Decisión nº 79 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 30 de Abril de 2013

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA,

con sede en Maracaibo.

Mediante escrito presentado en fecha veinticuatro (24) de mayo de 2012, por el ciudadano J.G.R.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad no. V-9.790.126, debidamente asistido por el abogado en ejercicio G.P.U. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 29.098, interpone acción de A.C. contra el ciudadano N.C. en su carácter de Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Poder Ejecutivo del Estado Zulia.

En la misma fecha se le dio entrada, asignándosele el Nro.14.570

Siendo la oportunidad procesal para decidir sobre la admisión pasa este Juzgado, a resolver lo conducente:

I

PRETENSIONES DE LA PARTE PRESUNTA AGRAVIADA:

Fundamenta la parte actora su demanda en los siguientes alegatos:

Que tal como lo conciben tanto el artículo 27 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela como el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo, el amparo no solo se establece como el derecho de los habitantes de la republica a ser amparados en el goce de los derechos y garantías que la constitución establece, sino que configura un deber de los Tribunales el de amparar a toda persona natural o jurídica en el goce y ejercicio de tales derechos.

Señala como violados los artículos 80, 84, 86,89 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que es el caso que ingresó en la Policía del Estado Zulia en fecha 01 de noviembre de 1990, como agente de Policía, llegando a ocupar el cargo de Oficial Técnico II con 21 años de servicios, estando de reposo médico desde el día 12 de noviembre de 2010 en forma consecutiva hasta la fecha.

Que estando suspendido médicamente de su cargo por espacio de 52 semanas continuas, se le expidió la planilla 14-08 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por la Comisión Evaluadora de Discapacidad, donde el médico tratante Dr. J.R. y el Director del Hospital Centro Médico la C.d.I.V. de los Seguros Sociales le solicita la incapacidad total y permanente, ya que se encuentra en incapacidad de ejercer sus funciones.

Que en fecha 10 de noviembre de 2011, salió publicado un cartel de notificación el diario Versión Final, en la que se le notifica que de su destitución del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, estando suspendido médicamente, y donde se le indica que de conformidad con el artículo 76 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se tiene por notificado 15 días hábiles siguientes a la publicación, y que se le ha violado su derecho a la salud y su derecho a la seguridad social, su derecho a obtener una pensión por incapacidad, la protección que la Ley le de a los discapacitados, violándose con ello lo establecido en los artículos 80, 84, 86, 89 y 147 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

Que de conformidad con el artículo 15 numerales 5º y 8º de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Función Policial, los funcionarios policiales tienen derecho a la salud y a recibir atención médica de emergencia y derechos laborales y seguridad social, de conformidad con lo previsto en esa ley, sus reglamentos y sus resoluciones.

Que así mismo en aplicación de los artículos 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento del retiro, por expresa remisión del artículo 8 ejusdem, si se encuentra suspendida la relación de trabajo por enfermedad no profesional, que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio, este no estará obligado a prestar servicio y que el patrono no podrá despedirlo, por gozar éste de inamovilidad laboral.

Que las Cortes en lo contencioso administrativo, en reiteradas decisiones han dejado como jurisprudencia que si el funcionario se encuentra de reposo médico no puede ser retirado del servicio público por ninguna causa, aunque el cargo sea de libre nombramiento y remoción, porque se estaría violando los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, referentes a la salud, seguridad social y al trabajo.

Que su retiro esta viciado de nulidad absoluta, por haber sido notificado por la prensa estando de reposo médico, además de haberse publicado su notificación en un diario de poca circulación, que nunca agotaron la vía de la notificación personal.

Por los fundamentos expuestos, pide al Tribunal decrete mandamiento de a.c. que se ordene al Jefe de Recursos Humanos del Poder Ejecutivo del Estado Zulia, su reenganche a la nomina del personal activo del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, en el cargo de Oficial Técnico III, así como el pago de salarios caídos y demás beneficios laborales desde el 15 de noviembre de 2011, fecha ultima en la que recibió su salario hasta que real y efectivamente sea reincorporado a dicho cargo por gozar inamovilidad por estar suspendido médicamente y en proceso de incapacidad por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

II

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar debe este Juzgado determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo, y a tal efecto observa:

El artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales consagra la norma rectora que fija la competencia por razón del grado, de la materia y del territorio, para conocer de las acciones de a.c., el cual es del siguiente tenor:

Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de las garantías constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia.

Si un Juez se considerare incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia.

Del amparo de la libertad y seguridad personales conocerán los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, conforme al procedimiento establecido en esta

Ley

.

Según el encabezamiento del artículo en referencia, son competentes, para conocer de la acción de amparo, los tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violada o amenazada de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde hubiese ocurrido el hecho, acto u omisión causante del presunto agravio.

En el caso de autos, el amparo fue ejercido por la presunta violación de su derecho a la salud, a la seguridad social y al trabajo.

Ahora bien, atendiendo a los criterios atributivos de competencia, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley que rige la materia; y por cuanto las omisiones imputadas a los órganos del Ejecutivo se encuentra bajo el control jurisdiccional de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, según lo establecido en el numeral 4 del artículo 25 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y siendo el caso de autos que el actor señala como el presunto agraviante al ciudadano N.C. , en su carácter de Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Poder Ejecutivo del Estado Zulia, este Juzgado se declara competente para el conocimiento de la presente acción de a.c.. Así se declara.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Así las cosas, esta Juzgadora pasa a decidir sobre la admisibilidad o no de la presente acción de a.c. ejercido por el ciudadano J.G.R.V., asistido por el profesional el derecho G.P.U., interpone acción de A.C. contra el N.C., en su carácter de Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Poder Ejecutivo del Estado Zulia.

Pues bien, vistos los términos de la acción de amparo interpuesta, y dada las características de las que se encuentra revestido el procedimiento de esta acción extraordinaria como lo son la brevedad, sumariedad y eficacia, pasa este Tribunal Superior a realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales señala los casos de inadmisibilidad de las acciones de Amparo, estableciendo en su numeral 5° que la acción es inadmisible: “…Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes(…)”.

Ahora bien, en relación al numeral anteriormente trascrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 23 de noviembre de 2001 (Caso: M.T.G. y otro) indicó que:

…la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)

. (Negrillas del Tribunal).

En este orden de ideas, considera esta Sentenciadora que en los términos en que fue incoada la presente acción no se observa una violación directa de derechos constitucionales, sino a normas de carácter legal las cuales ha podido demandar por las vías especiales y no por la excepcional del amparo, en este sentido es de advertir igualmente que la vía idónea y eficaz para atacar los actos provenientes de la Administración Pública, es el recurso contencioso administrativo de nulidad, ejercido conjuntamente con alguna medida cautelar -de ser necesario- a los fines de lograr la reparación de la situación jurídica infringida y, no la acción de a.c., tal y como lo ha señalado reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado que es necesario que la resolución sobre la violación constitucional no implique determinar en forma previa una infracción de rango legal, de aceptarse lo contrario el amparo sustituiría la totalidad del orden procesal, pues cada vez que se infringe la ley, indirectamente se viola la Constitución.

Al respecto, cabe observar que tal y como ha sido reiteradamente establecido por nuestro M.T., la acción de amparo no es supletoria ni en forma alguna sustitutiva de los recursos ordinarios que le son conferidos a las partes, los cuales agotados como sean por su falta de ejercicio o por su consumación, no nace supletoriamente la acción de amparo, pues de ser así y permitirse el uso desmedido de esta acción se sustituiría todo el orden procesal, lo que en ningún caso fue la intención del legislador.

En virtud de esto cabe citar lo reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de que:

El amparo sólo procede cuando no existe un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional, pues el amparo no es supletorio ni sustitutivo ordinario ni extraordinario previsto en nuestro ordenamiento jurídico. El agraviado debe probar que no existen otras vías idóneas para tutelar su derecho, pues de no invocarse y demostrarse ese extremo, el amparo resulta inadmisible.

(Sala Constitucional, Sentencia de fecha 23-09-98, juicio J.R.d.F.. P.T.: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Tomo 9, págs. 33 y 34). (negrillas de este Tribunal).

Igualmente en sentencia de fecha 13 de abril de 2000, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo acotó que:

…la pretensión autónoma de a.c. tiene un carácter extraordinario, conforme se desprende del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, lo cual hace que la misma sea admisible …

siempre y cuando no exista en el ordenamiento jurídico otra vía procesal distinta, mediante la cual se pueda reparar o restablecer la situación jurídica…” (Negrillas del Tribunal).

Precisemos que, ante la interposición de una demanda de amparo, debe necesariamente, el tribunal constitucional, verificar la existencia o no de un mecanismo eficiente de impugnación contra la decisión que hubiese sido impugnada, lo cual condiciona la admisibilidad de este medio, máxime si se atiende al deber tuitivo de los derechos y garantías fundamentales que la vigente Constitución impuso a todos los jueces de la República en su misión de impartir justicia, de lo cual se concluye que el amparo constituye un mecanismo residual en la defensa de tales derechos y garantías.

Al respecto, de acuerdo con el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, “(...) no se admitirá la acción de amparo: (...) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional en numerosos fallos ha señalado el carácter específico de la acción de a.c. y el problema que constituiría el otorgarle un carácter sustitutivo de los demás mecanismos judiciales, los cuales al ser parte de un sistema jurídico homogéneo, se presentan igualmente como garantizadores y protectores de los derechos constitucionales, al respecto la sentencia del 9 de noviembre de 2001 (caso: “Oly Henríquez de Pimentel”), expresó lo siguiente:

"Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

1. Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano, tal como se afirmó en líneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

(…omissis…)

De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acció n de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado”.

De modo que, la acción de a.c. no será admisible cuando el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de ejercer recursos ordinarios contra un acto que presuntamente lesiona derechos de rango constitucional, con la finalidad que ésta no se convierta en una acción que haga inoperante el ejercicio de los recursos ordinarios, salvo que éstos hayan sido agotados y persista la violación de los derechos constitucionales invocados.

En tal sentido, visto que en el presente caso la pretensión del accionante pueden ser satisfecha a través de la interposición de el recurso contencioso administrativo de nulidad, ejercido conjuntamente con alguna medida cautelar -de ser necesario- a los fines de lograr la reparación de la situación jurídica infringida y el cual fue dispuesto por el legislador para tales fines y, no habiendo demostrado que el ejercicio de aquel mecanismo de impugnación resulte insuficiente para el restablecimiento de la situación jurídica supuestamente infringida, este Juzgado considera que la presente acción de amparo resulta a todas luces inadmisible de acuerdo con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Por ultimo, y en aplicación del principio pro actione, se tendrá como disponibles los lapsos de interposición que preceptúa la Ley de la materia, muy específicamente el establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cuales se computarán a partir de la constancia en actas de la notificación de la partes de la presente decisión. Así se decide.

III

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, actuando en sede constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer la presente acción de a.c. incoada por el ciudadano J.G.R.V., asistido por el profesional el derecho G.P.U., contra el ciudadano N.C. , en su carácter de Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Poder Ejecutivo del Estado Zulia.

SEGUNDO

INADMISIBLE la presente acción de a.c., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

TERCERO

SE ESTABLECE otorgar al actor en aplicación del principio pro actione, lo pautado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. G.U.D.M..

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

ABG. A.M.L..

En la misma fecha y siendo las dos y cincuenta y cinco minutos de la tarde (02:50 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 79

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

ABG. A.M.L..

Exp. 14570

GUM/DRPS