Decisión nº KP02-N-2009-000404 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 29 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO: KP02-N-2009-000404

En fecha 16 de marzo 2009, fue consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por el ciudadano C.E.M., titular de la cédula de identidad Nº 97.107.369, asistido por la abogada Egilda G.Á., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 92.307, actuando en su condición de representante legal de la sociedad mercantil SERINACA C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 29 de agosto de 2000, bajo el Nº 51, tomo 30-A, cuya última modificación fue realizada en acta de asamblea registrada en fecha 08 de junio de 2007, bajo el Nº 53, tomo 33-A, contra la Resolución Administrativa contenida en el acta de fiscalización Nº 01 de fecha 03 de septiembre de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAD (BANAVIH).

En fecha 17 de marzo de 2009, se recibió en este Juzgado el presente asunto.

En fecha 02 de julio de 2011, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenándose con ello las citaciones y notificaciones de Ley.

Mediante auto de fecha 01 de diciembre de 2011, la Jueza Temporal S.F.C. se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la recusación.

En fecha 01 de marzo de 2013, el Juez Temporal J.Á.C., se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la recusación.

Posteriormente, en fecha 29 de abril de 2013, la Jueza M.Q.B., se ABOCÓ nuevamente al conocimiento de la presente causa.

Finalmente, revisadas las actas procesales, este Juzgado verifica lo siguiente:

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Mediante escrito consignado en fecha 19 de marzo de 2009, la parte actora alegó como fundamento de su “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que recurre en contra del Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 03 de septiembre de 2008, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH), por medio del cual se le impone la obligación de cancelar la suma de DIECISIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 17.777.42) como diferencia de aporte habitacional, mas los rendimientos anuales conforme lo previsto en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005.

Que el acto administrativo viola el debido proceso, por cuanto el funcionario J.G.J., cumpliendo funciones para el del Banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH), le impuso la obligación de cancelar la suma de DIECISIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 17.777.42), sin previamente aperturar un procedimiento por medio del cual pudiera realizar alegatos y probanzas a su favor, quebrantando lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo contenido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en cuanto al procedimiento a seguir para la imposición de sanciones.

Que el acta de fiscalización Nº 01, se encuentra viciada por Falso supuesto de Derecho, por encontrarse fundamentada en norma de una Ley derogada, a decir en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005, siendo el caso que para el momento de la imposición de la sanción, lo cual tuvo lugar en fecha “25 de agosto de 2008”, debía ser aplicado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en Gaceta Oficial 5889 Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008.

Que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta, por desviación de poder y usurpación de autoridad, ello motivado al hecho de que conforme al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, “(…) el único funcionario competente por la legislación especial vigente, para incidir en decisiones, que tienen que ver sobre los supuestos de sanciones por incumplimiento de la Ley aplicable(…)” es el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

Que existe una imposibilidad de ejecutar el acto administrativo impugnado, por cuanto este último, se originó violentando el derecho a la defensa y al debido proceso, hecho éste que trae como consecuencia, que sea “de imposible o ilegal ejecución”.

Que “Sobre la base del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (…)” solicitan la suspensión de los efectos del acta de fiscalización Nº 01, de fecha 03 de septiembre de 2008, fundamentando lo peticionado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 26, 49, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que “El objeto de la protección cautelar, es evitar que se produzcan daños irreparables o de difícil reparación, como sería cancelar cantidades de dinero, a través, de supuestas cantidades de dinero adeudadas a entes públicos (…)”

Que se encuentran llenos los extremos para acordar la medida cautelar tal y como lo son el fumus bonis iuris materializada por la imposición de “una orden de cancelar la cantidad de BsF. 17.777,42, mas la cantidad de Tres mil Seiscientos Setenta y Nueve Bolívares Fuertes con Ochenta y Un Céntimos (Bs.f 14.501,81 por concepto de los rendimientos que debían generar el mes de SEPTIEMBRE DE 2008(…)”

Por lo que se refiere al periculum in mora, señala que se configura “por lo perjudicial que sería para [su] representada (…)” cancelar la suma de dinero impuesta por intermedio del acta de fiscalización Nº 01.

Que el pericumlum in damni se encuentran constituido por la imposibilidad de obtener la solvencia laboral.

Que la ponderación de intereses como cuarto requisito en materia contencioso administrativo para el otorgamiento de medidas cautelares, consiste en la función que tiene el Juez, como operador de Justicia, de revisar el acto administrativo impugnado y determinar el efecto que produce el acordar alguna medida cautelar, o la incidencia sobre los derechos de terceros o para el interés público.

Conforme a los planteamientos realizados, la demandante solicita “la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 03-09-2008 mientras dura la tramitación del presente proceso.”

II

DE LA COMPETENCIA

Este Juzgado Superior, partiendo de la máxima procesal conforme a la cual la competencia no constituye un presupuesto para el procedimiento sino para la sentencia que ha de resolver la litis, y que al carecer de aquélla en cualquier estado y grado de la causa debe imperativamente el Órgano Jurisdiccional por razones de orden público declararse incompetente, considera necesario en el presente caso, en resguardo del derecho constitucional consagrado en el artículo 49 numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estos es, la garantía del tribunal competente y el derecho al juez natural, precisar algunos aspectos sobre su competencia a los fines de conocer y decidir el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

En el caso de autos, la parte recurrente acude a la vía contencioso administrativa teniendo como objeto la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa contenida en el Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 03 de septiembre de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAD (BANAVIH), por medio del cual se le impone la obligación de cancelar la suma de DIECISIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 17.777.42), como diferencia de aporte habitacional, mas los rendimientos anuales conforme lo previsto en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005.

Ahora bien, a los fines de determinar la competencia de este Juzgado Superior, para conocer de la demanda de nulidad interpuesta, se analizará la naturaleza jurídica del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, a los fines de determinar si le corresponde el carácter de tributo o si se trata de un servicio público que persigue garantizar los derechos fundamentales del ciudadano, como lo son el derecho a la vivienda y a la seguridad social, y así como determinar las normas aplicables en los procesos judiciales.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en sus artículos 82 y 86 el carácter de Derechos Humanos que poseen los derechos a la vivienda y hábitat y a la seguridad social, por lo que al tratarse de derechos tan fundamentales para el ciudadano, su regulación debería subsumirse dentro de la noción de servicio público. Estos artículos rezan de la manera siguiente:

Artículo 82. Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénicas, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos.

Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social.

(Resaltado de este Juzgado).

En el mismo orden de ideas, con el fin de esclarecer si el régimen de vivienda y hábitat es materialmente un servicio público, se debe traer a colación lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, el cual en su artículo 3 establece:

Artículo 3. La naturaleza social del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley está basada en su carácter estratégico y de servicio público no lucrativo de acuerdo a los principios constitucionales de justicia social, igualdad, equidad, solidaridad, progresividad, transparencia, sostenibilidad y participación a los fines de asegurar el desarrollo humano integral, la consolidación de la familia, la comunidad y el logro de asentamientos humanos, equitativos y sostenibles.

De una manera aún más clara, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social prevé que si bien el financiamiento que conforma la seguridad social del Estado está regido por las normas tributarias, aquel referente al régimen prestacional de vivienda y hábitat no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de esa rama del Derecho, por cuanto constituye una materia especialísima, visto el carácter específico de “Ahorro obligatorio” que se encuentra excluido del sistema tributario por disposición legislativa expresa, contenido en el artículo 110 eiusdem, el cual establece lo siguiente:

Artículo 110. Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del sistema tributario con excepción a las correspondientes al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, las cuales estarán sometidas a la ley especial que rige la materia y demás normativas aplicables

.

De manera pues, que de conformidad con las definiciones tanto constitucional como legislativa, queda establecido el carácter de servicio público del régimen de vivienda y hábitat, visto que dicho sistema, garantiza sin duda alguna el desarrollo de los derechos constitucionales, como son derecho a la vivienda y la seguridad social, y por lo tanto el financiamiento del mismo abarca valores fundamentales de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, necesarios para el individuo, quedando así aclarado que sustancialmente son un servicio público.

Este criterio obtiene aún más sentido, al determinar la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda (FAOV), cuya fiscalización le fue impuesta a la parte recurrente. En tal sentido, siendo este fondo parte del régimen de vivienda y hábitat, el mismo adquiere igualmente el carácter de servicio público, materializando de este modo la garantía del derecho constitucional a la vivienda. Así la Sala Político Administrativa de nuestro Tribunal Supremo, estableció en su sentencia Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, lo siguiente:

“(…) En relación a la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma es la de un servicio público y que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales.

Ciertamente, otra diferencia a destacar respecto al concepto de contribución especial sostenido por la doctrina en materia de parafiscalidad, es la relativa a la no aplicación al Régimen Prestacional de los conceptos de obras públicas o actividades especiales del Estado, utilizados al afirmar que la contribución especial es la prestación obligatoria “debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado”; por cuanto se trata de un servicio público al formar el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat parte del Sistema de Seguridad Social y al haber sido calificado dicho Sistema por el propio constituyente como un servicio (…).

La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio.

De conformidad con lo expuesto, la Sala trata lo referente a la autoridad competente para la revisión de legalidad de los actos administrativos emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Así, al entender que el financiamiento al régimen de vivienda y hábitat no es un tributo, sino que posee el carácter de servicio público, se determina que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la correcta para el control de los actos que versan sobre dicha materia y no los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. Al efecto, la referida sentencia establece lo siguiente:

(…) Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de “ahorro obligatorio” y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.”

Ahora bien, precisado el carácter administrativo de las actuaciones que emanan del ente recurrido, así como la competencia material de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de la nulidad de sus actos, es importante señalar que el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de la siguiente manera:

Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(…)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia

.

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional observa, que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, no configura ninguna de las autoridades señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra el mencionado Banco no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, este Juzgado declara, en acatamiento, cumplimiento y ejecución de la sentencia Nº 739 dictada en fecha 21 de junio de 2012 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Competente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la pretensión de nulidad deducida en el caso subexamine. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Su INCOMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano C.E.M., titular de la cédula de identidad Nº 97.107.369, asistido por la abogada Egilda G.Á., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 92.307, actuando en su condición de representante legal de la sociedad mercantil SERINACA C.A. supra identificada, contra la Resolución Administrativa contenida en el acta de fiscalización Nº 01 de fecha 03 de septiembre de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAD (BANAVIH).

SEGUNDO

Se DECLINA LA COMPETENCIA ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

TERCERO

Remítase oportunamente el presente expediente, una vez vencido el lapso establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintinueve (29) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 10:50 a.m.

La Secretaria,

ac.-