Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Abril de 2013

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 20 de noviembre de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 26 de noviembre de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión publicada en fecha 16 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.954.001, contra la sociedad mercantil HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 30 de octubre de 1975, bajo el Nro. 22, Tomo 114-A. En consecuencia se condena a la parte demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva de la presente decisión, cuyos montos serán calculados por un experto designado por el Juzgado de Sustanciación Mediación y Ejecución.

Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El experto designado por el tribunal, encargado de la ejecución habrá de tomar en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del 04 de octubre de 2011, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo calculo, a tenor de lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo…

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veinticinco (25) de marzo de 2013, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha cuatro (04) de abril de 2013 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, que no fueron tomadas en cuenta por parte de la juzgadora documentales del cuaderno de recaudos No. 4 y 5; solicita sea revisado la improcedencia del recargo del 50% de los domingos y feriados; indemnizaciones prevista en el artículos 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 4.- Incidencia de días domingos y feriados a la antigüedad; se determine lo relativo al pago de los honorarios del experto contable. Por su parte la representación judicial de la parte demandada también recurrente, señaló ante esta alzada que difiere de lo condenado por la a quo en cuanto al bono nocturno y complemento salarial, ya que como se trata de un recargo de jornada extraordinaria, y esa bonificación impacta el salario normal pero no el integral, entonces como fue condenado sería un doble impacto por el mismo bono.

IV

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales en fecha 19 de septiembre de 2011. En fecha 23 de septiembre de 2011 el Juzgado 30° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución admite la demanda ordenando el emplazamiento de la demandada. En fecha 24 de octubre de 2011 el Tribunal 41° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial da por recibido el expediente a los fines de la celebración de la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia de las partes, siendo su última prolongación en fecha 23 de enero del presente año. En fecha 27 de enero de 2012, la parte demandada consigna escrito de contestación de la demanda. En fecha 01 de febrero del año en curso, se ordena la remisión del expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo por distribución a este Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En el escrito libelar aduce que prestó servicios desde el 11-09-2000 hasta el 27-04-2011 para la Sociedad Mercantil HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS desempeñando el cargo de Enfermera, adscrita a la Unidad de Medicina Critica Pediátrica, con un tiempo de servicio laboral de diez (10) años; siete (7) meses y diez y seis (16) días, y que la relación terminó por despido injustificado por cuanto la actora no incurrió en ninguna de las causales previstas en el Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Aduce que la actora cumplió con una jornada de trabajo de lunes a domingo, en un horario comprendido desde la siete de la noche (07:00 p.m.) a siete de la mañana (07:00 a.m.), es decir, 12 horas diarias, con un día de descanso cada cuatro (4) guardias, dado el objeto de la accionada, que es la prestación de servicio de salud, estando a disposición del patrono de conformidad con lo previsto en el Artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, aducen que la actora descansaba en la oportunidad que le fuera otorgado dentro del Hospital de Clínicas Caracas, según criterio de su supervisor inmediato, de conformidad con la Cláusula 15 de la Convención Colectiva de Trabajo. Asimismo Señalan como último salario mensual la cantidad de Bs. 5.740,11, aunado a ello Usan como base para el salario diario promedio integral las siguientes cantidades y conceptos:

RESUMEN DE SALARIO DIARIO PROMEDIO INTEGRAL CANTIDAD BS.

Salario diario básico 191,34

Salario diario por domingos feriados por pagar 28,70

Salario diario por bono nocturno pagado 44,15

Salario diario por bono nocturno por pagar 181,97

Salario diario diario por prima fidelidad pagada 7,08

diario por prima por mérito 0.67

Salario diario por utilidades 131,13

Salario diario por bono vacacional 35,30

TOTAL SALARIO DIARIO PROMEDIO INTEGRAL 620,34

Alegan subsiguientemente que la actora, luego de ser despedida, procedió a ampararse ante los Tribunales del Trabajo do la Circunscripción Judicial de! Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de abril de 2011, solicitando el Reenganche y Pago de Salarios Caídos, según expediente AP21-L-2011-002074. Aducen que en la oportunidad de la audiencia preliminar, la parte demandada persistió en el despido de la actora, reservándose el derecho a demandar por juicio a parte cualquier diferencia que se derive o pueda derivarse de la relación de trabajo, y procedió a pagarle la suma de Bs.F. 79.292,82 por lo que, vista la persistencia en el despido y la aceptación de la parte actora, el Tribunal 37° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este mismo Circuito, declaró terminado el procedimiento de estabilidad y homologó el acuerdo de las partes. No obstante a ello, considera que la parte accionada no consideró el total devengado por la actora durante la relación laboral tales como: domingos y feriados laborados, utilidades, vacaciones, bono, vacacional, cesta ticket, recargo por trabajo nocturno, indemnización de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mas las indemnizaciones de antigüedad y sustitutiva de preaviso preceptuadas en el Artículo 125 eiusdem, salarios por día adicional de los meses que tiene treinta y un (31) días, descuentos de reposo en las utilidades, retención del seguro social y aumento de salarios según constancias de trabajo, derechos que le corresponde como trabajadora que fue en la empresa demandada, durante la relación laboral.

Alegan que entre las funciones de la actora, además de cumplir con las condiciones particulares impuestas por la parte accionada, estaba: Efectuar revista de enfermería a fin de verificar las condiciones clínicas en que se reciben cada paciente. Así como del área en su totalidad, seguir distribución del paciente asignado, realizando el proceso de atención de enfermería, revisar historias clínicas a fin de dar cumplimiento a las órdenes médicas y las acciones propias de enfermería, orientar a los familiares sobre los cuidados brindados al paciente y brindar apoyo emocional, realizar control de claves (suministros médicos-quirúrgicos, medicamento), control del pedido de los materiales fallantes, tanto del stock de cada área como del paciente. Menciona además los derechos adquiridos por los trabajadores de conformidad con lo establecido en la Cláusula 19, 20, 22, 23, 28, 30 de la Convención Colectiva del Trabajo, y de la Ley Orgánica del Trabajo, arts. 108, 125, 153, 154, 155,156, 174, 179, 219 y 223 eiusdem. Artículo 146 Parágrafos Primero y Segundo y 147 concatenado con el Artículo 627 de la referida Ley y su Reglamento. Artículos 125, 150, 151, 152, 153. 154, 155, 156, 157, 174, 179, 189, 195, 212, 216, 217, 218, 219, 223, 226 y 234 eiusdem. Así como las normas aplicables en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y su Reglamento, Convención Colectiva de Trabajo firmada por la accionada e igualmente el Artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demandan los siguientes conceptos: 50% de recargo por domingos y feriados: Bs.13.235,37; Recargo del 30% por trabajo nocturno: Bs.111.423,81; Utilidades: Bs. 36.035,92; Vacaciones: Bs.27.646,75; Bono vacacional: 19.337,53; Bono post vacacional: 138,78; Indemnización prevista en el artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo: Bs.53.827,50; Indemnización sustitutiva de preaviso Art. 125 ibidem: Bs.40.141,20; Antigüedad prevista en el 108 Ley Orgánica del Trabajo: Bs.101.057,69; Antigüedad art. 108 LOT, parágrafo primero, literal c: Bs.12.407,00; Intereses sobre prestaciones de antigüedad: 66.439,72; Cesta ticket pendiente de pago: Bs.702,24; Salarios descontados por reposo: 6.878,91; Seguro Social Retenido: 9,08; Salario por día adicional de cada mes: Bs.3.658,62; Aumento de salario según constancias de trabajo: Bs.2.131,31, totalizado en Bs. 495.071,43.

1) DIFERENCIA DEL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE RECARGO POR DOMINGOS Y FERIADOS PREVISTO EN LOS ARTICULOS 216 y 213 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO Y ARTICULO 90 DE SU REGLAMENTO CONCATENADOS CON LA CLAUSULA 30 DE LA CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO. Señala que el empleador incurrió en la omisión del pago completo de los domingos y feriados, según se desprende de los recibos emanados de la accionada que por concepto de "día feriado", en tal sentido, alegan que la accionante laboró ciento cuarenta y siete (147) domingos, y veintinueve (29) días feriados, lo que arroja un total de ciento setenta y seis (176) días por concepto de domingos y feriados efectivamente laborados por la actora, durante la relación laboral, es decir, desde el primero (1o) de abril de 2001 hasta el veinte y cuatro (24) de abril de 2011, ambas fechas inclusive, lo que arroja un total de Bs. 17.131,65, menos los Bs. 3.896,27 pagados, da un total de Bs. 13.235,37.

2) DIFERENCIA DE RECARGO DE 30% POR TRABAJO NOCTURNO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 156 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO CONCATENADO CON LA CLÁUSULA 28 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO. Consideran que la demandada pagó en forma errada el recargo por trabajo nocturno, por no aplicar correctamente la fórmula aritmética para calcular tal recargo, por lo que luego de realizar sus cálculos concluyen que se arroja un total de 22.824 días efectivamente laborados por concepto de recargo por trabajo nocturno, desde el 02 de noviembre de 2000 hasta el 26 de abril de 2011, que asciende a la cantidad de Bs.148.158.438,55, menos el monto pagado de Bs. 36.734.627,24, quedando un saldo pendiente por pagar a la actora de Bs. 111.423.811,31 que equivale en la actualidad la suma de Bs.F. 111.423,81

3) DIFERENCIAS DE UTILIDADES PENDIENTES DE PAGO. Las cuales reclaman conforme a lo estipulado en los Artículos 174 y 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con las Cláusulas 20 y 23 de la Convención Colectiva de Trabajo, el Hospital de Clínicas Caracas, conviene en pagar a sus trabajadores por concepto de su participación anual, en los beneficios de el Hospital, el equivalente a 75 días de salario a bonificar por Utilidades, desde el 11 de septiembre de 2000 hasta agosto de 2009 y 104 días de salario por utilidades desde septiembre de 2009 hasta abril de 2011. Las cuales reclaman conforme a lo estipulado en los Artículos 174 y 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con las Cláusulas 20 y 23 de la Convención Colectiva de Trabajo, el Hospital de Clínicas Caracas, conviene en pagar a sus trabajadores por concepto de su participación anual, en los beneficios de el Hospital, el equivalente a 75 días de salario a bonificar por Utilidades, desde el 11 de septiembre de 2000 hasta agosto de 2009 y 104 días de salario por utilidades desde septiembre de 2009 hasta abril de 2011. Estimando las Utilidades fraccionadas 11/09/00 al 31/12/00 al 27/04/2011en Bs. 36.035,92.

4) DIFERENCIAS DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL. Alegan que conforme a lo estipulado en los Artículos 219, 223, 226 y 234 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, concatenados con la Cláusula 22 de la Convención Colectiva de Trabajo, la accionada conviene en pagar por el periodo de disfrute de vacaciones 20 días hábiles remunerados, con 1 día adicional por cada año de servicios cumplido a partir del segundo año, hasta un máximo de 35 días de disfrute. Asimismo, conviene en pagar por concepto de Bono Vacacional 18 días y a partir del segundo año de prestación de servicio ininterrumpidos, recibirá un 1 día adicional por cada año de servicio hasta completar un máximo de 30 días de Bono Vacacional.

Finalmente, Hospital de Clínicas Caracas, conviene en pagar a sus trabajadores que disfruten de sus vacaciones anuales completas un Bono Post Vacacional de 7 días de salario básico mensual, a partir del segundo año de vigencia do la convención colectiva de trabajo, se fijarán 8 días de salario básico mensual el cual será cancelado cuando el trabajador regrese de sus vacaciones. Reclama un total por concepto de vacaciones y bono vacacional adeudado al actor es por la cantidad de Bs. 46.984,28, lo que corresponde a DIFERENCIA DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL Vacaciones 11/09/00 al 27/04/2011 Y bono vacacional frac.11/09/10 al 27 /04/11, 27.646,75 + 19.337,53

5) DIFERENCIA POR BONO POST VACACIONAL. Aducen, que de conformidad con lo previsto en la Cláusula 22 Parágrafo Segundo, de la Convención Colectiva de Trabajo, la empresa otorga a sus trabajadores, que una vez disfrutadas el total de las vacaciones anuales, será pagado un bono post vacacional de cinco (5) días básico mensual desde el 2000 hasta el año 2008, y desde el año 2009 hasta el año 2.011 en base a ocho (8) días de salario básico mensual respectivamente. No obstante a ello, alegan que la demandada no pagó el total del beneficio por bono post vacacional, en virtud que, no considero el total devengado por nuestra representada en los períodos del año 2000, 2003, 2004, 2005 y 2006, y contabilizan en Bs.F.138,78 tal concepto.

6) INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO. La cantidad de Bs. 93.968,70, discriminada de la siguiente manera:

6.1.) INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD: Según lo preceptuado en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los efectos de proceder a su cuantificación consideran que la actora tenia un tiempo de servicio de diez (10) años; siete (7) meses y diez y seis (15) días, por lo que demandan la cantidad de Bs. 93.051,00 por tal concepto, menos la cantidad de Bs. 39.223,50, da un total de Bs. 53.827,50.

6.2.) INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Considerando el tiempo de trabajo de la actora y de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, arroja una cantidad de Bs. 55.830,60 menos Bs. 15.689,40, da un total de Bs. 40.141,20.

7) ANTIGÜEDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 108 EIUSDEM, DESDE EL 11 DE SEPTIEMBRE DE 2000 HASTA EL 27 DE ABRIL DE 2011.

7.1.) Por concepto de Prestaciones de Antigüedad alegan que quedó un saldo pendiente de Bs. 101.057,69. 7.2.) Por concepto de Antigüedad al finalizar el contrato de trabajo de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su Parágrafo Primero, literal c), aducen que el total arroja la cantidad de Bs. 113.464,69.

7.3) INTERESES SOBRE PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD CORRESPONDIENTE AL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 11 DE SEPTIEMBRE DE 2000 HASTA EL 27 DE ABRIL DE 2011.

Aducen que según se evidencia de recibos emitidos por la accionada, y menos la cantidad liquidadaza en su oportunidad quedó un saldo pendiente de Bs. 66.439,72

8) CESTA TICKET PENDIENTE DE PAGO. Demandan tal concepto conforme a lo estipulado en el Artículo 1o de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, concatenada con la Cláusula 23 de la Convención Colectiva de Trabajo emanada de la parte demandada, en su Parágrafo Segundo prevé que a los trabajadores cuya jornada convenida esté comprendida de 07:00p.m. a 07:00a.m., se le otorgará dos (2) cupones o tickets, o Dos (2) cargas a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo. Así como también, establece que el valor de cada tickets o recarga se efectuara en base a cero coma cuarenta unidades tributarias (0,40 U.T.) en base a setenta y seis Bolívares con 00/100 (Bs.F. 76,00) que era el valor de la unidad tributaria. Dando un total de Bs. 702,24 por concepto de cesta ticket pendiente de pago.

9) DIFERENCIAS DE SALARIOS DESCONTADOS POR REPOSO PENDIENTES DE PAGO. Al respecto consideran que la parte acciona violenta flagrantemente el Artículo 627 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud que le fueron descontados de las quincenas correspondientes, los : reposos indicados por el médico tratante de dicho Hospital de Clínica, cantidades que fueron deducidas del total de las utilidades otorgadas en los diversos años, así como de su salario para la fecha correspondiente en ' los recibos de pagos emanados de la parte demandada, por lo que, se evidencia que la empresa demandada descontó el mencionado concepto dos (2) veces. Razón por la cual demandan la cantidad de Bs. 6.878,91 por concepto de descuento de reposos de los años 2007, 2008, 2009 y 2010.

10) SEGURO SOCIAL RETENIDO. Aducen que la parte accionada retuvo por tal concepto la cantidad de Bs. 9.083,06) que en la actualidad equivale a la suma de Bs.F. 9,08 en el mes de septiembre de 2000, efectuando de esta manera la doble retención a la actora quien cotizaba por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es decir, Junta de Beneficencia Pública (JBP) Inspectoría de Hospitales actualmente Dirección Estadal de S.d.D.C., desde el 15 de marzo de 1991. Por lo que demandan la cantidad de Bs. 9,08, por tal concepto.

11) DIFERENCIA DE SALARIOS POR DIA ADICIONAL DE CADA MES. Indica la representación judicial de la parte actora la cantidad por mes y año que se deben por tal concepto, puesto que la demandada pagaba el salario en base a 30 días sin pagar el día adicional en aquellos meses de 31 días, por lo que demandan por tal concepto en el periodo comprendido desde octubre de 2000 hasta Marzo de 2011, ambas fechas inclusive, un total de 68 días no pagados, los cuales asciende a la suma de Bs. 3.658.62

12) DIFERENCIA DE AUMENTO DE SALARIO SEGÚN CONSTANCIAS DE TRABAJO.

Realiza la parte actora un cuadro demostrativo, por considerar que la demandada pagaba a la actora un salario según los recibos e pago emanados por la misma, totalmente diferentes al sueldo evidenciado en las constancias de trabajo, emitidas por la empresa accionada durante la relación laboral, dando un total por ese concepto de Bs. 2.131,31, por el periodo de febrero de 2002 hasta abril de 2011.

En consecuencia, y como suma de los todos los conceptos antes mencionados, demandan la cantidad de Bs. CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETENTA Y UN BOLÍVARES CON 43/100 (Bs. 495.071,43), y adicionalmente, demandan los conceptos de intereses que se generen como consecuencia de las prestaciones sociales, costas y costos e indexación judicial o corrección monetaria.

PARTE DEMANDADA

La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación admite La existencia de la relación laboral entre las partes. La fecha de ingreso como la de egreso es decir desde el 11 de septiembre del año 2000 hasta el día 27 de de abril de 2011. El cargo desempeñado como ENFERMERA en la Unidad de medicina Crítica Pediátrica.

Por otra parte negó rechazo y contradijo los siguientes hechos: Que la accionante prestara servicios en la jornada de trabajo de lunes a domingo en un horario comprendido desde las 7:00pm a 7:00am laborando doce (12) horas diarias, con un día de descanso cada cuatro guardias, lo cierto es que su jornada de trabajo fue de lunes a domingo ínter diaria, trabajaba una y descansaba el siguiente día, con tres jornadas nocturnas rotativas de descansos al mes. El monto de resumen de salario promedio integral. El reclamo efectuado respecto a los domingos sedicentemente trabajados. Que la accionante haya trabajado los feriados respecto de los que reclama diferencia de pago en el recargo de 50%. Que su representada deba cantidad alguna de diferencia del recargo del 50% de domingos y feriados trabajados por la ciudadana accionante, puesto que para el pago de los mismos ha sido hecho con apego a lo dispuesto por el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que su representada deba cantidad alguna por diferencia de pago de los beneficios anuales. El abultamiento salarial es puro artificio de la accionante para inflar un reclamo improcedente y así pide sea declarado. Que su representada deba cantidad alguna en concepto de diferencias en el pago de vacaciones anuales, cuyo pago se efectuó apegado a lo dispuesto en las convenciones colectivas vigentes. Que a la parte actora le corresponda como afirma 17,50 días de disfrute y 16,33 días de bono, puesto que conforme a los términos de la convención colectiva vigente para el periodo vacacional 2010-2011 le corresponderían 30 días de disfrute y 28 de bono vacacional, todo ello a razón de 2,50 días y 2,33 días respectivamente y por mes efectivamente trabajados. La pretensión de la accionante por fracción de vacaciones por 7 meses, ya que no laboró completos sino 3 meses. Que deba ser considerada ajustada a la convención colectiva o a la ley la base salarial que alega, que contiene elementos demandados y rechazados por esa representación. Que su representada deba suma alguna por concepto de os bonos post vacacionales pagados a la accionante durante los años por ella señalados y así solicitó sea decidido por el tribunal. El reclamo por unas diferencias inexistentes. El reclamo de la accionante respecto a La antigüedad al finalizar el contrato de trabajo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parágrafo primero, literal c, por cuanto ala actora no cumple el requisito de procedencia para tal derecho exigido por el dispositivo legal citado. Que su representada estuviera obligado a pagarle los cesta tickets o cargas electrónicas al valor de 0,40 UT que de acuerdo al parágrafo primero literal c de la cláusula 23 de la convención colectiva.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Instrumentales.-

Marcada 1, riela al folio 01, cuaderno de recaudos No. 01, Constancia emanada de la demandada de terminación de la relación laboral, donde se desprende que en fecha 27 de abril de 2011, la sociedad mercantil decidió prescindir de los servicios de la ciudadana M.E.G., por motivo de restructuración interna de la Unidad en la cual se desempeña, la cual no representa un hecho controvertido, dado lo cual se desecha. Así Se Establece.-

Marcadas 2 al 5.1, riela a los folios 3 al 7 del cuaderno de recaudos No. 01, Constancias de trabajo emitidas por la demandada a nombre de la accionante. Evidencia los salarios normales devengado por la parte actora en los siguientes años: Año 2002, Bs. 736.300,50; año 2004 Enero Bs. 959.081,50; año 2004 Junio Bs. 1.048.013,20; año 2005 Bs. 1.377.044,40; año 2011Bs. 5.740,11. Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades percibidas por el actor por concepto de salario en los años antes mencionados. Así Se Establece.-

Marcada 6 y 7, riela a los folios 8 y 9 del cuaderno de recaudos No. 01, Planilla Cuenta Individual de lVSS, extraída de la página web y tarjeta de Servicio del Asegurado, se desecha ya que no aporta al controvertido, dado lo cual se desecha. Así Se establece.-

Marcada 8.1 al 8.3, riela a los folios 10 al 12 del cuaderno de recaudos No. 01. Movimientos bancarios de la ciudadana M.A., del banco Mercantil, quien decide debe señalar que tal documental emana de un tercero la cual debió ser ratificada mediante la prueba de informe, razón por la cual se desecha.- Así Se establece.-

Marcada 9, 10, 23, Cursante a los folios 13 al 17, 113 del cuaderno de recaudos No. 01. Memorando de fecha 13 de enero de 2011 Justificativo de asistencia al INPSASEL e informe médico, copia simple de la investigación del accidente, informe medico emano del Hospital Clínicas Caracas. Dado que no es un hecho controvertido en la presente causa se desecha del material probatorio. Así Se establece.-

Marcadas 11.1 al 11.110 del cuaderno de Recaudos No. 01 cursante a los folios 18 al 127, del cuaderno de recaudos No. 1, Marcadas 11.111 al 3.17, cursante a los folios 2 al 127, del cuaderno de recaudos No. 2, marcadas 14.1 al 14.6, 16.1, 16.2, cursante a los folios 02 al 7, 22 del cuaderno de recaudos No. 03. Contentivo de Recibos de pago de salarios emanados de la demandada a favor de la actora. Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian los salarios básicos de la actora desde el 01-09-2000 al 31-01-2006, donde se desprende que a la parte actora le fueron cancelados los siguientes conceptos: sueldo básico, días feriados, bono nocturno, prima de fidelidad, prima mérito. Aporte caja de ahorros, póliza de vida, previsión funeraria, feria navideña, Ley Régimen Prestac. Viviendas/hab, cuota de préstamo caja de ahorros, retención F.A.S, adelanto del pago del mes Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, así como Intereses sobre prestaciones sociales de los años 2004, al 2010, Anticipos de prestaciones sociales; Utilidades correspondiente a los periodos 20022001, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010., bono firma contrato Así Se establece

Marcadas 15.1 al 158, riela a los folios 08 al 10 del cuaderno de recaudos No. 03. Planilla de Liquidación de Vacaciones, correspondiente a los periodos 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, De la cual se desprende fecha, identificación precisa de los periodos a disfrutar, detalles de las vacaciones y neto a pagar Este tribunal le otorga valor probatorio a los fines de verificar que el pago por concepto de vacaciones y Bonificación de a favor del accionante.- Así se establece.-

Marcadas 17.1 al 17.29, 17.30 al 17.34 riela a los folios 18 al 46 del cuaderno de recaudos No. 03. Certificados de Incapacidad. Marcadas, Reposos, constancias médicas expedida por el Hospital Clínicas Caracas, certificado de control y de incapacitad, las cuales no fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así Se establece.-

Marcadas 18 y 19, riela a los folios 47 al 81, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 03. Convención Colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y sus trabajadores con vigencia desde el año 2000 al 2009 y Convención Colectiva periodo 2009-2012, debe señalar que no obstante poseer un carácter normativo –las convenciones colectivas de trabajo– y que las partes se encuentran dispensadas de probar su existencia, se entiende que la promovente presta su concurso para facilitar al Juez el conocimiento de la misma según sentencia No. 535 del 18 de septiembre de 2003 de la SCS/TSJ.

Marcada 20, 21, 25, riela a los folios 82 al 11 y 115, del cuaderno de recaudos No. 03. Expediente signado con el No. AP21-L-2011-002074, con motivo de solicitud de calificación de despido incoado por la ciudadana M.G., Planilla de liquidación; donde se desprenden al folio 103 que la parte demandada persistió en el despido cancelando a la accionante SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 79.292,82), a través de dos (02) cheques a nombre de la parte actora, el primero identificado con el No. 55207226, por la cantidad de Bs. 13.201,77, de fecha 27.06.2011, el cual corresponde al pago de los salarios caídos, y el segundo identificado con el No. 60207077, por la cantidad de Bs. 66.091,05, de fecha 03.05.2011, a nombre igualmente de la parte actora, ambos girados contra la cuenta corriente No. 01050012531012434702, que corresponde al pago de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales tales como Indemnización; compensación por transferencia vacaciones, vacaciones fraccionadas, alimentación y otros. En tal sentido quien decide confiera valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Así se establece.-

Informes.-

Promovió informes dirigidas a los siguientes entes:

1. - SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT); cuyas resultas corren insertas a los folios 268 al 305 del expediente, donde informa que la empresa demandada dio declaración de impuesto sobre la renta correspondiente a los ejercicios fiscales 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 20008, 2009 y 2010 e igualmente anexó copias certificadas de las mencionadas declaraciones.

2. - INSTITUTO DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL) (DIRESAT), cuyas resultas corren insertas a los folios 221 al 240 del expediente. En la cual remiten información sobre los delegados de prevención del Hospital Clínicas caracas, los cuales fueron electos 7 y están vigentes hasta la fecha 24 de septiembre de 2009, igualmente remite planilla de orden de trabajo de los ciudadanos A.A.F.F.R.T., O.S., señala a este tribunal;

3. - INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA, cuyas resultas corren insertas a los folios 245 al 250 del expediente, mediante la cual informan que se refleja la inscripción de la empresa Hospital Clínicas Caracas, bajo el aporte N° 465170, desde el dia 20 de septiembre de 1989, con 1622 trabajadores. Estado Actual Activa.

4. - INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), cuyas resultas corren insertas a los folios 308 al 318 del expediente., mediante la cual informa lo siguiente:(…) Primero De acuerdo a la consulta de la cuenta individual se evidencia que la ciudadana G.A. aparece registrada como asegurada ante el Instituto rn la empresa JBP INSPECTORIA HOSPITALARIA”, bajo el Nro. Patronal D1-99.2075.8, con 1192 cotizaciones… Segundo: (…) se demuestra que la empresa JBP INSPECTORIA HOSPITALES, numero patronal D1-99-2075-8 con el status Activa.

Se le otorga valor probatorio todo de conformidad con el artículo 10 de la Ley orgánica procesal del Trabajo solo a los fines de observa que la empresa demandada cumplió con las declaraciones de impuesto en los ejercicios fiscales antes mencionados; Que los delegados de prevención del Hospital Clínicas Caracas; que se refleja la inscripción de la empresa Hospital Clínicas Caracas, bajo el aporte No. 465170, desde el día 20 de septiembre de 1989, con 1622 trabajadores. Estado Actual Activa ante el Instituto Nacional De Capacitación Y Educación Socialista y finalmente que la trabajadora aparece registrada como asegurada ante el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales rn la empresa JBP INSPECTORIA HOSPITALARIA”, bajo el Nro. Patronal D1-99.2075.8, con 1192 cotizaciones. Así Se establece.-

Exhibición.-

Promovió la exhibición de los siguientes documentos: las promovidas marcadas “11.1 al 11.92, 22, 9, 18, 19, 24, 21 y 25. Se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio este Tribunal INSTÓ a la representación judicial de la parte demandada para que exhibiera las documentales marcadas 11.1 al 11.92, 22, 9, 18, 19, 24, 21 y 25, sobre el cual señaló: Que en relación a la exhibición de los recibos de pago, su representada reconoce los mismos como emanados de ella y por la imposibilidad de manejar el físico de esos recibos, por ser una empresa que maneja más de 1600 trabajadores, su representada promovió prueba electrónica todo el sistema de control de manejo de nómina de la empresa. En relación al memorando de fecha 13-01.2011 por accidente laboral, igualmente su representada reconoce como emanado de ella y los originales de la convención colectiva y liquidación de servicio igualmente fueron aportadas por su representada, por lo que es inoficioso su exhibición. En tal sentido, se reitera el criterio antes expuesto. Así se establece.-

PARTE DEMANDADA

Instrumentales.-

Marcada A1, cursante a los folios 02 al 03 del cuaderno de recaudos No. 04, Horario del Trabajo, el cual se desprenden sello húmedo donde se l.R.B.d.V.M.d.T. así como firma autógrafa y fecha 10 de agosto de 2006, por lo cual se tienen como ciertos dichos carteles de conformidad con lo previsto en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

Marcada A2 y A3, cursante a los folios 04 al 05, del cuaderno de recaudos No. 4, Acta de autorización, para el otorgamiento de los 30 días de certificado de invalidez para los servicios médicos de empresas adscritos a la Dirección de Medicina del Trabajo, la cual ha acordado autorizar a la empresa hospital de clínicas caracas, que expidiera los certificados de Invalidez emanado de la Dirección general de s.I.. Autorización emanada del IVSS en la cual autorizan a la demandada para la emisión de reposos de treinta (30) días. Esta sentenciadora observa que tales documentales fueron desconocida por la parte contra quien se le opone, por cuanto no cumple con los requisitos exigidos con el articulo 18 núm. 17 de la LOPA, ya que la emisión de la misma está promovida en copia simple y quien la suscribe o firma dichas documentales no se evidencia la calidad con que actúa- Así se establece.-

Marcadas D1 al D10, riela a los folios 06 al 15, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 04. Planilla de liquidación de vacaciones y movimientos, esta sentenciadora observa que fueron igualmente promovidas por la parte actora en la presente causa por lo cual se le otorga valor probatorio y se reitera el criterio antes expuesto. Así Se establece.-

Marcadas E1 al E14, riela a los folios 16 al 29, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 04, contentiva de recibos de pago de anticipo de prestaciones. Esta sentenciadora observa que fueron igualmente promovidas por la parte actora en la presente causa por lo cual se le otorga valor probatorio y se reitera el criterio antes expuesto..-Así Se establece.-

Marcadas B1 al B36, riela a los folios 30 al 156, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 04, se observa que fueron igualmente promovidas por la parte actora en la presente causa por lo cual se le otorga valor probatorio y se reitera el criterio antes expuesto. Así Se establece.-

Marcados B37 al B58, riela a los folios 66 al 88 del cuaderno de recaudos No. 4, Certificados de Incapacidad, reposos y constancias médicas, Son valoradas de acuerdo al artículo 429 del CPC, evidencian que en las siguientes fechas la actora no prestó efectivamente servicios a la demandada pues se encontraba de reposo Así Se establece.-

Marcadas C1 a la C60, cursante a los folios 89 al 156, del cuaderno de recaudo N4, Controles de Días feriados, se observa que tales documentales fueron reconocidos por la parte contra quien se le opone, a los fines de evidenciar la cantidad de días feridos laborados por la accionante. Así Se establece.-

Marcadas F1 al F123, riela a los folios 03 al 125, del cuaderno de recaudos No. 05, Planilla de movimiento de nómina, planilla de movimiento de vacación individual, planilla de movimiento pago de utilidades, pago de intereses sobre prestaciones, se observa que los mismo fueron desconocidos e impugnados por la parte contra quien se le opone, no obstante quien decide debe observa tales documentales las cuales se encuentran reproducidas mediante la prueba libre. Así Se establece.-

Marcada G, riela al folio 126 del cuaderno de recaudos No. 05, Liquidación de Servicios, se reitera el criterio antes expuesto.- Así Se establece

Marcada H, cursante a los folios 127 al 154, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 05. Convención Colectiva de trabajo Septiembre 2009 – Agosto 2012. Se reitera el criterio antes expuestos. Así Se establece.-

Informes.-

Dirigida a la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, cuyas resultas corren insertas a los folios 251 al 256, ambos inclusive del expediente, la cual fue ratificada por la parte demandada. No obstante se observa que la parte actora reconoció los pagos que se pretendían demostrar con la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil y ratificada en este acto por la parte demandada, motivo por el cual la parte promovente desistió de la misma.- Así Se establece.-

De La Prueba Libre.-

La representación judicial de la parte demandada señaló que el objeto de la prueba electrónica es atendiéndose a la sentencia 164 del año 2007 de la sala de casación social y la sentencia 460 del año 2011 emanada de la sala de casación civil que han venido perfilando la forma como deben promoverse las pruebas electrónicas como prueba instrumental con analogía de lo establecido en el CPC. Asimismo señaló que su representada imprimió la información contendida en el mencionado CD, promovidos como documentales, “Marcadas F”. Contentiva de Planilla de movimiento de nómina, planilla de movimiento de vacación individual, planilla de movimiento pago de utilidades, pago de intereses sobre prestaciones. Este tribunal observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio se procedió a la evacuación del contenido del, Cd una vez que fue insertado en la PC perteneciente a la Dirección de Informática de este Circuito Judicial del Trabajo, se observaron la relación de los movimientos de nómina, planilla de movimiento de vacación individual, planilla de movimiento pago de utilidades, pago de intereses sobre prestaciones por meses y año, planilla movimiento de nómina, pagos de vacaciones agosto 2004 hasta septiembre 2007, pago de utilidades 2004 al 2010, intereses sobre prestaciones sociales, y prestaciones sociales, por lo que se le otorga valor probatorio Así Se establece.-

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; esta Juzgadora, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

En este sentido, esta juzgadora, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, para la resolución de la presente controversia, debe realizar los siguientes señalamientos:

Señala parte actora en primer término, que la juzgadora no valoró las probanzas promovidas por esa representación, dado que en ellas se demuestra fehacientemente la procedencia de lo reclamado específicamente las que rielan en los cuadernos 4 y 5, debe esta alzada a tal denuncia señalar que el juez en la formación de su criterio apegarse a lo establecido en las leyes adjetivas y sustanciales establecidas en cada materia, en el caso de los jueces laborales nuestra norma adjetiva expresamente lo faculta para que incluso se valga de otros medios de prueba para la búsqueda de la verdad, dentro de un marco legal, pero en el caso de autos se observa que la juzgadora valora y arriba a su conclusión con las probanzas consignadas a los autos, analizando cada prueba de manera individual y extrayendo de ella lo necesario para la resolución de la presente controversia, por lo que debe declararse sin lugar la apelación a este respecto. En cuanto a la improcedencia del recargo del 50% de los domingos y feriados reclamados, se observa que la a quo determinó, en su decisión:

…En atención a lo expuesto, se destaca que desde el 28 de abril de 2006, entra en vigencia el articulo 88 del reglamento de la LOT (G.O No 38.426) en el cual se establece que los domingos trabajados se cancelan con recargo del 50%. Antes de dicha fecha, el criterio establecido por la Sala de Casación Social de nuestro M.T. era que los días domingos en lugares donde se prestaren servicios públicos, ininterrumpidos, no se cancelaban con recargo, siempre que el trabajador disfrutara de su respectivo día de descanso en un día diferente de la respectiva semana. siendo que el actor tenía una jornada en la que prestó servicios días domingos para un ente en el cual los servicios son de interés público ininterrumpidos, el cual tenía un día de descanso diferente al domingo. Por lo cual la diferencia en el pago del recargo del 50% de domingos trabajados, solo procedería en todo caso, desde el 28 de abril de 2006, toda vez que antes de la citada fecha, es decir 11 de septiembre de 2000 al 27 de abril de 2006, los domingos no eran considerados feriados en aquellos entes cuya labor fuese continua y sin interrupción de las actividades como es el caso de autos. En consecuencia, se declara Improcedente el reclamo de tal recargo antes de dicha fecha. Así se Decide..

(Resaltado de la recurrida)

Tal conclusión arriba la a quo posteriormente al análisis de las sentencias de fecha cuatro (4) de febrero de dos mil once (2011), No 86/2011, caso L.C. MALAVÉ Y OTROS contra la sociedad mercantil INVERSIONES OCANA, C.A. y 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), y tomando en consideración el factor de la temporalidad de la ley, en el sentido que es desde el 28 de abril de 2006, que entra en vigencia el articulo 88 del reglamento de la LOT (G.O No 38.426) en el cual se establece que los domingos trabajados se cancelan con recargo del 50%, por lo que por un principio básico no puede considerarse su procedencia en un período anterior, siendo así se declara la improcedencia del punto apelado y así se decide.

En cuanto a las improcedencia de las indemnizaciones prevista en el artículos 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa que la a quo señaló:

“…En cuanto a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT reclamadas por la parte actora en su escrito libelar con un salario diario de 620,34 el cual incluye incidencia de bono nocturno, prima de fidelidad, al mismo la actora incluye doblemente la incidencia de bono nocturno, domingos y feriados y prima de fidelidad, con lo cual incumple con lo previsto en el aparte ultimo del articulo 133 de la LOT. No obstante se tiene como cierto que la actora prestó servicios desde el 11 de septiembre de 2000 hasta 27 de abril de 2011 por lo cual su antigüedad fue de 10 años siete (7) meses y 16 días. En consecuencia, de conformidad con el numeral “2” del artículo 125 de a LOT, la actora tenia derecho al pago de 150 días en base al último salario integral por concepto de indemnización por despido injustificado. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el literal “d” del mencionado articulo, la actora tenia derecho al pago de 90 días en base al último salario integral por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. Asimismo se observa que la misma parte actora reconoce en su libelo de la demanda que le cancelo ya recibió el pago de Bs. 54.912,90 por tales conceptos y consta en la documental marcada J que riela al folio 260 del cuaderno de recaudos 2 que la demandada, canceló las mencionadas indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT, por lo cual nada adeuda por tal concepto. No se ordena pagar diferencia de este concepto por el bono nocturno de suplencia ya que este no formaba parte del último salario integral devengado por la actora. Asi se Decide…”

Del análisis de la reclamación en cuanto a la improcedencia de las indemnizaciones de despido injustificado, se observa que en efecto la misma parte actora reconoce y riela a los autos marcada J que riela al folio 260 del cuaderno de recaudos 2 que la demandada, que le fue cancelado Bs. 54.912,90; por las mencionadas indemnizaciones, por lo cual nada adeuda por tal concepto, confirmada la decisión a este respecto, se declara sin lugar la apelación.

En el caso específico bajo estudio, observa quien sentencia que la pretensión del accionante ha sido declarada parcialmente con lugar, con lo cual no hubo vencimiento total de la demandada, es decir, no hubo condena en costas, y bajo el sistema objetivo de la determinación de las costas procesales previsto en nuestro ordenamiento jurídico, no resultó vencida totalmente ninguna de las partes, por lo que los honorarios del experto son gastos objetivos del proceso y siendo que no hay condena en costas cada parte debe cubrir gastos.

Del estudio practicado por esta alzada a los recibos de pago promovidos en el expediente, se evidencia que le eran cancelados de forma regular y permanente los beneficios como bono nocturno, feriados y domingos trabajados, prima de fidelidad, entre otros. Siendo así, considera prudente esta alzada transcribir el criterio que al respecto ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha primero (1°) de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. (caso C.E.C.C. contra Desarrollo HOTELCO, C.A. (Restaurant Casa del Café) expresó lo siguiente:

“La Sala para decidir observa:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

Siendo así, se observa que no hubo una expresa determinación en cuanto a los parámentros que debía ser tomado en cuenta por el experto encargado de realizar la experticia, por lo que se determina expresamente que debe ser tomado en cuanta para calcular las vacaciones, utilidades y bono vacacional, el salario normal en el caso bajo análisis está compuesto por el salario básico, mas las incidencias de días domingos y feriados trabajados, bono nocturno por jornada ordinaria, prima de fidelidad y bono nocturno por suplencia. Este salario es el que debió considerar la demandada para el pago de vacaciones, utilidades y bono vacacional; mientras que para la prestación de antigüedad, debe considerarse el salario integral (salario normal + alícuotas de bono vacacional y de utilidades), cuyo derecho se generó en dicho lapso, lo cual será calculado por el experto contable designado por el a quo que le corresponda en fase ejecución de sentencia, tomando en cuenta que la relación de trabajo tuvo un tiempo de servicio de 10 años siete (7) meses y diez (10) días, es decir desde el 11 de septiembre de 2000 hasta el 27 de abril de 2011, quedando confirmada en lo restante la recurrida.

VII

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandad TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana M.E.G.A., contra la empresa p HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A., partes identificadas a los autos, condenándose a la parte accionada a cancelar a la parte actora los conceptos indicados en la parte motiva del fallo íntegro del presente dispositivo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diez (10) de abril de dos mil trece (2013). Años 202º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. M.E.G.C.

JUEZ

A.B.

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

A.B.

SECRETARIO