebas y se inició el término de quince (15) días de despacho para la presentación de informes de conformidad con lo artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 28 de noviembre de 2013 se venció el término para presentar los informes y las partes no hicieron uso de su derecho. Se declaró concluida la vista de la causa y se inició el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario.

El 04 de diciembre de 2013 el representante de la Aduana consignó un escrito de defensa de la República (sic).

El 12 de febrero de 2014 el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a la presente causa según lo establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.

II

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

La contribuyente rechaza el acta de comiso dictada por la Aduana Principal de Puerto Cabello por la inexistencia de la licencia de importación requerida mediante las resoluciones conjuntas del Ministerio del Poder Popular de Finanzas y el Ministerio del Poder Popular para la Industria Ligera y Comercio números 1951 y 310 del 31 de octubre de 2007 publicadas en la Gaceta oficial n° 38.800 del 31 de octubre de 2007.

Violación al debido proceso y al derecho a la defensa en el acto del segundo reconocimiento

El segundo reconocimiento efectuado el 01 de agosto de 2012 por el Fiscal Nacional de Hacienda ciudadano F.B. se realizó sin la presencia de un representante de la contribuyente violando el artículo 156 de la Ley Orgánica de Aduanas en concordancia con el artículo 52 eiusdem, fue calificado el vehículo como nuevo que requiere licencia de importación, cuando es usado y especial para uso y recolección de basura y que fue clasificado por el agente de aduanas bajo el código n° 87059019 que no requiere de licencia de importación, clasificado erróneamente por la Aduana en el código 8704.22.00 Los demás camiones con motor de émbolo, cuando lo correcto era clasificarlo en el código arancelario 8705.90.19 por ser un vehículo especial usado. En el acta de recepción se dejó constancia de que se trata de un camión recolector de basura usado sin prender tiene oxidación por todos lados.

Añade la recurrente que el segundo reconocimiento fue realizado en violación del artículo 54, aparte único del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Registro, Intercambio y Procesamiento de Datos, Documentos y Actos Inherentes a la Llegada, Almacenamiento e Importación de Mercancía Mediante Procesos Electrónicos.

Aduce la contribuyente que el segundo reconocimiento se realizó el 1 de agosto de 2012, nueve días hábiles después de la retención del camión, cuando el artículo 156 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas establece que el reconocimiento debe hacerse dentro de los dos días siguientes al arribo de la mercancía y fue realizado sin la presente del representante del sujeto pasivo.

Procedimiento sancionatorio

La multa impuesta a la recurrente el 06 de agosto de 2012 por Bs. 5.732,00 con fundamento en el artículo 120, numeral 1 de la Ley Orgánica de Aduanas y Bs. 386,94 se produjo sin que hubiese sido notificado el sujeto pasivo ni se abriera procedimiento ordinario o sumario, tal cual lo establecen los artículos 47 y 67 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

III

ALEGATOS DE LA ADUANA PRINICPAL DE PUERTO CABELLO

La administración tributaria aduce que el vehículo objeto de comiso es un camión mercancía (sic) amparada en la declaración única de aduanas n° C-58136 bajo la modalidad de importación ordinaria originaria y procedente de Estados Unidos, amparada en el conocimiento de embarque n° PEVPBL15195, llegada en el buque MELBOURNE STRAIT en fecha 05/07/2012, consignada a la empresa Promotora SACZEK, C. A.

La Aduana Principal de Puerto Cabello afirma que observó la inexistencia de la licencia de importación requerida mediante resolución conjunta del Ministerio del Poder Popular de Finanzas y el Ministerio del Poder Popular para la Industria Ligera y comercio, números 1951 y 310 respectivamente del 31 de octubre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial n° 38.800 de la misma fecha.

La contribuyente declaró el vehículo en el código arancelario n° 8705.90.19 (camión Peterbilt usado) al que supuestamente le correspondía un impuesto de importación de BsF. 1.433.09, tasa de 1% BsF. 286,60 e IVA 12% de 3.645,79. La Aduana reclasificó el código arancelario al n° 8704.22.00 (camión Peterbilt usado) al que le corresponde impuesto de importación de BsF. 4.299,29, tasa de 1% BsF. 286,60 e IVA 12% de 3.989,74 y decomisó el vehículo. Esta situación originó una diferencia de BsF. 3.230,15 (correcto 3.210,15).

Adicionalmente la Aduana Principal de Puerto Cabello verificó que el vehículo fue declarado como un camión barrendera para limpieza de vías públicas, marca Petelbilt, modelo 320, usado, año 1990 clasificado en la partida arancelaria n° 8705.90.19 y la mercancía reconocida resultó ser un camión recolector de basura marca Peterbilt, modelo 320, usado, año 1990, serial V/N n° 1XPZHA9X5LD704405, clasificado en la partida arancelaria n° 8704.22.00, la cual se encuentra ubicada en el capítulo 87, indicando la nota complementario que solo podrán ingresar al territorio nacional vehículos nuevos y sin uso de cualquier marca y modelo, siempre que el año modelo que asigna el fabricante o el año de fabricación coincida con el año en que se realice la importación, debe tener un certificado SENCAMER y está sometida el régimen legal de licencia de importación, lo cual originó la pena de comiso conforme al artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas y de las multas establecidas en el numeral 1 del artículo 120 eiusdem y el artículo 111 del Código Orgánico Tributario. El monto de las sanciones fueron BsF. 5.732,40 y BsF. 386,94.

La administración tributaria aduce que el procedimiento que utilizó para el reconocimiento, comiso y sanciones se efectuó de conformidad con los artículos 49, 50 y 120 de la Ley Orgánica de Aduanas y los artículos 500 y 501 de su Reglamento.

La Aduana Principal de Puerto Cabello aduce que cumplió con notificar el resultado del segundo reconocimiento, una vez realizado, al agente de aduanas y que la presencia del representante no es en el segundo reconocimiento sino en el primero.

En referencia al artículo 172 del Reglamento opina la Aduana en cuanto a que no podrán realizarse segundo reconocimiento solicitado por el consignatario, exportados o sus representantes legales, cuando estos no hayan comparecido al acto, cono que no sucedió en el presente caso, toda vez que el segundo reconocimiento no fue solicitado0 por el consignatario.

El representante de la Aduana afirma que los documentos correspondientes a la importación deben ser presentados en el momento que se declara la mercancía y no establece la norma otra oportunidad para presentarlos.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por la Aduana Principal de Puerto Cabello adscrita al SENIAT, así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de Promotora Saczek, C. A., el tribunal observa que en el caso concreto la controversia planteada se circunscribe a determinar si el vehículo usado importado por el sujeto pasivo que fue declarado como un camión barrendera para limpieza de vías públicas, marca Petelbilt, modelo 320, usado, año 1990 clasificado en la partida arancelaria n° 8705.90.19 por la recurrente, corresponde a esa partida o a la determinada por la Aduana de un camión recolector de basura marca Peterbilt, modelo 320, usado, año 1990, serial V/N n° 1XPZHA9X5LD704405, que debe ser clasificado en la partida arancelaria n° 8704.22.00, la cual se encuentra ubicada en el capítulo 87, indicando la nota complementaria que solo podrán ingresar al territorio nacional vehículos nuevos y sin uso de cualquier marca y modelo, siempre que el año modelo que asigna el fabricante o el año de fabricación coincida con el año en que se realice la importación, debe tener un certificado SENCAMER y está sometida el régimen legal de licencia de importación y que originó el comiso del vehículo.

No escapa a la observación del Juez que el gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT dictó la resolución n° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0223 el 30 de abril de 2013, notificada a la contribuyente por medio de un cartel de notificación en un diario no especificado (folio 178 de la segunda pieza) y en el cual se lee al final: “…hago de su conocimiento que será remitido el expediente administrativo con el ejemplar de la Resolución inicialmente mencionada, al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, por haberse ejercido el recurso contencioso tributario..”.

El recurso contencioso tributario fue ejercido el 17 de septiembre de 2012.

Al respecto el último párrafo del artículo 255 del Código Orgánico Tributario dispone: “…La Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella, y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo…”.

Con base en esta disposición el Tribunal tomará su decisión con base en el resto de documentos que constan en el expediente y en la opinión de la administración tributaria contenida en el escrito de informes que corre inserto en el mismo. Así se declara.

La contribuyente afirma que en el segundo reconocimiento no estuvo presente su representante para efectuar sus alegatos y hacer las observaciones pertinentes y que fue hecho a sus espaldas.

La Aduana Principal de Puerto Cabello aduce que cumplió con notificar el resultado del segundo reconocimiento una vez realizado, al agente de aduanas y que la presencia del representante no es en el segundo reconocimiento sino en el primero, además no debe ser notificado cuando el reconocimiento es a instancia de la propia Aduana.

La Sala Constitucional ha emitido diversas decisiones relativas al segundo reconocimiento, tal como en la sentencia n° 3435 del 08 de diciembre de 2003, expediente n° 02-2856, caso Colgate Palmolive:

“…Delimitado el ámbito de la controversia planteada en la causa bajo estudio, e indicado como ha sido por qué en el presente caso las restantes vías judiciales no eran idóneas, en atención a la pretensión deducida por la actora, para restablecer si ello era procedente la situación jurídica infringida, la Sala observa que la principal denuncia formulada por la representación judicial de la parte actora, consiste en la vulneración del derecho a la defensa de Colgate Palmolive C.A. que habría producido la Administración Aduanera al negarse a efectuar el segundo reconocimiento de la mercancía importada, respecto de aquellos productos en los que no se presentó toda la documentación necesaria para acreditar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, todo ello con base en lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, de manera tal que el acto presuntamente lesivo del mencionado derecho constitucional es la providencia n° GAPSAT-AAJ-2001-E003556, del 18.09.01, siendo tal actuación causante al mismo tiempo, a decir de la accionante, de la lesión de otros derechos de rango constitucional, como son el derecho a la libertad económica y el derecho a la propiedad.

Establecido lo anterior, la Sala estima necesario atender al razonamiento que siguió en su decisión n° 467/2001, del 6 de abril, caso: Distribuidora Vifrasa, S.A., y en tal sentido, pasa a examinar el contenido del referido artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, publicada en Gaceta Oficial n° 5.353, Extraordinaria, del 17 de junio de 1999, antiguo artículo 49 de la derogada Ley Orgánica de Aduanas, el cual dispone:

Artículo 54. El jefe de la oficina aduanera podrá ordenar la realización de nuevos reconocimientos cuando lo considere necesario, o a solicitud del consignatario, conforme a las normas que señale el Reglamento, o cuando se trate de efectos que presenten condiciones de peligrosidad, que amenacen la integridad de otras mercancías, personas, instalaciones y equipos, que estén sujetos a inmediata descomposición o deterioro, o cuando existan fundados indicios de alguna incorrección o actuación ilícita

(Cursivas de la Sala).

En la referida decisión del 6 de abril de 2001, esta Sala indicó la norma citada substituyó la palabra “deberá” que empleaba la norma del artículo 49 de la Ley Orgánica de Aduanas derogada, por la palabra “podrá”, y que en tal sentido podría interpretarse que conforme a la nueva normativa, es potestativo del Jefe de Aduana el ordenar o no el nuevo reconocimiento de la mercancía importada por un determinado particular que, en el primer acto de reconocimiento, por motivos de diversa índole, no pudo acreditar conforme a la ley el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, y que sólo está obligado a hacerlo ante la existencia de los supuestos previstos en la norma, pero que, no obstante, tal interpretación, a juicio de este Tribunal Supremo, no es la correcta. Explicó la Sala en el fallo comentado, que la propia naturaleza e importancia del acto de reconocimiento hacen inaceptable el que, ante la existencia de supuestos que justifiquen uno nuevo, su realización sea negada con base en la simple voluntad del Jefe de Aduanas.

En efecto, el artículo 49 de la vigente Ley Orgánica de Aduanas define al reconocimiento en los siguientes términos:

Artículo 49. (...) el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen. El reconocimiento podrá practicarse de forma selectiva y/o aleatoria…

.

Debe la Sala reiterar, en esta oportunidad, que esta disposición debe leerse en conjunción con el contenido de los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantizan los derechos a la libertad económica y a la propiedad de todas las personas que residen o estén domiciliadas en el territorio de la República, en los cuales se precisa que dichos derechos están sometidos a las restricciones que por causa de interés público, seguridad, sanidad, etc. resulten aplicables, siendo, en este sentido, las “obligaciones en el régimen aduanero y demás disposiciones legales”, precisamente, las legítimas restricciones al libre comercio y a la propiedad, a que se refiere la Constitución.

De allí la importancia de la realización del acto de reconocimiento aduanero, la cual estriba, pues, en que, a través de él, se verifican los supuestos que hacen ejercitables los mencionados derechos a la propiedad y a la libertad económica, en el ámbito de las importaciones, en virtud de lo cual debe concluirse, que resulta contrario al espíritu de la N.C. el interpretar el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas en el sentido de que la verificación de los mencionados supuestos, realizada a través del acto de reconocimiento, queda a la mera discreción del Jefe de Aduanas, pues si han existido errores u omisiones en el primer acto de reconocimiento, al amparo de la mencionada norma legal, nuevas actuaciones pueden ser cumplidas y evidencias aportadas por el interesado, a través de la realización de un segundo acto de reconocimiento, que deviene entonces en necesario y justificado.

Lo que está en juego, como puede apreciarse de lo antes señalado, es no sólo el interés general al que sirve de manera directa la regulación aduanera, y que es objeto de tutela por la Administración Aduanera, sino el ejercicio de derechos de las personas de orden constitucional, que de acuerdo a los artículos 2, 3, 19, 23, 25 y 141 de la Constitución, también deben ser respetados y garantizados por todos los órganos y entes de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles político-territoriales, tanto centralizada como descentralizada. Tal interpretación, unida a la obligación antes mencionada, es compatible con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, donde se dispone que:

Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia

.

Esta Sala ha señalado que la citada norma jurídica no hace sino consagrar en disposición positiva un principio general del Derecho Administrativo, según el cual en todas las potestades de carácter discrecional existen elementos de razonabilidad, perfectamente controlables en sede jurisdiccional. Así lo ha reconocido la inveterada jurisprudencia de este Alto Tribunal, particularmente en las conocidas decisiones de fecha 6 de noviembre de 1958 (caso Reingruber) y 2 de noviembre de 1982 (caso Depositaria Judicial), dictadas por la Sala Político-Administrativa.

En el presente caso, Colgate Palmolive C.A., al solicitar la realización de un segundo reconocimiento con fundamento en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, no pretendía otra cosa que demostrar que la mercancía importada que, posteriormente, de acuerdo a la Resolución n° GAPSAT-AAJ-2001-E003683, del 26 de septiembre de 2001, fue objeto de la medida de comiso, cumplía con los requisitos y obligaciones establecidos en la regulación aduanera, y, en tal sentido, dicho nuevo reconocimiento era necesario para el efectivo ejercicio del derecho a la defensa de la compañía anónima accionante; por tanto, al no ordenar la realización del reconocimiento por nuevos funcionarios con base en lo dispuesto en la mencionada norma legal, el Gerente Aduana Principal San A.d.T., Servicio Nacional Integrado de Administración Financiera y Tributaria (SENIAT), cercenó el derecho a la defensa de Colgate Palmolive C.A.

Así las cosas, y como antes fuera indicado, si bien la negativa a efectuar el segundo reconocimiento de la mercancía importada resultaba recurrible en vía administrativa, también es cierto que dicho recurso administrativo, en virtud de lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica de Aduanas, no tiene efecto suspensivo, y en ese sentido, la posible violación a los derechos de propiedad y libre comercio continuaría. Considera esta Sala, a diferencia de lo expresado por la representación judicial de la República, que un efectivo ejercicio del derecho a la defensa implica no sólo la posibilidad de recurrir actos que resulten lesivos a la esfera subjetiva, sino también de tener acceso a todos los medios que resulten oportunos para hacer valer el derecho que se reclama a los mismos, para alegar y probar cuanto favorezca, siendo uno de estos medios, en el caso bajo estudio, la realización de un segundo reconocimiento sobre la documentación y la mercancía objeto de importación por parte de Colgate Palmolive C.A., que funciona como un mecanismo para evitar y resolver en sede administrativa las controversias entre la Administración Aduanera y los particulares.

En tal sentido, resulta correcta la apreciación del fallo apelado, en la cual se considera que el derecho a la defensa de la accionante fue vulnerado por el Gerente de la Aduana Principal San A.d.T., Servicio Nacional Integrado de Administración Financiera y Tributaria (SENIAT), cuando dicho funcionario consideró que la actividad administrativa prevista en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas era una potestad discrecional y no una obligación de cara a la garantía de ejercicio de los derechos protegidos por los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, como consecuencia de tal interpretación errada, negó la realización de un nuevo reconocimiento de la mercancía importada, pues tal razonamiento del a quo es congruente con el criterio establecido por esta Sala en su fallo n° 467/2001, del 6 de abril, caso: Distribuidora Vifrasa. Así se declara…”.

De igual forma en la sentencia n° 717 de la Sala Político Administrativa del 15 de mayo de 1007, caso Confecciones Inter, C. A. la Sala decidió sobre el segundo reconocimiento:

“…A su vez, el artículo 49 de la citada Ley expresamente describe al llamado “reconocimiento”, como “…el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen. (…)”; para cuya validez deberá efectuarse con la asistencia del funcionario competente y desarrollarse en condiciones que aseguren su imparcialidad, normalidad y exactitud, debiendo estar libre de apremios, perturbaciones y coacciones de cualquier naturaleza (art. 51 eiusdem), y cumplido el mismo se dejará constancia en él de las respectivas actuaciones, de las objeciones de los interesados y de los resultados de dicho procedimiento, siendo preciso destacar que “No será necesario levantamiento de acta de reconocimiento cuando no hubieren surgido objeciones en el procedimiento respectivo, bastando la firma y sello de funcionario competente. En caso de objeciones, el acta deberá ser suscrita por los comparecientes y uno de sus ejemplares se entregará al interesado al concluir el acto.”. (Art. 52 eiusdem).

Asimismo, se debe atender con especial consideración al dispositivo previsto en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, que reza:

El jefe de la oficina aduanera podrá ordenar la realización de nuevos reconocimientos cuando lo considere necesario, o a solicitud del consignatario, conforme a las normas que señale el Reglamento [véase Capítulo IV], o cuando se trate de efectos que presenten condiciones de peligrosidad, que amenacen la integridad de otras mercancías, personas instalaciones y equipos, que estén sujetos a inmediata descomposición o deterioro, o cuando existan fundados indicios de alguna incorrección o actuación ilícita.

.

Siendo oportuno y pertinente reseñar, que a los efectos de lo dispuesto en el precitado artículo de la Ley y de acuerdo a lo establecido en el artículo 173 del aludido Reglamento, el jefe de la oficina aduanera ordenará el nuevo reconocimiento dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la recepción de la respectiva solicitud. Por su parte, el artículo 174 del referido Reglamento prevé que: “Si los funcionarios encargados de realizar nuevo reconocimiento, llegasen a comprobar la existencia de una clasificación o valoración inexacta que implique una evasión impositiva comunicará el caso al jefe de la oficina aduanera, a los efectos de la aplicación de las sanciones pertinentes.”.

En este contexto, surge evidente la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Aduanas a todas aquellas actuaciones y relaciones jurídicas de derechos y obligaciones causados en el campo del derecho aduanero; tal como se sucede en el caso de autos; afirmación la cual fue sentada por esta Sala en su fallo N° 01086 del 18 de agosto de 2004, (caso: Fisco Nacional/Distribuidora Glasgow, C.A.), que entre otras premisas destacó:

“(…) si bien los procedimientos regulados por la Ley Orgánica de Aduanas, sus Reglamentos o por el Código Orgánico Tributario, en los casos en que sean aplicables las disposiciones de éste a la materia aduanera, pueden insertarse dentro del ámbito general del derecho administrativo, los mismos constituyen una disciplina especial y, como tal, perfectamente regulada por su respectiva normativa, en la que sólo tendrán cabida las previsiones generales del derecho administrativo en aquellos casos no regulados por la señalada Ley Orgánica de Aduanas y sus Reglamentos, siempre y cuando dichas normas resulten afines y no contradigan el espíritu, propósito y razón del texto aduanero.

En este mismo orden de ideas, debe esta alzada destacar que esta regulación contenida en la Ley Orgánica de Aduanas y sus Reglamentos, ha sido expresamente establecida en atención a las particularidades propias de la materia aduanera, en resguardo del orden público y de la efectiva tutela de los intereses del colectivo en general; (…).

Circunscritos ya al presente caso, vale recordar la determinación del sentenciador de instancia respecto a que los reconocimientos primarios de las referidas importaciones fueron efectuados por la funcionaria reconocedora C.G., adscrita a la División de Operaciones de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira (véanse folios 58, 76 y 94), y que de acuerdo a las accesorias planillas de liquidación de gravámenes impugnadas e identificadas supra, que fueron producto de una actuación de control posterior realizada por la Oficina de Auditoria Interna del SENIAT, tal como en ellas se lee así; “planilla de alcance, a solicitud del Director de la Oficina de Auditoria Interna, en virtud de la investigación practicada, según oficio N° OA 1/2000-1066 del 19-09-00 a la Agencia Aduanal P&M AGENTES ADUANALES, C.A.”., se remitieron dichas actuaciones a la precitada Gerencia, a fin de que se realizaran nuevos reconocimiento a las mencionadas importaciones, por una presunta diferencia en el valor declarado de las mercancías en aduana, cuya constancia no corre inserta al expediente.

Por estas razones, el Tribunal a quo requirió en su oportunidad a la Administración Tributaria le fuere remitido el respectivo expediente administrativo, donde constasen las actuaciones que dieron origen a los actos administrativos recurridos y sus accesorias planillas de liquidación de gravámenes, requerimiento que no fue cumplido en el curso del proceso judicial por la Administración, frente a cuya omisión, a objeto de justificarla, mal puede la representación del Fisco Nacional oponer contra el fallo por él apelado que el juzgador debió dictar auto para mejor proveer y no limitarse a dejar expresa constancia de que no fue aportado a los autos el expediente administrativo, el cual de hecho no fue traído a la fecha al presente juicio.

Así, de acuerdo a la normativa citada y a partir de los hechos arriba narrados que informan el debate que fue sometido a decisión del a quo, y que ahora revisa esta alzada por apelación, juzga esta Sala que ciertamente, tal como fue expuesto por el a quo en su fallo, las cinco (5) importaciones realizadas por la empresa CONFECCIONES INTER, C.A., de mercancías procedentes de Chile y México, consistentes en rollos de telas tejidas y/o preteñidas, ingresadas a través de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira, fueron objeto del procedimiento legalmente establecido de reconocimiento, efectuados en el año 2000 por la funcionaria reconocedora C.G., como consta de las actas insertas en autos a los folios 58, 76 y 94. Luego, en razón de una supuesta actuación de control posterior realizada por la Oficina de Auditoria Interna del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de la cual no media demostración alguna en autos, se remitieron dichas actuaciones a la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira, a objeto de practicar nuevos reconocimiento a dichas importaciones.

Sin embargo, de las actas procesales observa esta M.I. que tal y como fue advertido por el a quo en su fallo, en el caso concreto no consta en autos que se haya realizado el procedimiento legalmente dispuesto para la realización de nuevos reconocimientos, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, y mucho menos que se hayan elaborado las respectivas actas de reconocimiento, también de legal exigencia, a las cuales se aluden en autos como fechadas 27-03-2001, de donde resulta inexplicable el origen y elaboración a cargo de la empresa importadora de los actos administrativos sancionatorios y de liquidación que son impugnados, lo cual permite inferir a esta Sala que, a todas luces, se impidió a la recurrente hacer uso del derecho a la defensa que le asistía para aportar los medios de prueba necesarios y realizar las objeciones a que hubiere lugar contra dichos actos.

En igual orden de ideas, resulta pertinente destacar que como fuere advertido por el a quo, cuando la Administración dicta un acto administrativo que de una u otra manera incide negativamente en la esfera jurídica de los derechos subjetivos de los administrados, debe velar, en lo posible, porque dicho acto sea producto de un procedimiento administrativo, en el cual se haya garantizado a éstos su derecho a la defensa y al debido proceso, que comprende el derecho a que se le notifique la apertura del procedimiento a la persona cuyos derechos pudieran ser afectados; procedimiento éste en el cual se desarrolle un contradictorio, donde se le permita efectuar alegatos y/o presentar pruebas que le favorezcan, conservando el derecho a que se le presuma inocente hasta demostrarse lo contrario.

Al respecto, cabe destacar la sentencia dictada por esta Sala Político-Administrativa signada N° 1.505 de fecha 18 de julio de 2001, en la cual se observó lo siguiente:

en la mayoría de los procedimientos sancionatorios, el acta de apertura es un acta suscrita por un funcionario, en la cual se hacen constar ciertos hechos. Iniciado así de oficio el procedimiento, se abre la correspondiente articulación probatoria, y aquél culmina con una resolución mediante la cual el funcionario competente impone al infractor la correspondiente pena. El cumplimiento de estas formalidades es esencial para el normal desarrollo del procedimiento y las mismas constituyen garantías del derecho a la defensa de los particulares.

.

En el marco de lo expuesto, surge siempre necesaria la existencia del llamado contradictorio, entendido en el ámbito legal como el procedimiento en el cual se contraponen una afirmación con una negación, sometidas a consideración y a juicio del sentenciador, bien en el contexto administrativo o judicial. De allí que, a partir de las exigencias dispuestas y aplicables a la materia aduanera, también se requiera de su existencia en la fase constitutiva y fase revisora de los actos administrativos expedidos por la Administración Aduanera.

Por tanto, juzga esta Sala legalmente pertinente la aseveración del juzgador a quo, al advertir en el presente caso que “(…) al no comprobarse fehacientemente la realización de un nuevo reconocimiento, en la elaboración de los actos administrativos sancionatorios recurridos, no se abrió un contradictorio, que obligatoriamente tenía que ser iniciado para darle la oportunidad a la recurrente de alegar, defenderse y probar lo que estimara a favor de sus derechos e intereses, (…)”, y por consiguiente, estima improcedente el alegato aducido por la representación fiscal contra dicho pronunciamiento, cuando erróneamente afirma que en materia de aduanas no cabe la existencia de un contradictorio. Así se decide…”.

Los artículos 49, 50, 52 y 54 de la Ley Orgánica de Aduanas disponen:

Artículo 49: El reconocimiento es el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen. El reconocimiento podrá practicarse de forma selectiva y/o aleatoria.

Parágrafo Primero: El reconocimiento fiscal se podrá realizar aún cuando no exista la declaración de aduanas.

Parágrafo Segundo: El Reglamento establecerá las condiciones, modalidades y elementos para el procedimiento de reconocimiento y asignación del funcionario.

Artículo 50: Cuando fuere procedente, formarán parte del reconocimiento las actuaciones de verificación de la existencia y estado físico de los efectos, de la documentación respectiva, de identificación, examen, clasificación arancelaria, restricciones, registros u otros requisitos arancelarios, determinación del valor en aduana, certificados de origen, medida, peso y contaje de las mercancías, a que hubiere lugar.

Podrá realizarse el reconocimiento documental o físico de la totalidad de los documentos que se presenten ante la aduana.

Artículo 52: Concluido el reconocimiento documental y/o físico, según sea el caso, se dejará constancia de las actuaciones cumplidas, de las objeciones de los interesados, si las hubiere, y de los resultados del procedimiento. No será necesario levantamiento de acta de reconocimiento cuando no hubieren surgido objeciones en el procedimiento respectivo, bastando la firma y sello del funcionario competente. En caso de objeciones, el acta deberá ser suscrita por los comparecientes y uno de sus ejemplares se entregará al interesado al concluir el acto.

(Subrayado por el Juez).

Artículo 54: El jefe de la oficina aduanera podrá ordenar la realización de nuevos reconocimientos cuando lo considere necesario, o a solicitud del consignatario, conforme a las normas que señale el Reglamento, o cuando se trate de efectos que presenten condiciones de peligrosidad, que amenacen la integridad de otras mercancías, personas, instalaciones y equipos, que estén sujetos a inmediata descomposición o deterioro, o cuando existan fundados indicios de alguna incorrección o actuación ilícita.

A su vez el artículo 172 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas establece:

Artículo 172. No podrá ordenarse la realización de nuevos reconocimientos solicitados por el consignatario, exportador a sus representantes legales, cuando estos no hayan comparecido al acto.

En criterio del Tribunal, el acto de reconocimiento se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero, debe contener las objeciones de los interesados, el acta debe ser suscrita por los comparecientes y uno de sus ejemplares se entregará al concluir el acto, no después.

Asimismo es criterio de este Tribunal que los requisitos del acto de reconocimiento, ya sea el primero o el segundo, no puede depender de quien solicite el mismo y siempre deben cumplirse los requisitos legales, por lo cual es evidente que lo procedente en este caso sería la realización de un nuevo reconocimiento dando cumplimiento a los requisitos legales.

De tal manera que del mismo texto del acta del nuevo reconocimiento se desprende la evidencia de que en su elaboración y notificación se violó lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, pues no fue levantada y suscrita el mismo día en que se efectuó el reconocimiento sino fue elaborada 06 de agosto de 2012 y notificada 07 días después del acto el 15 de agosto de 2012 (folio 61 de la segunda pieza).

Ahora bien, las faltas observadas en el acta del nuevo reconocimiento violan lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas y traen como consecuencia su nulidad y la repetición del acto, cubriéndose los extremos legales para su realización.

Sin embargo, observa el Tribunal que reponer el procedimiento administrativo al estado de que se vuelva a practicar el reconocimiento resultaría una reposición gravosa e inútil tanto para la administración como para el administrado, por lo cual y a los fines de la exhaustividad de la sentencia pasa el Tribunal a analizar la discrepancia de fondo entre las partes, la cual se centra en la ubicación arancelaria de los productos importados, a consecuencia de lo cual la administración aplica el comiso previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas. Así se declara.

Considera además oportuno el Tribunal transcribir extracto de la sentencia relativa al expediente n° 06-0107 caso Manaplas de la Sala Constitucional:

…Esta afirmación, contrasta con la visión de la representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, según la cual, por tratarse de un procedimiento sancionatorio no resultaría aplicable la institución del despacho subsanador, de modo que –a su juicio- el segundo reconocimiento a que se refiere el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, no podría servir como una fase procedimental destinada a hacer salvar las omisiones en las que hubiese incurrido el importador o quien actué en su representación.

Sobre este alegato, el Fisco sostuvo que la infracción aduanal se generó en el mismo momento de practicar el primer reconocimiento, cuando se dejó constancia de la no presentación del Certificado de Emisiones de Fuentes Móviles, emitida por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales; de modo que la presentación de tal documento en el segundo reconocimiento –como en efecto ocurrió- mal podría enervar ya la comisión del hecho típico. En definitiva, el adagio latino dura lex, sed lex (la ley es dura, pero es la ley) ilustra a cabalidad la interpretación que de la normativa aduanera efectuó el órgano delatado como agraviante.

La sanción de comiso de mercancías, opera como una medida de policía administrativa que tutela el interés general y, como tal, su imposición sólo encuentra justificación cuando el bien jurídico protegido por la legislación aduanera (salud pública, seguridad nacional, medio-ambiente, salvaguardia de la economía nacional, propiedad intelectual, etcétera) se encuentra gravemente comprometido. En cualquier otro caso, la imposición de tal sanción constituiría un acto de crasa arbitrariedad y de efectos confiscatorios, en claro perjuicio del derecho a la propiedad recogido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El artículo 49.6 de la Carta Magna contempla el principio de legalidad penal o sancionatoria, conforme el cual nadie puede ser sancionado sino por virtud de delitos, faltas o infracciones previstas en leyes preexistentes. Pero a tal garantía expresa le sigue como corolario el principio de proporcionalidad, conforme el cual debe existir adecuación y necesidad en la imposición de cualquier medida gravosa, como límite al ejercicio de la arbitrariedad y exigencia democrática indispensable (vid. SC nº 1394/2001, caso: Código de Policía del Estado Bolívar y SC nº 952/2003, caso: M.F.R.).

En un Estado que se define como democrático y social de Derecho y de Justicia (artículo 2 de la Constitución) cuyos fines esenciales son «la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución» (artículo 3 eiusdem); el Derecho Penal y el Derecho Sancionatorio están ordenados como la última herramienta al servicio del interés público, dadas sus graves implicancias en el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas (libertad personal, propiedad, etcétera).

Desde esta óptica, debe analizarse el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con su artículo 114, conforme los cuales:

Artículo 54: El jefe de la oficina aduanera podrá ordenar la realización de nuevos reconocimientos cuando lo considere necesario, o a solicitud del consignatario, conforme a las normas que señale el Reglamento, o cuando se trate de efectos que presenten condiciones de peligrosidad, que amenacen la integridad de otras mercancías, personas, instalaciones y equipos, que estén sujetos a inmediata descomposición o deterioro, o cuando existan fundados indicios de alguna incorrección o actuación ilícita.

[Omissis]

Artículo 114: Cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, serán decomisadas, se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado, si la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados con la declaración

.

La figura del nuevo reconocimiento, no sólo es una manifestación de la potestad de autotutela administrativa que permite a la autoridad aduanera verificar el cabal cumplimiento de las disposiciones normativas aplicables; sino que –cuando es efectuado a solicitud del importador o consignatario de la mercancía- es una oportunidad a su alcance para demostrar que la mercancía en cuestión satisface tales exigencias de orden público, por lo que en caso de verificarse la conformidad a derecho de la solicitud de ingreso de mercancías en el momento de practicar el segundo reconocimiento, la Administración Aduanera está obligada continuar el proceso de su desaduanamiento.

De lo contrario, se estaría sancionando la falta de diligencia del consignatario o importador, lo que en modo alguno se adecua a los fines y propósitos de la regulación aduanera y constituye una medida desproporcionada y ejercicio patentemente arbitrario de la potestad ablatoria de la Administración.

En el caso de autos, tal lesión es palmaria al considerar que –en la oportunidad de practicar el segundo reconocimiento de la mercancía importada por la agraviada- se dejó expresa constancia de la presentación del Certificado de Emisiones de Fuentes Móviles expedido por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, lo que deja en evidencia que el bien jurídico tutelado por la Nota Complementaria nº 4 del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas no resultaba afectado en modo alguno, careciendo de relevancia jurídica alguna que tal certificación haya sido requerida luego de celebrarse el primer acto de reconocimiento; lo que hace insostenible la interpretación asumida por el Fisco Nacional en torno a la inflexibilidad con la que se debe actuar para imponer la sanción tantas veces aludida.

Ello así, las actuaciones delatadas como lesivas ciertamente lesionaron el derecho a la propiedad y a la libertad económica de Manaplas, C.A.; razón por la cual debe esta Sala declarar sin lugar la apelación objeto de estos autos y, en consecuencia, confirma en todos sus términos las sentencia dictada el 20 de diciembre de 2005, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el amparo intentado. Así, finalmente, se decide…”

Con base en esta jurisprudencia, el sujeto pasivo bien podía haber suministrado en el segundo acto de reconocimiento aquellos documentos que considerase importantes para hacer valer sus argumentos y que no lo pudo hacer por no haber estado presente en el mismo, sin embargo tampoco los aportó en el recurso contencioso tributario interpuesto y en las oportunidades que tenía para hacerlo. Así también se declara.

Sobre el fondo de la controversia observa el Juez lo siguiente:

1) En la copia del acta de recepción de Bolivariana de Puertos (Bolipuertos), S. A. n° I-13928I del 13 de julio de 2012 (folio 74 de la segunda pieza) se lee: “…Observaciones 01 camión recolector de basura usado sin prender tiene oxidación por todos lados= patio 10A…”. (Subrayado por el Juez).

2) Copia del Certifícate of Title nº ET02281221 del 12 de junio de 2012.

3) Declaración única de aduanas n° C-58136 del 16 de julio de 2012 con posición arancelaria n° 87059019.

4) Fotografías que muestran evidentemente que se trata de un camión usado recolector de basura (folios 59 y siguientes de la primera pieza).

5) El representante judicial de la recurrida reconoce que la administración aduanera (folio 254 de la segunda pieza) incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho toda vez que consideró el vehículo nuevo y sin uso, cuando lo cierto es que se trata de un vehículo usado que no necesita SENCAMER ni licencia de importación.

Con vista en los documentos que cursan insertos en el expediente es evidente que el vehículo importado es usado y diseñado como recolector de basura y sobre esta situación no existe discrepancia entre las partes. Así se declara.

La administración aduanera clasificó al vehículo en el Capitulo 87 Vehículos automóviles, tractores, velocípedos y demás vehículos terrestres sus partes y accesorios; 87.04 Vehículos automóviles para transporte de mercancías, subpartida arancelaria 8704.22.00 Los demás con motor de émbolo (pistón), de encendido por compresión (Diesel o semi-Diesel), de peso total con carga máxima de 5 t pero inferior a 20 t. La nota complementaria n° 1 del capítulo 87 expresa: “…solo podrán ingresar al territorio nacional vehículos nuevos y sin uso, de cualquier marca y modelo, siempre que el año modelo que asigna el fabricante o el año de fabricación coincida con el año en que se realice la importación o con el año subsiguiente…”.

De conformidad con esta normativa no se trata de un vehículo nuevo sino usado y aunque ciertamente es un transporte de mercancías tiene características especiales de recolección de basura por lo cual en principio pareciera que debe ser clasificado en el código arancelario 8704.22.00 y que no debería necesitar SENCAMER ni licencia de importación como lo reconoce el representante judicial de la Aduana en el escrito de informes.

Queda no obstante por definir si el vehículo podía ser importado y cual es el código arancelario correcto. El importador clasificó el vehículo como un camión usado en el código arancelario n° 8705.90.19.

Capitulo 87.05 Vehículos automóviles para usos especiales, excepto los concebidos principalmente o mercancías (por ejemplo; coches para reparaciones [auxilio mecánico], camiones grúa, camiones de bomberos, camiones hormigonera, coches barredera, coches esparcidores, coches taller, coches radiológicos); subpartida arancelaria 8705.90 Los demás. 8705.90.19 Coches barredera, regadores y análogos para la limpieza de vías públicas.

La nota complementaria n° 4 del capítulo 87 expresa: La importación de vehículos automóviles y chasis con motor, clasificados en las partidas arancelarias 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 y 87.06 deberá estar amparado por la Conformidad del Certificado de Emisiones de Fuentes Móviles, otorgada por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cual deberá ser presentada junto a la respectiva declaración de aduanas.

De esta normativa se deduce que es confusa la afirmación de la administración tributaria al tratar de diferenciar un camión barredera para limpieza de vías públicas y un camión recolector de basura, puesto que la clasificación del código 87.05.90 hace a los segundos análogos a los primeros.

No obstante el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas dispone:

Artículo 155: Las notas explicativas de la nomenclatura, los criterios de clasificación arancelaria, los criterios, notas, estudios del valor aduanero y el glosario de términos aduaneros publicados por la Organización Mundial de Aduanas, tendrán pleno valor legal. Las mismas deberán ser objeto de su publicación oficial en su versión autorizada en español. Las modificaciones serán igualmente publicadas sin que se requiera la trascripción completa del texto respectivo.

Las notas explicativas de las partidas 8704 y 87º5 de la Organización Musical de aduanas expresa 87.04:

87.04 - Vehículos automóviles para transporte de mercancías (+).

8704.10 - Volquetes automotores concebidos para utilizarlos fuera de la red de carreteras.

- - Los demás, con motor de émbolo (pistón), de encendido por compresión (diesel o semi-diesel):

8704.21 - - De peso total con carga máxima inferior o igual a 5 t.

8704.22 - - De peso total con carga máxima superior a 5 t pero inferior o igual a 20 t.

8704.23 - - De peso total con carga máxima superior a 20 t

- - Los demás, con motor de émbolo (pistón), de encendido por chispa:

8704.31 - - De peso total con carga máxima inferior o igual a 5 t

8704.32 - - De peso total con carga máxima superior a 5 t

8704.90 - Los demás

Esta partida comprende principalmente:

Los camiones y camionetas corrientes (de plataforma, con caja, con toldo, cerrados, etc.), los vehículos de reparto de cualquier clase, los vehículos para mudanzas, los camiones de descarga automática (cajas basculantes, etc.), los camiones cisterna, incluso equipados con bomba, los camiones frigoríficos y los camiones isotermos, los camiones con varios pisos para el transporte de bombonas de ácidos, botellas de gas butano, etc., los camiones con plataforma muy baja y rampas de acceso para el transporte de material pesado (carros de combate, artefactos de elevación o de explanación, transformadores eléctricos, etc.), los camiones especialmente diseñados para el transporte de hormigón fresco, con exclusión de los camiones hormigonera de la partida 87.05, etc., los camiones para la recogida de basuras, incluso si tienen dispositivos de carga, de compactación, de humectación, etc. (Subrayado por el Juez).

87.05 - Vehículos automóviles para usos especiales, excepto los concebidos principalmente para transporte de personas o mercancías (por ejemplo: coches para reparaciones (auxilio mecánico), camiones grúa, camiones de bomberos, camiones hormigonera, coches barredera, coches esparcidores, coches taller, coches radiológicos) (+).

8705.10 - Camiones grúa

8705.20 - Camiones automóviles para sondeo o perforación

8705.30 - Camiones de bomberos

8705.40 - Camiones hormigonera

8705.90 - Los demás

Esta partida comprende un conjunto de vehículos automóviles, especialmente construidos o transformados, equipados con dispositivos o aparatos diversos que les hacen adecuados para realizar ciertas funciones, distintas del transporte propiamente dicho. Se trata de vehículos que no están esencialmente diseñados para el transporte de personas o de mercancías.

Se pueden citar como pertenecientes a esta partida:

1) Los vehículos para reparaciones constituidos por un chasis de camión o de camioneta, incluso con plataforma, equipados con aparatos de elevación, tales como grúas que no sean rotativas, cabrias, polipastos o tornos, diseñados para elevar y remolcar los vehículos averiados.

2) Los coches bomba, en los que la bomba la acciona generalmente el motor del coche, como por ejemplo, los coches para la lucha contra incendios.

3) Los coches con escalera y los coches con plataforma elevadora para la conservación de las líneas eléctricas, del alumbrado público, etc., así como los vehículos con plataforma y brazos articulados (travelines) para tomas cinematográficas o de televisión.

4) Los vehículos utilizados para la limpieza de las calles, plazas públicas, alcantarillas, pistas de aeropuertos, etc., tales como barredoras, regadoras, regadoras barredoras y vehículos para aspirar el fango..

5) Los quitanieves automóviles con equipo inamovible. Se trata de vehículos automóviles exclusivamente diseñados para este uso, equipados generalmente con turbinas, aspas giratorias, etc., accionados por el motor del vehículo, o bien, por un motor distinto.

Los equipos quitanieve amovibles de cualquier tipo se clasifican siempre en la partida 84.30 aunque se presenten montados en un vehículo automóvil.

6) Los coches esparcidoras con calentamiento o sin él, de cualquier tipo y para cualquier uso (incluso agrícolas), con dispositivos para esparcir hormigón, grava, etc.

7) Los camiones grúa que no se destinen al transporte de mercancías, constituidos por un chasis de vehículo automóvil con cabina en el que se ha montado permanentemente una grúa rotativa. Sin embargo, se excluyen los vehículos automóviles de la partida 87.04 que se cargan ellos mismos. (Subrayado por el Juez).

8) Los camiones para sondeos y perforaciones, constituidos por un camión en el que hay montada una estructura metálica vertical con un torno y demás mecanismos necesarios para el sondeo o perforación.

9) Los coches con dispositivo elevador, excepto las carretillas elevadoras de manipulación de la partida 84.27, constituidos por una horquilla o una plataforma de carga elevadoras, movidas generalmente por el motor de vehículo, que se deslizan por un soporte vertical. Los vehículos automóviles que se cargan ellos mismos por medio de tornos, dispositivos elevadores, etc., se clasifican por el contrario en la partida 87.04, siempre que estén especialmente diseñados para el transporte de mercancías y no para la manipulación. (Subrayado por el Juez).

10) Los camiones hormigonera constituidos por un chasis de vehículo automóvil con cabina en el que está montada permanentemente una hormigonera, que pueden hacer a la vez la preparación y el transporte del hormigón.

11) Los grupos electrógenos automóviles, constituidos por un vehículo automóvil con cabina en el que está montado un generador eléctrico movido por el motor del vehículo o por un motor distinto.

12) Los camiones radiológicos con una sala para examen, laboratorio de revelado y los aparatos de radiología.

13) Los vehículos clínica, incluidas las odontológicas, con sala de operaciones, equipos de anestesia y demás aparatos quirúrgicos.

14) Los automóviles proyectores que llevan un proyector luminoso montado en un vehículo y cuyo funcionamiento está generalmente garantizado por un generador eléctrico accionado por el motor del coche.

15) Los coches de radiorreportajes.

16) Los vehículos automóviles con equipos telegráficos, radiotelegráficos o radiotelefónicos para la emisión y recepción; los coches radar.

17) Los coches equipados con calculadoras que determinan automáticamente en los hipódromos las relaciones y cotizaciones de las apuestas.

18) Los coches laboratorio, por ejemplo, para el control del trabajo de las máquinas agrícolas.

19) Los camiones equipados con aparatos de registro que permitan determinar la potencia de tracción de los vehículos automóviles que los remolcan.

20) Los camiones panadería con su equipo completo (amasadoras, horno, etc.) y los vehículos cocina.

21) Los camiones taller equipados con máquinas y herramientas diversas, dispositivos de soldadura, etc.

22) Los coches banco, los coches biblioteca y los coches preparados para la exposición o la presentación de mercancías.

Se excluyen igualmente de esta partida:

1. Los rodillos compresores autopropulsados (partida 84.29).

2. Los rodillos allanadores agrícolas accionados por un motor (partida 84.32).

3. Los pequeños aparatos móviles con motor auxiliar, conducidos por un peatón, tales como las barredoras para parques, jardines públicos, etc., y los aparatos utilizados para el trazado de las bandas de las carreteras o de las calles (partida84.79).

4. Los minibuses de acampada (partida87.03).

Chasis de vehículos automóviles o de camiones combinados con artefactos de trabajo

Conviene destacar que, para que se clasifique en esta partida un vehículo que lleve aparatos de elevación o de manipulación, artefactos de explanación, de excavación o de sondeo, etc., debe consistir en un verdadero chasis de vehículo automóvil o de camión que reúna, por tanto, en sí mismo, como mínimo, los órganos mecánicos siguientes: motor de propulsión, caja y dispositivos de cambio de velocidad y órganos de dirección y de frenado.

Por el contrario, se clasifican, por ejemplo, en las partidas 84.26, 84.29 y 84.30, los aparatos o artefactos simplemente autopropulsados (grúas, excavadoras, etc.) en los que uno o varios de los mecanismos de propulsión o de mando antes mencionados están reunidos en la cabina del artefacto de trabajo montados en un chasis de ruedas o de orugas, aunque el conjunto pueda circular por sus propios medios.

Asimismo, se excluirán de esta partida las máquinas autopropulsadas de ruedas en las que chasis y artefacto de trabajo estén especialmente diseñados el uno para el otro de modo que formen un conjunto mecánico homogéneo (por ejemplo, ciertas niveladoras autopropulsadas llamadas motoniveladoras). En tales casos, el artefacto de trabajo no está simplemente montado en un chasis de vehículo automóvil, sino que está totalmente integrado en un chasis inutilizable para otros fines y puede llevar los mecanismos automóviles esenciales antes mencionados.

Se recuerda que los quitanieves automóviles con equipo inamovible siempre se clasifican en esta partida.

Es evidente que de conformidad con las notas explicativas de la Organización Mundial de Aduanas los camiones para la recogida de basuras, incluso si tienen dispositivos de carga, de compactación, de humectación, deben ser clasificados en la partida 87.04.22.00 tal cual lo reclasificó la Aduana de Puerto Cabello, razones por las cuales este Tribunal necesariamente confirma el comiso. Así se decide.

Una vez decididas las incidencias anteriores, el Tribunal considera inoficioso decidir sobre el resto de pretensiones de las partes, en forma separada ya que las mismas fueron resueltas implícitamente en la motiva ampliamente explanada. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la abogada Percefoni Foni Apostolidis Xanthulis, en su carácter de apoderada judicial de PROMOTORA SACZEK, C.A., con base en el silencio administrativo en el recurso jerárquico intentado el 17 de septiembre de 2012 contra el acta de reconocimiento número AR-2012-58136 notificada el 15 de agosto de 2012 y su planilla de liquidación n° 1290258351 del 22 de agosto de 2012 por Bsf. 3.230,15, notificada el 11 de septiembre de 2012, la resolución de multa número C58136 del 06 de agosto de 2012 notificada el 15 de agosto de 2012 y su planilla de liquidación Nº 1290259724 por Bsf. 6.119,34, y el acta de comiso número 012160 del 27 de agosto de 2012 notificada el 06 de septiembre de 2012, emanadas de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual se declaro la pena de comiso a la mercancía conformada por un (01) camión marca Peterbilt, usado, modelo 320, año 1990 y además se le impuso a la contribuyente la sanción estipulada en los artículos 120 numeral 1 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 111 del Código Orgánico Tributario por un monto de bolívares fuertes seis mil ciento diecinueve con treinta y cuatro céntimos (BsF. 6.119,34) y diferencias en impuestos de importación e impuesto al valor agregado de bolívares fuertes tres mil doscientos treinta con quince céntimos (BsF. 3.230,15) (correcto BsF. 3.210,15).

2) CONDENA al pago de las costas procesales a PROMOTORA SACZEK, C.A., en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del reparo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese mediante oficio de la presente decisión a la Procuradora General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese a la Contralora General de la República, al Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y mediante boleta al ciudadano PROMOTORA SACZEK, C.A. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado. En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los diecinueve (19) días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Año 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.

Exp. Nº 3012

JAYG/ms/yps