Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Abril de 2013

Fecha de Resolución26 de Abril de 2013
EmisorJuzgado Octavo Superior Del Trabajo
PonenteGreloisida Ojeda
ProcedimientoPrestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintiséis (26) de Abril de 2013

203º y 154º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2012-001374

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 18//04/2013, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: J.D.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.225.846.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: I.G., abogado en ejercicio inscrito en el IPSA bajo el N° 97.052

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT ALTAMAR C.A., inscrita en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 04/01/1980 anotado bajo al Nº 42, Tomo 1-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: R.G. e I.C.R.A., abogadas en ejercicio e inscritas en el I.P.S.A bajo los Nros. 55.912 y 43.759 respectivamente.

MOTIVO: Apelación de la parte actora y de la parte demandada en contra de la sentencia dictada en fecha 23/07/2012 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Señala la parte actora, que el ciudadano J.D.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.225.846, comenzó a prestar servicios para la parte demandada, RESTAURANT ALTAMAR CA, desde el día 07/03/2010, desempeñando el cargo de ayudante de mesonero hasta el día 25/03/2011, fecha en la cual fue despedido sin justa causa, asimismo señala que el tiempo de servicios fue de 01 año y 18 días. Aduce que durante la relación laboral, sólo cobró, por concepto de salario mensual la cantidad de Bs. 978,96, por propina mensual la cantidad de Bs. 20,00, por concepto del 10% mensual la cantidad de Bs. 317,18 y en ningún momento le fue cancelado, el salario mínimo obligatorio mensual y consumo real sobre el 10% más la propina. En tal sentido, señala que de acuerdo a lo establecido en la LOT así como las jurisprudencias, el salario devengado por el actor, debe ser un salario mixto, compuesto por una parte del salario fijo, constituido por un salario mínimo, más un salario variable compuesto por servicio del 10% sobre el consumo más propina. Finalmente señala que el actor estaría devengando como último salario la cantidad de Bs. 7.500,00.

Igualmente señala la parte actora que el actor laboraba en una jornada la cual comprendía de lunes a jueves de 10:00 a.m. a 12:00 p.m. y los días viernes, sábados y domingos de 10:00 a.m. a 08:00 p.m., y que el actor trabajó diariamente un mínimo de 06 horas extras extraordinarias, durante la relación laboral de lunes a jueves 5 horas extras extraordinarias, los días viernes 2 horas extraordinarias, los días sábados 6 horas extraordinarias y días domingos 10 horas extraordinarias, en consecuencia alega que se le adeuda al trabajador dicho concepto y sus respectivos intereses moratorios, en virtud de lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia reclama los siguientes conceptos:

  1. Por concepto de antigüedad, la cantidad de Bs. 22.261,00.

  2. Por despido injustificado, la cantidad de Bs. 33.391,50.

  3. Por concepto de utilidades año 2010, la cantidad de Bs. 15.400,00.

  4. Por concepto de vacaciones no canceladas período 2010/2011, la cantidad de Bs. 7.700,00.

  5. Por bono de vacaciones no canceladas, la cantidad de Bs. 1.796,55

  6. Por horas extraordinarias nocturnas, la cantidad de Bs. 24.018,80.

  7. Por concepto de cesta tickets, la cantidad de Bs. 18.129,23.

  8. Por intereses de fideicomiso, la cantidad de Bs. 5.499,52.

  9. Por decreto de prórroga inamovilidad Decreto 7914 del 2011, Gaceta Oficial 39575 de fecha 16/12/2010, la cantidad de Bs. 69.300,00.

  10. Por concepto de daño moral, la cantidad de Bs. 50.000,00.

Finalmente estima la demandada en un total de Bs. 247.496,60, y solicita sea declarada con lugar la presente demanda.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte, la empresa demandada, en su escrito de contestación de la demanda, niega que el actor haya ingresado el día 07/03/2010, no obstante afirma que se inició la relación laboral mediante un primer contrato a tiempo determinado desde el día 22/03/2010 hasta el 21/09/2010, de igual forma niega que la fecha de terminación de la relación de trabajo sea el día 25/03/2011, por cuanto el actor suscribió un segundo y último contrato de trabajo a tiempo determinado en fecha 22/09/2010 hasta el 22/02/2011, señalando así que laboró un tiempo de servicio de 11 meses exactos. Igualmente, niega el horario alegado por la parte actora, aduce que el actor laboró en un primer turno de lunes a domingo de 11:30am hasta 12:00m / 12:30m hasta la 02:30pm/ 06:00pm hasta 09:30pm para un total de 36 horas semanales y un segundo turno de lunes a domingo 12:00m hasta 12:30m/ 01:00pm hasta 02:00pm/ 07:30pm hasta 11:30pm para un total de 33 horas semanales con un día libre a la semana rotativo y por ende nunca laboró horas extras nocturnas, por tal motivo niega que se le adeude el concepto de domingos demandados ya que los domingos que laboró el trabajador le fueron cancelados.

En cuanto al salario niega el señalado por el actor, aduce que éste percibía un salario promedio semanal desde el 22/03/2010 hasta el 30/04/2010 por la cantidad de Bs. 373,94 constituido por salario mínimo semanal, día de descanso semanal, día domingo laborado en la semana, bono nocturno semanal, propina semanal y comisión del 10% semanal y a partir del 01/05/2010 al 22/02/2011, percibió un salario promedio semanal por la cantidad de Bs. 427,41, constituido por salario mínimo semanal, día de descanso semanal, día domingo laborado en la semana, bono nocturno semanal, propina semanal y comisión del 10% semanal.

En relación a la causa de la terminación laboral, señala que fue la culminación de su segundo contrato de trabajo a tiempo determinado, el cual terminaba el 22/02/2011 y no posteriormente en fecha 25/03/2011 como alegó la parte actora.

En cuanto a los conceptos demandados, niega que se le adeude al actor por los conceptos de antigüedad, despido injustificado, concepto de utilidades año 2010, concepto de vacaciones no canceladas período 2010/2011, por bono de vacaciones no canceladas, por horas extraordinarias nocturnas, por concepto de cesta tickets, por intereses de fideicomiso, por decreto de prórroga de inamovilidad Decreto 7914 del 2011, Gaceta Oficial 39575 de fecha 16/12/2010, por concepto de daño moral, y por tal motivo niega absolutamente que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 247.496,60, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales más los intereses de mora, corrección monetaria en base al monto total demandado y las costas procesales, puesto que al actor se le cancelaron la totalidad de los conceptos de prestaciones de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas y el beneficio de alimentación en base a dos (02) comidas balanceadas, por el tiempo real de servicio que fue de 11 meses desde el 22/03/2010 hasta el 22/02/2011.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La parte actora recurrente, señala como fundamento de apelación en contra de la sentencia dictada en fecha 23/07/2012 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, lo siguientes argumentos: Aduce que el trabajador devengaba un salario mixto conformado por: un salario base+propina+10% de consumo, se esta tabulando por un monto de Bs.7.700,00 que la parte demandada nunca objetó, en consecuencia demanda el pago de los pasivos laborales, tales como antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, están computado con ese monto. Asimismo alega que el trabajador laboraba en una jornada mixta, el trabajador entraba a las 10:00 a.m y salía a las 12:00 o 1:00 pm, las cuales están tabuladas en 7 horas y media, y después de esas horas hay otra jornada de trabajo, por esa razón se están reclamando doble cesta ticket, uno correspondiente en 50% por la primera jornada y, un correspondiente 37%, por la segunda jornada, tal como lo señala la Ley de Alimentación, señala que el Reglamento del cesta ticket exige taxativamente que la empresa debe llevar un registro detallado de los comidas que le suministra al trabajador, una comida balanceada, compuesta por: sopa, seco, jugo y postre, al no recibir esta comida al trabajador, necesariamente tienen que pagar el correspondiente cesta ticket.

De otra parte demanda la inamovilidad de acuerdo al Decreto de Inamovilidad, el cual tuvo una prorroga hasta el 31/12/2013. Señaló en relación al concepto de daño moral reclamado, que se establece como daño moral esta establecido en el Reglamento con Fuerza de Rango de Ley del Paro Forzoso en su articulo 39 ”que si el patrono no registro en el Seguro Social al trabajador esta obligado a pagar daños y perjuicios”, la contraparte no ha consignado la 14-03 que es la que dice que ha desincorporado al trabajador del Seguro social, como se manifestó en la audiencia de juicio, el trabajador solicitó la planilla 14-100 la cual le fue negada por la empresa, porque no esta incluido en el Seguro Social y, al no estar la planilla 14-03 por ende se entiende que la empresa no registro al trabajador jamás en el Seguro Social, motivo por el cual se reclama el presente concepto como daño moral.

De otra parte aduce la parte demandante recurrente, en cuanto a la antigüedad del actor, que la fecha de ingreso fue el 07/03/2010 y fecha de egreso el 25/03/2011, indica que existen 2 contratos, no obstante ello, indica que antes del primer contrato el trabajador estuvo 07 días de prueba, una vez pasados los 07 días la empresa lo deja por reunir las condiciones y lo contratan, luego el vencimiento del 02 contrato es el 22 de marzo la empresa lo extiende hasta el 25, cuando le informa que ya no trabaja dentro de la empresa, tenemos 2 contratos escritos y 2 contratos verbales. Señala que el a quo, indica que las horas extras nunca fueron demostradas, sin embargo en los recibos de pagos que le daban al trabajador se evidencia que al actor se le cancelaban horas nocturnas, lo cual quiere decir, que el trabajador las laboraba, y en algunos casos como están plasmados, ahí se evidencia en los folios del 75 al 120, en los recibos de pagos marcados con la letra “D”, ahí establece las comisiones y propinas que le pagaban al trabajador, una propina ínfima que durante una semana trabajada perciba la cantidad de Bs. 5,00 es insólita, igualmente las comisiones las tenia establecidas entre Bs.10,69 y 113.

Concluida la apelación de la parte actora, la juez pidió le explicara a que se referiría con la reclamación del concepto de inamovilidad, en tal sentido, señaló que con la inamovilidad relativa, el patrono si se podía despedir a cualquier trabajador, sin embargo con la inamovilidad absoluta, no se pude despedir a ningún trabajador, en consecuencia, se entiende del mismo que si un patrono no quiere que un trabajador labore mas en su empresa, esta obligado a pagarle esa inamovilidad, la cual se extiende hasta el 31/12/2013, según dichos de la parte actor recurrente.

Asimismo la Jueza del tribunal, solicitó a la parte recurrente, que explicara a que se refería con el concepto del Paro Forzoso (Daño Moral) reclamado, en tal sentido, señala el recurrente, que la Ley de Paro Forzoso del año 1999 que esta vigente todavía en su articulo 39, visto el fraude que se cometió donde la empresa no incorpora al trabajador al Seguro social en una de sus partes dice que el trabajador esta obligado a reclamar los daños y perjuicios causados, si igualmente hay una multa de 200UT a 2000UT si la empresa no le avisa esta inclusión al trabajador, la planilla 14-03, que es la que evidencia que el trabajador estaba inscrito y la empresa lo esta desincorporando por renuncia o despido, y debe ser entregada al trabajador para que el opte a la planilla 14-100 que es la solicitud ante IVSS para optar al paro forzoso que son 6 meses que le dan esa seguridad social.

FUNDAMENTO DE APELACION

DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE

La demandada alega como único fundamento de apelación, el salario, señala que el Juez a quo indicó en la sentencia que la parte demandada no pagaba el salario minino, sin embargo de los recibos de pagos que cursan insertos en los folios del 75 hasta el 120 suscritos por el actor, se observan que se le pagaba al trabajador el salario mínimo semanal de 6 días + 1 día de descanso, eso suma 7 días de salario mínimo, al revisar el Decreto 39.417, se puede observar que se pagaba el salario mínimo al trabajador de manera semanal. Asimismo señala en cuanto a la propina y la comisión del 10% de porcentaje existe un vicio de incongruencia negativa según sus dichos, toda vez que, la parte demandada alego un salario y lo probo en los recibos de pagos debidamente discriminados, además señala que de acuerdo al articulo 134 de la LOT existe un acuerdo de partes, el cual se evidencia de los contratos de trabajo a tiempo determinado, los cuales fueron suscritos en original por ambas partes, en los cuales se pactó que la propina se establecería semanalmente como lo indica el apoderado de la parte actora, de acuerdo al contrato colectivo de la Cámara Nacional de Restaurantes, asimismo la comisión por porcentaje del 10% era variable, precisamente en lo que pudiera ganar en la semana por ese servicio y se puede evidenciar tanto en los contratos como en los recibos de pagos, es decir, que la parte demandada demostró que pagaba el salario que alego, no obstante ello, el a quo indicó que el salario del trabajador debe ser calculado por una experticia, a través del experto, revisando inclusive los propios recibos de pagos, que fueron valorados por el Juez de la causa, con las facturas y otros documentos que tenga la empresa, es por ello que en base a estos argumentos solicitamos se declare sin lugar la presente apelación y se anule la sentencia del a quo.

OBSERVACIONES DE AL PARTE DEMANDADA

EN CONTRA DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA

La parte actora alega que el trabajador laboraba horas extras, sin embargo, en los contratos a tiempo determinado que fueron suscritos por ambas partes, se establece específicamente el horario del trabajador, el cual laboraba 6 días a la semana con un 01 día de descanso a la semana, el horario se detalla a continuación constaba de 2 turno: 1) de 11:30am hasta 12:00m / 12:30m hasta la 02:30pm/ 06:00pm hasta 09:30pm son 36 horas semanales. 02) de 12:00m hasta 12:30m/ 01:00pm hasta 02:00pm/ 07:30pm hasta 11:30pm son 33 horas semanales, en ambos turnos gozaba de 1 día de descanso rotativo, es decir, la jornada quedó debidamente demostrada a través de estos 2 contratos de trabajo a tiempo determinado y donde se evidencia que no existe horas extras laboradas. En relación al punto de los cestas Ticketes, en la declaración de parte del trabajador, éste confeso en la audiencia que recibía 2 comidas al día, que en la Ley de Alimentación es permitido que los restaurantes en este caso que se trata de mi representada le otorgara las 2 comidas como beneficio de alimentación en compensación por no otorgar el cesta ticket, es decir, que cumplía con su obligación de alimentación. En cuanto a la inamovilidad según dichos de la parte demandada recurrente, tal concepto no procede, toda vez que no hubo ningún procedimiento de reenganché solicitado por la parte actora a los fines de reclamar unos salarios caídos, además se demostró que el trabajador laboro por tiempo determinado a través de 2 contratos que fueron avalados y valorados por el Juez, bajo esa premisa como pretende la parte actora reclamar unos salarios caídos cuando no se solicito un procedimiento de estabilidad previo, solamente se solicitaron los conceptos laborales. En cuanto al daño moral en la audiencia la propia parte actora desistió de este concepto, lo que no entiende esta representación como la parte actora, apela sobre este punto de nuevo.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA

EN CONTRA DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA

La parte actora señala que el trabajador demostró que entro el 07/03/2010 y concluyo sus labores el 25/03/2011, la demandada se limita solo a señalar la existencia de 2 contratos suscritos, los cuales según dichos del recurrente, no reúne los requisitos de ley, señaló que en relación a la propina de 5,00 Bs. la Cámara Nacional de Restaurante desde el año 2002 no las modifica, lo cual es obsoleto. Señaló como hecho cierto el ingreso del actor a partir del 07/03/2010 y fecha de egreso el 25/03/2011, la parte nunca se ha limitado a desconocer ese ingreso y egreso, solamente se limita a 2 contratos, pero saben muy bien por las máximas de experiencias que se lleva en los Tribunales las controversia que hay con respectos a estos trabajadores del ramo de restaurantes, donde las empresas hacen firmar muchas cosas los cuales nunca se percibe lo que esta establecido allí, han establecido un salario de Bs. 7700 como salario mixto (base+propina+10% de servicio) como se puede evidenciar en los recibos de pagos consignados por ambas partes de los cuales se evidencia que el pago de salario semanal era por un monto de Bs. 244,71, desde el inicio hasta la terminación de la relación laboral, como pretenden decir que le pagaban sueldo mínimo, estos montos suman aproximadamente 900 bolívares a la fecha que egreso, es totalmente desproporcional. Igualmente a lo que se refiere a la propina de 5,00 Bs. semanal es de 20,00 Bs. al mes, que mesonero gana ese monto al mes, en los actuales momento un mesonero a la altura de un restaurante como en cuestión obtiene un aproximado de 12.000 Bs., en propina. Solicito al a quo una inspección judicial.

CONTROVERSIA:

Visto lo señalado por la parte actora y demandada respectivamente, esta juzgadora debe revisar de la sentencia apelada, el salario que se estableció como base de calculo para el pago de los conceptos condenados, aunado a ello debe determinarse la procedencia de los conceptos del daño moral, los cesta ticktes, horas extras, la inamovilidad y la jornada a los efectos de su procedencia o no.

En tal fin, se pasa al análisis de las pruebas aportadas por cada una de las partes, y se establece para la parte actora la responsabilidad de demostrar el derecho al pago por daño moral, así como la comprobación de la jornada alegada, horas extras, por otro lado, la parte demandada debe demostrar el cumplimiento de la obligación de pago del cesta tickets, la jornada alegada y la composición del salario. En relación al concepto de inamovilidad demandado, esta juzgadora considera que el mismo es de derecho y no es materia de prueba.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

De las Documentales:

Marcadas de “A-1” al “A-26”, las cuales rielan desde el folio 40 al 65 del expediente contentivo de copias simples de recibos de pago. En tal sentido, esta juzgadora que si bien es cierto, que no están suscrito por las partes, no es menos cierto, que fueron promovidos por la parte actora y reconocidos por la parte demandada, de los cuales se evidencia, la fecha de ingreso el 23/03/2010, el cargo como ayudante de mesonero, que el salario era pagado semanalmente, y que éste salario esta compuesto de los siguientes rubros: salario mínimo semanal por 6 días, 1 día de descanso, 1 día de domingo, bono nocturno, propinas, comisión 10%.

En relación a las pruebas precedentes, las mismas se le otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a la cual le fuera opuesta. Así se establece.

De la Prueba de Exhibición:

La parte actora promovió la exhibición de los originales de los siguientes documentos:

originales de recibos de pagos de las utilidades fraccionadas, originales de recibos de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, original de recibo de cesta tickets, original del aporte patronal, recibo de paro forzoso, originales de autorización para laborar horas extras, recibos de pagos al día por concepto de política habitacional, original del liquidaciones de propinas y originales del pago del consumo del 10% y los recibos de pagos que rielan desde los folios 40 al 65 del presente expediente.

En relación a la admisión de la prueba de exhibición de los referidos instrumentos, esta juzgadora observa que mediante auto de fecha 08/02/2013, el cual quedó firme, el a quo negó la exhibición de los originales utilidades fraccionadas, originales de recibos de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, original de recibo de cesta tickets, original del aporte patronal, recibo de paro forzoso, originales de autorización para laborar horas extras, recibos de pagos al día por concepto de política habitacional, original del liquidaciones de propinas y originales del pago del consumo del 10% y solo admitió los recibos de pagos que rielan desde los folios 40 al 65 del presente expediente.

Así las cosas, en la oportunidad para evacuar los originales de los recibos presentados en copias por la parte actora, insertos a los folios 40 al 65 del presente expediente, esta juzgadora observa que tales instrumentos fueron presentados por la parte actora y la parte demandada los reconoció y esta juez valoró supra, no obstante ello, en la oportunidad de su evacuación, la parte demandada señaló que los originales de los precitados recibos, fueron consignados por su representación y los mismos cursan en el expediente desde los folios 75 al 120 del presente expediente.

En relación a la prueba de exhibición de los recibos señalados supra, esta juzgadora ratifica la valoración de los mismos. Así se establece.

De la Prueba Testimonial:

La parte actora promueve la testimonial de los ciudadanos: R.A.A.R., J.S.G., E.R.J. REBOLLEDO Y V.A.M.O., titulares de la cédula de identidad Nos. V-10.875.932, V-12.562.412, V-8.284.697 y V-17.286.844, respectivamente, se deja constancia de la incomparecencia de los testigos promovidos por el actor a la audiencia oral de juicio, razón por lo cual esta juzgadora no tiene material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

De las Documentales:

Marcada “A”, las cuales rielan desde al folio 72 del presente expediente, contentivo de la presente causa inherente de original de ficha individual de ingreso a la empresa, de la misma se evidencia algunos datos del actor, entre otros: el nombre y apellido del actor, dirección, nacionalidad, teléfonos, fecha de ingreso 22/03/2010¸ cargo: ayudante de mesonero.

En relación a las pruebas precedentes, la misma se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA por cuanto no fue impugnada ni desconocida por la parte a la cual le fuera opuesta. Así se establece.

Marcadas “B y C”, que rielan insertas desde el folio 73 y 74 del presente expediente, contentivo de sendos originales de contratos de trabajos suscritos por el actor y representante de la empresa demandada en los cuales se evidencia el término de los mismos, en un primer contrato con una vigencia desde el 22/03/210 hasta el 21/09/2010 y, un segundo contrato con una vigencia desde el 22/09/2010 hasta el 22/02/2011, la jornada de 2 turnos: un primer turno comprendido de lunes a domingo de 11:30am hasta 12:00m y de 12:30m hasta la 02:30pm con un descanso interjornada de 12:00 m a 12:30 p.m. y de 06:00pm hasta 09:30pm con un día libre a al semana. Otro segundo turno de lunes a domingo de 12:00m a 12:30m y de 01:00pm a 02:00pm con un descanso interjornada de 12:30 pm a 1:00 pm y de 07:30pm a 11:30pm con un día libre a la semana. Asimismo se establece que el salario devengado por el actor será semanal la cual está constituido pro el salario

En relación a las precedentes pruebas, esta juzgadora observa que la parte actora, en la oportunidad del control y contradicción de la referida prueba, reconoce que los referidos contratos, sin embargo señalaron que el actor no cumplía con esos turnos y que son contratos obsoletos. En tal sentido, los mismos se valorarán de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LPOTRA. Así se establece.

Marcadas “D”, que rielan insertas a los folios 75 al 120 del presente expediente contentivo de originales de recibos de pago, de los cuales se evidencia la fecha de ingreso el 23/03/2010, el cargo como ayudante de mesonero, que el salario era pagado semanalmente, y que éste salario esta compuesto de los siguientes rubros: salario mínimo semanal por 6 días, 1 día de descanso, 1 día de domingo, bono nocturno, propinas, comisión 10%.

En relación a la prueba precedente, esta juzgadora observa que en la oportunidad procesal de la evacuación de la exhibición solicitada por la parte actora, esta juzgadora emitió juicio en relación a los referidos recibos, razón pro lo cual reitera y ratifica dicha valoración. Así se establece.

Marcadas “E, F” “G” “H”, insertas desde los folios 121, 122 y 123 y 124 del presente expediente contentivo original de recibos de pago de utilidades, préstamos hecho al actor, liquidación de las prestaciones sociales así como bauchers de pago correspondiente.

En relación a las referidas pruebas, esta juzgadora observa que la parte a la cual fueron opuesta, reconoce y aceptas las referidas a los recibos de pago de utilidades y el préstamo, sin embargo, en relación al pago de la planilla de liquidación y su correspondiente bauchers, por la cantidad de Bs. 6.559,46 fueron impugnados por la parte actora, alegando que se liquidó con el salario real.

En relación a la prueba precedente, la misma será valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LSOPTRA por cuanto no fue impugnada por la parte a la cual le fuera opuesta. Así se establece.

De la Prueba Testimonial:

La parte demandada promovió la testimonial de los ciudadanos: F.A.B. y J.O., titulares de la cédula de identidad Nos. V-19.271.546 y V-13.965.365, respectivamente, se deja constancia de la incomparecencia de los testigos promovidos por el actor a la audiencia oral de juicio. Así se establece.

De la Prueba de Informes:

La parte demanda solicitó la prueba de informe dirigida a la Institución Bancaria Bancaribe, cuyas resultas cursan al folio160 del expediente, mediante la cual se evidencia que efectivamente el actor cobro el monto inherente a la liquidación de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, dicha prueba concuerda perfectamente con la documental marcada con la letra G que riela inserta al folio 123 promovida por la demandada, en tal sentido este Tribunal le concede pleno valor probatorio ya que de la misma se evidencia que efectivamente se le liquido al trabajador sus prestaciones sociales. Así se establece.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO

Visto los fundamentos de apelación expuestos por la parte actora y de la demandada esta juzgadora considera necesario señalar lo siguiente:

Del Salario:

En relación al salario, se observa que el parte actora señala que el salario que devengaba el actor era variable, conformado por su salario mensual que no era el mínimo obligatorio más el 10% de consumos y lo inherente a las propinas, señaló que cobró el salario mensual por la cantidad de Bs. 978,96, por propina mensual la cantidad de Bs. 20,00, por concepto del 10% mensual la cantidad de Bs. 317,18 y en ningún momento le fue cancelado, el salario mínimo obligatorio mensual y consumo real sobre el 10% más la propina. Así se establece.

Por su parte, la empresa demandada, señaló que el salario devengado por el actor, era el acordado en el contrato de trabajo, el cual fue suscrito por ambas partes y el cual corre a los autos en original y además señaló que ciertamente el trabajador devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija de salario, equivalente al salario mínimo y una porción variable, constituida por la comisión del 10% del consumo y la propina del Bs. 5,00 de acuerdo a lo acordado en el contrato de trabajo.

Así las cosas, se observa que le corresponde la carga probatoria a la parte demandada, demostrar el salario devengado por el actor, el cual se evidencia de los recibos que corren a los autos, así como de los contratos de trabajo.

En tal sentido, se precisa de la cláusula cuarta de los contratos que riela al vuelto del folio 73, lo siguiente:

“CUARTA: “LA CONTRATANTE” le pagara a “EL CONTRATADO” como contraprestación por sus servicios, un salario semanal, el cual está constituido por: el Salario Mínimo fijo obligatorio que establece el Decreto Presidencial de (Bs. 212,88) semanal y un ingreso adicional por concepto de su día de descanso: (Bs. 35,48), un Día domingo (53,22) semanal, Bono Nocturno (Bs. 31,93), lo que representa su trabajo nocturno en la semana acordado entre las partes contratantes; por concepto de Propina (Bs. 5,00) semanal según lo estipula la Convención Colectiva de la Cámara nacional de Restaurantes y por concepto de Comisión del (10%) será un ingreso variable que formará parte del salario de acuerdo al monto de las cuentas del consumo semanal con ese recargo al cliente, que resulte a repartir entre los trabajadores…” (Cursiva de esta alzada).

Igualmente se observa de la cláusula cuarta de los contratos que rielan al vuelto del folio 74, lo siguiente:

“CUARTA: “LA CONTRATANTE” le pagara a “EL CONTRATADO” como contraprestación pro sus servicios, un salario semanal, el cual está constituido por: el Salario Mínimo fijo obligatorio que establece el Decreto Presidencial de (Bs. 244,74) semanal y un ingreso adicional por concepto de su día de descanso: (Bs. 40,79), un Día domingo (61,19) semanal, Bono Nocturno (Bs. 36,71), lo que representa su trabajo nocturno en la semana acordado entre las partes contratantes; por concepto de Propina (Bs. 5,00) semanal según lo estipula la Convención Colectiva de la Cámara nacional de Restaurantes y por concepto de Comisión del (10%) será un ingreso variable que formará parte del salario de acuerdo al monto de las cuentas del consumo semanal con ese recargo al cliente, que resulte a repartir entre los trabajadores…”(Cursiva de esta alzada).

Así pues, la variabilidad en cuanto a los montos señalados en ambas cláusulas obedece que el primero fue suscrito el 22/03/2010 y el segundo el 22/09/2010, obviamente el segundo contrato por estar suscrito en fecha posterior al primero de mayo, debe variar el salario mínimo devengado por el trabajador.

Así las cosas, observa esta juzgadora, que mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.372, de fecha 23 de febrero de 2010, el salario mínimo fue reformado, quedando igualmente incrementado el salario mínimo en 25%, una porción del 10% a partir del 1º de marzo, pero la otra del 15% prevista para el 1º de septiembre, fue adelantada desde el 1º de mayo, de 2010, de la manera siguiente:

A partir del 1º de marzo de 2010: Bs.F. 1.064,25 mensuales, vale decir, Bs. 35,48 diarios; y, a partir del 1º de mayo de 2010: Bs.F. 1.223,89 mensuales, o sea, Bs. 40,79 diarios. Así se establece.

Ahora bien, de los recibos de pagos semanales aportados por la parte demandada, los cuales fueron valorados supra, se evidencia claramente lo siguiente: en los recibos del mes de abril al mes al 02/05/2010 inclusive, cursante desde los folios 75 al 78 ambos inclusive, que la empresa demandada, le pagaba al trabajador el salario y que el mismo estaba compuesto de los siguientes rubros: salario mensual correspondiente a 06 días, por al cantidad de Bs. 212,88; 01 día de descanso por la cantidad de Bs. 35,48, día domingo, en ocasiones paga el bono nocturno, propinas, 10% de comisión. Igualmente observa que de los recibos semanales que cursan desde los folios 79 al 120 ambos inclusive, valorados supra, correspondiente a los periodos desde el 03/05/2010 al 20/02/2011, la empresa le pagaba al trabajador el salario y que el mismo estaba compuesto de los siguientes rubros: salario mensual correspondiente a 06 días, por al cantidad de Bs. 244,74; 01 día de descanso por la cantidad de Bs. 40,79, día domingo, en ocasiones paga el bono nocturno, propinas, 10% de comisión

Por lo que se concluye que la empresa si pagaba en la parte del salario fijo, el equivalente al salario mínimo nacional legal. Así se establece.

Ahora bien, de la porción variable correspondiente a la propina y la comisión del 10% del consumo, esta juzgadora igualmente observa que de los contratos que riela a los autos, los cuales fueron valorados supra, así como de los referidos recibos de pagos, se evidencia claramente que la empresa demandada cumplió con el acuerdo suscrito, en cancelarle al trabajador adicionalmente al salario mínimo legal, la porción variable, de la comisión del 10% y la propina pactada entre las partes. En consecuencia, se establece que el salario devengado por el trabajador, es mixto variable, compuesto por una parte fija constituida por el salario mínimo legal y otra variable compuesta por el 10% de consumo y la propina. Así se establece.

De la Jornada y de las horas extraordinarias:

En relación a la jornada, esta juzgadora observa que la parte actora señala que el actor laboraba en una jornada que comprendía de lunes a jueves de 10:00 a.m. a 12:00 p.m. y los días viernes, sábados y domingos de 10:00 a.m. a 08:00 p.m., y que el actor trabajó diariamente un mínimo de 06 horas extras extraordinarias, durante la relación laboral de lunes a jueves 5 horas extras extraordinarias, los días viernes 2 horas extraordinarias, los días sábados 6 horas extraordinarias y días domingos 10 horas extraordinarias.

No obstante ello, la parte demandada indicó que la jornada constaba de 2 turno: 1) de 11:30am hasta 12:00m / 12:30m hasta la 02:30pm/ 06:00pm hasta 09:30pm son 36 horas semanales. 02) de 12:00m hasta 12:30m/ 01:00pm hasta 02:00pm/ 07:30pm hasta 11:30pm son 33 horas semanales, en ambos turnos gozaba de 1 día de descanso rotativo.

Así las cosas, esta juzgadora observa que como quiera que le correspondía a la parte demandada la demostración de la jornada, y de los contratos se evidencia que el trabajador cumplía con la jornada alegada por la parte demanda, se establece que la jornada del trabajador era la alegad y demostrada por la parte demandada, es decir un primer turno comprendido de lunes a domingo de 11:30am hasta 12:00m y de 12:30m hasta la 02:30pm con un descanso interjornada de 12:00 m a 12:30 p.m. y de 06:00pm hasta 09:30pm con un día libre a al semana. Otro segundo turno de lunes a domingo de 12:00m a 12:30m y de 01:00pm a 02:00pm con un descanso interjornada de 12:30 pm a 1:00 pm y de 07:30pm a 11:30pm con un día libre a la semana. Así se establece.

Visto lo anterior, se declara improcedente el pago por concepto de horas extraordinarias. Así se decide.

De los Cesta tickets:

La parte actora reclama el pago del bono de alimentación, sin embargo la parte demandada, señaló que la empresa cumplía con darle al actor 02 comidas diarias, de conformidad con lo establecido en la Ley; de la declaración de parte tomada al trabajador por el juez a-quo se evidencia que el actor reconoce que recibía las 02 comidas diarias, alegando que las mismas no eran balanceada, en tal sentido, quien decide considera que la parte demandada cumplió con la obligación legal, en consecuencia se declara improcedente el reclamo por este concepto. Así se decide.

Daño Moral:

La parte actora reclama el pago de la cantidad de Bs. 50.000,00 sin embargo, la demandada señaló ante esta alzada que el actor renunció a dicho concepto en la audiencia de juicio, razón por lo cual no debe ser tomado en cuenta como punto de apelación, en tal sentido en la sentencia recurrida el juez a quo señaló tal circunstancia y por lo tanto no a.s.l.c. o no la referida indemnización, en consecuencia quien decide reitera y ratifica dicho criterio. Así se establece.

De la Inamovilidad:

La parte actora reclama la inamovilidad establecida en el Decreto 7914, Gaceta Oficial 39.575 de fecha 16/12/2010 alegando que visto que el mismo contempla la inamovilidad absoluta, los trabajadores no deben ser despedidos y por ello reclama la misma hasta diciembre del 2010, y no como salario caídos.

En relación al concepto precedente, esta juzgadora observa y señala que ciertamente el Decreto de prórroga de inamovilidad Nº 7914 del 2011, Gaceta Oficial 39.575 de fecha 16/12/2010, contempla que los trabajadores no deben ser despido sin justa causa, en tal sentido, la inamovilidad que reclama la parte actora, es incuestionable y el actor posee dicha inamovilidad porque encuadra dentro de la categoría que señala el referido artículo, sin embargo, los trabajadores cuando son despedido injustificadamente, deben instaurar un procedimiento administrativo ante la inspectoría a los fines que sean amparados y restaurados a su puesto de empleo en las mismas condiciones de trabajo que tenía antes de producirse el despido, en consecuencia el patrono deberá pagar al trabajador, los salarios caídos dejados de percibir mientras dure el procedimiento de reenganche. Sin embargo en el caso de marras se trata de un trabajador contratado a tiempo determinado, que se encuentra sujeto al término pactado para la culminación de la relación de trabajo, lo cual significa que no posee inamovilidad absoluta. A manera de conclusión, en modo alguno se entiende que en virtud de la inamovilidad, el patrono debe pagar el salario hasta la finalización de la misma, sin previo procedimiento de calificación de despido. Se declara improcedente dicho petitorio. Así se decide.

Así las cosas, y de acuerdo a la fundamentacion de apelación expuesta ante esta alzada por la parte actora y demandada respectivamente, es forzoso declarar la apelación de la parte actora: Sin Lugar y, la apelación de la parte demandada, Con Lugar. Así se decide.

De la fecha de ingreso y Egreso: Aduce la parte actora que su relación laboral fue desde el 07/03/2010 hasta el 25/03/2011, reconociendo en la audiencia de juicio la existencia de los dos contratos escritos los cuales alega que son obsoletos y que el trabajador no cumplía con esos horarios, alegando la existencia de dos contratos verbis uno comprendido entre el 07 de marzo al 21 de marzo de 2010 y el otro desde el 23 de febrero al 25 de marzo de 2011, los cuales no fueron demostrados ni en autos ni en la audiencia de juicio no existiendo prueba alguna que demuestre tales contratos, en tal sentido la demandada niega que la relación laboral haya sido durante el periodo citado por el actor siendo que la misma fue desde el 22 de marzo de 2010 al 22 de febrero de 2011 lo cual se demuestra de los contratos suscritos por las partes cursantes a los folios 73 y 73 del expediente, dichas documentales coinciden perfectamente con lo previsto en la ficha individual del trabajador y suscrita en original por él, así como de los recibos de pagos cursantes en autos y promovidas tanto por la parte actora como por la demandada, por lo que quedo evidenciado de las pruebas que rielan en autos que la fecha de ingreso del trabajador fue el 22/03/2010 y terminó su relación laboral el 22/02/2011. Así se establece.

Del salario, Propina y 10% del Consumo.

Esta juzgadora considera que por cuanto el salario fue objeto de análisis y estudio, visto la apelación ejercida por la parte actora y la parte demandada, y por cuanto la propina y el 10% del consumo forma parte del salario devengado por el actor, se toman en cuenta estos componentes a los efectos de establecer la base de cálculo de los conceptos reclamados. Así se decide.

De las indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativa al Despido Injustificado inherente a la cantidad de Bs. 33.391,50, por su parte la apoderada judicial de la demandada niega que la relación laboral haya culminado por despido injustificado por cuanto aduce que la misma culminó por terminación del segundo contrato de trabajo, el cual establecía en su cláusula primera que la duración del mismo era por un periodo de 5 meses, contados a partir del 22 de septiembre de 2010 hasta el 22 de febrero de 2011, documental promovida por la demandada y que riela al folio 74 del expediente, la cual se encuentra suscrita en original por el actor y siendo que no fue desconocida su firma en la audiencia de juicio y teniendo en cuenta que el actor no demostró la existencia los otros 2 contratos verbis alegados por él en la audiencia oral de juicio es por lo que esta Juzgadora forzosamente declara improcedente el reclamo por concepto de despido injustificado, toda vez que quedo demostrado en autos que se trataba de un relación laboral a tiempo determinado. Así se establece.

De la Antigüedad del 22/03/2010 al 22/02/2011:

Vista la fecha de ingreso de ingreso 22/03/2010 y egreso 22/02/2011, corresponde 5 días de salario integral, por cada mes trabajado, para un total de 45 días de salario integral, el cual deberá ser calculado por el experto en base al salario devengado por el actor, constituido por una parte del salario fijo, mas el 10% de comisión y la propina, al cual debe adicionarle, la alícuota de las utilidades a razón de 15 días anuales y la alícuota del bono vacacional a razón de 7 días, para un total de Bs. 3.939,10 y por cuanto de la planilla de liquidación, se observa que la parte demandada canceló al actor, la cantidad de 2.500,00 se ordena pagar la cantidad de Bs. 1439,10. Así se establece.

Ahora bien, como quiera que la base de cálculo del salario establecido, fue alegada por la empresa demandada, y por cuanto se evidencia de los autos, que ésta pago al trabajador los conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, y utilidades fraccionadas en base al salario alegado y demostrado, es forzoso para quien decide declarar los referidos conceptos, sin lugar. Así se decide.

DISPOSTIVO:

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación de la parte actora en contra de la sentencia dictada en fecha 23/07/2012 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación de la parte demandada en contra de la sentencia dictada en fecha 23/07/2012 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. TERCERO: Se ratifica el fallo con diferente motivación; CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.D.R., en contra RESTAURANT ALTAMAR C.A.; QUINTO: Se ordena a la empresa demandada pagar al actor los conceptos determinados en la parte motiva del fallo; SEXTO: Se condena en costas a la parte actora en virtud del articulo 61 de la L.O.P.T.R.A.

PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIORDEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del

mes de Abril de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

______________________

Abg GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,

EL SECRETARIO,

________________

Abog. O.R.

En la misma fecha, siendo las tres y treinta de la tarde (03:30 p.m.), se consignó y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

________________

Abog. O.R.

GON/OS/ns

Exp Nº AP21-R-2012-1374

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