Decisión nº 1 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 24 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

Mérida, 24 de abril de 2013

Años: 203º y 153º

RECURSO: 00042

EXPEDIENTE PRINCIPAL: 03893

MOTIVO: Apelación (DESCONOCIMIENTO DE PATERNIDAD).-

RECURRENTE: OMITIR NOMBRE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.031.560, domiciliado en M.M.L. del estado Mérida.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Abogados M.T.M.L.D.C., P.S. OMITIR NOMBRE y J.C.M.C., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 3.618.082, V- 12.778.329 y V-15.200.688, inscritos en el IPSA bajo los Nros 11.022, 79.053 y 109.795, respectivamente.

APELANTE ADHERIDA: OMITIR NOMBRE, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.644.297, domiciliada en Mérida, Municipio Libertador del Estado Mérida.

APODERADA DE LA PARTE APELANTE ADHERIDA: Abogada LEIX T.L., titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.297.575, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 10.882.

NIÑO: OMITIR NOMBRE, de tres (03) años de edad,

SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha seis (06) de febrero de dos mil trece (2013), dictada por la Jueza del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial.

SINTESIS DEL RECURSO

Suben a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación efectuada por la Apoderada Judicial de la parte demandante recurrente Abogada M.T.M.d.C., plenamente identificada en autos, así mismo consta en autos la adhesión a dicha apelación efectuada por la apoderada judicial de la parte demandada abogada LEIX T.L., contra de la sentencia de fecha seis (06) de febrero de dos mil trece (2013), dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. En dicha sentencia, el Tribunal A quo declaro:

…PRIMERO: SIN LUGAR LA ACCION DE DESCONOCIMIENTO DE PATERNIDAD intentada por el ciudadano OMITIR NOMBRE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 15.031.560, domiciliado en M.E.M., en contra de la ciudadana OMITIR NOMBRE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.644.297 y el ciudadano n.O.N., ambos domiciliados en M.E.M.. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandante por haber resultado perdidosa en la presente causa. TERCERO: Se ordena la notificación de las partes en garantía a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a las incidencias presentadas, y una vez conste en autos la última de las notificaciones de las partes comenzará a correr el lapso para que las mismas ejerzan el recurso que creyeran conveniente. ASI SE DECIDE…

(Cursivas de esta Alzada).

Oída la apelación y la adhesión en ambos efectos, se recibieron las actuaciones en fecha 15 de marzo de 2013, dándosele entrada. Posteriormente, en fecha 22 de marzo de 2013, se fijó día y hora para la celebración de la audiencia de apelación, así mismo se dicto auto para mejor proveer ordenando oficiar al Laboratorio de Biología y Medicina Experimental LABIOMEX, al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas CICPC, Delegación Mérida y Caracas, concediéndole cinco días de despacho a los fines de la remisión de la información solicitada.

En la oportunidad legal la parte recurrente formalizo la apelación interpuesta señalando concreta y razonadamente los motivos en que fundo el recurso y lo que pretende que sea declarado por este tribunal de alzada.

En fecha 01.04.2013, se recibieron resultas de lo solicitado por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. CICPC-Caracas.

El día 02.04.2013, se recibió oficio constante de resultas de lo solicitado al Laboratorio LABIOMEX. Mérida

En fecha 03.04.2013 la parte adherida apelante presento su escrito de adhesión a la apelación formulada en el presente asunto.

El día 05.04.2013, se recibieron resultas de lo solicitado al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. CICPC- Mérida.

En fecha 16.04.2013, a la hora fijada se realizo la audiencia de apelación, con asistencia de las partes quienes con el derecho de palabra procedieron a exponer oralmente los alegatos en que fundamentaron la apelación interpuesta y la adhesión de la misma y en virtud de que los alegatos se corresponden con aquellos que aparecen en el contenido de los escritos presentados de formalización y adhesión donde ratificaron en toda y cada una de sus partes. Ordenando este Tribunal incorporar las pruebas documentales solicitadas de conformidad con el artículo 488 B de la Ley Especial, este Tribunal de alzada, en atención al principio de ausencias de ritualismos procesal consagrados en el artículo 450 de literal g de la Ley Especial considero inoficioso dejar expresa constancia del contenido del acta llevada en esa audiencia.

Consta igualmente que en la misma audiencia de apelación, este Tribunal de Alzada, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 488-D de la tantas veces mencionada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pronunció en forma oral el fallo en la presente causa, siendo ésta la oportunidad prevista en dicho dispositivo legal para emitir y publicar la sentencia procede hacerlo en los términos siguientes:

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

El día 30.11.2011, se recibió DEMANDA POR IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN PATERNA en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, incoada por el ciudadano OMITIR NOMBRE en contra de la ciudadana OMITIR NOMBRE y del n.O.N., correspondiéndole conocer por distribución al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, recibe la demanda y sus recaudos en fecha 01.12.2011.

Mediante auto de fecha 05.12.2011, admite la demanda, así mismo observó que el escrito libelar no cumple con los requisitos exigidos en el literal “c” del artículo 456 de la Ley especial, en consecuencia, se ordenó despacho saneador dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes al referido auto y el día 13.12.2011, la parte actora consignó escrito actuando en acatamiento a lo ordenado.

Mediante auto de fecha 09.01.2012, se ordenó aperturar procedimiento ordinario, se ordenó la notificación de las partes demandadas, así como la Fiscalía del Ministerio Público, se acordó solicitar a la Coordinadora de la Unidad de la Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial la designación de un(a) Defensor(a) Público(a), para que defienda los derechos del niño de autos, igualmente se ordenó librar Edicto para su publicación.

Así mismo se acordó librar oficio al Laboratorio de Biología y Medicina Experimental (LABIOMEX-ULA), a los fines de requerir copia certificada de la prueba heredo biológica practicada al ciudadano OMITIR NOMBRE y al n.O.N. el día 17/06/2011 y por ultimo se acordó oficiar al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, a fin de requerir información relacionada con la realización de la Prueba heredo biológica a los ciudadanos antes mencionados.

En fecha 20.01.2012, el Defensor Público Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, manifestó su aceptación a la designación como Defensor Judicial del n.O.N..

En fecha 26.01.2012, se recibió oficio del Laboratorio de Biología y Medicina Experimental (LABIOMEX-ULA), mediante el cual remite copia certificada de los resultados del test heredo biológico (Nº 11-119), del ciudadano OMITIR NOMBRE, portador de la cédula de identidad número V-15.031.560, sobre el n.O.N..

El día 31.01.2012, la parte actora consignó ejemplar del diario Frontera donde aparece publicado el edicto ordenado por el Tribunal.

Mediante auto de fecha 01.02.2012, se acuerda librar recaudos de notificación a la parte demandada.

El día 06.02.2012, se recibió oficio del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Mérida, mediante el cual informa el horario y requisitos para la realización de la toma de las muestras de experticia de ADN.

Mediante auto de fecha 16.02.2012, la Secretaria de este Circuito Judicial, certifica que la parte demandada, fue debidamente notificada.

Mediante auto, el Secretario, certifica que las partes en el presente procedimiento fueron debidamente notificadas, así como, la Fiscal del Ministerio Público y el Defensor Público de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, así mismo se dejó constancia del comienzo del lapso para la contestación de la demanda y la consignación del escrito de pruebas, y vista la decisión inserta a los folios 81 al 85, en la cual se evidencia que por error involuntario se indico como motivo IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN DE PATERNIDAD siendo lo correcto y valido DESCONOCIMIENTO DE PATERNIDAD, en consecuencia, se acordó rehacer la carátula del expediente, corrigiendo el motivo, siendo este DESCONOCIMIENTO DE PATERNIDAD, así mismo, se ordeno la corrección de la foliatura del mismo.

Estando en la oportunidad legal el Defensor Público Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida y la Apoderada Judicial de la parte codemandada, consignaron escrito de contestación de la demanda y escrito de promoción de pruebas.

En fecha 26.03.2012, se recibió oficio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Mérida, mediante el cual informa que las muestras tomadas para la realización de Experticia de Perfiles Genéticos a los ciudadanos OMITIR NOMBRE, OMITIR NOMBRE y al n.O.N., fueron remitidas al Laboratorio de Identificación Genética del C.I.C.P.C, en Caracas.

El día 11.04.2012, se recibió del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Mérida, mediante el cual remite original de la EXPERTICIA DE ANALISIS DE PERFILES GENETICOS por ADN, signada con el número C12-044, de fecha 09 de abril de 2012.

Siendo el día y hora fijado para el inicio de la fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se dejo constancia de la comparecencia de la parte demandante, presentes sus co apoderados Judiciales, no compareció la parte demandada, presente su Apoderada Judicial, presente el Defensor Público Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en representación del niño de autos, presente la Fiscal Novena (E) de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, se acordó oficiar al Jefe del Laboratorio de Biología y Medicina Experimental (LABIOMEX ULA), a fin de requerir información sobre la fecha exacta en que fue tomada la muestra de cepillo bucal realizado al ciudadano OMITIR NOMBRE y al n.O.N., para la elaboración de la prueba de ADN, y lugar y fecha de ese mismo laboratorio en el cual se elaboro tanto el test de elaboración filial de paternidad como la tabla de los perfiles de ADN para el test de paternidad, así como, la fecha para que indiquen si efectivamente las muestras prueba que hubo exclusión de paternidad. Se prolongo la audiencia y se fijó para el día 11.05.2012, a las 10.00 a.m.

En fecha 03/05/2012, se recibió oficio del Laboratorio de Biología y Medicina Experimental (LABIOMEX), mediante el cual da respuesta al oficio Nº 1897, expediente 3893, de DESCONOCIMIENTO DE PATERNIDAD, de fecha 11/04/2012, referida al estudio de la relación filial (Paternidad), Nº 11-119, donde se involucra al ciudadano OMITIR NOMBRE y al n.O.N..

Siendo el día y hora fijado para la prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, en fecha 11.05.2012, se dejo constancia de la comparecencia de la parte demandante, presentes sus co apoderados Judiciales, no compareció la parte demandada, presente su Apoderada Judicial, presente la Defensora Pública Primera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en representación del niño de autos, se prolongo la Audiencia y se fija para el 05/06/2012, a las 11:00 a.m.

Siendo la oportunidad para la prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se dejo constancia de la comparecencia de la parte demandante, presente su co apoderada Judicial, no compareció la parte demandada, presente su apoderada Judicial, presente el Defensor Público Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en representación del niño de autos, se materializaron las pruebas presentadas por la parte actora, se prolongo la audiencia para el 04/07/2012, a las 10:00 a.m.

Siendo día y hora fijado para la prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se dejo constancia de la comparecencia de la parte demandante, presente su co apoderada Judicial, no compareció la parte demandada, presente su Apoderada Judicial, presente el Defensor Público Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en representación del niño de autos, se materializaron las pruebas de la parte demandada, se prescindió de la opinión del niño de autos debido a su corta edad, se concluyó la audiencia preliminar en fase de Sustanciación.

Mediante auto de fecha 16.07.2012, vencido el lapso establecido en el artículo 476 de la Ley especial, se declara concluida la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se acordó remitir el expediente a la URDD, para su distribución al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 17.07.2012, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, distribuyó al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio el expediente remitido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de esta Circunscripción Judicial, el cual en fecha 18.07.2012, dio por recibido el expediente, y acordó fijar la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 03/08/2012, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), exhortándose a la ciudadana OMITIR NOMBRE, presentar por ante el despacho en esa misma fecha y hora al ciudadano n.O.N., a fin de escuchar su opinión de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Siendo la oportunidad fijada por el A quo, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, culminadas las actividades procesales, se escuchó la opinión del niño de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 485 párrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se acordó diferir la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo por un lapso no mayor de cinco días de despacho siguientes al de la audiencia, fijando para tal fin el día 10.08.2012, a las 09:00 a.m.

En fecha 06.08.2012, el co apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de oposición a la reposición inútil, solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines que se declare sin lugar tal solicitud por ser contraría al Orden Público Constitucional y el día 09.08.2012, la Apoderada Judicial de la parte codemandada, consignó escrito mediante el cual ratifica la petición de declarar sin lugar el pedimento de reposición de la causa, realizado por la Representación Fiscal, así mismo se recibió diligencia suscrita por el Defensor Público Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante la cual solicita la no reposición de la causa.

En fecha 10.08.2012, se dictó el dispositivo del fallo, el cual fue publicado por el A quo de manera integra el día 19-09-2012, declarando sin lugar la reposición de la causa, solicitada por la Representación Fiscal, e inadmisible la demanda, por haber operado la Caducidad de la acción consagrada en el articulo 206 del Código Civil. El día 20.09.2012, la coapoderada judicial de la parte actora, apeló de la sentencia. La cual fue oída en ambos efecto y remitido el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de este Circuito Judicial, a los fines de que el mismo sea distribuido al Tribunal Superior de este Circuito.

En fecha 15.10.2012, el Tribunal Superior recibe el expediente y fija oportunidad para celebrar audiencia de apelación, estando en el lapso legal establecido la parte recurrente y contra recurrente presentaron escritos de formalización de apelación y exposición de argumentos. Siendo la oportunidad se celebro la audiencia de apelación, verificando la comparecencia de las partes quienes expusieron sus alegatos, así mismo se dicto el dispositivo del fallo, declarando con lugar la apelación, publicado de forma integra el día 28.11.2012, se declaró firme la sentencia en su oportunidad y se acordó la remisión del expediente al Tribunal de la causa, el cual fue recibido el mismo día.

Mediante acta de fecha 14.12.2012, la Jueza A quo se inhibió, acordando remitir las actuaciones a este Tribunal Superior, quedando la causa en suspenso hasta la resolución de la incidencia. Ordenando la apertura del Cuaderno Separado de Inhibición. Esta Superioridad el día 08.01.2013, declaró sin lugar la inhibición planteada y ordenó la remisión del expediente al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial para la continuación del procedimiento.

Por auto de fecha 10.01.2013, el A quo da por recibido el expediente y mediante acta de fecha 15.01.2013, la Jueza procede nuevamente a inhibirse de seguir conociendo la presente causa, acordando remitir las actuaciones a este Tribunal Superior para su conocimiento, quedando la causa en suspenso hasta la resolución de la incidencia, se acordó aperturar el respectivo cuaderno de inhibición. Esta Alzada en fecha 28.01.2013, declaró sin lugar la inhibición planteada y ordenó la remisión del expediente al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de seguir conociendo la causa, ordenando la continuación del procedimiento. Con fecha 29.01.2013, consta comprobante de recepción emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, y se observa que no hay auto del Tribunal A quo dando por recibido el presente expediente.

En fecha 06.02.2013, el a quo publico sentencia del fondo en la presente causa, así están conformadas las actuaciones de la litis que hoy nos ocupa.

LOS HECHOS

Mediante escrito contentivo de demanda por Desconocimiento de Paternidad, la parte actora entre otras cosas alegó:

Que demanda por desconocimiento de Filiación Paterna a la ciudadana OMITIR NOMBRE, en su propio nombre y en nombre y representación de su hijo biológico el n.O.N..

Que la acción judicial incoada, se intenta entre ambos (madre e hijo), por así exigirlo el articulo 208 del Código Civil y consagrado en el articulo 221 eiusdem, destacando que existe una litis consorcio pasivo necesaria de conformidad a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.

Que la acción propuesta, es de orden publico y de carácter moral, toda vez que el orden publico tiene interés en que se determine y compruebe la filiación legal del niño de autos, por estas razones solicita que la demanda sea admitida, se proceda a notificar a la demandada, que por ser todas las acciones de filiación de orden publico, pide se notifique al Ministerio Publico, que el Tribunal proceda a designar un Defensor Publico al niño de autos, que se libre un único Edicto, pide al Tribunal se ordene la inserción de una nueva partida de nacimiento del niño de autos y agregue la nota marginal en el acta original.

Que declarada con lugar la demanda y habiendo quedado definitivamente firme la sentencia, se tenga únicamente como hijo de su madre biológica y no de su persona, solicita que el Tribunal oficie al laboratorio de Biología LABIOMEX, de la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes. Igualmente solicita para reafirmar aun mas la prueba y evitar reposiciones inútiles de la causa, que el Tribunal se sirva nombrar experto para realizar la prueba de filiación biológica. Que por la naturaleza del fallo no debe producirse condena en costas.

Que en fecha 19 de diciembre del 2009, contrajo matrimonio civil con la ciudadana OMITIR NOMBRE y el 09 de marzo de 2010, su esposa dio a luz un niño de nombre OMITIR NOMBRE, es decir, que cuando contrajo matrimonio con la mencionada ciudadana, ella tenía aproximadamente veintiséis (26) semanas y unos días de embarazo, ya que el nacimiento del niño se produjo a los dos (02) meses y 21 días después de haberse casado.

Que el mencionado niño lo presentó como su hijo y como hijo de OMITIR NOMBRE, conforme se demuestra de la copia certificada de la partida de nacimiento Nº 1.023, toda vez que para esa fecha él no tenía conocimiento que ese niño no era su hijo.

Que al celebrarse el matrimonio de su persona con la ciudadana OMITIR NOMBRE, él ignoraba que no era el padre del niño a nacer, pues contrajo matrimonio con quien era su novia, creyendo ser el padre biológico de la criatura a nacer y por eso lo presentó con el nombre y apellidos: OMITIR NOMBRE, señalando que solo tuvo conocimiento que el niño no era su hijo cuando recibió el resultado de la prueba de ADN, vale decir, el 17 de junio de 2011.

Que desde el momento en que se casarón, se fue a vivir con su esposa, a la casa de sus padres, y a raíz de la separación de hecho, ocurrida entre ellos el día 23 de abril de 2011, ella se fue a vivir junto con su hijo el niño de autos, a un apartamento donde viven sus hermanas y que constituye residencia actual tanto de ella como de su pequeño hijo.

Que después de su separación de hecho, dudó que el n.O.N. fuera su hijo, es decir, que dudo de su paternidad con respecto al niño, por lo que acudió el día 02 de junio de 2011 al Laboratorio de Biología y Medicina Experimental (LABIOMEX) de la Universidad de los Andes, con sede en Mérida, para que le tomarán la muestra tanto al niño como a él, para que hicieran el estudio respectivo para la prueba de paternidad A.D.N. (ácido desoxirribonucleico), para de esa manera determinar la relación filial de paternidad entre su persona y la del niño, resultando que efectivamente el niño no era su hijo, pues la conclusión del Test de Relación Filial indicó: EXCLUSIÓN DE LA PATERNIDAD, como bien se indica en el documento que anexa a la demanda.

Que resulta lógico, razonable y beneficioso para el menor, que se le elimine una filiación totalmente ficticia con respecto a su persona, ya que lo contrario sería permitir una falsedad a todas luces ilegal en cuanto a su origen biológico.

Fundamenta la demanda en la Prevalencia de la Identidad Biológica sobre la Identidad Legal, en el artículo 221 del Código Civil, señala que la filiación esta formada por dos momentos: el de la concepción y el del nacimiento, así mismo señala un extracto del profesor de la Universidad Católica A.B., Dr. O.E.O.G.; menciona la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.D.L., y en los artículos 56, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 1º, 4º, 4º-A, 5º, 7º en su encabezamiento, 8º, 16, 17, 22, 25, 65, 80 en su párrafo 2º y 3º, 88, 170-B literal b), 172, 177 Parágrafo Primero literal a), 450 literales j) y n) en concordancia con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, 452 y siguientes, 456, 457 y siguientes, 458, 463, 465 todos de la LOPNNA; 208, 221, 238, 506, 507 en su encabezamiento y en el ordinal 2º, último aparte del artículo 507 en su parte infine y 1.422 del Código Civil, artículo 12, 146 literal a), 174, ordinal 9º del artículo 340, 433 y 504 del Código de Procedimiento Civil; artículos 60 y 152 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Registro Civil; artículo 31 en su último aparte de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, artículos 3.1, 7.1, 8.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículo 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos; 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otras disposiciones legales que se citan en la demanda. Presenta conclusiones ratificando el fundamento legal en la pretensión de la causa.

En la subsanación y reforma del escrito de demanda, la parte actora, señalo:

Que actuando en estricto acatamiento al despacho saneador ordenado por Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, procedió a realizar la adecuación de la demanda mediante la Acción de Desconocimiento de Paternidad y en consecuencia reformó la demanda exponiendo:

Que actuando en su condición de supuesto padre del niño de autos, actuando en su propio nombre y en defensa de sus derechos e intereses, procede a demandar como formalmente demanda por Acción de Desconocimiento de Paternidad a la ciudadana OMITIR NOMBRE, y al n.O.N., se observa de la revisión del expediente que los demás términos son los mismos indicados con el escrito libelar presentado inicialmente.

El Defensor Publico, estando dentro del lapso legal establecido, dio contestación a la demanda manifestando: Que niega, rechaza y contradice, tanto en los hechos como en el derecho la demanda de Desconocimiento de Paternidad, incoada por el ciudadano OMITIR NOMBRE, en contra de su representado el niño de autos, por ser contraria a su Interés Superior.

Que niega, rechaza y contradice, que en la fecha de la celebración del matrimonio, el Sr. OMITIR NOMBRE, ignorara que no era el padre del niño a nacer y que por eso lo presento con su nombre y apellido.

Que niega, rechaza y contradice, que el Sr. OMITIR NOMBRE haya tenido conocimiento que el niño no era de el, cuando recibió los resultados de la prueba de ADN el día 17 de junio de 2011, estando separado de su cónyuge desde el día 23 de abril de 2011.

Que en cuanto a la prueba de ADN realizada por el demandante y el niño de autos por ante el Laboratorio de Biología y Medicina Experimental (LABIOMEX-ULA), la misma fue realizada fuera del contradictorio, sin tener oportunidad la parte demandada de tener control de la prueba, y en consecuencia, solicitó que la misma no se materialice en el presente procedimiento, a los fines de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Solicita la realización de la experticia heredo biológica de ADN en el CICPC.

Que niega, rechaza y contradice lo alegado en la presente demanda, por cuanto el niño de autos, fue presentado legalmente por su padre, el ciudadano OMITIR NOMBRE, en el momento del nacimiento tal como lo señala el acta de nacimiento Nº 1023,

Solicitó al Tribunal se desestime y en la definitiva declare SIN LUGAR, la presente demanda de Desconocimiento de Paternidad.

En su oportunidad legal la Apoderada Judicial de la parte demandada, dio contestación a la demanda, manifestando que rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda incoada en el presente p.d.I.d.F.P., tanto en los hechos como en derecho.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir la presente apelación, esta alzada constató previamente que en el escrito de formalización la recurrente lo hizo en los siguientes términos:

Este Tribunal Superior previó el análisis de los hechos y circunstancias que dieron origen al presente caso, hace mención a la doctrina con el objeto de dar una definición del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, el cual provoca un nuevo examen de la relación controvertida y hace adquirir al juez de alzada la jurisdicción sobre el asunto, con facultades para decidir la controversia.

La apelación, constituye en nuestro sistema procesal, en un sentido general, un recurso de la parte, cuando se considere agraviada o perjudicada por la decisión de un juez o jueza, y eleva a una autoridad superior, para que, por el nuevo conocimiento de la cuestión controvertida, revoque, modifique o anule la decisión apelada. Nada obsta a que ambas partes, en actitudes reciprocas y con finalidades contrarias, apelen simultáneamente o sucesivamente, pero dentro del plazo legal, verbo y gracias en caso de marras.

Es criterio reiterado doctrinal y jurisprudencial que el recurso de apelación constituye un mecanismo por el cual se produce un nuevo examen de la controversia, en el segundo grado de jurisdicción, lo cual enviste al juez de alzada de potestad para controlar la regularidad formal de proceso seguido en la instancia anterior, así como revisar los posibles errores de forma o fondo del fallo apelado, como también para valorar las pruebas admisibles en esa instancia y tengan interés las partes, por lo que el examen pleno de la controversia puede ser restringido por obra del apelante, en el caso de que éste en su escrito de formalización del recurso interpuesto, limite expresamente al conocimiento del juez de alzada a determinados motivos o decisiones.

Ahora bien para decidir la presente apelación, esta alzada con vista a los argumentos del recurso de apelación, y en los límites de la controversia se circunscriben en primer lugar, a revisar los alegatos de la parte recurrente al señalar:

PRIMER ERROR: La Juez a-quo en su decisión, ignoro el PRINCIPIO DE LA INICIATIVA Y LÍMITES DE LA DECISIÓN, que le obliga a que “en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos”; igualmente lo establecido en el literal “h” del artículo 450 de la LOPNNA, razón por la cual no puede sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. Igualmente erró el Tribunal de Juicio al no utilizar en el análisis de las pruebas la Libre Convicción Razonada y que según el procesalista Devis Echandía es la misma Sana Critica, pues significa lo mismo: Libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencia que, según el criterio personal del Juez, sean aplicables al caso (pag. 658 en Rivera Morales, R. “Las Pruebas en el Derecho Venezolano” Ed. Jurídica Santana 3era ed. San Cristóbal, Venezuela) y en mi criterio agregaría, que la Sana Critica no solamente tiene estos elementos sino también los CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS como opinan otros autores. A la libre convicción razonada se refiere el literal “k” del antes citado artículo, ya que los razonamientos realizados vulneran los propios principios que integran el sistema probatorio establecido en la LOPNNA. CONCLUSIÓN: la Juez debió atenerse única y exclusivamente a lo alegado y probado en los autos.”

Ahora bien, la juez a-quo de conformidad con el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil supletoriamente aplicable por mandato del articulo 452 y el articulo 450 de la ley especial literal K al analizar las pruebas documentales consignadas por la parte actora y materializadas de conformidad con el articulo 476 parágrafo segundo eiusdem, en la valoración de la copia simple de la ficha de identificación e información sobre los miembros del estudio emitido por el Laboratorio de Biología y Medicina Experimental LABIOMEX a nombre de OMITIR NOMBRE e OMITIR NOMBRE ya identificados; en su análisis de las pruebas evalúo la prueba presentada como una copia de un instrumento privado simple por lo que de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil no le dio valor probatorio. En cuanto al test de Relación Filiar (Paternidad de fecha 17/06/11) a nombre de OMITIR NOMBRE e OMITIR NOMBRE ya identificados, insertos a los folios 10 y 11 en original considera la juez a-quo que la misma es una prueba extrajudicial la cual fue realizada al ciudadano OMITIR NOMBRE y al ciudadano n.O.N. excluyendo a la madre del niño y realizada fuera del proceso judicial para propósitos de interés personal, el cual según su criterio no constituye una experticia, sino un instrumento privado por lo que no le atribuyo valor probatorio por ser emitido por un tercero que debió ser ratificado por este, en el proceso mediante la testimonial de conformidad con el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Observa esta alzada, que si bien, en un principio la prueba documental referida a la ficha de identificación e información sobre los miembros del estudio emitido por el Laboratorio de Biología y Medicina Experimental LABIOMEX a nombre de OMITIR NOMBRE e OMITIR NOMBRE en su análisis de las pruebas evalúo la prueba presentada como una copia de un instrumento privado simple por lo que de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil no le dio valor probatorio. En cuanto al test de Relación Filiar (Paternidad de fecha 17/06/11 a nombre de OMITIR NOMBRE e OMITIR NOMBRE, ya identificados insertos del folio 10 y 11 en original considera la juez a-quo que la misma es una prueba extrajudicial; dicha prueba fue traída a los autos en la audiencia de Mediación y Sustanciación celebrada en fecha 11 de abril de 2012 por la juez de dicha Instancia, mediante la prueba de informe, inserta en el expediente al folio 140 de la primera pieza y recibiéndose el resultado según oficio de fecha 03 de mayo del 2012, inserta al folio 142, siendo la misma concordante con las resultas de la experticia practicada por el Laboratorio LABIOMEX, consignadas por la parte actora como prueba extrajudicial, lo que le da plena eficacia jurídica probatoria, y materializada de conformidad con la norma del articulo 476 de la ley especial; prueba de informe que corroboró lo alegado por el demandante en cuanto a la práctica de la toma de muestras y las resultas de exclusión de paternidad del ciudadano OMITIR NOMBRE en relación al n.O.N., convirtiéndose esta en una prueba judicial. Por lo tanto, esta Prueba de Informe está ajustada a las previsiones legales consagradas en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable de conformidad con el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Así debió ser valorada.

Igualmente cabe destacar que ambas pruebas documentales fueron sometidas al control de la prueba de conformidad con el articulo 475 de nuestra ley especial en la audiencia preliminar tal como lo establece la norma y bajo la conducción y dirección de la Jueza de Mediación y Sustanciación a quien le corresponde la preparación de la prueba no manifestando las partes presentes en la audiencia, alegación alguna, ya que no fueron impugnadas; si bien es cierto, la juez a-quo le corresponde la valoración de las mismas y la decisión de merito, la cual debe estar orientada en función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias; y el literal K, al cual hace mención, cuyo principio rector trata de la libertad probatoria en el proceso, prevé: “En el proceso, las partes, el juez o jueza, pueden valerse de cualquier medio de prueba no prohibido expresamente por ley y el juez o jueza la apreciaran según la regla de la libre convicción razonada”. Por lo que la juez a quo en el caso bajo su decisión incurrió en un vicio de incongruencia positiva de conformidad con ordinal 5°del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil principio que consiste en la correspondencia que debe existir entre lo acordado por el juez en su sentencia y lo alegado por las partes.

En este mismo orden de ideas se extrae del escrito de formalización entre otros motivos que la parte Recurrente señala como, “TERCER ERROR: SOBRE LA PRUEBA DE ADN PRACTICADA EN UNA DEPENDENCIA DE LA FACULTAD DE MEDICINA Y DE LA FACULTAD DE CIENCIAS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES: En relación a este argumento de la juez a-quo que la prueba de ADN, debe ser practicada tanto a la madre, al padre y al presunto hijo, refiriéndose a la prueba de paternidad relativa al ADN realizada por el Laboratorio de Biología y Medicina Experimental LABIOMEX ULA. Alega la recurrente que lo correcto es que la prueba que nos ocupa solo se iba a comprobar la presunta paternidad y no la prueba de la maternidad, situación esta última la cual no ha sido controvertida dentro del proceso. Por lo que la prueba de ADN, puede ser efectuada al padre y al presunto hijo para determinar el código genético, ya que solo se requiere que se le practique a la madre cuando se va a probar la maternidad, situación esta ultima la cual no ha sido controvertida dentro del proceso.”

Ahora bien, en el presente caso, practicada la prueba de ADN al padre ciudadano OMITIR NOMBRE y al hijo ciudadano n.O.N. y no habiéndose objetado los resultados ni impugnados los mismos, por la madre en ninguna fase del procedimiento, por lo que, convalidaron los resultados, renunciando la parte demandada en forma tacita al ejercicio de tal mecanismo controlador de la prueba, por lo que solo expresando con precisión lo que se quiere probar, con el medio que se ofrece, puede el juez o jueza decidir, y no le queda mas que apreciar el medio probatorio legalmente promovido. Es importante resaltar que cuando se intenta una acción de filiación los jueces encargados de tomar la decisión deben ser sumamente diligentes y prudentes tratando por todos los medios legales de escudriñar la verdad debiendo apartarse de los meros formalismos que puedan hacer nugatorias la prueba heredo- biológica de tanta trascendencia en estos juicios.

En este orden de ideas el juez o jueza es guardián del debido proceso y debe mantener las garantías del juicio evitando extralimitaciones, o formalidades que produzcan indefensión de alguna de las partes.

Continua el recurrente señalando “CUARTO ERROR: ILEGAL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA EXPERTICIA PRACTICADA POR EL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS: EN EL DEPARTAMENTO IDENTIFICACIÓN GENÉTICA, CON SEDE EN CARACAS: efectuada por la experto Lcda. P.V., Experta Profesional II del Área de Análisis de ADN, Credencial 30034, cuyo dictamen es un documento público administrativo, que se valora como tal por no haber sido impugnado por las partes demandadas, y es un documento público administrativo por emanar de la Administración Pública. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia del 21 de junio de 2.000, al referirse a este tipo de documento señala que: “... El documento administrativo es una actuación que por tener la firma de un funcionario administrativo, está dotado de una presunción de legalidad (...) Omissis…, en razón de su autenticidad, es decir, certeza de su autoría, de su fecha y de su firma, en lo que respecta a su eficacia probatoria si se asemeja al valor probatorio de los documentos auténticos Omissis… pues la verdad de la declaración en él contenida hace plena fe hasta prueba en contrario...”

Por lo tanto, los Tribunales deben asignarle al documento administrativo la eficacia probatoria por no haber sido impugnado y debiendo ser valorada en virtud del principio de unidad y concentración del proceso y también del principio de comunidad de la prueba. A esta prueba se le debe conceder pleno mérito probatorio en orden a la previsión legal establecida en el artículo 452 de la LOPNNA, serán aplicables supletoriamente -en tanto no se opongan a la normativa de esta última-, a las normas contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el Código de Procedimiento Civil y el Código Civil. En este caso, por no existir normas expresas en la Ley especial que rige la valoración de la prueba de experticia, se aplican supletoriamente las normas del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil. CONCLUSIÓN: Es un documento administrativo emanado de una institución pública, ya que sólo los documentos privados emanados de terceros requieren ser ratificados en juicio de acuerdo con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no así los documentos administrativos, por cuanto los funcionarios públicos para ocupar el cargo y ejercer sus funciones requieren ser juramentados previamente, por lo tanto no requieren ser juramentados nuevamente.

Observa quien aquí decide; Que en el caso de marras, se puede afirmar sin lugar a equívocos que los argumentos alegados por la juez a-quo sobre las experticias heredo biológicas o de perfiles genéticos cuya practica se solicitaron, según el análisis de esta alzada se hallan plenamente establecidos en los informes técnicos elaborados por organismos especializados, por lo que el pronunciamiento de la juez a quo sobre las disposiciones que regulan la prueba de experticia oponiéndose con unos argumentos que violan el principio de la iniciativa que le obliga al juez en sus decisiones de acuerdo a lo alegado y probado en autos. Se observa que no fue impugnada por la parte contraria en la oportunidad correspondiente y luego evidenciada mediante auto para mejor proveer de conformidad con el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, razón por la cual el tribunal debe darle valor probatorio. Si el juez actúa en estos casos sin la debida diligencia que el caso amerita, puede suceder que se legalice una paternidad que biológicamente no existe pero también puede suceder que aun niño se le niegue el derecho a conocer a su padre, derecho natural de rango constitucional consagrado en la Constitución Bolivariana de Venezuela en su artículo 56.

Sobre este particular esta alzada observa que en reiteradas jurisprudencias se ha señalado que los documentos de los funcionarios públicos, en ejercicio de sus competencias especificas constituyen un genero de prueba instrumental que por referirse a actos administrativos de diversas índoles su valor de una presunción respecto a la veracidad y legitimidad de su contenido hasta prueba en contrario.

Al continuar el análisis del contenido del escrito de formalización que ha sido presentado podemos observar un “QUINTO ERROR: LA FALTA DEL SELLO: El Tribunal de Primera Instancia de Juicio, alega ERRÓNEAMENTE que no existe el sello de la experticia practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el Departamento de Identificación Genética de dicha institución y cuya sede está en Caracas. Al respecto debemos señalar que esta prueba de experticia heredo biológica (ADN) conforma un todo o conjunto desde que fue ordenado por el Tribunal, se tomaron las muestras y éstas se remitieron a Caracas para la realización de experticia de perfiles genéticos de las partes y que se enviaron al Laboratorio de identificación genética del CICPC, con su respectiva acta de toma de muestras, memorándum de revisión y cadena de custodia, todo lo cual esta avalado con la firma y sello húmedo del Comisario Jefe del Departamento de Criminalística de M.L.J.A. (según consta al folio 126), memorándum de la Delegación Estadal de Mérida (folio 127), al folio 129 cursa acta de toma de muestras, al folio 132 oficio dirigido por la Delegación Estadal de Mérida haciendo referencia s la revisión de la experticia, al folio 133 el memorándum elaborado por el Departamento de Identificación Genética de Caracas remitiendo las resultas de la experticia, y a los folios 134 y 135 consta la remisión al Tribunal de Mérida que ordenó la experticia. Con esto último se agotó o concluyó la prueba de experticia al ser enviada con sus resultas al Tribunal que lo ordenó.

La mencionada experticia fue promovida por la parte actora y los demandados se adhirieron a la prueba y sus respectivas resultas y además fue materializada e incorporada al juicio, y es contentiva de varios folios como bien se detecta de su revisión antes indicada. Asimismo, debo expresar que quien le da autenticidad a tal acto realizado por la experta de análisis de ADN Lcda. P.V., no es ella misma sino el Jefe del Departamento de Identificación Genética con su firma y sello, como bien puede observarse del MEMORANDUM ORIGINAL, que riela al folio 133 del expediente: dos logos, uno del Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia y el otro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y también el sello húmedo del Departamento de Identificación Genética debidamente firmado en original por el abogado W.J.G.P., Jefe del Departamento de Identificación Genética, pues es a él a quien le corresponde colocar el sello húmedo y la firma original, en el que se certifica la remisión de las resultas de la prueba de ADN como efectivamente aparece, de allí que dicho funcionario avala el dictamen pericial rendido por la funcionaria Lcda. P.V..

Dictamen de la experta con su firma original y el sello húmedo respectivo, el dictamen fue rendido en forma legal y es auténtico, además fue producido en forma libre y consciente, es una prueba lícita que respetó el debido proceso, es un medio conducente respecto al hecho probado, vale decir, que OMITIR NOMBRE no es el padre del n.O.N., es pertinente al hecho objeto de la experticia, la experta actuó sin interés ni parcialidad alguna, el dictamen fue debidamente fundamentado y presentado oportunamente, sin violar el derecho a la defensa ni tocó un punto distinto al encomendado.

Esta experticia no fue impugnada por las partes demandadas, al contrario se adhirieron a las resultas del mismo. En tal sentido, el Tribunal de Primera Instancia de Juicio violó nuevamente el principio de la iniciativa y límites de la decisión, que obliga a la Juez a que “en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos”, además violentó el principio de la comunidad de la prueba y por otra parte se trata de un documento administrativo, que emana de un organismo público como lo es el CICPC, institución perteneciente al Estado Venezolano y por lo tanto, si no se demuestra lo contrario mediante tacha de documento, hace plena prueba y no puede ningún tribunal ni las partes valerse de simples argucias para tratar de invalidar un documento administrativo.”

Sobre este punto se trata de una experticia judicial, probatoria a instancia de las partes, acordado por el Tribunal de Mediación y Sustanciación para ser practicada al demandante y a los demandados a cuyas resultas de la prueba heredo biológica pedida por la parte actora se adhirió la parte demandada quien conviene en ella.

Así las cosas, en primer lugar de la revisión exhaustiva de la prueba y sus respectivas resultas materializada e incorporada al juicio, se detecta de su revisión su firma y sello por jefe del Departamento de Identificación Genética quien es la firma autorizada y quien le da autenticidad a tal acto realizado por la experta de análisis de ADN Lcda. P.V., quien esta adscrita a ese cuerpo técnico.

En tal sentido el juez a quo debió aplicar los principios rectores de la normativa procesal contenidos en el articulo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente los cuales influyen notoriamente en la actividad de apreciar y valorar las pruebas en lo referente a las controversias familiares donde se encuentren involucrados niños, niñas y adolescente, destacando entre ellos: literal J. La primacía de la realidad sobre las formas o apariencias; g.- ausencia de ritualismos o formalidades innecesarias; k.- libertad probatoria o posibilidad de valerse de cualquier medio de prueba no prohibido expresamente por la ley.

EL SEXTO ERROR: SOBRE LA CADENA DE CUSTODIA: El Tribunal de Primera Instancia de Juicio, ERRONEAMENTE señaló presuntas fallas en el Registro de Cadena de C.d.E.F., sin percatarse que tal registro solo es de impretermitible observancia en materia penal, para la individualización del hecho a imputar, para las evidencias que recaen sobre el sujeto activo y para la calificación jurídica penal aplicable al caso. En la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, promulgada el 04 de septiembre de 2009, se introdujeron una serie de nuevos articulados, entre ellos el artículo 202 A, referido a la Cadena de Custodia y que al ser este Código nuevamente reformado el 15 de junio de 2012 corresponde al artículo 187.La Cadena de Custodia se inicia con la autoridad que colecta la evidencia desde el mismo momento que se conoce el hecho presuntamente delictuoso. TODO ELLO EN MATERIA EXTRICTAMENTE PENAL, por lo tanto, no se puede alegar la cadena de custodia de pruebas en materia de Protección de LOPNNA, y si bien es cierto que existe una decisión de la Sala Social, emanada del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, sobre la cadena de custodia, tal decisión no es vinculante para todos los casos, solo fue para el caso concreto que conoció la Sala en esa oportunidad. Asi se establece

CONCLUSIÓN: Hay que saber distinguir las sentencias vinculantes de las no vinculantes; las vinculantes son de obligatoria aplicación en atención a lo previsto en el artículo 335 de nuestra Constitución Nacional (control concreto), en cuyo texto se indica que debe ser acatada por todos los jueces de la República y que se ordena su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Las no vinculantes, no son de obligatoria aplicación por parte del juez (salvo en caso del control difuso, previsto en el artículo 334 del texto constitucional). La sentencia a que hace referencia el Tribunal de Juicio, está contenida en el expediente n° r.c. n° AA60-S-2006-001626, del 22 de abril de 2008, que es la única que se refiere a la cadena de custodia, en la página web de la Sala Social y cuya acción fue declarada perimida, y que no tiene carácter vinculante para los demás tribunales y que además nunca ha sido ratificada por dicha Sala en materia de Protección prevista en la LOPNNA, ni tampoco por la Sala Constitucional con relación a los Tribunales de Protección, y solo aparece una sentencia con respecto a la LOPNNA, pero referida a una Corte de Apelaciones de la Sección de Responsabilidad de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, de fecha 5 de abril de 2011, exp: n° 10-0799. Debe acotarse, que la Sala Penal es la única que tiene numerables sentencias referidas a cadenas de custodia solo en procesos penales.

En cuanto a este motivo señalado por la recurrente, al respecto el tribunal observa que en la presente experticia los funcionarios que realizaron la cadena de custodia según oficio N° 9700-067-0534 de fecha 27 de marzo de 2013, remitidos a esta superioridad están legalmente autorizados y de hecho las resultas de las experticias realizadas en el caso de marras fueron ratificadas y consignadas en el expediente insertas a los folios 445 al 447, de la tercera pieza.

SÉPTIMO ERROR: FALTA DE MOTIVACIÓN POR ERRÓNEA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS. En aras de preservar el principio de equidad, el del debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 26, 49 y 257 de la Carta M.V., en concordancia con los artículos 452, 467, 468, 471, 473, 474, de la LOPNNA, es por lo que la motivación de la sentencia se encuentra constituida por el conjunto de razonamientos lógicos expresados por el juez al analizar los hechos alegados y probados por las partes y subsumirlos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso.

CONCLUSIÓN: La motivación está en proporción directa a lo alegado y probado en autos, que impide al jurisdicente de Protección, violar el principio de la iniciativa y límites de la decisión, que le obliga que “en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos”, conforme a lo establecido en el literal “h”del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y que el Juez Civil Ordinario no viole el Principio Dispositivo del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que obliga al Juez a decidir conforme a lo alegado y probado en autos sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.

Al aplicar la jueza-quo el argumento de que la prueba de la mencionada experticia no cumplió con la cadena de custodia tal como lo establece la normativa contemplada en el Código Penal a la cual esta es aplicable, es prudente advertir que a los efectos de la materialización y evacuación de este particular medio probatorio, habrá de tomarse en consideración de que se trata de un laboratorio de genética molecular con expertos debidamente acreditados que garantizan la cadena de custodia de las muestras tomadas lo cual fue evidenciado por oficio emanado de la Delegación Estatal Mérida departamento de Criminalística y avalada por el jefe de la Delegación Estatal M.C.J.P.M.R., según oficio Nro 9700-07, de fecha 27 de marzo de 2013, inserto al folio 446 del expediente.

Indica como ultimo, OCTAVO ERROR: NOTIFICACIÓN INNECESARIA: El Tribunal de Juicio, erróneamente acordó la notificación de las partes, habiendo ocurrido en realidad que su decisión fue dictada en el lapso legal, vale decir, temporalmente; la notificación se realiza única y exclusivamente cuando la sentencia sale fuera del lapso legal o cuando un nuevo Juez va a conocer de la causa por avocarse al conocimiento de ella. Con tal notificación innecesaria se viola el principio de la notificación única, prevista en el literal “m” del artículo 450 de la LOPNNA.

En la presente causa la juez a quo en vista de las circunstancias y los motivos del recorrido del expediente en los distintos procedimientos originados en la presente causa considero pertinente notificar a las partes de la publicación de la sentencia, por lo que esta alzada observo que con dicha notificación se garantizaba a las partes el derecho a la defensa y el debido proceso principios Constitucionales que son fundamentales en todo proceso judicial.

Esta Superioridad, a los fines de emitir su pronunciamiento en la presente causa, observa igualmente el escrito presentado por la parte adherida apelante, el cual lo expreso en los siguientes términos:

… PRIMERO: Hago valer el resultado de las pruebas de ADN, las que de manera contundente excluyen la paternidad del demandante, resultados que influirán en el futuro en la v.d.n.O.N., como se manifestó en el escrito que aquí ratifico, pruebas desconocidas por la Juez de la recurrida, no obstante haberse hecho valer por las partes involucradas en el proceso , incluyendo en su decisión hechos no alegados por las partes y que no fueron objeto de prueba, en desconocimiento y flagrante conculcación del principio de la iniciativa y limites de la decisión, que obliga a la juez a que “en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos”, en atención a lo consagrado en el literal “h” del articulo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con relación al denominado PRINCIPIO DE LA INICIATIVA Y LIMITES DE LA DECISION

SEGUNDO: DE LA CADENA DE CUSTODIA: Quienes como profesionales del derecho hemos incursionado con reiterada frecuencia el ámbito penal, tenemos conocimiento pleno de que la cadena de custodia es materia estrictamente penal, y solo tangencialmente se aplica en LOPNNA, en los estrados de la Responsabilidad Penal del Adolescente, por lo tanto resulta sin sentido lógico jurídico, y linda con lo absurdo, tal aplicación de la cadena de custodia en el caso que nos ocupa.

TERCERO: DE LAS FIRMAS ILEGIBLES Y DEL SELLO HUMEDO: Resulta incomprensible desde todo punto de vista legal y atenta contra la lógica jurídica mas elemental, la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, al señalar como antijurídico las firmas ilegibles que no son otras que las firmas autógrafas, pues seria tanto como desconocer las sentencias de todos los Tribunales de la Republica rubricada con firmas ilegibles, de igual manera serian nulos todos los documentos públicos, autenticados o reconocidos, y los documentos privados que contengan firmas ilegibles.

Otro absurdo de la sentencia es el referente al sello húmedo que supuestamente debía contener el dictamen de la experta Licenciada P.V., del CICPC, cuando consta que el jefe del departamento de Identificación Genética, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, jefatura representada por el abogado W.J.G.P., fue quien con tal carácter firmo y coloco sello húmedo en la certificación emanada del antes citado organismo publico.

CUARTO: DE LA IDENTIDAD BIOLOGICA: La doctrina actualizada por las Salas Constitucional, de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido reiteradamente que la identidad biológica, como patrimonio genético de las personas, debe prevalecer sobre la identidad legal, de tal manera que desconocer la identidad biológica como determinante de la paternidad constituye un retroceso sin precedentes en la actualidad.

En atención a la argumentación que antecede, al material probatorio que consta en el expediente, solicita: 1.- La revocatoria de la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio; 2.- Se declare la inexistencia de la paternidad biológica del ciudadano OMITIR NOMBRE, con relación al n.O.N., por ser distintos sus códigos genéticos y por cuanto debe prevalecer la identidad biológica sobre la identidad legal; 3.- Que de igual manera, en beneficio del interés superior del niño, se ordene al registrador Civil de la Parroquia J.P., Municipio Libertador del Estado Mérida, anular el acta de nacimiento del n.O.N., conforme a la presente decisión y proceder a asentar una nueva acta de nacimiento sin mención alguna del presente procedimiento , de conformidad a lo establecido en el articulo 506 del Código Civil, para lo cual este Tribunal Superior deberá enviar copia certificada de la sentencia declarada firme; 4.- Que se le coloque al niño los dos apellidos de su madre biológica, vale decir, OMITIR NOMBRE, para que en lo sucesivo aparezca el niño como OMITIR NOMBRE, pues este es un derecho que tiene el niño y lo estipula el articulo 238 del Código Civil…

(Cursivas de esta Alzada)

Ahora bien, de la revisión exhaustiva del escrito presentado la parte apelante adherida se observa que las pruebas hematológicas y heredo-biológicas promovida por la parte actora en los términos legales establecidos y no ejerciendo el mecanismo que le da la ley para el control de la prueba, tal como lo manifiesta en el escrito de formalización la apoderada de la parte demandada, al adherirse al presente recurso de apelación en los términos del escrito presentado y en razón de la primacía del derecho constitucional consagrado en el articulo 56 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, norma de aplicación preferente en virtud del principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 8 de la ley especial, por lo que a juicio de esta alzada constituyen elementos probatorios suficientes, para considerar excluida la filiación paterna del ciudadano OMITIR NOMBRE en relación al ciudadano n.O.N..

PRONUNCIAMIENTO AL FONDO

Sentado lo anterior, procede esta Alzada a pronunciarse sobre el fondo del asunto de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable por mandato del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y, en ese sentido se observa:

Esta Juzgadora traer a colación lo establecido en los artículos 209, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil:

Articulo 209:

(…) La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de esta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio. (…) omissis(…).

Igualmente el Artículo 243 establece:

(…) Toda sentencia debe contener:

1. La indicación del Tribunal que la pronuncia;

2. La indicación de las partes y de sus apoderados;

3. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado plateada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos,

4. los motivos de hecho y de derecho de la decisión;

5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia;

6. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión. (…)

.

Así como el Artículo 244:

(…) Será nula la sentencia; por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.(…)

Obsérvese que la propia redacción de la norma es clara al admitir, que será nula la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244 y del cual se desprende que el Tribunal a quo incurrió en una de las causales al resultar que la referida sentencia presenta vicios de incongruencia positiva, de tal modo violando el contradictorio, que no puede ejecutarse, motivo por el cual resulta forzoso quien aquí decide anular la sentencia dictada en fecha 06 de febrero de 2013 por el Tribunal a quo, por los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanado. Y así se decide.

Sentado lo anterior, quien decide observa que, en el presente caso, el actor para fundamentar su apelación imputó a la recurrida vicios de in motivación y violación del principio de exhaustividad, lo cual de ser cierto, daría lugar a la declaratoria de nulidad de la sentencia por parte de la recurrida, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, puesto que se trataría de incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 243 ejusdem, ordinales 4º y 5º, según los cuales la sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho y decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que pueda absolverse de la instancia.

Estas denuncias, por la influencia que pudieran tener en el fondo del asunto que se examina, deben ser decididas como punto previo a cualquier otra determinación y, en ese sentido se observa:

La motivación, según criterio del maestro procesalista Dr. H.C., es “...un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y de derecho expuesto por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo de la controversia....” (Curso de Casación Civil. Tomo 1. Pág. 126).

La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes. También ha sostenido en repetidas ocasiones la jurisprudencia patria que la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables; y, d) Que todos los motivos sean falsos.

En consecuencia, siendo la motivación del fallo un requisito formal establecido con el objeto de permitir el control de la legalidad de lo decidido, no constituyen fundamentos de hechos suficientes, la trascripción de las actas del expediente sin ningún análisis que permita establecer el por qué de la decisión, porque ello impediría controlar la legalidad de lo sentenciado.

Ahora bien realizadas las anteriores consideraciones debemos analizar que nuestra legislación contempla diversas acciones referidas a la filiación, distinguiéndose entre ellas las concernientes a la filiación matrimonial y a la filiación extramatrimonial. La anterior discriminación, como bien lo expresa L.H. (2006), no deriva de la voluntad arbitraria del legislador, sino tiene asidero en las situaciones de hecho y de derecho que rodean ambos supuestos en este caso la existencia o no del matrimonio entre los padres; de esta forma, al tratarse de circunstancias disímiles entre en uno y otro supuesto, conllevan a regulaciones normativas distintas, por lo tanto, resulta incierto afirmar que la acción de desconocimiento y la acción de impugnación de reconocimiento, en virtud del artículo 21 del Texto Constitucional, se conjugan en un único medio de impugnación.

La doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en afirmar que las acciones de estado que se relacionan con la paternidad y la maternidad, tienen estrecha relación con el matrimonio. Se hace necesario señalar que el hecho de haber nacido dentro de una relación matrimonial o no matrimonial todos los niños y niñas gozan de igualdad jurídica como sujetos plenos de derechos. De allí que el caso que nos ocupa el demandante denomina la acción por el propuesta Desconocimiento de Paternidad porque su pretensión consiste en desvirtuar la paternidad del niño de autos ya que conoce con mucha posterioridad al nacimiento del niño de autos, hijo a su vez de su esposa, que no le es ocultado, que por el contrario conoce y que cree suyo, porque nació dentro la unión matrimonial, con lo que nos encontramos con una materia tan especial, en la que se encuentran envueltas consideraciones de índole moral y de orden público, amén de los principios del interés prioritario y superior del niño, cuya interpretación debe ser restrictiva, ya que se trata de la paz familiar y de la sociedad, por lo que no puede mantenerse por largo tiempo una situación de incertidumbre, tal como antes se acotó, cuyas acciones declarativas de estado están sujetas a plazos de caducidad, por lo general bastante cortos.

En estas situaciones el orden público, se encuentra interesado en que se aclare debidamente el estado familiar de las personas; pero igual o mayor interés tiene el mantenimiento de la tranquilidad y la paz familiares y, por ese motivo, es precisamente en los casos que se pueda afectar esa tranquilidad y esa paz, donde el legislador ha fijado términos de caducidad para el ejercicio de las respectivas acciones. Por los mismos motivos, el legislador ha sido claro al establecer los momentos precisos en que comienzan a correr los lapsos de caducidad y las condiciones que deben cumplirse para que comiencen a correr, siendo que, de no ejercerse la acción dentro de los seis meses del nacimiento del hijo, la única excepción concierne a que se hubiese conocido el fraude posteriormente, como el presente caso.

En la causa que nos ocupa la argumentación del actor se desprende que el niño nació durante la vigencia del matrimonio, que no le fue ocultado el nacimiento, que fue tenido y tratado como hijo, observándose además que, de la correspondiente partida de nacimiento se evidencia que el actor realizó la presentación del niño ante la Autoridad Civil, hechos y circunstancias que, sanamente apreciados, conducen a la interpretación que de la norma contenida en el artículo 206 del Código Civil se ha hecho, en el sentido de concedérsele la acción de desconocimiento a la persona que, si bien ha conocido del fraude con posterioridad a los seis meses del nacimiento del hijo, tuvo conocimiento de su nacimiento y no se le ocultó. Así se establece.

Es necesario señalar parte de la Sentencia de fecha 01 de junio de 2000, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado DR. A.M.U., que es del tenor siguiente:

…Ómissis… Es importante resaltar que cuando se intenta una acción de inquisición de paternidad o una acción de desconocimiento de paternidad, los jueces encargados de tomar la decisión deben ser sumamente diligentes y prudentes, tratando, por todos los medios legales de escudriñar la verdad, debiendo apartarse de los meros formalismos que pueden hacer nugatoria la prueba heredo-biológica de tanta trascendencia, en éstos juicios, que por cierto no está limitada exclusivamente a la prueba sanguínea que tradicionalmente se realiza en estos casos, la cual, como se desprende de la información suministrada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, arroja como resultado una presunción de gran valor al establecer el porcentaje de posibilidad de paternidad del demandado, pero existiendo también la actualidad la prueba de ADN, con mayor grado de certitud. Ahora si bien el juez actúa en estos casos sin la debida diligencia y prudencia que los mismos ameritan, siendo materia de estricto orden público, puede suceder que se legalice una paternidad biológicamente que no existe, pero también puede suceder que a un niño se le niegue el derecho a conocer a su padre, derecho natural de rango constitucional que estaba consagrado en la Constitución Nacional abrogada en su artículo 75; Igualmente en la Convención sobre los Derechos del Niño, en su articulo 7 el derecho que tienen los niños de conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos la cual fue suscrita por Venezuela, en el año 1990, y ratificada el 28 de agosto de 1990.

En el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: “Los niños, niñas y adolescente son sujetos plenos de derecho y estarían protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetaran, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernan. El estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”.

Al respecto los artículos 221, 226 y 230 del Código Civil establecen lo siguiente:

Artículo 221: “El reconocimiento es declarativo de filiación y no puede revocarse, pero podrá impugnarse por el hijo y por quien quiera que tenga interés legítimo en ello”.

Artículo 226: “Toda persona tiene acción para reclamar el reconocimiento de su filiación materna o paterna, en las condiciones que prevé el presente Código”.

Artículo 230: Cuando no exista conformidad entre la partida de nacimiento y la posesión de estado, se puede reclamar una filiación distinta de la que atribuye la partida de nacimiento.

Igualmente, el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 56: “Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre y a conocer la identidad de los mismos. El estado garantizará el derecho de investigar la maternidad y paternidad…”

De igual manera esta Superioridad, considera oportuno observar el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, referente al principio del Interés Superior del Niño, el que ha de ser tomado en cuenta en el presente caso para interpretar y aplicar la señalada Ley especial.

Asimismo, el artículo 25 ejusdem, establece el derecho que tiene todo niño y adolescente a conocer a sus padres, independientemente de su filiación biológica, lo cual excede en el libre desarrollo de su personalidad tomando en respeto que estamos decidiendo sobre la vida de personas en pleno desarrollo, que requieren ejercitar sus derechos y garantías en forma progresiva.

Igualmente La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, en sentencia reiterada, que sobre “la identidad legal establecida mediante presunciones legales priva la identidad biológica”; esto es, que conforme al principio general de la verdad de la filiación, los tribunales deben establecer jurídicamente aquella filiación que les parezca más verosímil en atención a la posesión de estado (art. 233 del Código Civil) y deberá coincidir con la identidad biológica. Ha señalado también el M.T. de la República que en materia de Niños, Niñas y Adolescentes deben prevalecer el Interés Superior del Niño y la verdad sobre las formas no esenciales, para asegurar su desarrollo integral y el disfrute de sus Derechos y Garantías. (Sentencia N° 0438, 11/05/2010, Magistrada Ponente Dra. C.E.P.).

Aunado a toda la normativa jurídica vigente arriba citada, se hace especial referencia al artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niños y Adolescentes, el cual establece una obligación general para el Estado de adoptar todas las medidas administrativas, legales y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar a todos los niños y adolescentes el pleno disfrute de sus derechos y garantías, en todos aquellos casos de filiación como es el que nos ocupa, de resultar procedente se debe tener presente el criterio establecido en Sentencia del 14 de agosto de 2008, de la Sala Constitucional, Magistrada Ponente Dra. L.E.M.L.. (Motivo: Recurso de Interpretación de los artículos 56 y 75 Constitucional), se debe valorar la filiación biológica sobre la legal y una vez determinada la filiación, el tribunal debe ordenar la inserción de una nueva acta de nacimiento con todos los requisitos que ésta debe contener, sin hacer mención al procedimiento llevado, y la colocación de una nota marginal en el acta anterior donde conste que dicha partida ha sido sustituida como consecuencia de la decisión.

En el mismo sentido, sobre este asunto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 13 de diciembre de 2005, caso: C.J.R.S., estableció:

(…), la doctrina ha sido pacífica en afirmar la conveniencia de otorgar al juez poderes probatorios, a fin de verificar las afirmaciones controvertidas de las partes, pues el proceso debe propender a la búsqueda de la verdad.

Igual criterio jurisprudencial es reiterativo en afirmarse, sin lugar a dudas que el juez debe buscar la verdad en el proceso y es por ello, que la actividad probatoria no ha sido consagrada como exclusiva de las partes, siendo obligación del juez, en su función de administrar justicia, verificar las afirmaciones de las partes, haciendo uso, de ser necesario, de su facultad de ordenar la evacuación de determinadas pruebas, facultad que expresamente le otorgó el legislador y que, en principio no menoscaba los derechos de las partes (…).

Es por ello que esta Alzada haciendo uso de los criterios jurisprudenciales, Doctrinarios así como del contenido del artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, dictó auto para mejor proveer ordenando oficiar al Laboratorio de Biología y Medicina Experimental (LABIOMEX), a los fines de que remitieran información detallada relacionada con la acreditación de dicho instituto, la dependencia y funcionamiento, a los fines de mantener la practica de las pruebas de experticias genéticas. Asimismo oficiar al Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas (CICPC), Mérida y Caracas, a los fines de que remitan copia certificada de la cadena de custodia de la experticia Nº 9700-067-0566 de fecha 09 de marzo de 2012, igualmente que informaran si pertenecen y se encuentran acreditados por esa institución a la cadena de custodia de las distintas pruebas de experticias genéticas que realizan y remiten a CICPC Caracas, los ciudadanos Herimar Parra, credencial Nº 29.142, I.P., credencia Nº 30.619 y Panda Rafael credencia Nº 21.275, así como al Departamento de Identificación Genética en la ciudad de Caracas copia certificada de la experticia Nº 9700-067-0736, de fecha 10 de abril de 2012, practicada a los ciudadanos OMITIR NOMBRE, OMITIR NOMBRE y al ciudadano n.O.N.. Igualmente que las mismas tengan los sellos húmedos de la institución.

En efecto, la Ley especial que regula la materia de niños, niñas y adolescentes, fija las pautas que debe seguir el juez para hacer valer el interés superior de niños, niñas y adolescentes, como norte de todo proceso en el que se encuentren involucrados, con la posibilidad de ordenar de oficio la evacuación de pruebas, como en el caso de autos, que sin duda alguna la experticia heredo-biológica o ADN resulta imprescindible.

ACERVO PROBATORIO

Seguidamente esta alzada pasa a valorar el conjunto de los medios de prueba que pretenden hacer valer las partes, en la presente causa, la parte actora acompaño junto con el escrito libelar y ratifico en su oportunidad, en primera instancia:

1. - Copia simple de la ficha de identificación e información sobre los miembros de estudio emitido por el Laboratorio de Biología y Medicina Experimental LABIOMEX a nombre de OMITIR NOMBRE, y de OMITIR NOMBRE, insertos del folio 8 al 9. Los mismos son considerados documentos administrativos expedidos por personal autorizado y traídos a los autos por la juez de Mediación y Sustanciación como pruebas de informe, y así se valoran.

2. - En cuanto al Tess de relación filial de paternidad de fecha 17 de junio de 2011 a nombre de OMITIR NOMBRE, y de OMITIR NOMBRE, insertas al folio 10 y 11. Experticia heredo biológica practicada extrajudicialmente por la parte demandante, no impugnada por las partes demandadas en el transcurso del procedimiento, y practicada en el Laboratorio de Medicina y Biología Experimental adscrita al Departamento de Biología de la facultad de Ciencias de la Universidad de los Andes, del estado Mérida, el cual reporta las siguientes conclusiones: “por lo tanto, LA POSIBILIDAD DE QUE EL Sr. OMITIR NOMBRE SEA EL PADRE BIOLOGICO DEL MENOR OMITIR NOMBRE QUEDA EXCLUIDA, dado que el índice compuesto de paternidad es de 0,000 y el porcentaje de paternidad es de 0,000% SE CONCLUYE: EXCLUSION DE LA PATERNIDAD. Cifra que refleja las veces a favor que tiene el presunto padre de no ser el padre biológico respecto al niño. Prueba remitida a los autos mediante la prueba de informe a solicitud de la Juez de Mediación y Sustanciación. Por lo antes expuesto considera quién juzga que dicho informe reúne las condiciones legales para ser valorado como prueba en la presente causa, dado que el mismo indicó el sistema fenotípico/genotípico informativo utilizado para el estudio de las muestras, las premisas de carácter científico empleadas y las conclusiones arrojadas en el examen, con su debida motivación, cumpliéndose así lo exigido por el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil. Prueba de experticia sometida al control de la prueba no impugnada, materializada y elaborada por una Institución que reúne los requisitos de legalidad tal como consta en comunicación remitida a esta superioridad por el Dr. J.P.P., en su carácter de coordinador del Laboratorio. Siendo esta una prueba legal, realizada por experta en la materia, y no habiendo sido impugnada a través de los mecanismos legales en su oportunidad, esta juzgadora le atribuye pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con los artículos 467 del Código de Procedimiento Civil y 484 en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.

3. - Comprobante de recepción de un asunto nuevo emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida de fecha 30 de noviembre de 2011. En cuanto al “Comprobante de Recepción de un Asunto Nuevo, emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, inserto al folio 14, el cual no fue materializado en la fase de Sustanciación, se trata de una actuación propia de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, el cual no constituye un medio de prueba. En cuanto al Libelo de la demanda, la misma no fue materializada en la Fase de Sustanciación, sin embargo, ha sido doctrina sostenida por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos que el mismo no constituye un medio probatorio. En efecto en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2.000, número 474, la dicha Sala dejó sentado lo siguiente: “(omissis)...el libelo de demanda no es una prueba, sino la actuación de la parte que contiene la pretensión. En dicho escrito no puede haber confesión, pues no existe el animo de aceptar un hecho dañoso sino de exponer la pretensión; en consecuencia , si el Juez se aparta de los términos de dicha pretensión, omitiendo una alegación que la otra parte considera favorable a sus intereses, cometería vicio de incongruencia, no silencio de prueba. Omissis” (Tomado de Ramírez & Garay, Tomo 170, Noviembre 2.000, número 2702, página 589).

4. - Copia Certificada del Acta de Matrimonio Nº 36, a nombre de OMITIR NOMBRE y OMITIR NOMBRE, suscrita por la Registradora Civil de la Parroquia M.P.F., Municipio Libertador del Estado Mérida, que riela al folio 12 y su vuelto y Copia Certificada del Acta de Nacimiento Nº 1023, Tomo 05, a nombre de OMITIR NOMBRE, hijo de OMITIR NOMBRE y OMITIR NOMBRE, suscrita por la Registradora Civil Accidental de la Unidad de Registro Civil del IAHULA, Parroquia D.P., Municipio Libertador del Estado Mérida y que obra inserto del folio 13 y su respectivo vuelto, ambas se valoran de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable por mandato del articulo 452 de nuestra ley especial.

5. - Experticia practicada por el Laboratorio LABIOMEX, inserto a los folios 8, 9, 10 y 11 del presente expediente, documentales que ya fueron valorados anteriormente.

6. - Original de la Experticia de Análisis de Perfiles Genéticos por ADN, signada con el Nº C12-044, de fecha 9 de abril de 2012, remitida mediante oficio Nº 9700-0067, suscrito por el Jefe de la Delegación Estatal Mérida, en fecha 10 de abril de 2012, dirigido a la Jueza Segunda de Mediación de este Circuito Judicial, Experticia realizada a los ciudadanos OMITIR NOMBRE (madre) OMITIR NOMBRE (presunto padre) y a OMITIR NOMBRE (hijo), la cual corre inserta del folio 132 al 135, extrayéndose de sus conclusiones lo siguiente: “….(…) En base a los análisis estadísticos realizados a los marcadores autosómicos del ciudadano OMITIR NOMBRE, con respecto al n.O.N. que motiva la presente actuación pericial, se concluye: (…) EXCLUSION DE PATERNIDAD BIOLOGICA…”., prueba pericial que fue realizada por la experto Lcda. P.V., experta profesional ll. Credencial Nro. 30034. En cuanto al informe presentado por el Jefe del Departamento Identificación Genética adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, sede Caracas, observa esta Superioridad que cuando se trata de pruebas que se evacuan por funcionarios distintos al juez, como en el presente caso, sólo puede ser objetada: a) Cuando no haya seguridad de que las cosas, muestras y otros bienes sujetos a la pericia sean las verdaderas cosas sobre las que debe versar el examen; b) Cuando se haya alterado el resultado de la experticia; o c) Cuando los peritos hayan falseado los resultado de las operaciones realizadas consignando un falso dictamen. (Cabrera Romero, J.E.C. y control de la Prueba Legal y Libre. Editorial Jurídica Ávila, Tomo II, p. 32). En el caso bajo estudios mediante auto para mejor proveer fueron requeridos por esta Superioridad, remitidos y ratificados nuevamente los resultados de la presente experticia por lo que quien aquí decide le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable de conformidad con el 452 de la LOPNNA, por haber sido practicada por expertos para la realización de la prueba hematológica–heredo biológica, los cuales gozan de credibilidad, acreditación y reconocimiento por ser un Institución oficial especializada y acreditada y con plena credibilidad de los resultados que arrojan las pruebas que realizan; arrojando como resultado fundamental que “…el ciudadano OMITIR NOMBRE, es excluido de la paternidad biológica del n.O.N.”.

Al respecto es necesario determinar que la juez a-quo en su decisión manifestó que la experticia Heredo biológica o de perfil genético cuya practica se le solcito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y fue desechada en su valoración por no presentar el sello húmedo de la Institución que la emitió, por cuanto tales circunstancias que en su conjunto le crean serias dudas respecto a la certeza y autenticidad que debe producir el referido documento. Consta en actas que esta Alzada dicto auto para mejor proveer y ordenó oficiar al Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas (CICPC), Mérida y Caracas, a los fines de que remitieran copias certificadas de los funcionario acreditados para la Cadena de Custodia de la experticia Nº 9700-067-0566 de fecha 09 de marzo de 2012, igualmente que informaran si pertenecen y se encuentran acreditados por esa institución para tal fin en las distintas pruebas de experticias genéticas que realizan y que remiten a CICPC Caracas, los ciudadanos Herimar Parra, credencial Nº 29.142, I.P., credencia Nº 30.619 y Panda Rafael credencia Nº 21.275, así como al Departamento de Identificación Genética en la ciudad de Caracas copia certificada de la experticia Nº 9700-067-0736, de fecha 10 de abril de 2012, practicada a los ciudadanos OMITIR NOMBRE, OMITIR NOMBRE y al ciudadano n.O.N.. Igualmente que las mismas tengan los sellos húmedos.

Remitiendo el jefe de área de Identificación Genética, Inspector W.J.G.P. copia certificada de los resultados de la prueba Heredo Biológica a los ciudadanos OMITIR NOMBRE, OMITIR NOMBRE, plenamente identificados y al n.O.N. de acuerdo a los Perfiles Genéticos Autosómicos y señalado en sus conclusiones que el ciudadano OMITIR NOMBRE con respecto al n.O.N. se establece una estimación el parámetro de Probabilidades de Paternidad de (W)de: cero (0,00) %. Con una exclusión de paternidad Biológica; estampando su firma y sello húmedo en dicho informe y en resto de las paginas con lo que queda descartado el argumento en que fundamento su decisión la juez a-quo. Informe que corre inserto a de los folios 427 al 432 de la tercera pieza del presente expediente. Así mismo, se recibió oficio de fecha 27/03/2013 emitido por el licenciado PEDRO MOLINA ROJAS en su carácter de Jefe de la Delegación Estatal Mérida ratificando a los ciudadanos: I.P. quien tomo la muestra en el presente caso, RAFAEL PAREDES Y HERIMAR PARRA funcionarios adscrito que laboran en el Laboratorio de Genética y que los mismos guardan relación con el expediente 3893, con lo que quedo evidenciado que en la presente causa se cumplió con la Cadena de Custodia con funcionario legalmente autorizados a lo que este Tribunal le da valor y plena prueba a la experticia realizada, la cual corre inserto a los folios 445 al 447 oficio 0534.

En tal sentido, fue posible corroborar la veracidad y certeza de los resultados y una vez comparado el material genético de ellos, con la experticia que constaba ya a los autos ya que éstos demuestran la identidad biológica que el demandante alega tener respecto a el niño de autos y que la prueba ha arrojado como resultado que no los tiene.

En refuerzo de lo anterior, con respecto al experticia de ADN en este tipo de juicios, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia cuya ponente fue la Magistrada L.E.M.L., de fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nº 05-0062, al interpretar los artículos 56 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con este medio de prueba estableció:

Así pues, resultaría incomprensible admitir que el derecho ante el desarrollo científico actual que permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos individuos, tal avance científico no se corresponda inversamente proporcional al desarrollo en forma directa del derecho, y que éste en definitiva involucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos, la calidad de personas y su verdadera identidad biológica. En consecuencia, se advierte que el artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN)

.

Con fundamento en los precedentes jurisprudenciales, así como las normas antes transcritas, luego de la revisión de las actas que conforman el expediente, esta juzgadora encargada de tomar la decisión, debe por todos los medios legales escudriñar la verdad, haciendo uso de los poderes que le otorga la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente al Juez de Protección en la conducción de estos procesos de naturaleza especial, debiendo apartarse de los meros formalismos que pueden hacer nugatoria la prueba de filiación, prueba ésta fundamental para la resolución veraz y efectiva de este controversial juicio, todo lo cual conlleva a este Tribunal Superior que la experticia de ADN realizadas tomando los pasos requeridos no habiendo sido impugnada en el transcurso del proceso realizada por personas especializadas, cuya realización exige conocimientos científicos, y la forma de llevarla a cabo la determina los expertos o el instituto a quien se le haya encomendado su práctica concluyéndose que no existe ninguna evidencia que el referido Cuerpo de Investigaciones, conculcó la disposición legal establecida en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

La demandada OMITIR NOMBRE, en la oportunidad de promover pruebas se adherio en un todo a los resultados de las pruebas heredo biológicas ordenadas de oficio por el tribunal están agregadas en los folios 134 y 135 del expediente, pruebas estas que ya fueron valoradas up supra. Y que fueron ratificadas por la parte demandante. Así se declara.

Pruebas promovidas por el Defensor Judicial, Abg. D.M.D.:

Copia Certificada de la partida de nacimiento del n.O.N., suscrita por la Registradora Civil Accidental de la Unidad de Registro Civil del Hospital Universitario de Los Andes, Parroquia D.P.d.M.L., la cual dice Acta Nº 1023, tomo 5, inserta al folio 13 del presente expediente, prueba up supra valorada

Experticia Heredo Biológica suscrita por la Licenciada en Bioanálisis P.V., adscrita al CICPC las cuales se encuentran al folio 134 y 135 del presente expediente, prueba a la que esta juzgadora ya valoro anteriormente, tal como consta ut supra. Así se declara.

El Tribunal A quo de oficio incorporo al debate las siguientes pruebas:

Edicto publicado en el Diario Frontera en fecha 25 de enero de 2012, inserto al folio 54, dando cumplimiento a un requisito del procedimiento y en cuanto a la original de la comunicación suscrita por la Biólogo Molecular MSC Marise Solórzano, del Laboratorio de Biología y Medicina Experimental Universidad de los Andes, de fecha 17 de abril de 2012, dirigida a la Jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, que obra inserta al folio 142, oficio que en su contenido ratifica los resultados ya emitidos por dicho laboratorio donde se concluye la exclusión de paternidad del ciudadano OMITIR NOMBRE, ya identificado en relación con el niño de autos. Y así se aprecia.

DERECHO DEL NIÑO DE AUTOS A OPINAR Y SER OIDO

En el caso se encuentran involucrado un niño de tres (03) años de edad, quien fue presentado en la Audiencia de Juicio, procediendo la juez a quo a escuchar su opinión de conformidad con lo establecido en el artículo 80 en concordancia con el último párrafo del artículo 484 de la Ley Especial, que a tal opinión esta juzgadora no le atribuye valor de prueba alguna, ya que como se ha señalo constituye una garantía fundamental al debido proceso pues se trata de un acto procesal que realiza el juez o jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente, y que debe valorarse como un acto sustancial del proceso, jamás como una mera formalidad. El cual se encuentra reconocido en el articulo 3 de la Convención de los Derechos del niño y en el articulo 78 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

En resumen, considera esta Alzada que con los medios de prueba que constan a los autos así como los solicitados por esta superioridad, especialmente las experticias del ADN, ha quedado plenamente demostrada la verdadera identidad biológica del n.O.N., lo que desvirtúa la presunción de paternidad del ciudadano OMITIR NOMBRE, por ser contraria a la realidad y a la verdadera identidad biológica del niño de autos. Así se establece.

Por todos los motivos antes expuestos, y en acatamiento del deber constitucional de aplicar con preferencia las disposiciones y principios constitucionales y garantizar su supremacía y efectividad, este Tribunal, en aplicación preeminente del derecho a “…un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos” consagrado en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en cuenta todo lo alegado y probado en autos y que la verdadera filiación biológica del niño de autos debe concordar con su identidad legal, considera que la presente acción ha prosperado en derecho y debe declararse con lugar la demanda, por haber quedado desvirtuada la presunción de paternidad del ciudadano I.O.N..

Al respecto, considera esta Alzada examinadas como fueron las actas procesales, que en efecto de su lectura la sentencia cuya revisión se solicita se debe dejar constancia que la materia relacionada con la protección integral de los niños niñas y adolescentes tiene un carácter social y por sus características posee un alto grado de sensibilidad y requieren de una humanización de la decisión que se pronuncie ya que comporta un compromiso propio del estado al asumir los principios recogidos en la Convención sobre los Derechos del Niño que establece en su articulo 8 “Los estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley”.

En este punto es oportuno aclarar, que si bien el procedimiento donde dicha decisión se produjo resulta notorio la incongruencia positiva en la que incurrió la juez a-quo ya que se excedió en su pronunciamiento, pues si bien tenia el deber del análisis y valoración de las pruebas no debió analizar aspectos distintos a lo alegado y probado por las partes y una vez que lo hizo debió ser congruente con su decisión y en consecuencia decidir de tal forma que beneficiara el interés superior del niño ya que existen criterios vinculantes de la Sala Constitucional que siempre y cuando exista una dualidad de identidad, es decir, una contradicción entre la identidad biológica y la legal y, sea posible el conocimiento cierto de la identidad biológica, esta debe prevalecer sobre la identidad legal, por cuanto es aquella la que le otorga la identidad genética, así como lo consagra el articulo 56 Constitucional, derecho fundamental, siendo una obligación del juez de protección de niños niñas y adolescentes observar y aplicar en todas sus actuaciones lo dispuesto en el parágrafo cuarto y quinto del articulo 8 de la ley especial, por lo que es evidente entonces, que la decisión cuya revisión se solicito prescindió de la aplicación y de cualquier análisis relativo al interés superior del niño, que le hubiese llevado a dictaminar que este se imponía a la solicitud de desconocimiento de paternidad sometida a su conocimiento y decisión, motivos estos que hacen procedente la revisión y nulidad de la decisión judicial solicitada. De conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en su parágrafo único, esta alzada procede a apercibir a la juez a quo a los fines de que en sus decisiones prevalezca el interés superior del niño, ya que la materia relacionada con la protección integral es de carácter social y así se decide.

Como consecuencia de lo expuesto, se ordena al tribunal a quo, en su oportunidad legal oficiar al Registro Civil de Nacimientos de la Parroquia D.P., Municipio Libertador del Estado Mérida, y al Registrador Principal del Estado Mérida, a los fines de que inserten una nueva partida de nacimiento con todos los requisitos que esta debe contener, donde conste que la progenitora del ciudadano niño es la ciudadana OMITIR NOMBRE, up supra identificada, que el mencionado niño llevara por nombres OMITIR NOMBRE, y por apellidos OMITIR NOMBRE, sin hacer mención alguna al presente juicio, lo anterior a la vez, en aplicación del derecho al apellido de la madre, de acuerdo con la decisión que aquí se toma, en lo sucesivo debe llamarse OMITIR NOMBRE, de acuerdo con el orden previsto en el artículo 238 del Código Civil. Así será establecido en la parte dispositiva del presente fallo.

DISPOSITIVO

En consecuencia, en base de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas M.T.M.D.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 3.618.082, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 11.022, Coapoderada judicial del ciudadano OMITIR NOMBRE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.031.560, y LEIX T.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 10.882, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 3.297.575, Apoderada Judicial de la ciudadana OMITIR NOMBRE, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.644.297, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estadio Mérida, en fecha seis (06) de febrero de 2013.

SEGUNDO

Con lugar la pretensión de Desconocimiento de Paternidad, incoada por el ciudadano OMITIR NOMBRE, plenamente identificado en contra la ciudadana OMITIR NOMBRE, ya identificada y el ciudadano n.O.N., de tres (3) años de edad, en consecuencia, se decreta la NULIDAD y por ende sin ningún efecto jurídico la decisión dictada en fecha 06 de febrero de 2013, por la Jueza Primera de Primera Instancia de Juicio, abogada M.I.R.d.E. de este Circuito Judicial, quedando así desvirtuada la paternidad del ciudadano OMITIR NOMBRE, con respecto al n.O.N., de 3 años de edad, por haberse comprobado que la filiación declarada no es la verdadera, por tal motivo queda excluida la paternidad del ciudadano OMITIR NOMBRE, respecto al referido niño de autos, por lo que se deja sin efecto la filiación hecha por el referido ciudadano por ante la Registradora Civil Accidental de la Unidad de Registro Civil IAHULA, Parroquia D.P., Municipio Libertador del Estado Mérida, en la partida de nacimiento Nº 1023, Tomo 05 de fecha 10 de marzo de 2010.

TERCERO

Se ordena al Tribunal a quo, en su oportunidad legal, oficiar al Registro Principal y al Registro Civil de Nacimientos de la Parroquia D.P., Municipio Libertador del Estado Mérida, para que proceda a colocar una nota marginal en el acta de nacimiento N° 1023 de fecha 10 de marzo de 2010, donde conste que dicha partida ha sido anulada como consecuencia del presente juicio, así mismo se ordena oficiar al Registro Civil de Nacimientos de la Parroquia D.P., Municipio Libertador del Estado Mérida, y al Registrador Principal del Estado Mérida, a los fines de que inserten una nueva partida de nacimiento con todos los requisitos que esta debe contener, donde conste que la progenitora del ciudadano niño es la ciudadana OMITIR NOMBRE, up supra identificada, que el mencionado niño llevara por nombres OMITIR NOMBRE, y por apellidos OMITIR NOMBRE, sin hacer mención alguna al presente juicio. Se insta a la madre, ciudadana OMITIR NOMBRE, a que intente por juicio separado la inquisición de paternidad a los fines de establecer la verdadera filiación paterna del niño de autos. Todo de conformidad con los artículos 56, 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y los artículos 8, 11,16, 18, 25, 26 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por interpretación analógica del articulo 27 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, y de conformidad con el articulo 221 del Código Civil.

CUARTO

Por la naturaleza del fallo no hay pronunciamiento en costas.

Dada, firmada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los veinticuatro (24) días del mes de abril dos mil trece. Años 203° y 153°

La Jueza

Abg. G.Y.J.

La Secretaria,

Abg. YELIMAR V.M.

En esta misma fecha se publicó a las 2: 45 p.m.

La Sría.

GYJ/yvm/fmcs